Diritto bancario - attività bancaria e crisi del 2007

05.03.2014

L’ATTIVITÀ BANCARIA

Il nucleo essenziale dell'attività bancaria è rappresentato dalla raccolta del risparmio a

vista e dall’esercizio del credito. La disciplina ha poi la finalità di evitare il rischio

d'insolvenza della banca. L’altra forma di raccolta di risparmio alternativa del deposito è

l'emissione di obbligazioni. Non si tratta di una forma di raccolta del risparmio esclusiva,

ma se svolta dalla banca ha connotati peculiari. Quando si parla di banchiere

generalmente si fa riferimento ai dirigenti e al CDA. L'abilità di un buon banchiere è

quello di equilibrare attività e passività e allineare le scadenze. L’emissione di

obbligazioni è una modalità di raccolta del risparmio che consente alle banche di

equilibrare le scadenze, a differenza del deposito è una forma di raccolta a medio-lungo

termine. È un'importantissima forma di operatività della banca. Infatti dal 2007 in avanti

vi sono stati numerosi interventi a sostegno dell'operatività delle banche in relazione

all'emissione di obbligazioni, rendendo più appetibili le obbligazioni bancarie in

particolare attraverso la garanzia rilasciata dallo stato. Come abbiamo già detto però

l’emissione di obbligazioni non è attività esclusiva delle banche e quindi vi sono punti di

vicinanza rispetto alle altre tipologie di obbligazioni. Le obbligazioni bancarie sono

innanzitutto titoli di credito che attribuiscono il diritto al rimborso del capitale investito

più una remunerazione fissa o variabile. La differenza rispetto alla sottoscrizione di azioni

è che nelle obbligazione il titolare non partecipa alle perdite e agli utili di azienda, non

partecipa al rischio d'impresa, il rimborso del capitale è indipendente dai risultati positivi

o negativi dell’impresa, si ha comunque diritto al rimborso del capitale investito. Ciò che

invece distingue le obbligazioni bancarie da quelle di una spa di diritto comune è che in

quest'ultime si tratta di uno strumento di finanziamento dell'impresa, mentre nelle

banche si tratta di un momento dell'esercizio dell'impresa bancaria, strettamente

funzionale all'erogazione di credito nel medio-lungo termine (14-36 mesi). Da questa

particolare funzione deriva anche il fatto che la disciplina delle obbligazioni emesse dalle

banche ha delle particolarità rispetto alla disciplina di diritto comune, compendiate

nell'art. 12 TUB. "Le banche, in qualunque forme costituite, possono emettere

obbligazioni anche convertibili, nominative o al portatore". La possibilità è ammessa per

ogni tipo di banca, indistintamente dall'emissione di azioni non convertibili in azioni o

con. La competenza all’emissione di obbligazioni non convertibili in azioni è sempre e

inderogabilmente dell’organo di amministrazione. Nel diritto commerciale comune,

questa competenza è derogabile per esempio in favore dell'assemblea. Possibilità non

ammessa per quanto riguarda le banche, questo perché non si tratta di un'attività

straordinaria, ma un momento normale di esercizio dell'impresa. Questa differenza era

molto più marcata prima della riforma del 2003, perché nel diritto societario comune la

competenza dell’emissione era di competenza dell’assemblea in sede straordinaria. Poi

molti elementi della riforma del 2003 ha molto preso dal TUB.

L'altro aspetto speciale è che si tratta di una disciplina per l'emissione molto più snella,

non sono previsti i limiti quantitativi del diritto societario, né tutte le formalità per la

delibera del CDA, non è prevista l'assemblea degli obbligazionisti. Nel diritto societario

infatti i titolari di obbligazioni possono esprimere un loro valore nell’assemblea degli

obbligazionisti. La tutela avviene in altro modo, attraverso una serie di informative rese al

cliente in sede di sottoscrizione e poi in pendenza di rapporto attraverso tutta una serie

di ulteriori informazioni. Per quanto riguarda le obbligazioni convertibili, la competenza è

inderogabilmente dell'assemblea straordinaria perché comporta una modifica degli

assetti statutari, ma anche qui non si applicano i limiti quantitativi previsti dal diritto

comune. In secondo luogo è vero che la competenza è dell'assemblea ma vi è possibilità

di delega al CDA con la presenza di determinati presupposti (come di fatto è orientata la