Appunti Diritto bancario

Le diverse funzioni degli istituti bancari

Le ulteriori funzioni che, oltre all’intermediazione, svolgono gli istituti bancari sono:

• La funzione monetaria – i crediti verso le banche possono essere usati come moneta;
• La funzione di liquidità – il deposito di somme consente di effettuare investimenti, in cambio di interessi;
• La riduzione dei costi di transazione nella valutazione delle iniziative imprenditoriali;
• La trasformazione delle scadenze.

Il ruolo delle banche

Intermediari tra risparmiatori ed imprenditori – Intermediari tra risparmiatori e mercati finanziari – A seconda del ruolo rivestito da tali soggetti si distinguono:

• Sistemi con prevalenza dei mercati finanziari (detti mercato-centrici);
• Sistemi con prevalenza degli istituti bancari (detti banco-centrici).

I modelli di banca

In base alle diverse attività compiute dalle banche è possibile effettuare una classificazione delle stesse:

• Banche “specializzate” - rientrano tutti gli istituti bancari che pongono in essere prevalentemente un’attività tradizionale di intermediazione;
• Banca commerciale del Regno Unito → svolge prevalentemente l’attività bancaria “classica” rappresentata dalla raccolta di depositi e dalla concessione dei prestiti.
• Banche “universali” - tutti quegli istituti che, oltre a svolgere un ruolo di intermediazione classica, pongono in essere anche attività nel settore dei servizi di investimento;
• Banca tedesca → caratteristica è l’assunzione di un rapporto duraturo con le imprese che ricorrono al finanziamento, tanto che è frequente il fenomeno di acquisizione da parte dei soggetti investitori di partecipazioni nelle stesse banche.

Il modello bancario italiano si differenzia da entrambi i modelli tedesco e inglese. Fino alla legge del 1936 il sistema finanziario italiano poteva definirsi banco-centrico. Dall’entrata in vigore della citata legge, si è affermato un principio di specializzazione temporale fra gli intermediari e, al contempo, un principio di separazione tra banca e industria.

• Principio di specializzazione temporale → distinzione fra aziende di credito, a cui era riservata l’operatività nel breve termine e istituti di credito speciale, caratterizzati da un’operatività nel medio-lungo termine.
• Principio di separazione tra banca e industria → la banca non può direttamente esercitare un’attività industriale e non può avere il controllo di un’impresa industriale.

Il modello di banca nelle diverse epoche storiche

• Babilonesi e romani → sistemi bancari e operazioni che oggi potrebbero essere definiti come bancari;
• XII secolo → mercanti: concessione di crediti per differimento pagamenti;
• Medioevo → enti religiosi (prestiti), mercanti e cambiavalute;
• XVI secolo → mercanti, soggetti privati, monti di pietà, banchi pubblici (moneta scritturale).

Gli istituti di emissione e lo sviluppo delle banche nel XIX secolo

• XVII Inghilterra → istituti di emissione (creazione moneta con controvalore riserve auree);
• XIX Banche di deposito → prestiti da risorse da contratti di deposito e sconto di cambiali.

La banca moderna in Italia

È possibile suddividere lo sviluppo della banca moderna in Italia in diversi periodi:

1. Unità d'Italia e termina nel 1926: anno in cui viene emanata la prima legge bancaria; in questo lasso di tempo, è possibile constatare come l’impresa bancaria italiana fosse assoggettata al diritto comune (non sussisteva un diritto bancario con norme specifiche).
2. Dal 1926 al periodo precedente all’emanazione della legge bancaria 1936-1938.; tali anni sono stati caratterizzati dalla grande crisi economica che ha modificato in maniera significativa il ruolo degli istituti bancari. Anche in Italia venne unificata la competenza ad emettere i titoli di banca. Ciò avvenne nel 1926, quando venne individuato nella Banca d’Italia l’unico soggetto autorizzato all’emissione di tali titoli. Al contempo si assistette alla emanazione dei provvedimenti per la tutela del risparmio e venne emanata la prima legge bancaria, caratterizzata dall’imposizione di particolari regole di gestione e del controllo pubblico sulle banche affidato alla Banca d’Italia (prima forma di banca centrale).
3. Periodo successivo alla crisi del '29, periodo di risanamento bancario che va dal 1931 al 1936, caratterizzato dalla creazione di un ente pubblico (IRI) che in un primo momento rilevò le partecipazioni azionarie detenute dalle tre maggiori banche di deposito italiane divenendo l’azionista di controllo delle principali società industriali italiane e poi acquistò azioni delle stesse tre banche, diventando azionista unico di Banco di Roma, Banca Commerciale e Credito Italiano. Al contempo, molti Ministri vennero dotati di ampi poteri sulle due banche ancora rette dal testo unico del 1910 e sugli altri enti pubblici creditizi e venne ricondotta al potere governativo la gestione della Banche di risparmio mediante la previsione per legge che i massimi organi di tali istituti sarebbero stati nominati dal capo del governo.

Dalla legge bancaria del 1936 ai primi anni '90

Post crisi del 1929:

1. → Legge bancaria 1936; la legge è rimasta – con alcune modifiche intercorse nei decenni – inalterata fino al TUB del 1993. Tale norma era stata emanata per perseguire un obiettivo di stabilità (evitare che altre banche si venissero a trovare in condizioni di illiquidità o insolvenza e nell’assicurare allo Stato un controllo globale sul mercato finanziario). In tale periodo lo Stato assunse un controllo pressoché totale di tutte le attività bancarie. La legge bancaria del 1936 aveva anche recepito e confermato la forte specializzazione che caratterizzava le imprese bancarie e la profonda differenza che caratterizzava gli statuti legislativi degli enti che esercitavano tale attività (c.d. pluralismo bancario); distinzione tra le aziende di credito, nell’ambito delle quali trovava riscontro il pluralismo bancario e gli istituti di credito.
2. Dalla caduta del fascismo alla metà degli anni ‘80 del XX secolo → Quando viene attuata la I direttiva CEE 77/80. Nonostante la caduta del fascismo la legge bancaria rimase in vigore e le modifiche effettuate furono minime; in tale periodo si riscontrò un maggior potere della Banca d’Italia, ente a cui venne attribuita la funzione di regolamento del credito e controllo in precedenza attribuita all’Ispettorato del Credito. Il periodo che va dagli anni ’40 agli anni ’80 si caratterizza per la rigida difesa del principio di separatezza tra banche e industria e per la normativa volta a favorire la raccolta di risparmio per concessione di credito a breve termine. La stessa normativa mirava, inoltre, a scoraggiare la costituzione di nuove banche bloccando di fatto il rilascio delle autorizzazioni.
3. Attuazione della prima direttiva europea in materia di banche 1985 → Già negli anni '70 si era resa palese la necessità di modificare le regole del sistema bancario in quanto il potere conferito alla sola Banca d’Italia non era riuscito ad evitare alcuni eventi, come il crac del Banco Ambrosiano, che avevano messo in luce come la politica interventista dell’ente di controllo fosse inidonea. Tuttavia, per vedere attuati i primi cambiamenti è necessario attendere le norme di attuazione della I direttiva, emanata al fine di cercare di porre rimedio alle ingenti differenze sussistenti tra i diversi stati membri. Alcuni stati, infatti, ritenevano necessaria un’autorizzazione statale altri non prevedevano alcuna forma di controllo della libertà di dar vita ad un’impresa bancaria al pari di qualsiasi altra forma d’impresa. La I direttiva ha scelto la via mediana dell'autorizzazione non discrezionale, sancendo il riconoscimento del diritto all’ingresso sul mercato bancario a favore di qualunque soggetto che presenti le qualità oggettive richieste dalla legge, togliendo così ogni margine di discrezionalità alle autorità di vigilanza; È in tali anni che si registra, prima del recepimento delle direttive citate, un processo di rinnovamento dell’ordinamento bancario e del mercato finanziario mediante l’entrata in vigore di una serie di norme e provvedimenti amministrativi; per far fronte anche alle molteplici innovazioni che derivavano dalla diffusione di nuovi “prodotti finanziari” (titoli atipici) e nuovi “servizi di investimento” (gestioni patrimoniali in forme diverse).; in tutto ciò si inserisce l’entrata in gioco di nuovi soggetti e di nuovi mezzi di risparmio accentuata dalla crisi petrolifera degli anni settanta. Tale crisi si acuisce per effetto del proliferare di titoli emessi da istituti di credito speciale che, in misura crescente, vengono assorbiti dalle aziende di credito generando il fenomeno della c.d. “doppia intermediazione finanziaria” che tramuta a lungo termine i depositi a vista o a breve: fenomeno cui è seguita l’esplosione dei finanziamenti a breve delle imprese, ad altissimo tasso d’interesse, quale pernicioso surrogato dei finanziamenti a medio o lungo termine, determinando la “bancarizzazione” dell’economia italiana.

È in tale periodo, inoltre, che nascono autorità di controllo come la CONSOB e l’ISVAP; si registra inoltre l’emanazione di norme volte a far sì che particolari settori di attività finanziaria, fino a quel momento privi di disciplina, vengano riservati a intermediari autorizzati e sottoposti a controllo pubblico; regolazione dell’attività di gestione dei fondi comuni di investimento mobiliare; regolazione dell’attività di intermediazione mobiliare. Va detto, inoltre, che in un periodo immediatamente successivo viene istituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nonché la COVIP (Commissione di vigilanza sui fondi pensione).

Le fonti e il diritto bancario

Le fonti primarie → sotto-ordinate rispetto alla Costituzione sono:

• Legge;
• Decreti legge;
• Decreti legislativi nazionali e leggi regionali;
• I regolamenti;
• Gli usi e le consuetudini.

Fonti di diritto derivato → disciplinate dai Trattati, sono rappresentate:

• Dai regolamenti (assimilabili alle fonti primarie);
• Dalle direttive;
• Dalle decisioni;
• Dalle raccomandazioni;
• Dai pareri (ciascuna di tali fonti riveste un ruolo differente: ad esempio, le direttive, lasciando una maggiore autonomia allo Stato membro, sono sicuramente le fonti di diritto derivato più utilizzate in materia bancaria).

La Costituzione prevede espressamente la competenza esclusiva dello Stato in materia di:

• Politica monetaria;
• Tutela del risparmio e del credito e mercati finanziari.

Per quanto attiene alla potestà delle regioni, si deve evidenziare che l’art. 117 comma 3, Cost. prevede che vi sia potestà legislativa concorrente tra lo Stato e le Regioni in materia di istituti di credito a carattere regionale.

L'esercizio dell'attività creditizia: le forme contrattuali

Gli strumenti più diffusi per la raccolta del risparmio. Le forme contrattuali alternative al deposito bancario.

Il contratto tipico per la raccolta del risparmio è, come più volte già detto, il deposito bancario. Peraltro, già dalla metà degli anni ’70 gli istituti bancari iniziarono a raccogliere il risparmio con modalità diverse rispetto al contratto di deposito. In particolare, si vuole fare riferimento all’emissione di titoli come i certificati di deposito e i buoni fruttiferi. In tempi più recenti si è registrata una significativa assenza di vincoli normativi, con la conseguente massima espressione dell’autonomia negoziale che ha dato vita a diversi modelli negoziali per la raccolta del risparmio, rappresentanti in larga parte dai titoli di credito.

Gli strumenti più diffusi per la raccolta del risparmio sono:

• I contratti di deposito;
• I pronti contro termine;
• I buoni fruttiferi;
• I certificati di deposito;
• Le obbligazioni.

I buoni fruttiferi ed i certificati di deposito

I buoni fruttiferi e i certificati di deposito sono titoli rappresentativi della sussistenza di un deposito bancario. Il TUB disciplina un’ampia possibilità di emissione di titoli rappresentativi di depositi, nella prassi gli unici titoli che concretamente vengono emessi sono proprio i buoni fruttiferi ed i contratti di deposito. Per entrambe le tipologie dei titoli in questione è previsto un limite massimo di durata pari a 5 anni, essendo gli stessi emessi sulla base di un rapporto individuale che, nella maggioranza dei casi, è a breve termine.

I pronti contro termine

Consiste in un’operazione che comporta la vendita di una determinata quantità di titoli con il contemporaneo riacquisto entro un termine prestabilito di un pari quantitativo di titoli della stessa specie da parte della medesima controparte ad un prezzo stabilito. Tale operazione viene realizzata mediante la conclusione di due contratti formalmente distinti.

Le obbligazioni bancarie

Le obbligazioni rappresentano la forma alternativa di raccolta del risparmio più diffusa nel mercato italiano. Si è visto nelle lezioni precedenti come, in seguito all’emanazione del TUB, ogni istituto bancario abbia la possibilità di emettere obbligazioni. È tuttavia fondamentale distinguere tra le obbligazioni emesse dalle società disciplinate dall’art. 2410 c.c. Ciò in quanto è direttamente la legge a prevedere che alle obbligazioni bancarie non si applichi gran parte delle norme previste per quelle emesse dalle società. Le obbligazioni bancarie possono essere sicuramente definite come titoli rappresentativi di un debito e sono, pertanto, annoverabili tra i titoli di credito. Si tratta di titoli per cui è prevista una durata minima pertanto le obbligazioni bancarie sono annoverate tra i titoli di credito a medio/lungo termine.

L'attività di erogazione del credito

L’attività di intermediazione creditizia, oltre che con la raccolta del risparmio, viene posta in essere mediante l’erogazione del credito. Tale attività, tuttavia, non è oggetto di una disciplina volta a definirne i caratteri generali. Il testo normativo di riferimento, il TUB, contiene all’art. 10 solo un generico riferimento che si sostanzia in una formula ampia foriera di diverse interpretazioni.

Pur in mancanza di una disciplina specifica, nel TUB è possibile riscontrare diversi riferimenti ad attività che, pur diverse tra loro, sono tutte riconducibili all’esercizio del credito. Dette attività, infatti, pur essendo diverse tra loro, vengono utilizzate al fine di garantire:

• Al soggetto richiedente una determinata somma di denaro;
• All’istituto di credito la possibilità di poter percepire un determinato di tasso di interesse.

Tipologie di attività di erogazione del credito

Tra le diverse tipologie di attività di erogazione del credito, il TUB ne disciplina alcune:

• Il prestito;
• Concessione di credito e fidi;
• Impieghi;
• Concessione di finanziamenti.

Le attività reali

Le attività reali sono tutte quelle aventi ad oggetto beni tangibili o che, in ogni caso, possono formare, ai sensi dell’art. 810 c.c., oggetto di diritti. Anche tali attività hanno indubbiamente una parte finanziaria (si pensi al pagamento di un prezzo): tuttavia, è possibile affermare che le operazioni prettamente finanziarie siano quelle in cui entrambe le prestazioni abbiano una natura finanziaria.

Le categorie principali diverse dall'attività di intermediazione

Dall’elenco riportato nell’art. 1, comma 2 lett. f), TUB, è possibile evincere quali siano le categorie principali diverse dall’attività di intermediazione:

• Le attività di investimento;
• La prestazione di servizi di pagamento;
• La negoziazione per conto proprio o su ordine del cliente;
• La gestione di portafogli del cliente;
• La ricezione e la trasmissione di ordini di acquisto;
• La consulenza in materia di investimenti.

Il leasing finanziario

Tale contratto, da tempo diffuso nei paesi anglosassoni, prevede che un soggetto intermediario acquisti per conto e su istruzioni di un cliente un determinato bene che successivamente formerà oggetto di un contratto di locazione tra l’intermediario ed il cliente stesso. Il leasing finanziario si differenzia da una comune locazione, tra l’altro, perché il cliente al termine del contratto di locazione ha la facoltà di acquistare il bene dietro il pagamento di un prezzo di riscatto.

Per le ragioni sopra individuate, il contratto di leasing finanziario viene qualificato non come un contratto di locazione ma come un negozio di finanziamento. L’inserimento del contratto di leasing nell’elenco di cui all’art. 1, comma 2, lett f), TUB, è stato operato per soddisfare l’esigenza di circoscrivere la forma contrattuale utilizzabile dalle banche.

Il leasing operativo

Prevede la concessione di beni strumentali all’attività di impresa dietro il pagamento di un prezzo e per un periodo di tempo inferiore al tempo di vita del bene oggetto del contratto. I canoni del contratto di leasing operativo sono generalmente commisurati al valore d’uso del bene, oltre che all’entità dei servizi collaterali che il concessore solitamente presta. Tale operazione non comporta dei rischi prettamente finanziari e, per detta ragione...