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Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. D'Alberti, libro consigliato Poteri Pubblici e Mercati nella Globalizzazione

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Poteri Pubblici e Mercati nella Globalizzazione, D'Alberti. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: l'età del mercantilismo, i poteri pubblici, i mercati, la globalizzazione, l'età antica e quella intermedia, il forte sviluppo dei controlli pubblici. Vedi di più

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. M. D'Alberti

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re pubbliche, poiché la fissazione di prezzi minimi certamente limita la competizione fra imprese,

può danneggiare i consumatori, non garantisce necessariamente la qualità dei servizi prestati.

o Quanto ai tipi di prodotto che possono essere distribuiti da determinate imprese, vari Paesi preve-

dono misure pubbliche limitative della gamma merceologica. Tali misure andrebbero utilizzate nei

soli casi in cui la loro adozione sia idonea ad evitare concreti ed effettivi rischi di rilievo collettivo

(ad esempio sotto il profilo dell’igiene). Tali vincoli di specializzazione possono essere stabiliti anche

per autonoma scelta d’impresa, purché tale soluzione non sia il frutto di accordi fra imprese in vio-

lazione delle regole di concorrenza. È quanto è avvenuto ad esempio in Italia, con un’intesa illecita

che limitava alle sole farmacie la distribuzione del latte artificiale per neonati, con effetti di prezzo

assai negativi per i consumatori.

o Vi sono poi gli oneri e gli obblighi di servizio universale, che si traducono nell’imposizione agli ope-

ratori di determinati vincoli consistenti nella prestazione di un complesso minimo di servizi di de-

terminata qualità e a prezzi accessibili a tutti gli utenti e consumatori. Prevedono obblighi di servi-

zio universale, ad esempio, le direttive comunitarie in materia di poste e telecomunicazioni.

8. LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA E I SUOI TRATTI DISTINTIVI

Oggi nella disciplina pubblica dei mercati un enorme rilievo viene ad assumere in quasi tutti i continenti la

disciplina della concorrenza. L’ostilità nei confronti dei monopoli e delle restrizioni contrattuali al libero

commercio affonda le sue radici in tempi lontani. Tracce se ne ritrovano già nell’Alto Medioevo e nel Rina-

scimento, anche con la previsione di sanzioni penali a carico dei monopolisti. La tendenza diviene più evi-

dente nel XVII secolo e poi con la Rivoluzione industriale, soprattutto in Inghilterra. Ma una vera e propria

disciplina della concorrenza nasce con lo Sherman Act statunitense del 1890. É lo Sherman Act che ricono-

sce a tutti coloro che operano nel mercato, concorrenti e consumatori, il diritto di far valere i propri inte-

ressi nei confronti di simili condotte “illecite” d’impresa.

Principali differenze fra le leggi relative a settori economici specifici e quelle sulla concorrenza:

1) leggi relative a settori economici specifici → prevedono misure che conformano la proprietà priva-

ta, l’impresa e la libertà contrattuale; modificano cioè o estinguono facoltà o diritti del proprietario,

dell’imprenditore, del contraente, e impongono loro obblighi positivi e specifici, in nome di interes-

si pubblici o sociali determinati, in parte esterni al mercato e indipendentemente da infrazioni

commesse dalle imprese. L’intervento pubblico si sostituisce quindi alle libere scelte degli operatori

economici. ESEMPIO: la tutela della sicurezza e di giuste tariffe nei trasporti pubblici giustifica che

le autorità pubbliche impongano alle imprese private obblighi specifici ex ante per quel che riguar-

da i materiali e i tracciati delle strade ferrate, la costruzione e la manutenzione delle carrozze adibi-

te al trasporto di merci e persone, gli orari delle corse, la determinazione di prezzi e tariffe

2) leggi sulla concorrenza → non prevedono misure che si sostituiscono alle libere scelte degli opera-

tori economici, ma tendono ad assicurare la libertà dell’impresa di espandere le proprie dimensioni

e il suo potere economico, ferma restando la necessità che ciò non comporti una restrizione della

concorrenza, che vada a danneggiare altri soggetti operanti sul mercato (intese restrittive, mono-

poli, abuso di posizione dominante, fusioni o acquisizioni di controllo). Vi possono essere sanzioni

per le infrazioni ai divieti. In alcuni casi le autorità antitrust possono disporre rimedi strutturali e

comportamentali, come l’obbligo di cedere stabilimenti o pacchetti azionari, per riequilibrare il

mercato soprattutto a seguito di una concentrazione restrittiva (o eccezionalmente a seguito di un

abuso o di un’intesa).

Il nucleo di fondo delle regole antitrust è comune nei diversi ordinamenti giuridici; ciò che cambia è

la loro applicazione. Si possono distinguere 2 modelli:

a. il primo, di origine statunitense, affida le decisioni finali di applicazione delle norme anti-

trust alle corti giudiziarie;

b. ilo secondo, molto diffuso in ambito europeo, attribuisce le decisioni di concorrenza ad

un’autorità amministrativa e al giudice il controllo successivo sulle decisioni.

9. IL DIRITTO DELLA CONCORR. COME PARAMETRO DELLA REGOLAZ. ECON.

Una delle caratteristiche più significative dell’attuale regolazione dell’economia si concreta nel primato del

diritto della concorrenza sulle regolazioni di settore. 7

Sul piano internazionale, l’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE) raccomanda

ripetutamente agli Stati membri di orientare le rispettive normative in materia economica alla finalità di

promozione della concorrenza. La legislazione e la regolazione pubblica dell’economia devono avere quindi

un orientamento pro-concorrenziale, e gli Stati sono chiamati ad un impegno collettivo per la realizzazione

di tale obiettivo.

La tutela della concorrenza (intesa non solo come repressione delle infrazioni anticoncorrenziali commesse

dalle imprese – cartelli, abusi – ma anche come promozione della concorrenza stessa) è quindi nelle sole

mani del legislatore statale. Spetta ad esso la disciplina delle intese, degli abusi di posizione dominante e

delle concentrazioni fra imprese, oltre che la previsione di standard minimi pro-concorrenziali, che le Re-

gioni devono rispettare nelle leggi che adottano in materie di loro competenza.

Il diritto della concorrenza quindi non solo assume una posizione di “privilegio” rispetto alle altre regolazio-

ni di settore, ma è anche divenuto un criterio che condiziona ogni altro intervento pubblico nell’economia.

Esso è un parametro di legittimità e di appropriatezza di tutta la regolazione pubblica in materia economi-

ca.

10. OSSERVAZIONI FINALI SULLA REGOLAZIONE ATTUALE

In conclusione le caratteristiche generali ed attuali delle misure di regolazione pubblica dei mercati sono:

1. la regolazione dei pubblici poteri si occupa sempre più dell’assetto interno delle società;

2. si riducono fortemente le misure che incidono sull’accesso ai mercati attraverso le liberalizzazioni,

le semplificazioni e la better regulation;

3. alcune misure pubbliche incidenti sull’attività delle imprese conoscono delle riduzioni a favore della

socialità, della qualità dei beni e dei servizi, del migliore equilibrio contrattuale ->wes: pratiche di-

rette a garantire la correttezza e la trasparenza degli operatori finanziari.

4. La disciplina della concorrenza assume un ruolo sempre più importante in tutti i continenti e condi-

ziona le regole di settore che devono rispettare i suoi principi e le sue norme.

CAPITOLO 3: Il senso della trasformazione

1. LA PERSISTENZA DELLA REGOLAZIONE PUBBLICA DEI MERCATI

Dagli ordinamenti antichi ad oggi vi è stata una grande continuità nell’azione svolta dai pubblici poteri in

campo economico. L’impatto recente delle liberalizzazioni di diversi mercati, delle deregolazioni, delle pri-

vatizzazioni e della globalizzazione ha certamente modificato tale azione, ma non ha assolutamente causato

né l’abbandono, né il declino degli interventi pubblici.

a. Le liberalizzazioni dei mercati, attuate al fine di erosione dei monopoli e apertura dei mercati a più

operatori, hanno bisogno di misure pubbliche, come le “regolazioni asimmetriche”, che impongono

obblighi agli operatori ex monopolisti o di rilevante peso e recano vantaggio ai nuovi entrati for-

nendo garanzie sostanziali a un numero più ampio di imprese. Ovviamente tali misure regolatorie

non hanno la virtù di impedire infrazioni alle regole di concorrenza. Gli operatori dominanti o di ri-

lievo, pur rispettando le regolazioni asimmetriche volte a garantire, ad esempio, l’accesso delle

nuove imprese alle infrastrutture, possono adottare strategie commerciali che comportano abusi di

posizione dominante (sconti fidelizzati della clientela finalizzati ad escludere i concorrenti), o porre

in essere comportamenti collusivi (accordi o pratiche concordate per la determinazione dei prezzi).

Resta sempre fondamentale dunque, l’intervento a posteriori delle autorità di concorrenza, qualora

si accertino infrazioni ai divieti antitrust

b. Le deregolazioni invece vengono attuate al fine di semplificare apparati pubblici, procedimenti e

regole e di consentire quindi agli operatori economici scelte non solo più autonome, ma anche più

rapide

c. Infine, per quanto riguarda le privatizzazioni, esse non hanno impedito il permanere di imprese in-

teramente in mano pubblica o di società per azioni a capitale misto o addirittura, forme di controllo

pubblico sull’attività di imprese privatizzate. 8

2. LA COESISTENZA DI STRUMENTI VECCHI E NUOVI

Secondo l’opinione di diversi autori, l’attuale regolazione dell’economia avrebbe un’identità completamen-

te nuova rispetto al passato, con caratteri ben precisi: rifiuto dell’idea e della pratica delle programmazioni

e pianificazioni – l’abbandono di misure di command and control, a favore di interventi negoziati, consen-

suali e più persuasivi – la rinuncia alle imprese pubbliche e la scelta per le privatizzazioni – il superamento

di forme di regolamentazione dettagliata e pervasiva, a beneficio di discipline fondate su criteri, standard e

principi generali – l’affidarsi a regolatori indipendenti dal mercato e dalla politica. In realtà vi è coesistenza

di strumenti vecchi e nuovi. In particolare:

a. Persistono strumenti di pianificazione e programmazione. Ciò che cambia è il modo in cui tali misu-

re vengono adottate ed utilizzate: con maggior tecnicità ed obiettività, e con minor discrezionalità

rispetto al passato.

b. Non sono state per nulla abbandonate misure di command and control (misure pubbliche obbliga-

torie e dotate di sanzione). Esse, nonostante si siano diffuse misure di soft law - basate cioè sulla

portata persuasiva o su elementi premiali più che sanzionatori, restano comunque indispensabili e

fondamentali in molteplici campi della regolazione dell’economia.

c. Vi sono state numerose privatizzazioni di beni ed imprese pubbliche, ma forme di public property

continuano ad esistere. Non conta se l’impresa è pubblica o privata; ciò che conta è il rispetto delle

regole di libero scambio e di concorrenza.

d. Si diffondono forme di regolazione basate su standard, criteri e principi, e caratterizzate da conte-

nuti meno incidenti sull’autonoma decisione delle imprese. Perdurano tuttavia, forme di regolazio-

ne dettagliata e persuasiva.

e. Si sviluppano le autorità indipendenti (soprattutto in materie che influiscono sull’intero assetto e-

conomico – banche, comunicazioni e concorrenza), ma perdura la regolazione posta da organi

dell’esecutivo o comunque legati all’indirizzo politico (ferrovie, poste, trasporto aereo e marittimo)

3. I SEGNI DELLA TRASFORMAZIONE

Non poche sono le trasformazioni della regolazione pubblica dell’economia rispetto al passato:

 emerge e si rafforza l’onere delle autorità pubbliche di giustificare le regole di disciplina dei mercati

che esse intendono adottare o mantenere

 si riduce la discrezionalità amministrativa nell’attuazione delle regole

 si afferma il primato del diritto della concorrenza sulle regolazioni pubbliche di settore

 si formano interrazioni sempre più consistenti fra regolazioni economiche nazionali e ultranazionali

4. LA GIUSTIFICAZIONE DELLE REGOLE

Una delle trasformazioni rispetto al passato della regolazione pubblica riguarda l’emergere e il rafforzamen-

to del dovere dei pubblici poteri di giustificare l’adozione e il mantenimento di misure di regolazione dei

mercati aventi contenuti ed effetti generali. Si era a lungo ritenuto che bastasse un interesse pubblico a

giustificare l’emanazione di misure incidenti sui mercati. In realtà l’interesse pubblico è necessario, ma non

sufficiente. Alcuni Paesi hanno introdotto procedure che valutano l’impatto sui mercati della regolazione

prima che le misure pubbliche generali vengano adottate: Stati Uniti, Gran Bretagna, Canada ne sono stati i

primi realizzatori. L’analisi di impatto della regolazione (RIA) valuta innanzitutto la necessità dell’intervento

regolatorio con varie opzioni, potendo valere anche la cosiddetta “opzione zero”, che conduce a non adot-

tare alcuna misura. Se l’intervento è considerato necessario, la RIA ne valuta l’adeguatezza e verifica se non

esistano misure meno restrittive per i destinatari delle regole.

Ciò che però ha più inciso sulle innovazioni relative alla giustificazione delle regole è la maggiore rilevanza

assunta dagli ordinamenti ultranazionali, che hanno definito alcuni criteri per una regolazione economica

fondata su più solidi presupposti giustificativi. In particolare:

 i programmi varati dall’Ocse hanno raccomandato agli Stati aderenti una regolazione economica

non discriminatoria, più semplice per le imprese, di migliore qualità, più favorevole alla concor-

renza. Numerosi Stati hanno riveduto le proprie misure regolatorie per conformarle a tali criteri e

lo hanno fatto sotto la supervisione degli altri Stati membri

 il Gatt del 1994 detta norme che impongono agli Stati membri di non adottare regole incidenti sul

commercio di beni che siano discriminatorie in base alla nazionalità 9

 le direttive comunitarie hanno imposto maggiore obiettività e trasparenza alle misure pubbliche

nazionali riguardanti vari settori economici (banche, energia, comunicazioni elettroniche)

5. LA RIDUZIONE DELLA DISCREZIONALITÀ

La riduzione del potere discrezionale delle amministrazioni pubbliche (potere di effettuare scelte basate

sulla ponderazione di interessi pubblici, collettivi, privati) riguarda essenzialmente l’attuazione di regole ge-

nerali. Tale potere era aumentato con l’espandersi dei compiti ad esse affidati. Gradualmente i giudici han-

no accentuato i controlli e i limiti relativi all’esercizio della discrezionalità, ridimensionando così tale potere.

Attualmente le autorità indipendenti adottano misure seguendo procedure basate su consultazioni o su di

un dialogo articolato con i destinatari delle decisioni e con gli altri soggetti interessati, e applicando canoni

e parametri rigorosamente tecnici ed economici. Per quanto riguarda le misure incidenti sull’accesso degli

operatori economici ai mercati, la riduzione della discrezionalità è più evidente. Concessioni, autorizzazioni,

licenze sono state talvolta eliminate; quando restano, la discrezionalità si riduce poiché la consentire

l’accesso al mercato viene presa in base a criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori. Ad esempio, nel

settore finanziario l’autorizzazione ad esercitare l’impresa bancaria viene rilasciata se l’operatore che la ri-

chiede dispone di un certo capitale e soddisfa determinati requisiti tecnici. Ancora, nel settore delle tele-

comunicazioni, è stato previsto il regime dell’autorizzazione generale. In base ad esso, l’impresa interessa-

ta, al fine di poter esercitare l’attività, ha l’obbligo di notificarne l’avviso all’autorità nazionale di regolazio-

ne, ma non è necessario che ottenga una decisione o un qualunque altro atto amministrativo. Dopo la noti-

fica l’impresa può svolgere la propria attività. In questo modo si viene a ridurre il potere discrezionale. Re-

sta all’autorità pubblica il potere di verificare a posteriori l’effettiva osservanza da parte dell’impresa delle

condizioni generali dell’autorizzazione (osservanza delle norme sulla tutela dei consumatori – obblighi im-

posti dalla normativa ambientale e dalla pianificazione urbana e rurale). Anche in tal caso, però, la discre-

zionalità è limitata. Infatti, qualora l’autorità pubblica accerti una o più violazioni, la direttiva prevede una

serie di garanzie procedurali e sostanziali a vantaggio dell’impresa.

6. IL PRIMATO DEL DIRITTO DELLA CONCORRENZA SULLA REGOLAZIONE

Dopo lo Sherman Act del 1890 il diritto della concorrenza si è gradualmente sviluppato in tutti i continenti,

con una diffusione particolare nella seconda metà del XX secolo.

Le norme antitrust sono rivolte alle imprese operanti in tutti i settori economici. Vietano cartelli, monopoli,

abusi di posizione dominante, concentrazioni. L’applicazione di tali norme è meno invasiva della libertà di

impresa rispetto all’applicazione delle regolazioni economiche di settore. Vi sono sì divieti generali da ri-

spettare, ma non vi è l’imposizione di obblighi specifici e positivi, come avviene ad esempio nelle regolazio-

ni di settore quali l’energia o le telecomunicazioni in materia di prezzi, tariffe, accesso alle infrastrutture,

indipendentemente da infrazioni o da singole operazioni compiute dalle imprese. Inoltre, le infrazioni anti-

trust sono accertate e le relative sanzioni vengono applicate tramite procedimenti particolarmente garanti-

stici di tipo processuale, basati sul contradditorio e sull’acquisizione di prove, più che mediante procedure

tipicamente amministrative, fondate sulla partecipazione dei diversi titolari di interessi.

In tende così verso il primato del diritto della concorrenza nei confronti dell’intera regolazione pubblica

dell’economia.

Sul piano internazionale, l’OCSE ha giocato un ruolo essenziale nel sostenere tale primato. Soprattutto

nell’ultimo decennio, esso ha affermato con forza che la regolazione economica, per migliorare in efficienza

e qualità, deve promuovere la concorrenza. A ciò si possono aggiungere alcuni degli accordi stipulati in sede

di OMC che obbligano gli Stati membri ad adottare e a conservare leggi, regolamenti, misure amministrati-

ve conformi al libero scambio e alla concorrenza.

7. IL DIRITTO GLOBALE DELL’ECONOMIA

Una vera e propria impennata della globalizzazione dei mercati si è avuta alla fine dell’800, con un significa-

tivo rafforzamento nel secondo Novecento. Si moltiplicano gli scambi transazionali e internazionali di beni e

servizi, molti mercati acquisiscono dimensioni che superano i confini degli Stati, lo sviluppo delle reti di co-

municazione velocizza le transazioni fra continenti diversi.

In un contesto simile si può distinguere una vasta gamma di misure adottate da una serie molto articolata

di regolatori e decisori:


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Poteri Pubblici e Mercati nella Globalizzazione, D'Alberti. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: l'età del mercantilismo, i poteri pubblici, i mercati, la globalizzazione, l'età antica e quella intermedia, il forte sviluppo dei controlli pubblici.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher s.o.s.giurisprudenza di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof D'Alberti Marco.

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