Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. D'Alberti, libro consigliato Il modello pluralista, Guadagni

DIRITTO AFRICANO

Il PLURALISMO GIURIDICO si manifesta in maniera emblematica soprattutto nei DIRITTI AFRICANI, - sia per la molteplicità e per la diversità degli ordinamenti nazionali (per il frazionamento del continente in numerosi Stati indipendenti) - sia per il carattere composito e stratificato assunto da ciascuno sistema. In tale modello coesistono: - DIRITTO PERSONALE CONSUETUDINARIO (che varia anche all'interno di ogni singolo Stato, secondo le diverse tradizioni culturali e religiose seguite dallo specifico gruppo sociale) - poi c'è il sovrapporsi dello strato SHARAITICO, - quello COLONIALE - del DIRITTO POSITIVO elaborato dopo l'INDIPENDENZA che sovente è ispirato all'ideologia SOCIALISTA europea o asiatica - delle FONTI NAZIONALI, TRANSNAZIONALI e di INTEGRAZIONE REGIONALE. In alcuni sistemi il PLURALISMO è apertamente riconosciuto dalla COSTITUZIONE o da altri TESTI NORMATIVI che contemplano espressamente, accanto alla LEGGE SCRITTA.

i DIRITTICONSUETUDINARIO e/o ISLAMICO.In altri, invece, esso sopravvive di fatto, anche là dove l’ordinamento esplicitamente avversa econdanna ogni FONTE EXTRASTATALE di origine spontanea o religiosa, ravvisando nellaconservazione delle diversità socio-culturali esistenti nel Paese un temibile ostacolo perl’edificazione della UNITA’ NAZIONALE.Il consolidamento del MODELLO OCCIDENTALE, di COMMON e CIVIL LAW, si manifestanon tanto durante il periodo coloniale, quanto successivamente alla INDIPENDENZA, allorché ilDIRITTO originariamente importato per la minoranza dei coloni acquista efficacia generale,divenendo applicabile a tutti i cittadini.Problematica:la circolazione contemporanea di questa Pluralità di modelli da luogo a rilevanti problemi tecnicogiuridici, soprattutto a conflitti interni tra norme, resi ancora più complessi dal fenomeno delMIMETISMO e dalla contrapposizione fra il DIRITTO STATALE e quello SOMMERSO.

L'adozione di Costituzioni e di Codici di tipo occidentale (in genere quelli della ex madre patria), la realizzazione di riforme ispirate al MODELLO SOCIALISTA, la scelta di un SISTEMA MONISTA delle fonti fondato sul principio di separazione dei poteri e sulle forme della democrazia parlamentare, tutto ciò lascia sopravvivere un DIRITTO INVISIBILE e LATENTE, di ispirazione SHARAITICA e/o CONSUETUDINARIO, che ancora oggi rappresenta lo STRATO QUANTITATIVAMENTE più CONSISTENTE.

Infatti l'ORDINAMENTO STATUALE non è sempre quello effettivamente vigente: esso penetra soltanto nelle ZONE URBANE e nelle CAPITALI, mentre nel resto del paese trova applicazione il DIRITTO TRADIZIONALE fondato sugli USI ANCESTRALI.

Ma anche nelle CITTA' il conflitto tra il DIRITTO POSITIVO e quello CONSUETUDINARIO provoca sovente un vuoto giuridico che in parte è riempito da NORME SPONTANEE le quali tendono a regolare, al di fuori delle strutture ufficiali, le RELAZIONI.

SOCIALI che di volta involta si creano. ( ciò sia nel campo dei rapporti familiari che in quelli economici ). Ricorda esempio di Norme Spontanee: LEX MERCATORIA ≠il DIRITTO SPONTANEO DIRITTO SOMMERSO il DIRITTO SOMMERSO non è sempre legato ad attività illecite. Il DIRITTO TRADIZIONALE Pluralità di significati ( ossia variano a seconda del contesto cui è riferita l’espressione “diritto tradizionale o consuetudinario” ): 1) una prima definizione ( generica e astratta ) concerne le REGOLE SOCIO-CULTURALI che storicamente dannofondamento ( cioè fanno da sfondo ) alle CONSUETUDINI che vigono in undeterminato contesto. In questo senso l’espressione è impiegata in modo analogo a quella di DIRITTOROMANISTICO o DIRITTO SCIARAITICO, intesi come fonti storiche rispettivamente deisistemi giuridici romano-germanici o del diritto applicato dalle comunità islamiche. A differenza di questi però il DIRITTO

CONSUETUDINARIO in AFRICA manca di queitesti scritti come i CODICI di GIUSTINIANO o il CORANO e la SUNNA ISLAMICA.

1. Un secondo significato è il suo reale ASPETTO OPERATIVO in undeterminato contesto storico e sociale. La conoscenza di tale diritto è difficile e aleatoria per 3 motivi:
   1. perché esso non è uniforme nello SPAZIO anche all’interno di uno stesso Paese ma varia dazona a zona a seconda dei diversi gruppi etnici,
   2. perché MUTA continuamente nel TEMPO secondo le differenti circostanze interne edesterne,
   3. perché è sempre legato ad una DIMENSIONE SACRALE e MAGICA difficilmentecomprensibile dal giurista occidentale.
2. Un terzo significato dell’espressione DIRITTO CONSUETUDINARIO, è intesocome estrapolazione degli aspetti giuridici dall’indagine ETNOLOGICA di talisocietà. Basti ricordare ad esempio i problemi connessi con la difficoltà diesprimere compiutamente e correttamente in termini a noi

comprensibili iconcetti propri di culture radicalmente diverse dalle nostre.

4) Nel periodo coloniale per DIRITTO CONSUETUDINARIO si intende in generale quello che è ritenuto tale dal LEGISLATORE, dal GIUDICE, o dall' AMMINISTRATORE COLONIALI.

Snaturamento: In questo caso però, l'esigenza di dare certezza e stabilità a tali norme ha spinto lo Stato Coloniale a codificare il diritto non scritto, ma sovente le regole sono state modificate e riformulate sulla base della loro compatibilità con l'ordinamento statale. È chiaro che questa accezione del diritto tradizionale, anche se teoricamente finalizzata al riconoscimento degli USI LOCALI, ne costituisce in realtà una profonda modifica nella natura, nella forma e nella sostanza.

5) Tale ulteriore definizione di DIRITTO CONSUETUDINARIO riguarda gli Stati indipendenti dell' Africa contemporanea che mantengono il Pluralismo giuridico ereditato dal periodo coloniale.

Diritto

Consuetudinario giustizia popolare.

Diritto Consuetudinario ossia il DIRITTO NON SCRITTO applicato dai TRIBUNALI di BASE coniugando le CONSUETUDINI LOCALI con i NUOVI PRINCIPI di GIUSTIZIA SOCIALE espressi dallo Stato

DIRITTO CONSUETUDINARIO inteso come DIRITTO POPOLARE (folk law), inteso come DIRITTO SPONTANEO e SOMMERSO, che la gente di fatto applica extra o contra legem.

Caratteristiche proprie del DIRITTO TRADIZIONALE:

Sacralità: Un primo tratto caratteristico del DIRITTO TRADIZIONALE è lo stretto vincolo che lo lega al MONDO del SOPRANNATURALE. E' una Costante della realtà africana di ieri e di oggi.

Oralità e Duttilità: La MANCANZA della FORMA SCRITTA e la conseguente DUTTILITA' della REGOLA ORIGINALE CONSUETUDINARIA, NON PREGIUDICANO la sua TRASMISSIBILITA', la quale tende a mantenersi costante grazie ad un sistema di riferimenti trasversali che permette di verificare ERRORI e colmare LACUNE. L'assenza del SUPPORTO RIGIDO (che

Invece caratterizza il DIRITTO SCRITTO) consente di RE-INTERPRETARE costantemente la REGOLA CONSUETUDINARIA, (pur senza discostarsi dai tratti fisionomici originari), secondo il MUTARE della CONDIZIONI SOCIALI e CULTURALI.

Spontaneità: Oralità e Duttilità sono a loro volta legate ad un ulteriore carattere comune del DIRITTO TRADIZIONALE: quello della sua natura SPONTANEA.

Ciò significa che esso NON è creato da una AUTORITÀ ESTERNA o SUPERIORE rispetto alla COMUNITÀ che ne è destinataria, MA origina direttamente dalla VOLONTÀ della COMUNITÀ stessa che ne è DESTINATARIA e si fonda sul sistema del POTERE DIFFUSO che contraddistingue le società africane.

Sono necessarie alcune precisazioni.

Nei testi su DIRITTO CONSUETUDINARIO in Africa non è raro incontrare il termine "LEGISLATORE". Spesso infatti, nelle società ad organizzazione politica centralizzata, il CAPO-GRUPPO ha effettivamente

il potere di EMANARE disposizioni normative. Queste disposizioni, però, solo in parte entrano a far parte del DIRITTO CONSUETUDINARIO. Il NATIVE LAW and CUSTOM è costituito quindi: - dagli USI tradizionali (custom), - e dalle statuizioni del capogruppo (law). In realtà, i due tipi di norme sono diversi non solo per l'ORIGINE, ma anche per la TIPOLOGIA del CONTENUTO. Infatti, le disposizioni del CAPO-GRUPPO intervengono in genere su questioni di dettaglio, ma che non intendono alterare la struttura fondamentale delle REGOLA CONSUETUDINARIA (es. LOBOLO). La distinzione tra NORME AUTORITARIE e NORME CONSUETUDINARIE però può tendere a sparire in 2 modi: - con il passare del tempo può perdersi il carattere originario della NORMA AUTORITARIA, che finisce per assumere, nella coscienza generale, il carattere della CONSUETUDINE (questo perché il capo-gruppo non dispone di un apparato coercitivo per far applicare le sue disposizioni il cui rispetto

è perciò affidato, come per la NORMA CONSUETUDINARIA, alla coazione dalle collettività).- In secondo luogo la NORMA AUTORITARIA, pur vertendo su una questione di DETTAGLIO può influire indirettamente sulla STRUTTURA FONDAMENTALE di un intero istituto CONSUETUDINARIO, modificandolo in maniera sostanziale.

→ SPONTANEITA’ del DIRITTO CONSUETUDINARIO DEMOCRAZIA. Comunità e individuo: → il DIRITTO CONSUETUDINARIO è fondato su una dimensione COMUNITARIA: la persona è titolare di diritti e doveri non in quanto tale, ma come membro di un gruppo sociale del quale fa parte.

Gli ESTRANEI quindi NON HANNO nessun DIRITTO e nessuna TUTELA a meno che non si associno al gruppo stesso. Viceversa, il MEMBRO del GRUPPO che ne esca definitivamente, o ne sia bandito, perde ogni diritto in relazione al gruppo stesso, ai suoi membri e ai suoi beni.

Le situazioni giuridiche soggettive sono direttamente collegate allo status personale che l’individuo assume.

all'interno della collettività. (es: terra) Il carattere COMUNITARIO del DIRITTO CONSUETUDINARIO si manifesta in numerose situazioni giuridiche, dove la posizione dell'individuo sembra quasi scomparire di fronte a quella del GRUPPO (es: matrimonio). Analogamente, le conseguenze del comportamento illecito ricadono non tanto sull'autore dello stesso, bensì sul suo GRUPPO di APPARTENENZA, che ha come controparte tutto il GRUPPO della VITTIMA. Coralità del processo: Anche il sistema di composizione delle controversie ha carattere COLLEGIALE: ogni membro della comunità può intervenire liberamente nel processo, adducendo argomenti e testimonianze e proponendo soluzioni o punizioni (anche se l'ultima parola spetta al CAPO-GRUPPO). In occasione del dibattimento si verifica l'