Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. D'Alberti, libro consigliato Il modello pluralista, Guadagni

- ad individuare, in ogni ordinamento, la molteplicità delle fonti, anche non

statuali, di legittimazione delle norme,

- e a descrivere la loro mutevole interazione,

- a scoprire le regole operazionali palesi ed occulte (cioè Crittotipi),

- a delineare la circolazione dei modelli e, sulla loro base, a procedere a corrette

misurazioni tassonomiche.

Nei sistemi estranei alla tradizione occidentale la prevalenza, quantitativa e qualitativa, delle

componenti non statali individua nel PLURALISMO GIURIDICO l’unica possibile chiave di

lettura non euro-centrica:

Dunque, il Giurista nel condurre le proprie analisi deve tenere presente l’essenza necessariamente

pluralista degli ordinamenti.

Il comparatista può trarre una lezione ulteriore dal PLURALISMO, operando il superamento della

PROSPETTIVA EURO-CENTRICA, e così integrando la propria visione con i diritti estranei alla

tradizione occidentale, che vengono collocati, grazie all’ausilio della ANTROPOLOGIA, in una

prospettiva metastorica ( cioè nel contesto socio-culturale) che li armonizza con le altre famiglie

giuridiche.

 la simultanea sovrapposizione di una molteplicità di fonti di legittimazione del diritto:

- il modello tradizionale consuetudinario ( con le sue

varianti locali)

- quello religioso ( soprattutto islamico )

- quello di matrice europea ( introdotto durante il periodo coloniale )

- quello di ispirazione socialista adottato spontaneamente a seguito

dell’indipendenza

- l’ emergere quasi ovunque di un diritto positivo statuale e

transnazionale

 tutto ciò ha dato luogo a sistemi estremamente complessi e multiformi nei quali il sopravvivere

dello strato successivo comporta non l’eliminazione di quello precedente, ma la sua parziale o totale

sopravvivenza.

 Il fisiologico pluralismo interno che caratterizza tali ordinamenti provoca così

fenomeni di MIMETISMO GIURIDICO.

La crisi del modello socialista inoltre determina il repentino declino del diritto positivo fondato

sulla legittimazione politico-ideologica.

Riemergono così i diritti SPONTANEI e SOMMERSI, a base consuetudinaria e religiosa, che

l’onnipotenza dell’ordinamento statuale aveva preteso di cancellare, ma che oggi regolano, di

nuovo, la maggior parte dei rapporti economico sociali.

In questi sistemi il PLURALISMO GIURIDICO non costituisce soltanto l’essenziale criterio

metodologico che deve ispirare una corretta indagine comparativa, ma è l’unico

strumento che permette di conoscere gli elementi determinanti dei diversi ordinamenti nelle loro

dinamiche di interazione, di procedere a precise quanto elastiche misurazioni e classificazioni, di

edificare una scienza dei sistemi ( non occidentali ) fondata su una prospettiva finalmente NON

EURO-CENTRICA che conferisca medesima dignità ai diversi modelli di organizzazione sociale

fondati sulla prevalenza del DIRITTO, della POLITICA o della TRADIZIONE.

DIFFERENZA TRA PLURALISMO E MONISMO:

Il DIRITTO, come scienza sociale, deve essere studiato nella sua essenza pluralistica con l’ ausilio

degli strumenti metodologici forniti dalla Sociologia e dall’ Antropologia.

In tal senso il PLURALISMO è una caratteristica qualitativamente comune a tutti gli ordinamenti

e varia nella quantità secondo i diversi circuiti di organizzazione della società.

Il MONISMO, invece, considera il DIRITTO esclusivamente nella sua componente positivistica e

statuale.

 Nell’ analisi dei SISTEMI NON OCCIDENTALI si manifesta oggi in maniera del tutto evidente

l’ insufficienza della categorie elaborate dalla gran parte della scienza comparatistica euro-

continentale.

La prospettiva MONISTICA ed ETNOCENTRICA si dimostra incapace di comprendere a fondo le

realtà socioculturali, e quindi anche giuridiche, dei MODELLI che NON APPARTENGONO alla

WESTERN LEGAL TRADITION.

 Soltanto una rigorosa analisi PLURALISTA permette di descrivere il sistema

giuridico sulla base dello specifico contesto sociale e culturale che condiziona il

funzionamento e la concezione stessa del diritto.

L’ effettività della regole operative e la medesima fisionomia dell’ordinamento dipendono dalla

complessa, dinamica combinazione tra:

- i modelli autoctoni e importati,

- tra il diritto positivo, quello tradizionale, i precetti religiosi, le

ideologie politiche ed economiche e le strutture sociali.

 Nei SISTEMI NON OCCIDENTALI vi è una prevalenza della componenti

NON STATUALI del diritto, dello STRATO CONSUETUDINARIO e/o

RELIGIOSO.

Questi elementi condizionano e limitano l’operatività delle fonti positive e

caratterizzano il relativo sistema in senso Pluralistico.

Il COMMON CORE ( l’ essenza comune ) del DIRITTO OCCIDENTALE si fonda su una chiara,

se pur dinamica, separazione tra DIRITTO, POLITA e TRADIZIONE e sulla PREVALENZA

della RULE of LAW.

Negli altri modelli, invece, tali componenti NON appaiono DISGIUNTE, ma INTERAGISCONO

di continuo nel formare la regola effettivamente vigente.

I PRINCIPALI ESEMPI DI PLURALISMO GIURIDICO:

Oltre ai DIRITTI AFRICANI ( dove il Pluralismo si manifesta in maniera emblematica) il

Pluralismo ispira: - i sistemi latino-americani,

- quelli asiatici e islamici.

Esempio Cina:

qui il DIRITTO TRADIZIONALE fondato sul sistema di valori che caratterizza la filosofica

confuciana ha da sempre manifestato ostilità nei confronti dell’ordinamento statale, espressione del

potere del principe e delle legge scritta.

In tale modello coesistono: - un sistema a potere centralizzato, fondato sulle fonti positive, che

si preoccupa di risolvere le questioni che assumo rilievo generale,

- e un sistema a potere diffuso, imperniato sul diritto tradizionale

consuetudinario, che i cittadini applicano spontaneamente.

 Entrambi i circuiti sono dotati di effettività.

Il carattere Pluralistico del modello cinese si accentua nel periodo repubblicano, con l’ adozione di

costituzioni e codici di origine europea e soprattutto, in epoca socialista.

Esempio sistema Indiano:

anche il sistema indiano palesa un accentuato Pluralismo delle Fonti.

In tale modello coesistono: - oltre al DIRITTO INDU, fondata sulle regole del DHARMA,

- assume rilievo l’ ELEMENTO CONSUETUDINARIO,

- la LEGGE del Principe,

- e la SHARI’ A ISLAMICA ( a seguito della dominazione

mussulmana ).

Con l’ INTRODUZIONE del COMMON LAW il DIRITTO INDU riacquista quel rilievo giuridico

che la SHARI’A gli aveva negato,

ma appare assai modificato anche grazie all’opera ermeneutica del PUNDIT.

 Il SISTEMA INDIANO quindi manifesta un accentuato PLURALISMO che trova fondamento

nell’assetto FEUDALE e soprattutto, nell’ interazione tra molteplici componenti:

- il DIRITTO INDU viene reinterpretato in chiave moderna per

mezzo del COMMON LAW e afferma la sua supremazia sulla

SHARI’A e sugli altri DIRITTI RELIGIOSI;

- l’ elemento di COMMON LAW, che assume connotazioni assai

diverse a quelle del modello inglese, appare prevalente, ma trova

applicazione grazie al DIRITTO INDU.

DIRITTO AFRICANO

Il PLURALISMO GIURIDICO si manifesta in maniera emblematica soprattutto nei DIRITTI

AFRICANI, - sia per la molteplicità e per la diversità degli ordinamenti

nazionali ( per il frazionamento del continente in numerosi Stati

indipendenti )

- sia per il carattere composito e stratificato assunto da ciascuno

sistema.

In tale modello coesistono: - DIRITTO PERSONALE CONSUETUDINARIO ( che varia

anche all’interno di ogni singolo Stato, secondo le diverse

tradizioni culturali e religiose seguite dallo specifico gruppo

sociale)

- poi c’è il sovrapporsi dello strato SHARAITICO,

- quello COLONIALE

- del DIRITTO POSITIVO elaborato dopo l’ INDIPENDENZA

che sovente è ispirato all’ ideologia SOCIALISTA europea o

asiatica

- delle FONTI NAZIONALI , TRANSNAZIONALI e di

INTEGRAZIONE REGIONALE.

In alcuni sistemi il PLURALISMO è apertamente riconosciuto dalla COSTITUZIONE o da altri

TESTI NORMATIVI che contemplano espressamente, accanto alla LEGGE SCRITTA, i DIRITTI

CONSUETUDINARIO e/o ISLAMICO.

In altri, invece, esso sopravvive di fatto, anche là dove l’ordinamento esplicitamente avversa e

condanna ogni FONTE EXTRASTATALE di origine spontanea o religiosa, ravvisando nella

conservazione delle diversità socio-culturali esistenti nel Paese un temibile ostacolo per

l’edificazione della UNITA’ NAZIONALE.

Il consolidamento del MODELLO OCCIDENTALE, di COMMON e CIVIL LAW, si manifesta

non tanto durante il periodo coloniale, quanto successivamente alla INDIPENDENZA, allorché il

DIRITTO originariamente importato per la minoranza dei coloni acquista efficacia generale,

divenendo applicabile a tutti i cittadini.

Problematica:

la circolazione contemporanea di questa Pluralità di modelli da luogo a rilevanti problemi tecnico

giuridici, soprattutto a conflitti interni tra norme, resi ancora più complessi dal fenomeno del

MIMETISMO e dalla contrapposizione fra il DIRITTO STATALE e quello SOMMERSO.

- L’adozione di Costituzioni e di Codici di tipo occidentale ( in

genere quelli della ex madre patria ),

- la realizzazione di riforme ispirate al MODELLO SOCIALISTA,

- La scelta di un SISTEMA MONISTA delle fonti fondato sul

principio di separazione dei poteri e sulle forme della democrazia

parlamentare

 tutto ciò lascia sopravvivere un DIRITTO INVISIBILE e LATENTE, di ispirazione

SHARAITICA e/o CONSUETUDINARIO, che ancora oggi rappresenta lo STRATO

QUANTITATIVAMENTE più CONSISTENTE.

Infatti l’ ORDINAMENTO STATUALE non è sempre quello effettivamente vigente:

esso penetra soltanto nelle ZONE URBANE e nelle CAPITALI,

mentre nel resto del paese trova applicazione il DIRITTO TRADIZIONALE fondato sugli USI

ANCESTRALI.

Ma anche nelle CITTA’ il conflitto tra il DIRITTO POSITIVO e quello CONSUETUDINARIO

provoca sovente un vuoto giuridico che in parte è riempito da NORME SPONTANEE le quali

tendono a regolare, al di fuori delle strutture ufficiali, le RELAZIONI SOCIALI che di volta in

volta si creano. ( ciò sia nel campo dei rapporti familiari che in quelli economici ).

Ricorda esempio di Norme Spontanee: LEX MERCATORIA

 

il DIRITTO SPONTANEO DIRITTO SOMMERSO

 il DIRITTO SOMMERSO non è sempre legato ad attività illecite.

Il DIRITTO TRADIZIONALE

Pluralità di significati ( ossia variano a seconda del contesto cui è riferita l’espressione “diritto

tradizionale o consuetudinario” ):

Riassunto per l'esame di Diritto amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Il modello pluralista di Guadagni, esempio emblematico del pluralismo giuridico. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: pluralismo giuridico, la crisi del modello socialista, differenza tra pluralismo e monismo.