Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. D'Alberti, libro consigliato Il modello pluralista, Guadagni

Presentazione

Pluralismo giuridico: è la situazione di coesistenza di una molteplicità di sistemi giuridici (ordinamenti, livelli, insiemi ordinati di regole) che interagiscono su di un medesimo territorio.

Il metodo pluralistico

Il metodo pluralistico permette di analizzare e verificare il rapporto dinamico e interattivo che corre, in tutti i sistemi, ma soprattutto in alcuni, tra diritto, politica e tradizione. Il pluralismo giuridico attraversa tutti i modelli, anche quelli appartenenti alla tradizione occidentale o all’area del diritto post-socialista, e permette di scomporne e di studiarne dinamicamente la struttura:

• Nel tempo (comparazione diacronica),
• Nello spazio (comparazione sincronica),
• Nell’evoluzione storica e nella loro attuale configurazione.

In tal senso la prospettiva pluralistica implica l’adozione di un metodo comparativo che tende:

• Ad individuare, in ogni ordinamento, la molteplicità delle fonti, anche non statuali, di legittimazione delle norme,
• A descrivere la loro mutevole interazione,
• A scoprire le regole operazionali palesi ed occulte (cioè crittotipi),
• A delineare la circolazione dei modelli e, sulla loro base, a procedere a corrette misurazioni tassonomiche.

Sistemi non occidentali

Nei sistemi estranei alla tradizione occidentale la prevalenza, quantitativa e qualitativa, delle componenti non statali individua nel pluralismo giuridico l’unica possibile chiave di lettura non euro-centrica. Dunque, il giurista nel condurre le proprie analisi deve tenere presente l’essenza necessariamente pluralista degli ordinamenti. Il comparatista può trarre una lezione ulteriore dal pluralismo, operando il superamento della prospettiva euro-centrica, e così integrando la propria visione con i diritti estranei alla tradizione occidentale, che vengono collocati, grazie all’ausilio dell’antropologia, in una prospettiva metastorica (cioè nel contesto socio-culturale) che li armonizza con le altre famiglie giuridiche.

La simultanea sovrapposizione di una molteplicità di fonti di legittimazione del diritto:

• Il modello tradizionale consuetudinario (con le sue varianti locali),
• Quello religioso (soprattutto islamico),
• Quello di matrice europea (introdotto durante il periodo coloniale),
• Quello di ispirazione socialista adottato spontaneamente a seguito dell’indipendenza,
• L’emergere quasi ovunque di un diritto positivo statuale e transnazionale.

Tutto ciò ha dato luogo a sistemi estremamente complessi e multiformi nei quali il sopravvivere dello strato successivo comporta non l’eliminazione di quello precedente, ma la sua parziale o totale sopravvivenza. Il fisiologico pluralismo interno che caratterizza tali ordinamenti provoca così fenomeni di mimetismo giuridico.

Crisi del modello socialista

La crisi del modello socialista inoltre determina il repentino declino del diritto positivo fondato sulla legittimazione politico-ideologica. Riemergono così i diritti spontanei e sommersi, a base consuetudinaria e religiosa, che l’onnipotenza dell’ordinamento statuale aveva preteso di cancellare, ma che oggi regolano, di nuovo, la maggior parte dei rapporti economico sociali.

In questi sistemi il pluralismo giuridico non costituisce soltanto l’essenziale criterio metodologico che deve ispirare una corretta indagine comparativa, ma è l’unico strumento che permette di conoscere gli elementi determinanti dei diversi ordinamenti nelle loro dinamiche di interazione, di procedere a precise quanto elastiche misurazioni e classificazioni, di edificare una scienza dei sistemi (non occidentali) fondata su una prospettiva finalmente non euro-centrica che conferisca medesima dignità ai diversi modelli di organizzazione sociale fondati sulla prevalenza del diritto, della politica o della tradizione.

Differenza tra pluralismo e monismo

Il diritto, come scienza sociale, deve essere studiato nella sua essenza pluralistica con l’ausilio degli strumenti metodologici forniti dalla sociologia e dall’antropologia. In tal senso il pluralismo è una caratteristica qualitativamente comune a tutti gli ordinamenti e varia nella quantità secondo i diversi circuiti di organizzazione della società. Il monismo, invece, considera il diritto esclusivamente nella sua componente positivistica e statuale.

Nell’analisi dei sistemi non occidentali si manifesta oggi in maniera del tutto evidente l’insufficienza delle categorie elaborate dalla gran parte della scienza comparatistica euro-continentale. La prospettiva monistica ed etnocentrica si dimostra incapace di comprendere a fondo le realtà socioculturali, e quindi anche giuridiche, dei modelli che non appartengono alla Western Legal Tradition. Soltanto una rigorosa analisi pluralista permette di descrivere il sistema giuridico sulla base dello specifico contesto sociale e culturale che condiziona il funzionamento e la concezione stessa del diritto.

L’effettività delle regole operative e la medesima fisionomia dell’ordinamento dipendono dalla complessa, dinamica combinazione tra:

• I modelli autoctoni e importati,
• Tra il diritto positivo, quello tradizionale, i precetti religiosi, le ideologie politiche ed economiche e le strutture sociali.

Nei sistemi non occidentali vi è una prevalenza delle componenti non statuali del diritto, dello strato consuetudinario e/o religioso. Questi elementi condizionano e limitano l’operatività delle fonti positive e caratterizzano il relativo sistema in senso pluralistico.

Il common core del diritto occidentale

Il common core (l’essenza comune) del diritto occidentale si fonda su una chiara, se pur dinamica, separazione tra diritto, politica e tradizione e sulla prevalenza della rule of law. Negli altri modelli, invece, tali componenti non appaiono disgiunte, ma interagiscono di continuo nel formare la regola effettivamente vigente.

I principali esempi di pluralismo giuridico

Oltre ai diritti africani (dove il pluralismo si manifesta in maniera emblematica) il pluralismo ispira:

• I sistemi latino-americani,
• Quelli asiatici e islamici.

Esempio della Cina

In Cina, il diritto tradizionale fondato sul sistema di valori che caratterizza la filosofia confuciana ha da sempre manifestato ostilità nei confronti dell’ordinamento statale, espressione del potere del principe e della legge scritta. In tale modello coesistono:

• Un sistema a potere centralizzato, fondato sulle fonti positive, che si preoccupa di risolvere le questioni che assumono rilievo generale,
• Un sistema a potere diffuso, imperniato sul diritto tradizionale consuetudinario, che i cittadini applicano spontaneamente.

Entrambi i circuiti sono dotati di effettività. Il carattere pluralistico del modello cinese si accentua nel periodo repubblicano, con l’adozione di costituzioni e codici di origine europea e soprattutto, in epoca socialista.

Esempio del sistema indiano

Anche il sistema indiano palesa un accentuato pluralismo delle fonti.