Diritto amministrativo - contratti

Contratti e pubblica amministrazione

La Pubblica Amministrazione (P.A.) agisce servendosi di diversi strumenti giuridici; normalmente si avvale di atti unilaterali, cioè propriamente amministrativi, e a volte si avvale di strumenti diversi, di atti cioè bilaterali che sono comuni ai rapporti interprivati, e che sono i contratti. La materia dei contratti assume particolare importanza e nuova dimensione dopo l'emanazione della L 241/90, che non riguarda solo la trasparenza, ma si occupa anche dei procedimenti (in particolare si veda l’art. 11).

Atti amministrativi e contratti

Esistono dunque atti amministrativi che comprendono delle figure tipiche, ed esistono atti bilaterali che presumono un incontro di volontà (contratti). Sugli atti amministrativi unilaterali si rimanda al libro di testo. Gli atti amministrativi si distinguono in atti amministrativi in senso proprio che sono atti in senso soggettivo e oggettivo. Soggettivo in quanto provengono dalla P.A., oggettivo in quanto riguardano materie di competenza della P.A.. Da un punto di vista pratico, ad esempio in sede d’impugnativa, si possono impugnare solo atti amministrativi di questo tipo, cioè devono ricorrere entrambi i requisiti soggettivo e oggettivo. Il decreto legge è un atto amministrativo ma solo in senso soggettivo e tecnico, proprio per questo non lo si può impugnare. Tra gli atti amministrativi si distinguono poi quelli che rappresentano dei negozi giuridici e quelli che non sono espressione di attività negoziale, ma sono atti di conoscenza di giudizio ecc. (sono questi gli atti meramente amministrativi). Il mero atto amministrativo non è impugnabile mentre lo è l’atto negoziale espressione di una volontà della P.A. Se la volontà è espressa male o è illegittima noi possiamo ricorrere ai rimedi di tutela amministrativa.

Tra gli atti negoziali bisogna poi distinguere gli atti che restringono la sfera giuridica dei soggetti e atti che allargano questa sfera giuridica, ad esempio una concessione o un atto di dispensa ad es. dal servizio di leva. Tra le altre cose solo per gli atti restrittivi si può applicare il principio di esecutorietà. Una borsa di studio non può essere imposta per forza ma in certi casi la situazione è diversa: ad esempio, io sono titolare di una licenza di commercio che viene concessa anche ad un altro soggetto che apre un negozio accanto al mio e dello stesso tipo; l’atto di concessione della licenza ha sicuramente ampliato la sfera giuridica del concorrente ma ha ristretto la mia per cui io posso ricorrere (qui sorgono i problemi relativi all’interesse a ricorrere).

Obbligazioni e quasi contratti

Per quanto riguarda i contratti, noi sappiamo che sono la forma tipica di obbligazione. Nel mondo romano esisteva inizialmente una bipartizione e poi una quadripartizione delle fonti delle obbligazioni: contratti, delitto, quasi contratto, quasi delitto. Questa ripartizione giustinianea è rimasta valida sino ai giorni nostri, infatti anche oggi abbiamo i quasi contratti (non esplicitamente previsti) che sono simili ai contratti perché possono essere fonti di obbligazioni. Se non se ne ammette la natura contrattuale allora è preferibile dire che l’obbligazione nasce dalla legge che consente a queste figure la produzione di effetti obbligatori.

Esistono tre forme tipiche di quasi contratto:

• La negotiorum gestio
• La repetitio indebiti
• L’actio de in rem verso

Negotiorum gestio

La negotiorum gestio (art. 2208 c.c.) è una figura che non è ammessa in diritto amministrativo, ma di cui ci occupiamo perché è importante capire la differenza invece ammessa nel diritto amministrativo. La negotiorum gestio è l’ingerenza di un soggetto negli affari di un altro soggetto. Il caso classico era quello dell’emigrante che aveva un fondo e quando partiva affidava al vicino la gestione del fondo: in diritto amministrativo questa figura non è ammessa perché la P.A. non tollera di queste ingerenze. Perché ricorra questa figura sono necessari tre presupposti: 1) l’assenza del titolare dell’affare del dominus è facile capire che con la presenza del proprietario l’ingerenza è più difficile; 2) l’assenza dell’espresso divieto del dominus negotii. In diritto amministrativo, per quanto riguarda il primo presupposto, non si può immaginare l’assenza dello stato, mentre ricorre il divieto della P.A. che non ammette l’ingerenza degli altri poteri dello stato figurarsi di un privato. Forse un’eccezione può aversi quando un ente pubblico gestisce l’affare di un altro ente pubblico. L’absence del divieto del dominus è non solo espressa ma addirittura sanzionata penalmente (usurpazione di pubblici poteri). 3) L’utiliter coeptum, letteralmente "è l’utilmente intrapreso", cioè l’utilità della gestione iniziata.

Tornando all’esempio dell’emigrante, il vicino può piantare dei semi e successivamente può verificarsi un evento naturale che distrugge il raccolto, è ovvio che il dominus non ne ricava alcun vantaggio. La questione in verità rileva in sede di contenzioso. In questo caso il gestore ha affrontato delle spese di cui chiede il rimborso al dominus, il quale però non ha tratto alcuna utilità dalla gestione. In realtà il dominus dovrà pagare perché non conta l’utilità finale ma l’utilità iniziale della spesa. Se l’attività è stata intrapresa nella prospettiva di far realizzare al dominus un vantaggio, questo darà diritto al rimborso.

La P.A. invece non può mai essere chiamata a pagare per vantaggi che non ha avuto: non basta mai l’utilità iniziale, quello che conta è l’utilità finale. Inoltre, come si fa a stabilire se l’attività è stata utilmente iniziata? Il giudizio di utilità a chi spetta? Tra i privati sappiamo che sarà il giudice a decidere, mentre per la P.A. non può decidere né il privato né il giudice ordinario. Solo la P.A. è in grado di stabilire se una certa attività le è utile o no.

Repetitio indebiti

L’art. 2028 prevede un requisito che è la consapevolezza e spontaneità della gestione (dominus alieni negotii gerendi). Può capitare il caso in cui la gestione dell’affare si protragga per così tanto tempo da creare problemi di usucapione. Con la consapevolezza che si tratta di affari altrui questi problemi non sorgono. Resta salva l’ipotesi prevista da alcuni tipi di gestione di affari di un ente pubblico a favore di un altro.

Actio de in rem verso

Prendiamo in esame le figure tipiche di quasi contratto: il quasi contratto trova una disciplina specifica nel codice civile. Le altre due forme sono la negotiorum gestio (gestione di affari altrui) e l’azione di indebito arricchimento (repetitio indebiti).

La disciplina codicistica prevede due distinte forme di repetitio indebiti; l’art 2033 (indebito oggettivo) dichiara: "Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato". Quindi, oggettivamente, non c’è un rapporto debito-credito per cui non c’era nulla da pagare, però si è pagato, quindi una prestazione eseguita ma non dovuta è soggetta a ripetizione. Nell’indebito soggettivo c’è invece un errore ex persona creditoris. L’art 2036 ci dice: "Chi ha pagato un debito altrui, credendosi debitore in base ad un errore scusabile può ripetere ciò che ha pagato, sempre che il creditore non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito". Quindi non sono io il debitore, ma bensì un altro.

Obblighi della pubblica amministrazione

Questo può benissimo capitare anche in campo amministrativo. Prestazione eseguita dall’amministrazione al privato o viceversa, entrambe non dovute. In entrambi i casi c’è diritto alla ripetizione: il caso più frequente è rappresentato dal caso in cui è il privato ad avere eseguito una prestazione non dovuta.

È interessante qui riscontrare che era stranamente nel corpus normativo di un altro oggetto, la legge del contenzioso amministrativo (l 20/03/1865) allegato F. In questa legge diretta alla giustizia amministrativa, c’era un art 6 che proprio in materia di indebito tributario non dovuto ammetteva la restituzione, ma imponeva lo stesso il pagamento. Era l’istituto del solve et repete, cioè il soggetto prima paga e poi richiede indietro il pagamento. Questa norma è stata sospettata d’incostituzionalità perché lesiva del principio di difesa, e del principio di uguaglianza. Per agire in giudizio bisognava prima avere pagato. Succedeva così che il contraente che non era in grado di pagare ed era costretto a pagare un debito non dovuto veniva arrestato ed era soggetto alle misure istitutive per conseguire l’intero pagamento del tributo. Quindi si ledeva il principio di difesa. Ma violava anche l’art 3 della costituzione (principio di uguaglianza) perché non pone sullo stesso piano il contribuente ricco col contribuente povero. Quindi questa norma è stata eliminata, ma era un caso che interessava la ripetizione dell’indebito.

Ora dobbiamo distinguere in base al creditore che è interessato alla ripetizione (cioè se il creditore è l’amministrazione o il privato).

• Se il creditore è il privato, questi eliminato ormai questo ostacolo costituito dall’art 6, può direttamente agire in giudizio per ottenere la ripetizione di quanto pagato indebitamente alla P.A., non essendoci profili pubblici particolari, non entra in gioco nessun problema di qualificazione giuridica, è chiaramente una questione di diritto soggettivo, per cui interviene il giudice ordinario. Vi è un normale giudizio di cognizione per ottenere ciò che è stato indebitamente pagato o ex art 2033 o ex art 2036 c.c.
• Se ad avere eseguito una prestazione non dovuta è stata l’amministrazione: Bisogna distinguere in base alla duplice veste in cui può presentarsi l’amministrazione nei confronti dei privati. L’amministrazione può avere una duplice capacità giuridica: C.G. di diritto pubblico e C.G. di diritto privato, cioè può agire o iure publico o iure privato. Bisogna vedere quindi quali rapporti intercorrono tra l’amministrazione che ha eseguito la prestazione non dovuta e il soggetto che ha conseguito questa prestazione a cui non aveva diritto.

Possibili ipotesi:

• In un normale rapporto di diritto privato, ad esempio di fornitura, l’amministrazione va in negozio e compra un oggetto, può capitare che l’amministrazione sbagli e paghi due volte la stessa fattura, è chiaro che il secondo pagamento è un pagamento indebito. In questo caso l’amministrazione si presenta nell’esercizio della sua capacità di diritto privato, per cui si presenta come un privato, quindi è un privato che agisce contro un altro privato. Anche qui non ci sono problemi di giurisdizione, l’amministrazione si rivolgerà al giudice ordinario per chiedere la restituzione.
• Diverso è invece il caso in cui tra l’amministrazione che ha pagato e il percipiente privato ci sia qualche rapporto di natura speciale, rapporto che vede l’amministrazione muoversi nel campo del diritto pubblico. Ad esempio, un dipendente pubblico che riceve dall’amministrazione due volte lo stesso stipendio. In questo caso l’amministrazione può in un certo senso farsi giustizia da sé, non ha bisogno del ricorso al giudice, può esercitare il suo potere autoritativo e può richiedere, pretendere ed ottenere la restituzione della somma pagata in più. Nel caso dello stipendio la P.A. ha in mano lo strumento della ritenuta d’ufficio, cioè trattiene dagli stipendi successivi le somme pagate indebitamente ma con dei limiti.

Per la restituzione di cose, il discorso è un po’ diverso; per esempio, se è stato espropriato un terreno, non posso chiederlo in restituzione, vi sono limiti ben precisi. Così, se l’area espropriata è stata già utilizzata per costruirvi, non la si può più espropriare. In questi casi subentra l’obbligo di risarcimento dei danni, quando appunto l’amministrazione non può restituire per motivi oggettivi o soggettivi.

Actio in re verso

Molto interessante e più problematica è invece la terza figura: l’actio in re verso. Anch’essa ha una base codicistica con cui bisogna fare i conti, l’art 2041 dice che "Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto nei limiti dell’arricchimento a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale". È importante anche l’art 2042 rubricato "carattere sussidiario dell’azione" in base al quale l’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito. Quindi l’azione d’ingiusto arricchimento è un’azione residuale. Quest’actio de re verso poggia sul principio latino "nemo locupletari potest cum aliena iactura" cioè nessuno può arricchirsi a danno altrui, questo riguarda anche l’amministrazione. Così scatta questo meccanismo di cui agli art. 2041 e 2042 c.c.

Quando il privato ritiene che vi siano i presupposti, può agire limitatamente al danno subito dalla diminuzione patrimoniale subita e nei limiti dell’arricchimento della P.A. Presupposto quindi che ci sia una prestazione non dovuta, una prestazione senza titolo, che ci sia un pregiudizio del soggetto che l’ha eseguita e che ci sia un corrispondente arricchimento dell’amministrazione, quindi l’arricchimento deve essere proporzionato al depauperamento. Dell’arricchimento della P.A. è giudice esclusivo la stessa amministrazione. Quindi non può il privato presumere, quantificare l’arricchimento dell’amministrazione, deve essere la stessa P.A. a riconoscerlo.

Esempio: c’è un impiegato il quale deve essere collocato a riposo per raggiunti limiti di età. Compie 70 anni ha l’obbligo e non il diritto di essere collocato a riposo. L’amministrazione non vi provvede per un motivo qualsiasi, e questo impiegato continua a lavorare sulla base di un supposto rapporto di credito, di un rapporto di credito che c’era ma ora non c’è più. È chiaro che l’amministrazione sicuramente si arricchisce, perché fruisce dei vantaggi di questa prestazione lavorativa da parte di un soggetto che non è più suo dipendente, ma esso ha diritto ad essere rimborsato nella misura in cui l’amministrazione si è arricchita, questi ha subito un pregiudizio e quindi ha diritto ad un indennizzo, cioè ha diritto ad una somma di denaro, non ha diritto allo stipendio per il periodo lavorativo in più, perché non ha più il titolo di dipendente, perché il rapporto di lavoro si era già interrotto e lo stipendio presuppone un rapporto in atto. Ecco perché si parla di indennizzo, che viene rapportato al vantaggio dell’amministrazione.

L’indennizzo potrebbe non corrispondere allo stipendio, potrebbe essere maggiore o minore. Diverso sarebbe il discorso se questo tizio fosse stato già collocato a riposo e continui a prestare la sua attività lavorativa, in questo caso non può più pretendere nulla anzi l’amministrazione ha il dovere di allontanarlo e se lui andasse a prestare questa attività lavorativa potrebbe anche commettere reato.

Ancora diverso è il discorso nel caso di una prestazione di fatto. Es. Tizio entra al comune, non c’è nessuno e si mette a lavorare. In questo caso non ha alcun diritto a pretendere lo stipendio anzi commette reato perché non c’è nessun rapporto. Nel caso del pensionato c’era un titolo, un titolo che è scaduto, invece qui si tratta di un usurpatore il quale arrogherebbe un esercizio di funzione che non gli compete. È chiaro che l’impiegato in questo caso non può che avvalersi dell’azione d’indebito arricchimento. Non ha altre azioni a disposizione, non può agire in base al titolo d’impiego, non ha un’azione ordinaria, per cui si avvale di questo strumento straordinario che l’art. 2041 mette a disposizione.

Altro esempio: un contratto di appalto: sulla base del contratto di appalto vengono eseguiti dei lavori, poi in un momento successivo interviene un atto che pone nel nulla questo contratto di appalto, o se siamo in fase di controllo, un atto di controllo negativo, o una sentenza del giudice. Come trattare l’ex appaltatore che ha eseguito delle opere e che quindi ha sopportato dei sacrifici, ha speso dei soldi, sicuramente ha diritto ad essere rimborsato naturalmente ricorrendo i presupposti necessari, che l’amministrazione si sia avvalsa di questi lavori eseguiti dall’appaltatore; se per esempio sono opere già collaudate eseguite regolarmente, l’amministrazione deve rimborsare l’ex appaltatore o mancato appaltatore, il quale se l’amministrazione provvede spontaneamente quale altro titolo ha da azionare se non il 2041 c.c.? Non può dire ex contratto perché il contratto non c’è più, né nessun’altra azione se non il 2041 c.c. Ecco ancora una volta il carattere residuale.

Poi problemi complicatissimi nascono per quanto riguarda la quantificazione di questo indennizzo, perché il risarcimento deve essere riconosciuto nei limiti del sacrificio subito, del depauperamento subito, cioè ha diritto ad essere rimborsato delle spese, non ha diritto a quella percentuale di guadagno che nel contratto di appalto era prevista. Il guadagno lo perde, l’ex appaltatore ha diritto ad essere soltanto rimborsato. Se per esempio il contratto prevedeva la costruzione di un’opera di 100 milioni, il lavoro è stato interamente eseguito, è stato collaudato, è stato completato. Poi cade il contratto. L’appaltatore che eseguì quel contratto per intero e l’ha eseguito bene non ha diritto ai 100 milioni del contratto, perché quello è il prezzo di concessione, non il prezzo del lavoro svolto.