Diritto amministrativo

Diritto amministrativo – Prof.ssa Antonella Perini

Diritto amministrativo

Introduzione

Che cos’è il diritto amministrativo?

Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione

della pubblica amministrazione (soggetti che compongono la PA) e l’attività della PA (funzioni, compiti

della PA). Il diritto amministrativo riguarda in particolare i rapporti che la PA instaura con i soggetti privati

nell’esercizio dei poteri che le sono conferiti dalla legge per la cura degli interessi della collettività.

Agli albori del diritto amministrativo, nell’Ottocento, si aveva una visione diversa e meno complessa del

diritto amministrativo. Nella sua opera Principii di diritto amministrativo del 1891, Vittorio Emanuele

Orlando, uno dei più importanti studiosi di diritto amministrativo della sua generazione, definisce il diritto

amministrativo come “il sistema di quei principii giuridici che regolano l’attività dello Stato per il

raggiungimento dei suoi fini”; la sua visione del diritto amministrativo era quindi limitata ad una sola parte

del diritto amministrativo, cioè alle sole funzioni della pubblica amministrazione; ne rimanevano fuori

l’organizzazione della PA e i rapporti della PA con i soggetti privati.

A differenza di altre discipline giuridiche, il diritto amministrativo non ha un copro organico e unitario di

riferimento, come una costituzione o un codice, da cui muovere per inquadrare i diversi istituti giuridici

propri della materia. Invece, il diritto amministrativo fa riferimento ad un corpo normativo relativamente

recente che consiste in un insieme di regole unitario e coerente, retto da principi generali (come la

legalità, l’imparzialità, il buon andamento, la trasparenza) e articolato in istituti giuridici autonomi (come

l’ente pubblico, il procedimento, il provvedimento, le società pubbliche, i contratti pubblici) apparentemente

immutabili, nonostante l’assenza di un codice e il frequente mutare delle leggi.

Riassumendo, il diritto amministrativo è:

➢ un corpo di principi e regole volto ad affrontare alcuni problemi strutturali dell’organizzazione e

dell’azione pubblica;

➢ l’esito, mutevole e instabile, di interazioni ripetute tra legislatori, amministrazioni e funzionari

pubblici, soggetti privati portatori di interessi individuali e collettivi cui dà un contributo

significativo la giurisprudenza (ad esempio, il ruolo del Consiglio di Stato nell’evoluzione del diritto

amministrativo). Che cos’è la pubblica amministrazione?

Quando si pensa alla pubblica amministrazione, solitamente vengono alla mente una moltitudine di enti

diversi fra loro (Comune, Provincia, Regione, Stato, INPS, Prefettura, Enti Pubblici, Servizi pubblici,

© Lisa Bonetti – 1

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Aziende sanitarie locali, Università, Scuole); per questo motivo, sarebbe più corretto parlare di “pubbliche

amministrazioni” e non di “una pubblica amministrazione”.

Normalmente si ha una visione negativa (lenta, macchinosa, complicata, entropica, lontana dal cittadino)

della pubblica amministrazione; questa però può essere vista anche come necessaria e fondamentale. Altre

caratteristiche importanti della PA sono la gerarchia, la capillarità e la complessità.

Il termine amministrazione si riferisce alla cura di interessi e con l’espressione “amministrazione pubblica”

si intende innanzitutto un’attività funzionale agli interessi dell’insieme dei cittadini, al loro servizio. Infatti, il

verbo amministrare deriva dal latino “minister”, cioè “colui che serve”; anche da un punto di vista

etimologico quindi l’amministrazione, e il ministro, è a servizio dei cittadini.

In Italia, la PA non è l’oggetto specifico di nessun raggruppamento scientifico-disciplinare o settore

concorsuale. Gli studiosi della PA sono inquadrati ora tra i giuristi, ora tra i politologi, ora tra gli economisti,

ora tra gli ingegneri; dunque, non ci sono veri e propri studiosi dell’amministrazione, bensì solo studiosi

dell’una o dell’altra materia, che possono occuparsi dell’amministrazione.

Il diritto amministrativo è quella branca del diritto che si occupa della pubblica amministrazione ; la

pubblica amministrazione e il diritto amministrativo, però, non godono di buona stampa. Anche se le critiche

alla burocrazia arrivano spesso dal mondo politico, è la politica stessa ad avere in mano le leve per riformare

la burocrazia. I punti critici principali che possono spiegare il malfunzionamento delle pubbliche

amministrazioni sono un eccesso di regole e un avvicendarsi troppo spesso di ministri. Un’ulteriore criticità

sta nel fatto che la componente tecnica non si trova più all’interno delle PA, bensì all’esterno, e questo può

essere un problema perché un amministratore non ha più le strutture tecniche che lo possano supportare nel

prendere decisioni (“chi non sa fare, non sa far fare agli altri”). Queste ragioni però non sono interne alle PA

perché le regole rimandano alle leggi emanate dal Parlamento e il frequente cambiamento dei ministri è

dovuto a governi troppo deboli.

In altri Paesi dell’UE e negli Stati Uniti prevalgono i giudizi positivi in riferimento alla pubblica

amministrazione e alla burocrazia. In realtà, però, non sussiste molta differenza tra l’apparato della PA in

Italia e l’apparato della PA all’estero. La differenza potrebbe essere trovata nel fatto che in Italia la PA sia

stata spesso associata a fenomeni negativi quali il clientelismo.

Diritto amministrativo: nascita, evoluzione, critiche e caratteristiche

La presenza del diritto amministrativo non è un qualcosa strettamente necessario in un ordinamento statale.

Tuttavia, siccome noi ci troviamo in uno Stato a diritto amministrativo, è necessario studiare il diritto

amministrativo. Il diritto amministrativo è nato e si è sviluppato in Francia, per poi estendersi ad altri Paesi

dell’Europa continentale.

L’amministrazione non è composta solo da soggetti; essa dispone anche di mezzi, di facoltà che può

esercitare e di beni. Tutte le proprietà della PA non sono però state acquistate seguendo le stesse regole e gli

stessi comportamenti che un privato normalmente segue per effettuare la stessa azione di acquistare un bene.

Nel caso della PA, le procedure contrattuali sono regolate da una legge specifica e da procedure particolari,

mentre nel caso di soggetti privati i contratti di compravendita sono regolati dal Codice civile.

Ci sono quindi degli Stati che sono retti dal diritto amministrativo (droit administratif), dove alle

amministrazioni si applicano regole diverse (dettate dal diritto amministrativo) da quelle che regolano i

rapporti fra privati dettate dal diritto privato. © Lisa Bonetti – 2

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Nel mondo, ci sono invece degli Stati (come il Regno Unito) in cui le amministrazioni sono regolate dal

diritto privato, dal diritto comune; il diritto comune è, appunto, comune e vale tanto per i soggetti privati

quanto per i soggetti pubblici (rule of law).

Può esistere un’amministrazione senza un diritto amministrativo? Questa domanda, che viene naturale

porsi, è invece frutto di un falso mito che nasce dalla contrapposizione tra giuristi inglesi (rule of law) e

giuristi di area continentale (droit administratif).

Albert Dicey, professore di diritto costituzionale inglese, durante un convegno a Parigi nel 1875 nega

l’esistenza del diritto amministrativo in Inghilterra: “non ne sappiamo nulla e non vogliamo saperne nulla”.

Tuttavia, già nel 1902 Dicey riconosce che esistono due sistemi: uno regolato prevalentemente dal diritto

amministrativo (Francia e Europa continentale) e uno regolato prevalentemente dal diritto comune (Regno

Unito). Prevalentemente però non significa integralmente: quindi, Dicey ammette che in una certa misura

anche in Inghilterra esiste un diritto amministrativo. In quel periodo, infatti, anche nel Regno Unito stavano

nascendo le prime strutture di carattere amministrativo (inspectorates) con il compito di controllare e

ispezionare le fabbriche a tutela del lavoro minorile e con il potere di emanare sanzioni; questi compiti e

questi poteri sono tipici proprio delle amministrazioni regolate dal diritto amministrativo.

Perché Dicey aveva precedentemente criticato così tanto il diritto amministrativo? La sua critica parte da

due aspetti:

• il fatto che il diritto amministrativo sia caratterizzato dall’esistenza di regole speciali, le quali

vengono arbitrariamente determinate dalla PA e sono regole che riguardano i rapporti tra PA e privati

→ la PA si dà un’autoregolazione e ciò apre la porta all’arbitrio nei confronti dei privati

• il fatto che siano presenti giudici speciali a cui sono attribuite le controversie tra privati e PA,

andando ad escludere il giudice ordinario.

➔ A causa dell’aspetto riguardante la legislazione e le regole delle PA e quello riguardante la presenza

di giudici speciali, per Dicey il diritto amministrativo è il mondo del sopruso e dell’arbitrio e

perciò egli non ne voleva avere niente a che fare

Secondo Dicey, la rule of law garantisce, secondo Dicey:

✔ l’esclusione della prerogativa della discrezionalità (= l’amministrazione ha un margine di scelta nel

campo previsto dalla legge) che può condurre all’arbitrio;

✔ l’uguaglianza di fronte alla legge e sottopone anche i funzionari pubblici al rispetto della legge

ordinaria e alla giurisdizione ordinaria;

✔ l’estensione dei principi elaborati dalle Corti e dal Parlamento ai funzionari pubblici e alla Corona.

➔ Tutto ciò però è una forzatura ideologica, perché anche in Inghilterra ci sono delle autorità

(inspectorates) che svolgono funzioni pubbliche con poteri derogatori rispetto a quelli di diritto

comune (tutela del lavoro minorile, ispezioni nelle fabbriche e irrogazione di sanzioni)

Qual è la posizione della dottrina italiana rispetto a questo argomento?

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Lo studio delle garanzie e del sindacato giurisdizionale sui rapporti con gli organi dello Stato in Inghilterra

non è un qualcosa di a sé stante, ma è una parte degli argomenti di diritto pubblico, e in particolare si colloca

nell’area di diritto comune. (Enrico Presutti, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, 1904)

Lo sviluppo di un diritto amministrativo a sé stante è del tutto recente. (Santi Romano, Corso di diritto

amministrativo, 1930)

L’espressione diritto amministrativo è in uso solamente dal 1800. La prima cattedra di diritto amministrativo

in Italia fu istituita all’Università di Parma nel 1814 e il titolare fu Giandomenico Romagnosi. La cattedra

venne poi abrogata nel 1816 a causa della Restaurazione portata dal Congresso di Vienna. (Cino Vitta,

Diritto amministrativo, 1933)

L’esistenza del diritto amministrativo è subordinata a due condizioni: che l’attività amministrativa sia

regolata da norme giuridiche esteriormente obbligatorie e che tali norme siano distinte da quelle per i

soggetti privati. Per il diritto amministrativo è necessario che l’amministrazione sia soggetta a determinate

regole giuridiche e in alcuni ordinamenti queste regole sono quelle che normano tutti i cittadini. (Guido

Zanobini, Corso di diritto amministrativo, 1936)

Nel corso del tempo il diritto amministrativo ha subito un’EVOLUZIONE. Il diritto amministrativo è

divenuto una branca del diritto che disciplina la PA e i suoi rapporti con i privati. Fanno parte del diritto

amministrativo le disposizioni sui ministeri, degli enti pubblici, delle sovvenzioni pubbliche ai privati, dei

servizi pubblici erogati alla collettività, elettricità, gas, norme sulle autorizzazioni di polizia. Gli esempi

appena menzionati riguardano il diritto amministrativo generale. Alla disciplina generale si affiancano anche

altre più specifiche, come una parte del diritto dell’ambiente, il diritto sanitario, il diritto urbanistico, il diritto

amministrativo della legislazione scolastica, il diritto della contabilità degli enti pubblici, etc.

Quando pensiamo al diritto non dobbiamo pensare solamente alle leggi che troviamo nelle Gazzetta ufficiale.

Infatti, bisogna pensare al diritto anche come un insieme di varie istituzioni e a come queste istituzioni si

comportano, alle consuetudini, alla prassi, ai protocolli (che non hanno valore normativo, ma sono comunque

regole), e anche a come le norme vengono interpretate sia dalle amministrazioni (che le applicano) sia da un

giudice. Pensare al diritto amministrativo e collegarlo solamente alle leggi che troviamo nella Gazzetta

ufficiale è fuorviante perché in questo modo è come se dicessimo che il diritto amministrativo sia solo il

diritto sull’amministrazione (le leggi che la riguardano e che la regolano), e non anche il diritto

dell’amministrazione (ciò che viene posto in essere dall’amministrazione). Quindi, dire che lo studio

giuridico dell’amministrazione sia solamente lo studio della legge amministrativa è un’affermazione riduttiva

perché in questo modo non vengono prese in considerazione tutte quelle norme, prassi e consuetudini di cui

si ha parlato sopra.

➔ Se si dimenticano alcuni aspetti della PA come la “potenza legiferatrice della burocrazia”, si

tralasciano le circolari, le prassi, le interpretazioni amministrative, l’uso dei tempi fatto dagli

apparati si corre il rischio si far valere di più le paper rules che le real rules, cioè di far valere di

più il diritto cartaceo del diritto vivente e di guardare solamente a ciò che l’amministrazione

dovrebbe fare e non anche a quel che l’amministrazione realmente fa.

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Il diritto amministrativo NASCE nell’Ottocento, con la nascita degli Stati nazionali ottocenteschi

caratterizzati dall’affermazione della separazione tra il sovrano e l’apparato che serve il sovrano (governo e

amministrazione). Infatti, nello stato patrimoniale, il sovrano era titolare di tutto; successivamente, si

cominciò a distinguere il patrimonio dello Stato da quello del sovrano e nacquero i primi apparati burocratici

per risolvere il problema fiscale (apparato fiscale) e dell’esercito (apparato militare), e in un secondo

momento, con gli Stati ottocenteschi, si sviluppò anche l’apparato amministrativo. Lo Statuto Albertino del

1848 sanciva infatti una distinzione tra l’amministrazione, il governo, il parlamento e il re. Tutto questo fece

sì che potessero nascere le amministrazioni e gli apparati amministrativi.

Oltre alla condizione necessaria della presenza di uno Stato, non esiste una data precisa della nascita del

diritto amministrativo. Si preferisce quindi parlare di una serie di eventi che, tutti insieme, hanno fatto sì che

potesse nascere e svilupparsi il diritto amministrativo:

• l’affermazione del principio della separazione dei poteri → il potere esecutivo al governo e dal

governo all’apparato amministrativo

• il principio di legalità = l’amministrazione è soggetta alla legge

• i cittadini possono far valere diritti e interessi nei confronti della PA davanti ad un giudice

Il diritto amministrativo nasce con due caratteristiche speciali: come diritto statale perché è ancorato allo

Stato; come diritto speciale perché è un complesso di norme diverso dalle norme che disciplinano i rapporti

tra i cittadini: la PA dispone di poteri ulteriori rispetto a quelli dei privati ed è sottoposta ad un sistema di

regole diverse; presenza di un giudice specializzato nei rapporti fra privati e PA (igiudizi che riguardano

privati e PA si svolgono nei Tribunali amministrativi regionali in primo grado, che sono uno per regione, e in

appello nel Consiglio di Stato).

È ancora un diritto esclusivamente statale? Negli ultimi 60/65 anni, ci sono stati degli eventi che hanno

portato a mutamenti del diritto amministrativo per quanto riguarda il suo carattere statale (apertura verso

l’esterno, verso la dimensione europea e la dimensione internazionale, e apertura interna, verso la

dimensione regionale → diritto multi-livello)

• I limiti alla competenza legislativa regionale sono civili, penali e di giustizia perché queste materie

devono essere uniformi su tutto il territorio nazionale; dunque alle regioni rimane prevalentemente

una competenza amministrativa.

• Il grosso del diritto internazionale è diritto privato, ma ora anche il diritto internazionale ha iniziato a

fondersi di più con il diritto amministrativo. Sul piano internazionale, il diritto amministrativo si

configura come uno strumento che consente di connettere soggetti, attività e diritti posti su piani

diversi, ma tutti partecipi di uno spazio giuridico globale nel quale le relazioni giuridiche spesso non

sono definite ex ante, ma trovano la propria determinazione ad hoc.

➔ non è più un diritto esclusivamente statale, ma è ancora statale

Oltre alla denazionalizzazione, ulteriori TENDENZE EVOLUTIVE si possono scorgere nei seguenti

fenomeni.

La lontananza tra i diritti amministrativi dei singoli Stati, e tra Stati sottoposti alla rule of law e Stati di

diritto amministrativo, si sta attenuando. Non solamente nell’ordinamento inglese è possibile individuare

dei semi di diritto amministrativo (ispettorati, autorità amministrative indipendenti); anche da noi, in Italia, si

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può scorgere un avvicinamento all’ordinamento inglese, ad esempio con l’introduzione di istituti d