Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Cap 1: Introduzione

La funzione amministrativa è ineliminabile, costituendo la gran parte delle attività poste in essere in funzione del governo della collettività organizzata. Le attività di amministrazione di cui ci occuperemo sono quelle di amministrazione pubblica, svolte doverosamente da alcuni soggetti a ciò espressamente deputati, per la cura di interessi della collettività generale o di collettività particolari che compongono la prima; interessi che sono individuati come oggetto di cura dalle stesse fonti dell'ordinamento (in primis dalla legge) ovvero dagli stessi soggetti deputati all'amministrazione, nell'ambito della discrezionalità loro conferita. I soggetti a ciò deputati sono, innanzitutto, le organizzazioni in genere dotate di personalità giuridica (ma non necessariamente), disciplinate dal diritto pubblico, e sottoposte a un regime giuridico proprio, differenziato dalle organizzazioni giuridiche delle categorie fissate nel codice civile. Vi sono, però, anche altri soggetti di carattere del tutto privatistico (vd dopo: SPA) che, in virtù di specifiche disposizioni normative, o per particolari circostanze, sono chiamati a svolgere attività di amministrazione pubblica; e in conseguenza, per questa parte della loro azione, sono disciplinati dal diritto amministrativo.

Il diritto amministrativo si compone, come disciplina giuridica, di norme disposte nell'interesse della collettività e non nell'interesse particolare dei singoli soggetti che la compongono nei loro reciproci rapporti. Le norme di diritto pubblico sono inderogabili dai soggetti tenuti ad applicarle e la loro violazione dà luogo a invalidità dei relativi atti giuridici; gli effetti dell'attività giuridica posta in essere hanno la forza di prodursi nella sfera giuridica di terzi, anche a prescindere dal loro consenso, essendo caratterizzata da imperatività.

In uno stato moderno, come quelli attuali, la pubblica amministrazione è chiamata a svolgere un ruolo servente gli interessi della collettività, e perciò la sua azione non è mai completamente autonoma, ma è sempre vincolata nei fini, funzionalizzata, manifestazione di discrezionalità.

Il diritto amministrativo, come disciplina giuridica dell'organizzazione e dell'azione concreta dei pubblici poteri, consiste in un sistema articolato di norme, delle quali la maggior parte si esprime attraverso principi, derivanti innanzitutto dalla Costituzione e dai Trattati UE, poi dalla legge ordinaria, secondo il principio di legalità → ogni potere amministrativo, nel cui esercizio si esprime l'attività amministrativa regolata da norme di diritto pubblico, deve essere previsto e disciplinato da norme di legge, che devono garantire una base giuridica. La normazione di dettaglio può, e così accade, essere disciplinata da fonti secondarie.

Ampia è, quindi, la presenza di fonti secondarie nella disciplina amministrativa, e centrale è la posizione dei regolamenti, i quali vengono distinti in 3 categorie:

• Regolamenti ministeriali e interministeriali → necessitano di un'espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare al Ministro o a più Ministri, ma rientrano in pieno nei poteri amministrativi tipici. Sono espressamente subordinati ai regolamenti del governo.
• Regolamenti del governo → sono di due specie. La prima esprime il potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza bisogno di previa autorizzazione legislativa, e ha per oggetto l'esecuzione, l'attuazione, l'integrazione degli atti legislativi, l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche “secondo le disposizioni dettate dalla legge”; importanti sono, all'interno di questa specie, i cd regolamenti indipendenti, che intervengono nelle materie in cui manchi la disciplina di atti legislativi, sempreché non siano coperte da riserva di legge. La seconda specie sono i cd regolamenti delegati, che necessitano di apposita autorizzazione legislativa e hanno la capacità di disciplinare ex novo materia già disciplinate con legge sostituendo la disciplina regolamentare a quella legislativa preesistente che viene abrogata, secondo il fenomeno della cd delegificazione.

Più disarticolato è il problema delle fonti secondarie non statali. Si può dire, in via di principio, che ogni ente pubblico è dotato di una minima potestà regolamentare, del tutto subordinata alla legge e ai regolamenti governativi, con oggetto la propria organizzazione e l'esercizio delle proprie funzioni. Molti enti pubblici hanno anche il potere di adottare propri Statuti (tipica fonte secondaria, il cui contenuto normativo vincola i regolamenti interni dell'ente), con oggetto l'organizzazione dell'ente stesso.

NB → visti gli art 117, 118, 123 Cost per le materie affidate alla regolamentazione degli enti del governo territoriali, come enti autonomi dotati di propri statuti, poteri, funzioni, la legislazione statale e regionale deve essere una legislazione formulata per principi e non per dettaglio, al fine di consentire l'autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di loro competenza, attraverso l'esercizio del potere statuario e, più in generale, di potestà normativa.

Cinque sono i caratteri fondamentali delle istituzioni amministrative, quali uscite dall'esperienza rivoluzionaria francese e dal successivo regime napoleonico:

• La formazione di un apparato organizzativo a base burocratico-professionale; formato cioè da persone con preparazione professionale specifica nel settore giuridico-amministrativo, incardinate nell'organizzazione dello Stato, nella quale si sviluppano le loro carriere; dipendenti dall'Esecutivo e preposti all'esercizio dei compiti stabiliti ex lege, secondo disposizioni di autorità di governo, mediante l'esercizio in concreto di poteri discrezionali. Questo apparato è del tutto separato nelle sue varie articolazioni, nei suoi organi, dall'apparato organizzativo deputato all'esercizio della giurisdizione.
• L'apparato di amministrazione si articola in strutture organizzative centrali (Ministeri) e strutture organizzative periferiche (Prefetture), dipendenti gerarchicamente dalle prime.
• L'amministrazione locale viene organizzata secondo modelli unitari e si articola in enti di minori dimensioni, direttamente deputati all'amministrazione degli interessi delle città, dei paesi e in enti di dimensioni maggiori, comprensivi di più comuni e coincidenti con l'ambito territoriale delle articolazioni periferiche dell'amministrazione statale (provincia, dipartimento). Queste organizzazioni locali sono preposte, in base alla legge, a compiti di rappresentanza e di cura degli interessi locali, nonché di esecuzione dei compiti fissati dalla legge.
• Tutta l'organizzazione, statale e periferica, ruota intorno al principio di legalità.
• L'attività giuridica dell'apparato amministrativo si viene a configurare come dotata di caratteri strutturali propri. Si forma il concetto di atto amministrativo, comprendente gli atti di amministrazione come atti giuridici distinti, sia dagli atti degli organi giurisdizionali, i giudici, sia dalle leggi e dagli atti normativi in genere. Gli atti di amministrazione acquistano capacità propria di produrre autoritativamente effetti nella sfera giuridica di terzi e realizzare, anche coattivamente, pretese da essi stessi disposte in capo a terzi. L'atto amministrativo diviene manifestazione giuridica tipica dall'amministrazione.
• La separazione dell'amministrazione dalla giurisdizione ordinaria. Si è venuto a creare il cd contenzioso amministrativo, cioè un settore dell'amministrazione, che si articola in più organi a ciò specializzati, competente a risolvere le controversie insorte in ordine alle attività di amministrazione. I Consigli di governo istituiti in ciascuna provincia sono i giudici ordinari del contenzioso amministrativo; mentre il Consiglio di Stato, esercita le attribuzioni giurisdizionali pronunciandosi sugli appelli contro le decisioni assunte dai consigli di governo, nonché su alcune materia in prima ed ultima istanza. Le controversie amministrative sono molteplici, investono tutti i rami dell'amministrazione e sono tassativamente previste dalla legge. Il giudice amministrativo, in quanto a terzietà, imparzialità, tutela da garantire al cittadino, è in tutto e per tutto equiparato a quello ordinario.

Si può dare una definizione generale di amministrazione → funzione preordinata all'imparziale ed efficiente (cioè in grado di soddisfare adeguatamente l'interesse perseguito - ad es. che gli ospedali funzionino correttamente) perseguimento degli scopi obiettivati dalle leggi e al corrispondente soddisfacimento degli interessi collettivi individuali coinvolti.

Cap 2: Assetto costituzionale dei pubblici poteri

Tutti i principi che regolano l'amministrazione pubblica, anche sul versante dell'organizzazione, trovano la loro base nella Cost. I più importanti sono:

• Art 97 che afferma il principio di imparzialità dell'amministrazione e del buon andamento, che costituiscono la base delle regole generali circa l'esercizio della funzione amministrativa nelle sue varie manifestazioni. Da ciò, in primo luogo, emerge una concezione dell'amministrazione di carattere “oggettivo”, come un complesso di attività imputate ad apposite organizzazioni (i pubblici uffici) che devono svolgersi al fine della migliore cura degli interessi loro affidata, degli interessi di tutti, senza influenze di parte. Il buon andamento, invece, coincide con l'esigenza dell'ottimale funzionamento della pubblica amministrazione, tanto sul piano dell'organizzazione, quanto su quello della sua attività.
• Principio del decentramento, manifestazione del pluralismo autonomistico abbracciato dal nostro ordinamento. La repubblica, infatti, si articola in una serie di enti di governo, che l'art 114 Cost identifica, come costitutivi della Repubblica stessa, nei Comuni, nelle Province, nelle Città metropolitane, nelle Regioni e nello Stato (cd pubblici poteri). La funzione di amministrazione in tutte le sue manifestazioni si articola in ognuno di questi pubblici poteri, ciascuno chiamato a curare gli interessi della propria comunità di riferimento.
• L'art 118 detta le regole per l'attribuzione delle funzioni amministrative alle diverse organizzazioni politiche operanti ai diversi livelli territoriali di governo. Per funzioni amministrative si devono intendere le attività di amministrazione volte alla cura concreta di interessi della collettività, consistenti sia di attività propriamente giuridiche (contratti, negozi unilaterali, atti amm) sia di attività materiali (operazioni, prestazioni). Cosa diversa sono le funzioni fondamentali, individuate dalla legge come attribuzioni necessarie di ciascuna categoria di enti locali.

NB → l'amministrazione è separata dalla legislazione. Questa spetta in via esclusiva allo Stato, e in via concorrente/residuale alle Regioni; l'amministrazione, invece, è attribuita, in ogni materia, alla competenza degli enti locali e segnatamente dei Comuni, salvo che la legge, rispettivamente statale o regionale, non ne conferisca la titolarità ad altro e superiore livello di governo quando ciò sia reso necessario da esigenze di esercizio unitario della funzione (cd principio della preferenza per l'amministrazione comunale, dal quale deriva, implicitamente, il criterio della dimensione degli interessi). In ogni caso è la dimensione dell'interesse da curare e non la distinzione di materia a governare il criterio di attribuzione delle funzioni amministrative ai diversi livelli di governo → ampia elasticità.

I criteri con cui vengono ripartite le competenze sono 3:

• Principio di sussidiarietà → la dislocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo deve essere disposta imputando le funzioni stesse al livello di governo più prossimo, più vicino ai portatori degli interessi amministrati. In questo senso il principio di sussidiarietà va ad identificarsi con quello della dimensione degli interessi: laddove è possibile, la dislocazione delle funzioni amministrative va fatta a livello locale. Detto ciò, il principio impone ad ogni livello di governo di dimensione superiore di intervenire con la propria azione e con il proprio sostegno, nell'ambito di funzioni e compiti di competenza del livello inferiore, dove questo non disponga di forza, capacità, organizzazione, finanze sufficienti.

Il principio di sussidiarietà, oltre a operare verticalmente, opera anche orizzontalmente, cioè nei rapporti tra pubblico e privato. Le attività di interesse generale, all'interno delle quali troviamo attività di prestazioni materiali, operazioni, prive di scopo lucrativo, come l'assistenza ai disabili o la manutenzione di beni pubblici, non sono monopolio dei pubblici poteri, ma possono essere svolte anche su iniziativa dei privati. In questi casi è il privato a “sussidiare” i pubblici poteri e, dove l'iniziativa privata sia concreta ed efficiente, il potere pubblico non la può sostituire o sopprimere, ma deve assisterla con interventi finanziari, con agevolazioni sul tasso di interesse, con dislocazioni del personale e così via.

L'iniziativa privata deve essere autonoma e le attività di interesse generale devono essere svolte nel rispetto del principio di eguaglianza ex art 3 Cost, senza, quindi, discriminazioni tra i possibili fruitori; devono essere svolte in modo trasparente e chiaro, affinché l'attività stessa possa essere controllata dai pubblici poteri; è necessario, in ultimo, che il prezzo finale del prodotto fornito alla collettività non sia superiore a quello che soggetti pubblici avrebbero posto in caso di gestione diretta.

• Principio di differenziazione → impone al legislatore di tenere conto, nella imputazione delle funzioni amministrative ai diversi enti anche della rispettiva capacità di governo, che dipende dalle dimensioni organizzative dell'ente, dall'entità del personale, dei mezzi, dal numero degli abitanti e così via.
• Principio di adeguatezza → costituisce un'ulteriore declinazione del principio di differenziazione qui sopra, imponendo al legislatore di attribuire, in maniera adeguata, funzioni ai diversi enti di governo tenendo conto del fatto che essi possiedono una dimensione e perciò una capacità di governo diverse.
• Principio di leale collaborazione, che caratterizza il rapporto tra pubblici poteri e che si concretizza, prevalentemente, in obblighi di collaborazione reciproca nell'esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo, in doveri di comunicazione. Il principio si estrinseca nella necessaria istituzione di organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo, deputati all'esercizio di attività di interesse comune. Gli organi più importanti sono: a) conferenza Stato-Regioni; b) conferenza Stato-città; c) conferenza unificata. Nell'ambito di ciascuna regione è costituito, ex art 123 Cost, il consiglio delle autonomie locali, organo consultivo che si esprime mediante atti di importante peso sul piano politico, ma privi di efficacia vincolante.

Nell'esercizio delle funzioni amministrative da parte degli enti del governo, comprese le regioni, è previsto dall'art 120 Cost, un potere sostitutivo a carattere generale in capo al Governo, che può essere attivato nei casi e coi limiti previsti dalla norma stessa. A fronte di inadempimenti da parte di questi enti, a fronte di esigenze di tutela dell'unità giuridica ed economica del Paese, il Governo ha il dovere di intervenire, adottando l'atto che l'ente avrebbe dovuto ma non ha adottato autonomamente. Il procedimento è costituito sul modello della “diffida ad adempiere” → dove si verifichi uno dei casi di inadempimento previsti dalla norma, all'ente inadempiente viene assegnato un termine per adottare i provvedimenti necessari, scaduto il quale, il Governo, sana l'inadempienza, intervenendo direttamente. Lo stesso può nominare un commissario ad acta, cioè un organo straordinario dell'ente inadempiente che agisca in luogo di questo.

Questi interventi sostitutivi costituiscono una grande eccezione rispetto al normale svolgimento delle funzioni da parte dei singoli enti. Occorre, quindi, che l'esercizio di essi sia sottoposto a limiti e condizioni, quali: a) esplicita previsione legislativa del singolo potere sostitutivo previsto esclusivamente per il compimento di attività prive di discrezionalità nell'an; b) il potere deve essere esercitato dall'organo di governo della Regione e non da un ufficio a carattere burocratico; c) occorrono congrue garanzie procedimentali in conformità al principio di leale collaborazione; d) i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionali alle finalità perseguite.

Cap 3: Le PA come organizzazioni

I soggetti di pubblica amministrazione sono anzitutto i pubblici poteri, quali lo Stato e gli enti del governo territoriale (regioni, province, comuni). Il termine pubblica amministrazione, in senso soggettivo, indica le organizzazioni pubbliche deputate all'esercizio dell'amministrazione; in senso oggettivo, indica l'insieme delle attività di pubblica amministrazione, ossia le funzioni di cui all'art 118 Cost.