Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. D'Alberti, libro consigliato Istituzioni di Diritto Amministrativo, Cassese

LA GIUSTIZIA

Le forme della giustizia amministrativa

Contro gli atti dell’amm.ne è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi

dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa (art. 113 cost.)- I rimedi sono di tre tipi:

- giurisdizionali, è il principale strumento di salvaguardia dell'individuo da comportamenti contra legem

o illegittimi, ma presenta due inconvenienti: è costoso ed è lento

- amministrativi, è il ricorso amministrativo, in cui la tutela è assicurata all'interno dell'amministrazione

- arbitrali o conciliativi. è il più recente, introdotto dal legislatore per favorire la diminuzione del

contenzioso giurisdizionale e fornire al cittadino forme alternative, più celeri, di tutela, come l'arbitrato e

la conciliazione.

fonti della giustizia amministrativa: si annoverano quattro categorie: 1)le norme contenute nella

Costituzione, 2) le fonti sovranazionali ed internazionali, 3) le fonti legislative, 4) le pronunce

giurisprudenziali. Quale esempio di fonti sovranazionali ed internazionali si possono considerare l'art. 6 della

Convenzione europea dei diritti dell'uomo - Cedu - e gli art. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali

dell'Unione europea, che fissano i principi di tutela giurisdizionale e del giusto processo.

Alcune norme della legge originaria del sistema italiano di giustizia amministrativa, la legge n. 2248/1865,

all. E, sull'abolizione del contenzioso amministrativo, sono tuttora in vigore. A queste si affiancano: le leggi

fondamentali in materia di processo amministrativo, volte a definire le modalità di svolgimento del giudizio di primo e

di secondo grado, la legge n. 1034/1971 (legge TAR) ed il regio decreto n. 1054/1924 (testo unico delle leggi sul

Consiglio di Stato), come di recente modificate ed integrate dalla legge n. 205/2000; il regio decreto n. 642/1907,

recante il regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato; la legge n. 186/1982, che

disciplina l'ordinamento della giurisdizione amministrativa; il d.lgs. n. 373/2003, che ha disposto un nuovo assetto in

ordine al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Le controversie tra amministrazione e cittadino possono verificarsi tanto nel processo amministrativo,

quanto nel processo civile. Per quanto attiene al primo, le modalità di svolgimento sono dettate nella legge

Tar e nel testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato. Per quanto riguarda il secondo, le medesime

modalità sono previste nel codice di procedura civile. Al contempo, il codice di procedura penale regola le

forme di svolgimento del processo ordinario innanzi al giudice penale, anche per ciò che attiene ai reati

contro la pubblica amministrazione.

La disciplina della giustizia amministrativa non è esclusivamente di matrice legislativa (la

giurisprudenza ha una funzione di integrazione). Pur non vigendo la regola dello stare decisis, per cui il

precedente fa stato per il futuro, le pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, della Corte di giustizia

delle Comunità europee, della Corte costituzionale, della Corte di cassazione e, naturalmente, del Consiglio

di Stato e dei Tar, ripetute nel tempo, introducono principi e regole di formazione giurisprudenziale a

complemento od a completamento del disposto normativo.

- I rimedi giurisdizionali: il ricorso può essere proposto, a seconda delle aree di giurisdizione, al giudice

ordinario, ai giudici speciali (amm.vo, contabile, tributario, delle acque, militare), alla giurisdizione

domestica (giudice parlamentare). Di solito, il giudice ordinario non può annullare, sospendere o

riformare l'atto amministrativo, perché soggetto ad un duplice limite generale: esterno può giudicare solo

di controversie aventi ad oggetto la tutela dei diritti soggettivi; interno non può emanare sentenze costitutive

nei confronti di un atto amministrativo, ma soltanto disapplicare lo stesso

Esistono eccezioni al limite del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive, quando decide di

rapporti in cui è coinvolto un atto amministrativo. Vi sono casi - come l'opposizione a sanzioni

amministrative, gli accertamenti ed i trattamenti sanitari obbligatori, l'espulsione, il permesso di soggiorno, il

ricongiungimento familiare per gli extracomunitari, la tutela della privacy - in cui il legislatore ha previsto

che il giudice ordinario possa annullare, sospendere o riformare l'atto amministrativo, venendo a

godere, in tal modo, di una giurisdizione che potrebbe dirsi " piena ". E vi sono anche casi in cui possono

essere emesse, nei confronti della pubblica amministrazione, decisioni di accoglimento di domande

possessorie e di ingiunzione di pagamento e di convalida di sfratto.

All'interpretazione sempre più estensiva delle fattispecie di delitti contro la pubblica amministrazione (ad

esempio, corruzione, concussione, peculato, ecc.), di competenza del giudice penale ordinario, è seguito nel

tempo un sindacato più penetrante sulla rispondenza dell'attività amministrativa ai fini prescritti dalla

legge e, più in generale, ai fini pubblici. Deve comunque specificarsi che la responsabilità penale è

personale, per cui oggetto del sindacato del giudice penale è la condotta dei titolari di uffici pubblici,

professionali od onorari che siano.

Nella materia contabile, cioè in materia di responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici funzionari,

pensioni e giudizi di conto, ha giurisdizione la Corte dei conti. In primo grado il ricorso va presentato

ad una tra le venti sezioni regionali, mentre le sezioni riunite giurisdizionali, composte dai magistrati delle

tre sezioni centrali e presiedute dal Presidente della Corte dei conti, sono preposte alla risoluzione dei

conflitti di competenza (ovvero alle questioni di maggior rilievo). Le sezioni centrali, invece, decidono degli

appelli avverso le pronunce delle sezioni regionali.

Le liti tra i cittadini e l'amministrazione finanziaria o altri enti impositori sono conosciute dal giudice

tributario. Esso è costituito dalle Commissioni tributarie prov.li e reg.li (organi, rispettivamente, di primo e

di secondo grado). Avverso la pronuncia della Commissione tributaria regionale è ammesso ricorso in

Cassazione. Il Consiglio di presidenza della giustizia tributaria è l'organo di autogoverno dei giudici tributari.

Se, da un lato, per le competenze in materia di acque hanno in generale giurisdizione i tribunali delle acque

pubbliche, dall'altro, si distingue tra controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi e controversie aventi ad

oggetto interessi legittimi. In materia di diritti soggettivi, il ricorso va presentato, in primo grado, ai

Tribunali regionali delle acque pubbliche e, in secondo grado, al Tribunale superiore delle acque pubbliche

(con sede in Roma, composto, oltre che dal Presidente, da quattro consiglieri di Cassazione, quattro

consiglieri di Stato e tre esperti). In materia di interessi legittimi, decide in unico grado il Tribunale

superiore delle acque pubbliche.

Il giudice amministrativo non ha giurisdizione contro gli atti di amministrazione della Camera dei

deputati. Pertanto, questi sono esaminati da due organi di giurisdizione domestica, appositamente istituiti: il

Consiglio di giurisdizione, che decide in primo grado, e la Sezione giurisdizionale dell'Ufficio di Presidenza,

che pronuncia in grado di appello. Essi sono composti da deputati in possesso di qualifiche che ne

garantiscano professionalità ed indipendenza. Medesimi organi esistono anche per il Senato.

- I rimedi amministrativi: i ricorsi gerarchico, gerarchico improprio e in opposizione sono i rimedi

amministrativi ordinari di chi, ritenendo di aver subito la lesione di una situazione soggettiva qualificata, si

rivolge all'amministrazione per ottenere una tutela giustiziale. Sono ammissibili esclusivamente nei confronti

dei provvedimenti NON definitivi. (Il ricorso in ottemperanza è un rimedio giurisdizionale per tutelare il

privato dalla mancata esecuzione del giudicato amministrativo).

Il ricorso straordinario, rivolto al PdR, è proponibile soltanto contro i provvedimenti definitivi, cioè

quegli atti nei cui confronti il ricorso ordinario sia già stato esperito o non possa esserlo .

Il ricorso gerarchico, insieme al ricorso straordinario, è un rimedio di ordine generale, cioè non

necessita di una espressa previsione normativa per essere esperito. Mentre il ricorso gerarchico improprio

e quello in opposizione sono rimedi eccezionali e tassativi, cioè possono essere utilizzati soltanto ove la

norma lo consenta. - Il ricorso gerarchico, come quello in opposizione, è un rimedio di tipo rinnovatorio,

cioè può dar luogo non soltanto all'annullamento dell'atto impugnato, ma anche alla sua modificazione o

sostituzione. Rimedi di tipo eliminatorio, che possono comportare soltanto l'annullamento dell'atto

impugnato, sono invece il ricorso straordinario e il ricorso gerarchico improprio (che in rari casi riveste

anche carattere rinnovatorio).

a) ricorso gerarchico: va presentato NON al soggetto pubblico che ha emanato il provvedimento, ma a

quello che si trova ad esso gerarchicamente sovraordinato. (es.: Il ricorso al prefetto su un

provvedimento del questore, essendo il prefetto sovraordinato al questore mentre il ministro NON lo è

rispetto al dirigente generale, pur rimanendo titolare della potestà decisoria dei ricorsi gerarchici impropri).

Anche se è raro l'uso di tale rimedio, questo presenta sempre due utilità: la valutazione dell'opportunità e

della convenienza dell'azione amministrativa, per un verso, e l'economicità e la celerità dello stesso, che si

deve concludere al massimo entro 90 giorni, per l'altro. - Nel ricorso gerarchico è l'autorità decidente che

provvede ad integrare il contraddittorio nei confronti di eventuali controinteressati. Mentre il ricorrente

NON è tenuto a notificare il ricorso né all'organo che ha emanato il provvedimento, né ai

controinteressati stessi, dovendo unicamente presentarlo all'organo cui è diretto, entro 30 giorni dalla piena

conoscenza dell'atto da impugnare.

b) ricorso gerarchico improprio: non va presentato all'organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a

quello che ha emanato l'atto impugnato ed è previsto per casi nei quali il provvedimento avrebbe altrimenti

acquisito carattere di definitività. Una norma, e non un provvedimento giurisdizionale, deve individuare

l'organo della medesima amministrazione o, più raramente, di altra amministrazione (purché legata

funzionalmente a quella che ha originato l'atto impugnato), al quale, pur in carenza di un rapporto gerarchico,

spetterà il compito di decidere il ricorso.

c) ricorso in opposizione, assai raro (trova applicazione, in particolare, nel pubblico impiego), è diretto al

medesimo organo che ha adottato l'atto impugnato. Sia per quest'ultimo, sia per il ricorso gerarchico

improprio, la disciplina è la medesima prevista per il ricorso gerarchico.

d) ricorso straordinario: (proposto contro provvedimenti definitivi) diversamente dai ricorsi amministrativi

ordinari, è un rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale: se il ricorrente lo sceglie, poi non potrà più

rivolgersi al giudice amministrativo e viceversa. Tuttavia, l'amministrazione convenuta e i

controinteressati sul presupposto che la via giurisdizionale offra maggiori garanzie - ad esempio, la

giurisdizione amministrativa garantisce il doppio grado di giudizio, mentre la decisione del ricorso

straordinario avviene in unico grado - possono trasporre il ricorso straordinario in sede giurisdizionale.

In pratica, tali soggetti possono chiedere, entro 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario, che questo

sia deciso dal giudice amministrativo. In presenza di una siffatta richiesta, il ricorrente è tenuto a costituirsi,

entro 60 giorni, innanzi al competente Tar.

Decorsi i termini per proporre i ricorsi amministrativi ordinari (30 gg) e il ricorso giurisdizionale (60 gg), al

cittadino rimane il ricorso straordinario che può essere proposto entro 120 giorni dalla comunicazione

(notificazione, pubblicazione o piena conoscenza) del provvedimento definitivo ovvero dalla formazione del

silenzio rigetto in ordine al ricorso ordinario. Questa è una delle principali ragioni del suo utilizzo, cui si

affiancano l'economicità e la celerità e, soprattutto, l'apprezzabile grado di terzietà dell'organo chiamato a

pronunciarsi, dato l'importante ruolo rivestito dal Consiglio di Stato in seno alla procedura di adozione.

Nel procedimento inerente al ricorso straordinario, il Ministro, dopo aver svolto entro centoventi giorni

l'istruttoria del ricorso, deve trasmettere gli atti al Consiglio di Stato per il parere obbligatorio. Ricevuto

quest'ultimo (o in mancanza dello stesso, decorsi 45 giorni) il Ministro può o elaborare una proposta di

decreto al PdR conforme alle conclusioni del Consiglio di Stato oppure discostarsi da esso, ma solo previa

sottoposizione della questione al Consiglio dei ministri.

La domanda di sospensione del provvedimento, presentata nel ricorso straordinario, può essere accolta in

presenza di fumus boni iuris e periculum in mora. È una delle particolarità del ricorso straordinario, a cui si

aggiungono: la verifica di sola legittimità; l'effetto esclusivamente eliminatorio dell'atto; l'obbligo di notifica,

a pena di inammissibilità, ad almeno uno dei controinteressati (disponendo eventualmente l'amministrazione

la necessaria integrazione del contraddittorio).

L'impugnazione della decisione relativa al ricorso straordinario è ammissibile solo in due particolari casi. Il

primo davanti al giudice amministrativo, ma solo per vizi di forma o di procedimento, riguardanti

esclusivamente fasi successive al parere reso dal Consiglio di Stato. Il secondo per revocazione, nei casi

previsti dall'art. 395 c.p.c., ma NON dinanzi al giudice ordinario, bensì con ricorso da proporsi al Capo dello

Stato nelle medesime forme del ricorso straordinario.

Pur avendo il ricorso straordinario natura di provvedimento amministrativo, quindi non giurisdizionale, la

Corte di giustizia delle Comunità europee ha privilegiato una lettura in senso lato del termine "

giurisdizione ", ritenendo così proponibile, da parte del Consiglio di Stato, in sede di ricorso straordinario, il

rinvio pregiudiziale ad essa, ai fini dell'interpretazione della normativa europea. Sulla base del medesimo

ragionamento, il Consiglio di Stato ha ritenuto proponibili questioni di legittimità costituzionale nell'ambito

della procedura di adozione del parere sul ricorso straordinario.

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- I rimedi arbitrali o conciliativi: strumenti alternativi celeri non economici

a) arbitrato: non possiede carattere giurisdizionale, pur essendo uno strumento processuale. La sua natura

è privata e contrattuale essendo l’arbitrato affidato ai giudici privati, operanti super partes e non ai giudici

professionali e dovendo essere esperito sulla base di un espresso accordo tra le parti.

Per le controversie che investono le pubbliche amministrazioni, mentre è certa la possibilità di ricorrere

all'arbitrato rituale di diritto, che acquista efficacia di sentenza ex lege, è discusso l'eventuale ricorso ad

arbitrato irrituale, la cui attività decisoria acquista efficacia di contratto. È invece tassativa la previsione che

si possa far uso dell'arbitrato soltanto per i rapporti attinenti a diritti soggettivi, in ragione

dell'impossibilità di rimettere ad arbitri vertenze riguardanti l'esercizio del potere pubblico (differenti dalle

questioni che concernono diritti disponibili), indipendentemente dalla giurisdizione del giudice ordinario o

amministrativo, anche esclusiva, sulla materia controversa.

b) procedure conciliative e transattive: diffusesi recentemente nel nostro ordinamento - in particolare in

materia di servizi pubblici, sciopero nei servizi pubblici essenziali, ordinamento sportivo - differiscono

notevolmente dallo strumento arbitrale. Il conciliatore, infatti, suggerisce ed agevola un accordo fra le parti,

analizzando le questioni di merito, ma NON decide la controversia. In pratica, il conciliatore non ha un

potere decisionale finale.

Istanza al difensore civico: Non si tratta di un rimedio che attribuisce all'organo competente poteri

prescrittivi. Infatti, una volta proposta l'istanza al difensore civico in caso di diniego di accesso ai documenti,

ai sensi dell'art. 25, legge n. 241/1990, entro il termine di trenta giorni dal rifiuto (espresso o tacito),

quest'ultimo, riesaminata la determinazione negativa, qualora ritenga illegittimo il diniego o il

differimento, comunica l'illegittimità a colui che ha disposto in tal senso, il quale ha trenta giorni per

adottare un provvedimento confermativo motivato. Scaduto tale termine, l'accesso è consentito.

Monismo e dualismo giurisdizionale

Il modello monistico, di origine anglosassone, trova ragione nell'argomentazione che l'amministrazione non

è che uno tra i soggetti che compongono l'ordinamento, per cui non è necessario che la tutela giurisdizionale

sia differenziata da quella riservata ad altri soggetti. Al contrario, invece, nei paesi a modello dualistico,

come quello italiano, che prevedono una ripartizione tra due giudici (ordinario ed amm.vo) differenti delle

controversie tra il cittadino e la pubblica amministrazione, il potere pubblico è posto su un piano

differenziato, a maggior ragione se esercitato attraverso strumenti autoritativi. Rispetto quindi agli altri

soggetti dell'ordinamento, è attribuita la tutela giurisdizionale ad un soggetto ad hoc. Il modello dualistico in

Italia è stato costituzionalizzato con l'art. 103 cost.

La giurisdizione specializzata per le controversie con le pubbliche amministrazioni origina da due ragioni:

- di ordine storico: la concezione della pubblica amministrazione, che esercita il pubblico potere