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 devono essere pubblicati;

 la loro ignoranza è inescusabile;

 vanno interpretati secondo i principi stabiliti dalle preleggi;

 non possono essere derogati da atti puntuali e la loro violazione dà luogo a illegittimità per

violazione di legge;

 nel caso di loro violazione o erronea applicazione è ammesso il ricorso in cassazione per

violazione di legge;

 vale per essi il principio iura novit curia.

In terzo luogo, diversamente da quanto accade nel diritto comunitario:

 sono sottratti all'obbligo di motivazione e

 ai loro procedimenti non si applicano le norme sulla partecipazione degli interessati.

Sono atti amministrativi generali, ad esempio, le direttive, i bandi, gli atti con i quali vengono

fissate tariffe o livelli di prestazione nei servizi pubblici, quelli con i quali vengono approvati

moduli e prospetti informativi, i codici di comportamento e così via. Essi sono molto frequenti,

anche perché la legge spesso impone alle autorità amministrative di stabilire criteri generali per la

propria azione.

Questi atti sono soggetti al regime del provvedimento ma spesso, proprio per il loro contenuto

generale, non sono autonomamente impugnabili dinanzi al giudice amministrativo, in quanto non

ledono immediatamente l'interesse dei privati. Essi, quindi, devono essere impugnati unitamente

agli atti applicativi: per esempio, il regolamento che ha posto un divieto insieme a quello che irroga

la sanzione per la sua violazione; il bando di un concorso insieme al provvedimento di esclusione

dal concorso stesso (ma, se il bando contiene clausole immediatamente lesive dei suoi interessi, per

esempio stabilendo requisiti dei quali egli sia sprovvisto, il candidato ha l'onere di impugnarlo

immediatamente).

Gli atti dichiarativi, conclusivi dei relativi procedimenti, sono di regola dichiarazioni di scienza e

non di volontà. Essi sono per lo più sottratti, almeno in parte, al regime processuale tipico del

provvedimento, perché le norme prevedono la loro impugnazione dinanzi a giudici diversi da quello

amministrativo o predispongono rimedi diversi dall'impugnazione, come la querela di falso.

Tuttavia, i relativi procedimenti sono tendenzialmente soggetti alla disciplina della legge n.

241/1990, al potere di autotutela dell'amministrazione (per esempio, all'annullamento d'ufficio) e

anche a norme processuali come quelle relative al silenzio dell'amministrazione.

Molte Sanzioni Amministrative sono in buona parte sottratte al regime del provvedimento: il loro

procedimento è disciplinato dalle norme in modo più dettagliato, accentuando la garanzia del

contraddittorio, ed esse sono impugnabili dinanzi a giudici diversi da quello amministrativo (di

regola il giudice ordinario).

Gli Atti di Controllo sono di regola provvedimenti amministrativi, anche se la giurisprudenza

esclude l'impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo di quelli della Corte dei conti.

Gli Atti Strumentali del procedimento possono a loro volta essere provvedimenti.

L'emanazione di Atti Esternati Oralmente, normalmente da un lato non richiede un procedimento.

Dall'altro, essi non sono di per sé impugnabili dinanzi al giudice amministrativo: non solo perché le

norme sul processo amministrativo richiedono il deposito del provvedimento impugnato insieme al

ricorso, ma anche per l'immediatezza dei loro effetti.

Di regola, infatti, l'illegittimità di un ordine verbale non viene fatta valere in sede di impugnazione,

ma in altri modi: per esempio, impugnando il provvedimento sanzionatorio irrogato in seguito al

mancato rispetto dell'ordine stesso. Per altri aspetti (come la disapplicabilità e la sindacabilità per

eccesso di potere), tuttavia, questi atti condividono il regime del provvedimento.

Profili strutturali

Individuare i requisiti che un atto deve avere per essere un provvedimento, cioè un atto di esercizio

di un potere amministrativo, attiene al problema della struttura del provvedimento: per esempio,

riguarda lo stabilire se una certa sanzione amministrativa è stata irrogata, cioè se con un certo atto il

relativo potere è stato esercitato e l'obbligazione pecuniaria è sorta. Diversamente, il problema dei

caratteri del provvedimento concerne l'individuazione dei caratteri che differenziano il

provvedimento dagli altri atti giuridici: per esempio, determinare se l'atto di irrogazione di una

sanzione pecuniaria è o non è un provvedimento amministrativo.

Un provvedimento può ben essere esistente, cioè riconoscibile come tale, ma invalido; ciò vuol dire

che la fattispecie concreta è difforme dalla previsione normativa, ma non a tal punto da impedire di

ricondurla a essa; il provvedimento potrà essere annullato dal giudice o dall'amministrazione stessa

ma, fino a quando ciò non avvenga, rimane esistente e produce i suoi effetti.

In altre ipotesi, la difformità è talmente grave da rendere la fattispecie concreta non riconoscibile

come provvedimento: ciò avviene, appunto, quando mancano i requisiti essenziali di quest'ultimo.

Per il provvedimento le norme non risolvono il problema dell'esistenza in termini generali: esse

individuano i vizi in presenza dei quali esso è annullabile, ma non i requisiti in assenza dei quali

esso è inesistente o nullo.

Per altri tipi di atto, invece, è difficile che si ponga un simile problema di riconoscibilità, perché la

relativa disciplina fornisce indici decisivi: per stabilire che un certo atto è una legge, basta fare

riferimento a dati come la promulgazione da parte del PdR e l'inserimento nella "Raccolta

ufficiale"; similmente, per stabilire se un atto è una sentenza (soggetta al relativo regime giuridico)

basta fare riferimento all'autorità emanante, al suo deposito e all'auto qualificazione dell'atto; per il

contratto non vi sono simili requisiti, ma il codice civile fornisce varie indicazioni, individuandone i

requisiti (art. 1325 ss.) e stabilendo che la loro mancanza ne determina la nullità e, quindi,

l'inefficacia (art. 1418 ss.).

Il provvedimento emanato in difetto di attribuzione è inesistente e non produce alcun effetto;

quello viziato da incompetenza è soltanto annullabile, quindi produce provvisoriamente i suoi

effetti. Mentre la competenza è riferita al singolo ufficio, l'attribuzione è riferita all'intera

amministrazione (il ministero, il comune, l'ente pubblico), per cui si dice che la competenza è

"misura dell'esercizio dell'attribuzione", cioè la quota di attribuzione esercitata dal singolo ufficio.

Alla differenza tra le due nozioni corrisponde quella tra il problema dell'esistenza del

provvedimento e quello della sua validità.

I fatti di legittimazione costituiscono circostanze alle quali le norme condizionano il legittimo

esercizio del potere: per esempio, la regolare investitura o la regolare convocazione dell'organo

collegiale.

Sono presupposti del provvedimento, per esempio, la domanda dell'interessato per il rilascio di

un'autorizzazione, un titolo di studio o il superamento di un esame per l'iscrizione a un albo

professionale, la commissione di un illecito e il mancato decorso di un certo termine per

l'irrogazione di una sanzione amministrativa, il rischio di epidemia per l'ordine di abbattimento di

un animale. La sussistenza di un presupposto può ovviamente essere oggetto di apprezzamento

discrezionale o di valutazione tecnica.

Altri esempi di atti presupposti sono la nomina del titolare di un organo rispetto ai suoi atti o

l'approvazione del piano regolatore rispetto agli atti attuativi.

Presupposto di un provvedimento può essere anche un atto della stessa o di un'altra

amministrazione: può trattarsi di un atto strumentale previsto dalle norme (come una proposta o un

parere) o di un autonomo provvedimento, detto atto presupposto. In ordine all'impugnazione di

questi atti, l'illegittimità dell'atto strumentale si fa valere impugnando il provvedimento finale.

Allorquando, l'illegittimità del provvedimento finale dipende da quella di un autonomo

provvedimento (atto presupposto), occorre impugnare l'uno e l'altro (non basta quindi impugnare

l'atto applicativo di un regolamento illegittimo, è necessario impugnare anche il regolamento

stesso).

L'urgenza costituisce un particolare presupposto del provvedimento. Come in altri rami del diritto

determinati poteri (si pensi alla decretazione d'urgenza, alle misure cautelari, alla vendita delle cose

da parte del mandatario), possono essere esercitati solo in sua presenza: per esempio, quello di

omettere la comunicazione di avvio del procedimento o di ricorrere alla trattativa privata per la

conclusione di un contratto. A volte il potere in questione è quello di emanare un provvedimento

amministrativo: l'urgenza consente alle autorità amministrative, per esempio, di occupare, requisire

o disporre di beni privati o di emanare un atto di competenza di un altro organo.

Gli atti così emanati sono detti Atti Necessitati.

Se emanati in difetto del presupposto dell'urgenza, essi sono ovviamente illegittimi. Nelle ipotesi

appena indicate, il presupposto del provvedimento è indicato in modo generico (" in caso di urgenza

... "), ma il suo contenuto è indicato dalle norme. In altre ipotesi, anche il contenuto del

provvedimento è generico, perché le norme attribuiscono alle autorità amministrative il potere di

adottare, in caso di urgenza, "i provvedimenti più opportuni", "le misure adeguate" e via dicendo. Si

tratta di previsioni volte a fare fronte a situazioni non prevedibili né tipizzabili, come quelle

determinate da catastrofi naturali.

Si parla, in questi casi, di ordinanze d'urgenza o di necessità.

Il provvedimento è sempre un Atto Volontario, cioè voluto dal soggetto che lo emana, che è un

organo ben identificabile. Esso è, di regola, anche una dichiarazione di volontà, in quanto anche il

suo contenuto è voluto. Inoltre, non diversamente da quanto stabilito dal codice civile per il

contratto, se la volontà manca, non vi è un provvedimento; invece, se la volontà è viziata, un

provvedimento è identificabile.

A differenza di quanto accade per il contratto, tuttavia, l'unilateralità del provvedimento e la sua

normale forma scritta fanno sì che difficilmente per esso si ponga il problema dell'assenza di

volontà. I vizi della volontà, in quanto tali, non rilevano in ordine alla validità del provvedimento,

se non in quanto si traducano in un suo vizio tipico: per esempio, l'errore di fatto può dare luogo a

eccesso di potere per travisamento dei fatti o per errore sui presupposti. Ciò dipende semplicemente

dalla circostanza che le norme (in materia di giustizia amministrativa) prevedono per il

provvedimento cause di annullamento diverse da quelle previste (dal codice civile) per il contratto.

Per la teoria del provvedimento è poco utile la nozione di causa.

Non che la causa non sia individuabile nei vari tipi di provvedimento: tuttavia, l'assetto di interessi

realizzato dal provvedimento non ha bisogno di alcuna giustificazione ulteriore rispetto alla

valutazione implicita nell'attribuzione del potere amministrativo da parte della norma.

I motivi del provvedimento coincidono con il perseguimento:

 dell'interesse pubblico a tutela del quale il potere amministrativo è attribuito e

 degli altri interessi che l'amministrazione deve prendere in considerazione.

Il provvedimento è illegittimo se i suoi motivi non coincidono con la tutela degli interessi in

questione. Ciò è alla base, ovviamente, dell'obbligo di motivazione.

Il contenuto del provvedimento dipende dal tipo di potere esercitato e può, quindi, essere il più

vario: l'autorizzazione a svolgere un'attività, il trasferimento della proprietà di un bene o

l'attribuzione a esso di una qualificazione giuridica, l'attribuzione di una somma di denaro a un

privato, l'irrogazione di una sanzione e così via. Esso è di regola riconducibile in parte alle

previsioni normative, in parte alle valutazioni dell'amministrazione. È un elemento necessario, in

assenza del quale (per esempio, se manca l'indicazione dell'attività autorizzata o del bene

espropriato) non vi è alcun provvedimento.

I provvedimenti negativi sono soggetti allo stesso regime giuridico, anche processuale, del

provvedimento positivo: per esempio, devono essere motivati e possono essere annullati dal giudice

amministrativo su richiesta di chi aspiri a un provvedimento (positivo) favorevole.

Gli atti di accertamento tributario rientrano fra le decisioni amministrative, così come i

provvedimenti emanati in seguito a ricorsi amministrativi, gli atti che decidono su opposizioni e

ricorsi interni ai singoli procedimenti, nonché quelli dei collegi arbitrali amministrativi; anche molti

atti delle autorità indipendenti rientrano in questa categoria. Le decisioni amministrative, infatti,

presuppongono un conflitto, tra l'amministrazione e l'interessato o tra diversi interessati, e sono

emanate nel perseguimento non solo dell'interesse al contenuto del provvedimento, ma anche

nell'interesse alla giusta soluzione di quel conflitto: hanno, quindi, contenuto simile a quello delle

sentenze.

In Italia, non vi sono regole generali che impongano una determinata forma di esternazione: quindi,

si afferma normalmente il principio della libertà delle forme di esternazione. Tuttavia, la forma

normale è senz'altro quella scritta, che in molti casi è imposta dalle norme: per esempio, quando

sono previsti pareri o controlli sull'atto, quando è prescritta la comunicazione all'interessato o la

pubblicazione, quando il provvedimento deve recare elementi come la data, la sottoscrizione o la

denominazione (per esempio, i regolamenti del governo devono recare la denominazione "

regolamento ": art. 17, legge n. 400/1988). Anche l'obbligo di motivazione fa sì che il

provvedimento sia esternato per iscritto: anche se è ipotizzabile una motivazione orale, è evidente

che la forma scritta è quella che meglio soddisfa l'esigenza che è alla base dell'obbligo.

I provvedimenti esternati in forma scritta hanno spesso una struttura formalizzata: intestazione,

preambolo, dispositivo, motivazione, luogo, data, sottoscrizione, indicazione del termine e,

indicazione delle autorità a cui è possibile ricorrere contro il provvedimento. Ma la struttura può

essere diversa, per via del principio della libertà delle forme: è necessario soltanto che il testo

contenga alcune indicazioni essenziali (come l'autorità emanante, l'oggetto e il contenuto) in

assenza delle quali l'atto non è riconducibile a un provvedimento e, quindi, è, come tale, inesistente.

Se manca la sottoscrizione, il provvedimento è inesistente, mentre se essa è illeggibile il

provvedimento è illegittimo, a meno che - in base a elementi come la dicitura dattiloscritta o il

timbro apposto sull'atto - sia ugualmente possibile l'identificazione del funzionario che la ha

apposta.

Casi di esternazione orale, può esserci nelle deliberazioni di organi collegiali (proclamazione del

risultato della votazione da parte del presidente), per i quali vi è però anche un'ulteriore forma di

esternazione, data dal verbale (il quale è condizione di esistenza della deliberazione).

La legge stabilisce che gli atti amministrativi sono di norma predisposti tramite sistemi informativi

automatizzati e ammette anche la possibilità che la stessa emanazione del provvedimento, cioè la

formazione del suo contenuto, avvenga mediante sistemi informatici o telematici: si parla di atto

amministrativo informatico. In questo caso, la sottoscrizione è sostituita dall'indicazione a stampa

del nome del responsabile.

La giurisprudenza applica per lo più le norme del codice civile relative all'interpretazione del

contratto, come l'interpretazione secondo l'intenzione dell'autore, l'interpretazione complessiva, il

principio di buona fede e quello di conservazione. Altre volte, essa applica regole ulteriori, come i

principi di imparzialità e buon andamento, quelli del diritto comunitario e il ricorso ai

provvedimenti precedenti e successivi a quello da interpretare, alla prassi amministrativa e al

comportamento complessivo tenuto dall'amministrazione.

Il comportamento concludente mostra la volontà dell'amministrazione, pur non essendo volto a

manifestarla (per esempio, l'erogazione di una somma di denaro che mostri la concessione di un

finanziamento; il rilascio di un diploma universitario che mostri il riconoscimento o la convalida di

un esame). Esso si distingue sia dal provvedimento implicito, risultante da un altro provvedimento o

atto che lo presuppone (per esempio, l'esclusione di un'impresa da una gara che risulti dal verbale di

ammissione che non la menzioni o il diniego di un permesso di costruire che risulti dalla

comunicazione del parere negativo della commissione edilizia); sia dalla via di fatto, cioè

l'esecuzione di un provvedimento non emanato o non comunicato al destinatario (per esempio, la

presa di possesso di un bene immobile di proprietà di un privato, da parte della forza pubblica, in

esecuzione di un provvedimento di espropriazione ignoto all'espropriato). La distinzione tra queste

figure non è facile, né particolarmente importante, dato che la giurisprudenza usa queste espressioni

in modo promiscuo.

In base al principio di legalità e alla regola per cui il procedimento deve concludersi con un

provvedimento espresso (art. 2, legge n. 241/1990), occorrerebbe escluderne l'ammissibilità, ma la

giurisprudenza spesso le ammette per tutelare da provvedimenti non debitamente comunicati.

La legge n. 241/1990 ammette la c.d. motivazione per relationem: essa si ha quando la motivazione

del provvedimento rinvia a un altro atto dell'amministrazione, dal quale risultano le ragioni della

decisione: per esempio, il diniego di permesso di costruire può essere motivato rinviando al parere

negativo della commissione edilizia. In questo caso, tuttavia, l'atto in questione deve essere indicato

e reso disponibile, consentendovi l'accesso: ove ciò non avvenga, la giurisprudenza afferma, a volte,

che non si realizza la piena conoscenza del provvedimento motivato per relationem (e, quindi, non

decorre il termine per la sua impugnazione) e, altre volte, che esso è illegittimo, in quanto

insufficientemente motivato.

Il provvedimento deve essere comunicato agli interessati, in forma individuale (notificazione) o

collettiva (pubblicazione, alla quale si ricorre se gli interessati sono numerosi o non sono

determinabili). L'obbligo dell'amministrazione di procedere alla comunicazione non deriva da una

norma espressa, ma dal principio di pubblicità e da varie previsioni normative. Infatti, la legge n.

241/1990 impone l'obbligo di conclusione del procedimento con un "provvedimento espresso";

nell'ammettere la motivazione per relationem, fa riferimento alla comunicazione della decisione;

disciplina in via generale le notificazioni degli atti del procedimento ai privati.

Le norme in materia di giustizia amministrativa, poi, parlano di comunicazione degli atti soggetti a

ricorso amministrativo, di deposito dell'atto impugnato dinanzi al giudice amministrativo e di

decorso del termine di impugnazione dalla comunicazione del provvedimento.

Poiché la comunicazione non attiene alla formazione del provvedimento, ma ha ad oggetto un

provvedimento già perfetto, la violazione dell'obbligo di comunicarlo è sanzionata dall'ordinamento

non con l'illegittimità del provvedimento (la cui legittimità va valutata con riferimento al momento

della sua emanazione), ma in altri modi: in generale, con il mancato decorso del termine di

impugnazione e, ove si sia prodotto un danno, con la responsabilità civile. Per i provvedimenti

recettizi, poi, che producono effetti solo quando sono conosciuti (o almeno "ricevuti") dal

destinatario, la violazione di tale obbligo è sanzionata con la loro inefficacia.

Sono recettizi i provvedimenti che creano obblighi a carico del destinatario o, più in generale, quelli

che richiedono la sua collaborazione per il raggiungimento del loro scopo: quindi gli atti

normativi, i piani urbanistici, gli atti di irrogazione di sanzioni pecuniarie, la diffida a demolire;

non, invece, le autorizzazioni, il decreto di espropriazione, il provvedimento di esclusione da una

gara pubblica. Per i provvedimenti favorevoli al destinatario (come le autorizzazioni e le

concessioni), invece, la mancata comunicazione è sanzionata con l'esperibilità dei rimedi contro il

silenzio-rifiuto o, ove previsto, con la formazione del silenzio-assenso. Per i provvedimenti

sfavorevoli al destinatario (come le espropriazioni e le sanzioni), infine, la mancata comunicazione

può far sì che il provvedimento non produca effetti, dato che l'esercizio dei relativi poteri è spesso

soggetto a termini perentori.

Il Silenzio è il comportamento inerte dell'amministrazione, in ordine all'emanazione di un

provvedimento o di un atto strumentale: in ogni caso, il risultato è la mancata emanazione del

provvedimento e, quindi, la violazione dell'obbligo di provvedervi.

Le norme e la giurisprudenza si preoccupano in vari modi di rimediare a questo inadempimento:

con misure di tipo sostanziale (come il silenzio-assenso) o processuale (come il ricorso contro il

silenzio-rifiuto), oltre che con altre meno rilevanti. Per procedimenti a iniziativa d'ufficio, che si

concludono con provvedimenti sfavorevoli per il destinatario, il problema di tutela dell'interessato è

ovviamente minore, anche perché, in molti casi, i provvedimenti in questione non possono più

essere emanati dopo il decorso di un certo termine. Il problema si pone, quindi, essenzialmente per i

procedimenti a iniziativa di parte, nei quali il silenzio prolunga una situazione di mancato

soddisfacimento dell'interesse del privato.

Per i procedimenti autorizzatori la soluzione più soddisfacente per il richiedente è quella di

ricollegare al decorso del termine la produzione degli effetti del provvedimento richiesto: è il

Silenzio-Assenso. È un meccanismo utilizzato anche per alcuni procedimenti di controllo, ma non

applicabile ad altri procedimenti a iniziativa di parte, come la concessione di un finanziamento o di

una borsa di studio, il cui risultato non si ottiene con la semplice produzione degli effetti giuridici

del provvedimento, essendo necessari atti esecutivi (come il versamento del denaro).

Più naturale, anche se meno favorevole all'interessato, è la soluzione inversa, quella di desumere dal

silenzio la volontà dell'amministrazione di non emanare il provvedimento (positivo) richiesto,

equiparandolo al provvedimento negativo. Il Silenzio-Rifiuto, infatti, è la soluzione più frequente.

A volte le norme equiparano esplicitamente il silenzio al provvedimento negativo, stabilendo per

esempio che il mancato rilascio di un'autorizzazione entro un certo termine deve intendersi come

diniego di autorizzazione o che il mancato accoglimento di un ricorso equivale al suo rigetto: si

parla, appunto, nel primo caso di Silenzio-Diniego, nel secondo di Silenzio-Rigetto, in entrambi di

silenzio significativo negativo (contrapposto al silenzio significativo positivo, che è il silenzio-

assenso). L'equiparazione è comunque utile per l'interessato, che contro il silenzio potrà rivolgersi al

giudice amministrativo.

In assenza di norme esplicite, il Silenzio dell'amministrazione a fronte di una domanda del privato

costituisce inadempimento (si parla, appunto, di Silenzio-Inadempimento), contro il quale la tutela

giurisdizionale è prevista in via generale dall'art. 21-bis, legge n. 1034/1971, che disciplina il

ricorso contro il silenzio. Si pone, però, il problema del momento a partire dal quale il silenzio

costituisce un inadempimento e ci si può rivolgere al giudice: problema che questa norma non

risolve. La soluzione più naturale è che tale momento coincida con la scadenza del termine del

procedimento di cui all'art. 2, legge n. 241/1990.

La giurisprudenza, però, su questo punto è incerta: tende a richiedere all'interessato ulteriori

adempimenti (una diffida all'amministrazione e il decorso di un ulteriore termine), perpetuando una

procedura da essa stessa elaborata prima del 1990 e basata sull'art. 25, decreto del dPR n. 3/1957.

Il citato art. 21-bis detta un rito abbreviato e semplificato per il ricorso contro il silenzio

dell'amministrazione e stabilisce che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice "ordina

all'amministrazione di provvedere". La giurisprudenza interpreta questa norma in modo alquanto

restrittivo, ritenendo che il giudice debba limitarsi a dichiarare l'obbligo di provvedere, senza

pronunciarsi sul contenuto del provvedimento da emanare e, quindi, sulla fondatezza della domanda

del privato.

L’efficacia e l’Esecuzione

All'emanazione di un provvedimento l'ordinamento si ricollegano sempre determinati effetti. Si

consideri, per esempio, l'obbligo, per l'autorità emanante, di comunicare il provvedimento

all'interessato o l'obbligo, per le pubbliche amministrazioni interessate, di dare esecuzione al

provvedimento stesso.

Con l'espressione autotutela amministrativa, normalmente ricondotta all'efficacia del

provvedimento, si indicano fenomeni diversi accomunati dalla possibilità, per l'amministrazione, di

fare a meno del giudice: vi rientrano l'autotutela decisoria, cioè il potere di rimuovere o modificare

precedenti provvedimenti, senza un processo di cognizione, e l'autotutela esecutiva, cioè il potere di

portare a esecuzione coattivamente i propri provvedimenti, senza un processo di esecuzione. La

prima ricorre nei procedimenti di secondo grado, la seconda nell'esecuzione forzata amministrativa.

Il provvedimento invalido è di regola annullabile ma efficace, seppur provvisoriamente: i suoi

effetti giuridici si producono, ma sono destinati a venire meno quando il provvedimento venga

annullato. Ciò è implicito nelle norme sulla giustizia amministrativa, che prevedono che il

provvedimento viziato debba essere impugnato dall'interessato e, appunto, annullato dal giudice

amministrativo. Può aversi, dunque, una temporanea disgiunzione tra validità ed efficacia, nel senso

che il provvedimento può essere invalido ma efficace: fino a quando esso non viene annullato, sulla

corrispondenza tra (in)validità e (in)efficacia prevalgono le esigenze di conservazione degli atti

giuridici e di tutela dell'interesse pubblico, in vista del quale il provvedimento è emanato. La

disgiunzione, naturalmente, può venire meno con l'annullamento del provvedimento, ma può anche

diventare definitiva con il decorso dei termini per ricorrere al giudice amministrativo, piuttosto

brevi: si ha, in questo caso, l'inoppugnabilità del provvedimento, determinata dall'esigenza di

certezza dei rapporti giuridici, che induce a rimuovere la situazione di incertezza in ordine ai suoi

effetti.

Infine, la disgiunzione può operare anche in senso inverso, se il provvedimento è valido ma

inefficace: per esempio, perché è soggetto a una condizione sospensiva, come un controllo

preventivo di legittimità

Un provvedimento divenuto inoppugnabile, se è invalido, non acquista validità e può sempre essere

annullato d'ufficio dall'amministrazione e disapplicato dal giudice ordinario.

Si definisce acquiescenza la spontanea accettazione degli effetti del provvedimento da parte

dell'interessato, espressa o risultante in modo inequivocabile da atti o comportamenti che

dimostrino la volontà di non contestare il provvedimento. Essa ha lo stesso effetto di stabilizzazione

del provvedimento che produce l'inoppugnabilità. Proprio per questo, la giurisprudenza precisa che

l'acquiescenza non può essere desunta dalla semplice ottemperanza al provvedimento, soprattutto se

determinata dal timore di sanzioni o di altre conseguenze negative.

Il provvedimento può avere un solo destinatario (individuale) o una pluralità di destinatari. In tale

caso, si distingue tra atti Generali, Collettivi e Plurimi: la distinzione è rilevante ai fini del regime

processuale.

Gli Atti Plurimi sono quegli atti scindibili in tanti provvedimenti quanti sono i destinatari: vi è, in

effetti, una pluralità di provvedimenti, aventi contenuto identico e destinatari diversi, esternati

unitariamente.

Normalmente non vi sono atti plurimi per loro natura, ma Atti Individuali che possono fondersi in

un atto plurimo: per esempio, la dichiarazione di pubblica utilità e l'espropriazione, atti

normalmente individuali, sono plurimi se riguardano più beni, appartenenti a soggetti diversi. Per

cui l'annullamento dell'atto da parte del giudice amministrativo va a beneficio dei soli destinatari

che lo abbiano impugnato, mentre esso rimane efficace nei confronti degli altri.

Gli Atti Generali, come i piani regolatori e i bandi, sono invece rivolti a un gruppo non determinato

di individui, ma il loro contenuto è unitario: di conseguenza, il loro annullamento determina il

venire meno dei loro effetti nei confronti di tutti i destinatari.

Anche gli Atti Collettivi hanno un contenuto unitario, ma i loro destinatari sono determinati o

determinabili. In realtà, vi è un unico destinatario, costituito da una pluralità organizzata di altre

figure soggettive, come un corpo collettivo o un organo collegiale. Sono atti collettivi, per esempio,

la proclamazione degli eletti e lo scioglimento di un consiglio comunale o di un corpo militare.

Anche in questo caso, l'annullamento elimina gli effetti per tutti i destinatari.

L'ambito territoriale di competenza dell'autorità emanante non costituisce un limite all'efficacia del

provvedimento, salvo che per pochi casi: ciò avviene, per esempio, per la fissazione delle aliquote

dei tributi locali, ma non per il rilascio della patente di guida.

La retroattività del provvedimento dipende a volte dalla natura stessa dell'atto (non possono che

essere retroattivi gli atti di controllo, di annullamento o di convalida); però, la giurisprudenza tende

a escludere che il provvedimento possa essere retroattivo, a meno che arrechi un vantaggio al

destinatario o si tratti di legittimare una situazione di fatto corrispondente a una imprescindibile

necessità pubblica. Per i regolamenti e per le sanzioni amministrative, poi, la retroattività è

esplicitamente esclusa dalla legge (art. 11, preleggi; art. 1, legge n. 689/1981).

L'esecuzione del provvedimento costituisce un'attività di concretizzazione dell'effetto giuridico o di

adeguamento ad esso della realtà di fatto. Non tutti i provvedimenti amministrativi, quindi,

richiedono un'attività di esecuzione. Non la richiedono, per esempio, i provvedimenti negativi e

quelli dichiarativi. La richiedono i provvedimenti dai quali sorgono obblighi, come quello di

espulsione (che impone allo straniero di uscire dal territorio nazionale e, in alcuni casi, alla forza

pubblica di accompagnarlo alla frontiera) e gli atti di imposizione tributaria (che impongono ai

destinatari il pagamento di somme di denaro). Inoltre, non tutte le attività logicamente conseguenti

al provvedimento costituiscono esecuzione di esso: non lo è, per esempio, lo svolgimento

dell'attività autorizzata. Non costituiscono esecuzione del provvedimento neanche le misure

repressive adottate nel caso di mancata ottemperanza, che consistono piuttosto in ulteriori

provvedimenti, come le diffide e le sanzioni amministrative.

L'esecuzione può competere all'amministrazione stessa o ad altri soggetti e può consistere nel

compimento di sola attività materiale (come nel caso del provvedimento di occupazione d'urgenza o

dell'ordine di demolizione) o anche di atti giuridici (come nel caso del bando di concorso o di gara).

L'esecuzione forzata consiste nell'esecuzione del provvedimento contro la volontà dell'interessato,

in presenza di un conflitto. Essa può aversi nel caso di inosservanza, da parte di un privato,

dell'obbligo di eseguire un provvedimento e nel caso in cui vengano frapposte resistenze

all'esecuzione da parte dell'amministrazione: in queste ipotesi, la legge può prevedere che

l'amministrazione ponga in essere essa stessa l'attività spettante al privato o superi la sua

opposizione, se necessario con l'uso della forza. Poiché con l'esecuzione forzata l'amministrazione

risolve il conflitto instauratosi con il privato, senza la mediazione di un giudice, essa viene

normalmente inquadrata nel fenomeno dell'autotutela.

I provvedimenti suscettibili di esecuzione forzata si dicono esecutori.

L'esecutorietà non è un carattere tipico del provvedimento: essa consiste nella dispensa accordata

alla pubblica amministrazione dalla necessità di rivolgersi all'autorità giurisdizionale per accertare

la legittimità della propria pretesa e nel conseguente potere di eseguire in modo diretto ed anche

coattivo le proprie decisioni. Di questa particolare forza sono dotati solo alcuni provvedimenti,

espressamente individuati dalle leggi: si tratta, infatti, di una potestà eccezionale attribuita

all'amministrazione (perché modifica uno dei principi base dell'ordinamento, secondo il quale non

ci si può fare ragione da sé, ma occorre rivolgersi al giudice sia per verificare le proprie pretese, che

per ripristinare la situazione violata). In settori come la pubblica sicurezza, peraltro, le norme che

ammettono l'esecutorietà hanno portata piuttosto generale, tanto da potersi affermare che in questi

campi essa è la regola.

L'esecuzione amministrativa forzata richiede di regola un procedimento esecutivo, strutturato in

modo simile al processo esecutivo, anche per quanto riguarda le garanzie dell'obbligato.

La struttura del procedimento dipende dal tipo di obbligo violato:

 per l'obbligo di consegnare una cosa determinata, può essere prevista l'apprensione forzata del

bene;

 per l'obbligo di pagare somme di denaro, le norme in materia tributaria prevedono procedure

privilegiate di riscossione, spesso estese alle entrate non tributarie;

 per gli obblighi di fare infungibili, di non fare e di sopportare, possono aversi l'uso della forza e

la coazione sulla persona;

 per gli obblighi di fare fungibili, l'esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato.

L’invalidità

Come ogni atto di esercizio di un potere, il provvedimento amministrativo è soggetto a una

valutazione di validità, il cui parametro è dato dalle norme che attribuiscono il potere e ne

disciplinano l'esercizio. Invalido è il provvedimento affetto da un vizio al quale l'ordinamento

riconosce rilevanza (cioè da una difformità rispetto al modello delineato da queste norme).

Il provvedimento, invece, non è soggetto, in quanto tale, a una valutazione di liceità: l'illiceità,

infatti, deriva dalla violazione di norme impositive di doveri e non di norme attributive di poteri.

Peraltro, l'emanazione (o la mancata emanazione) di un provvedimento può costituire un illecito e

dare luogo a responsabilità civile dell'amministrazione nei confronti del danneggiato, ma ciò non

attiene al regime giuridico del provvedimento, quanto a quello della responsabilità.

Le norme definiscono chiaramente il regime del provvedimento invalido, optando per

l'annullabilità: ciò si desume, come già osservato, dal fatto che al giudice amministrativo e alla

stessa amministrazione è attribuito il potere di annullare il provvedimento invalido (e non di

dichiararne la nullità) e al giudice ordinario è attribuito il potere di non applicarlo nel caso concreto

(il che implica la sua efficacia al di fuori del caso concreto).

In ordine all'individuazione dei vizi, invece, le uniche norme generali dell'ordinamento sono quelle

che ne identificano tre tipi definendoli Vizi di Legittimità:

 incompetenza;

 eccesso di potere;

 violazione di legge.

Il contenuto e i confini di queste tre figure sono stati definiti dalla giurisprudenza, che su questa

base ha costruito un raffinato sistema di controllo della legittimità del provvedimento.

I vizi derivanti dall'inopportunità, cioè dalla non corrispondenza del provvedimento amministrativo

all'interesse pubblico, sono i Vizi di Merito (o di opportunità), contrapposti ai tre vizi indicati dalla

legge (incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge), tradizionalmente definiti vizi di

legittimità.

In altri termini, il provvedimento può essere perfettamente legittimo, perché conforme alle norme,

ma inopportuno, perché inutile o dannoso. Il giudizio sull'opportunità del provvedimento, peraltro, è

inevitabilmente opinabile. Ciò spiega perché l'inopportunità del provvedimento amministrativo sia

di regola irrilevante: è rilevante solo quando sia previsto un controllo (giurisdizionale o

amministrativo) di merito, cioè in ipotesi ormai estremamente rare. In realtà, in queste ipotesi non vi

è controllo sul rispetto di determinate regole, ma sostituzione della scelta racchiusa nell'atto

controllato con la scelta del soggetto controllante.

Quindi, i vizi di merito non sono veri e propri vizi, perché non vi sono regole la cui violazione

possa essere verificata.

Il controllo sulla validità del provvedimento, pertanto, rimane essenzialmente un controllo di

legittimità: il giudice può soltanto verificare il rispetto delle norme giuridiche, non sostituirsi

all'amministrazione nel perseguimento dell'interesse a essa affidato. Ciò non vuol dire che il

provvedimento non debba essere opportuno, ma che l'opportunità non è verificabile, se non

attraverso regole di metodo e di esperienza come la coerenza, la logicità e la ragionevolezza: simili

regole, elaborate dal giudice amministrativo, sono state attratte nel sindacato di legittimità

attraverso la figura dell'eccesso di potere.

I confini tra le tre figure di vizi di legittimità del provvedimento, infatti, sono imprecisi e instabili:

per esempio, l'obbligo della motivazione del provvedimento è sancito dalla legge n. 241/1990;

l‟assenza di motivazione in un provvedimento, che prima della legge n. 241/1990 costituiva una

figura di eccesso di potere, costituisce oggi violazione di legge.

D'altronde, ogni vizio di legittimità è, in senso ampio, una violazione di norme giuridiche, quindi la

violazione di legge può considerarsi quella più generale o residuale rispetto alle altre due.

La tripartizione è in ogni caso posta dalla legge e rimane il modo migliore per raggruppare ed

esaminare i vizi:

 I vizi relativi al soggetto vengono solitamente fatti ricadere nell'incompetenza;

 I vizi attinenti i motivi vengono abbinati all'eccesso di potere;

 Tutti gli altri vizi attengono alla violazione di legge (da ciò il carattere residuale di questi).

La genericità della previsione legislativa relativa all'eccesso di potere e l'impossibilità di ricondurre

le ipotesi di eccesso di potere a norme scritte hanno indotto la giurisprudenza a operare il sindacato

per eccesso di potere attraverso figure sintomatiche corrispondenti a regole il cui rispetto è

facilmente verificabile. La circostanza che queste regole siano state elaborate con riferimento a casi

in cui esse erano state violate, ha fatto sì che esse venissero enunciate in forma negativa (il-logicità,

dis-parità di trattamento, in-giustizia manifesta, difetto di istruttoria e così via).

Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere costituiscono un'originale creazione del giudice

amministrativo italiano, che si presta molto bene a un controllo avente per oggetto non direttamente

la scelta, ma il modo in cui essa viene fatta: il giudice non può sindacare nel merito la scelta

dell'amministrazione, ma può controllare che non si sia verificata nessuna di quelle circostanze che

normalmente sono indizi di cattivo esercizio del potere. Non esiste, dunque, un numero chiuso di

figure sintomatiche dell'eccesso di potere, avendo il giudice amministrativo, al quale se ne deve

l'individuazione, scelto la strada di utilizzarle come mezzi per rendere più penetrante il sindacato

sull'atto e sul procedimento.

La figura originaria di eccesso di potere è lo sviamento di potere. Essa indica il perseguimento di un

fine diverso da quello per il quale il potere amministrativo è attribuito: per esempio, un diniego

della licenza di abitabilità per motivi diversi da quelli attinenti all'igiene e alla sanità.

Un altro esempio di sviamento di potere è il licenziamento di un dipendente per ragioni di servizio,

adottato in realtà a scopo sanzionatorio.

Un esempio di travisamento dei fatti (o errore sui presupposti) è la destinazione a zona boschiva, al

fine di mantenere il patrimonio boschivo esistente, di un'area quasi totalmente e legittimamente

edificata. Altro esempio si ha nel caso di eliminazione della destinazione a campeggio di un'area per

temuto sovraffollamento di una strada diversa da quella dalla quale era previsto l'accesso al

campeggio.

Un caso di illogicità è quello di disposizioni amministrative che, dopo avere imposto un divieto di

circolazione stradale per automezzi pesanti, ne riducono gravemente la portata con numerose

deroghe.

L‟approvazione di lavori per un determinato importo, con impegno poi di una somma superiore è un

caso di contraddittorietà. Altro caso di contraddittorietà (o contraddizione tra motivi e dispositivo)

è la revoca di incarico, con richiamo a circolari di tenore opposto al contenuto della deliberazione

assunta.

Il caso di esonero per scarso rendimento di un dipendente la cui capacità lavorativa sia stata limitata

da un infortunio sul lavoro è un'ipotesi di ingiustizia manifesta. Altro caso è l'irrogazione di

sanzione amministrativa senza tenere conto di circostanze esimenti o attenuanti.

Sono casi di difetto di istruttoria, tra gli altri, la chiusura al traffico automobilistico di un'ampia

parte del centro storico in assenza di adeguata istruttoria, in particolare relativamente alle esigenze

di tutela della stabilità dei palazzi monumentali, alle conseguenze su abitanti, professionisti e

operatori economici della zona, ai riflessi sull'incremento del traffico nelle zone limitrofe, e

l'imposizione di vincolo su terreni di interesse storico-artistico, non preceduta da alcuna concreta

ricerca dei depositi archeologici né da alcuna verifica dell'attendibilità delle fonti storiche e

documentali.

La circolare non è un atto normativo, quindi la sua violazione non dà luogo a violazione di legge.

Può, però, aversi la figura sintomatica di violazione di circolare in ipotesi quali quelle della

autorizzazione al trasferimento di impianto di distribuzione di carburante in violazione delle

distanze minime stabilite con circolare ministeriale e della violazione di garanzie relative al

procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati, previste da circolare del Consiglio superiore

della magistratura.

All'incompetenza sono normalmente ricondotti i vizi relativi al soggetto.

Vi rientra, in primo luogo, il caso in cui il provvedimento sia stato emanato da un organo diverso da

quello competente, nell'ambito della stessa amministrazione: per esempio, dal sindaco invece che

dal consiglio comunale, dall'assessore invece che dalla giunta regionale.

A seguito dell'introduzione nell'ordinamento del principio di distinzione tra indirizzo politico e

gestione, nell'incompetenza rientrano anche le violazioni delle competenze degli organi politici

(come il ministro e il sindaco) e i dirigenti.

Rientra nell'incompetenza anche il difetto di attribuzione, se il provvedimento sia stato emanato da

un organo che, oltre a non essere competente, appartenga ad amministrazione diversa da quella

titolare del potere. Ciò avviene nei casi meno gravi, nei quali il difetto di attribuzione determina

l'incompetenza relativa, che è una forma di illegittimità. Nei casi più gravi, invece, il

provvedimento emanato in difetto di attribuzione è affetto da incompetenza assoluta, la quale

determina carenza di potere e, quindi, inesistenza del provvedimento. La distinzione tra le due

ipotesi è alquanto difficile: il criterio posto dalla giurisprudenza è quello della titolarità, in capo

all'amministrazione che ha emanato l'atto, di funzioni nella relativa materia: se essa opera in settori

del tutto diversi, si ha incompetenza assoluta; se, viceversa, i compiti in quella materia sono ripartiti

tra più amministrazioni, tra le quali quella che ha emanato il provvedimento, si ha incompetenza

relativa. Così, se l'occupazione di urgenza di competenza del prefetto è disposta dal presidente della

giunta regionale, si avrà incompetenza relativa, e non assoluta, se si tratta di materia nella quale vi

sono competenze regionali.

Infine, nell'incompetenza viene spesso incluso il difetto di legittimazione, quindi vizi come quelli

derivanti dall'incompatibilità, dalla violazione dell'obbligo di astensione, dall'irregolare

composizione o convocazione degli organi collegiali.

La violazione di legge può derivare:

 dalla violazione di norme procedimentali (comprese, ovviamente, quelle della legge n. 241/1990),

 dall'assenza dei presupposti necessari per l'adozione del provvedimento o dalla loro errata

valutazione,

 da vizi dell'esternazione,

 dalla violazione di espliciti divieti contenuti nelle norme e così via.

La legittimità del provvedimento amministrativo va valutato anche alla stregua delle norme

comunitarie applicabili: il provvedimento dell'autorità amministrativa nazionale, che violi simili

norme, è illegittimo.

Ciò vale anche nel caso in cui la violazione del diritto comunitario dipende dal rispetto di quello

interno, cioè se il provvedimento rispetta le norme nazionali ma viola quelle comunitarie.

Per la diretta applicabilità del diritto comunitario, infatti, in presenza di un contrasto tra diritto

comunitario e diritto interno le amministrazioni pubbliche devono applicare il primo e non il

secondo: se ciò non avviene, il provvedimento è illegittimo.

L'annullamento, inoltre, può essere parziale, se riguarda solo una parte del contenuto del

provvedimento. Gli ulteriori provvedimenti, consequenziali a quello annullato, sono affetti da

illegittimità derivata: essi, nella maggior parte dei casi rimangono esistenti ed efficaci, ma possono

essere a loro volta annullati. L'annullamento impone, poi, di eliminarne le conseguenze materiali

del provvedimento: per esempio, di restituire il bene in seguito all'annullamento dell'occupazione

d'urgenza.

In seguito all'annullamento del provvedimento l'amministrazione rimane titolare del potere

amministrativo, che può nuovamente essere esercitato. Nell'esercitarlo, peraltro, deve ovviamente

evitare di emanare un provvedimento affetto dallo stesso vizio del precedente e deve adeguare la

propria attività alle statuizioni contenute nell'atto di annullamento.

L'inesistenza può essere dovuta ad anomalie strutturali dell'atto, come l'assenza di volontà o di

oggetto: per esempio, l'assenza di sottoscrizione nell'esternazione scritta o la mancata indicazione

del bene espropriato nell'espropriazione. Si tratta, però, di ipotesi molto rare.

Più spesso, l'inesistenza del provvedimento dipende dall'inesistenza del potere amministrativo: se il

soggetto che pone in essere un atto non è titolare del corrispondente potere, l'atto non può essere

considerato esercizio di quel potere. L'atto adottato in Carenza di Potere è inesistente. La nozione

di inesistenza, ovviamente, assume rilievo solo nei casi in cui si pone il problema dell'esistenza di

un provvedimento: quindi, in presenza di un atto qualificato come provvedimento o, comunque, di

una fattispecie che presenta qualche aspetto comune a quella provvedimentale, ma che non possa

essere considerata atto di esercizio di un potere amministrativo, per via di una difformità

particolarmente grave (per esempio, nel caso di presa di possesso di un immobile da parte della

forza pubblica, senza la previa comunicazione di un provvedimento di espropriazione o di

occupazione). In queste ipotesi, affermare l'inesistenza di un provvedimento significa non solo

negarne gli effetti, ma anche negare la giurisdizione del giudice amministrativo, a favore di quella

del giudice ordinario (al quale il proprietario del bene potrà rivolgersi, chiedendo la tutela della

proprietà o del possesso).

La carenza di potere, nozione particolarmente importante in sede di riparto della giurisdizione, può

dipendere da varie circostanze:

 Un caso è quello in cui nessuna norma attribuisce ad alcuna autorità il potere amministrativo che

si pretende di esercitare. È raro, si pensi ad atti di imposizione di un tributo non previsto da alcuna

legge.

 In secondo luogo, essa è determinata dalla incompetenza assoluta.

 In terzo luogo, può dipendere dall'assenza del presupposto necessario per l'esercizio del potere

(come la dichiarazione di pubblica utilità rispetto al decreto di espropriazione): si parla, in questo

caso, di carenza di potere in concreto, perché l'amministrazione è (astrattamente) titolare del

potere esercitato.

 In quarto luogo, essa si ha quando il provvedimento è emanato in violazione del giudicato, ove da

questo derivi, a carico dell'amministrazione, l'obbligo di emanare un atto il cui contenuto sia

integralmente desumibile dalla sentenza.

In alcuni casi, le norme prevedono la nullità di certi provvedimenti, per la violazione di definite

norme:

 assunzioni operate dalle pubbliche amministrazioni senza concorso;

 inquadramento di dipendenti pubblici in violazione delle norme;

 conferimento di incarichi a dipendenti di altre amministrazioni, senza l'autorizzazione delle

stesse;

 atti privi di copertura finanziaria;

 provvedimenti emanati da organi amministrativi scaduti.

Si tratta di ipotesi diverse, almeno astrattamente, da quelle relative alla annullabilità e

all'inesistenza: vi è, infatti, un atto riconoscibile come provvedimento amministrativo, espressione

di un potere amministrativo del quale l'autorità emanante è titolare; questo provvedimento, tuttavia,

non produce alcun effetto giuridico. Ciò avviene non perché manchi il potere o perché esso non

possa essere esercitato, bensì perché il provvedimento è affetto da un vizio al quale l'ordinamento,

eccezionalmente, reagisce con la radicale privazione di efficacia. Tuttavia, il regime di questi atti è

analogo a quello dei provvedimenti inesistenti. I provvedimenti nulli non hanno neanche la limitata

rilevanza giuridica che il codice civile riconosce ai contratti nulli (per esempio, ai fini della

conversione). Di conseguenza, la distinzione tra inesistenza e nullità è solo teorica.

L'irregolarità è la condizione del provvedimento caratterizzato da una difformità, rispetto allo

schema normativo, il cui rilievo non è tale da viziare il provvedimento. Si tratta, quindi, di una

condizione diversa dall'invalidità: a essa la giurisprudenza fa spesso riferimento proprio per evitare

l'annullamento di atti la cui anormalità non sia tale da pregiudicare gli interessi tutelati dalle norme.

L'irregolarità è una figura applicata dalla giurisprudenza soprattutto per anomalie relative

all'esternazione (difetto dell'intestazione; mancata indicazione della data o del numero di protocollo;

errore nella citazione dei testi normativi o nell'indicazione degli atti preparatori; inesatta indicazione

dei membri di un organo collegiale o dei loro nomi e così via) o per atti di organi collegiali (per

esempio, l'irregolarità nella convocazione o nella fissazione dell'ordine del giorno è sanata dalla

partecipazione di tutti i componenti alla riunione e dall'assenza di loro obiezioni sugli argomenti

all'ordine del giorno). L'irregolarità, comunque, non incide sulla validità né sull'efficacia del

provvedimento, ma può rilevare ad altri fini, in particolare in ordine alla responsabilità del

dipendente che ha predisposto o emanato il provvedimento stesso.

Tipologia dei provvedimenti

Gli atti precettivi sono quelli volti alla definizione di norme giuridiche (atti normativi, come i

regolamenti amministrativi) o, comunque, di prescrizioni generali.

La loro funzione, quindi, è di regolare la condotta di uffici pubblici, di soggetti privati o di

entrambi.

Gli atti precettivi regolano principalmente la condotta di uffici pubblici (atti di organizzazione,

programmi di attività, direttive, regolamenti di attuazione della legge n. 241/1990 in materia di

termine e responsabile del procedimento e di diritto d'accesso ai documenti amministrativi).

Regolano essenzialmente la condotta di privati, invece, gli atti volti alla fissazione di prezzi o

tariffe, le autorizzazioni generali che stabiliscono il trattamento dei dati personali o la fornitura di

reti o di servizi di comunicazione elettronica, l'atto con il quale la CONSOB disciplina la redazione

e la pubblicazione del prospetto informativo che deve accompagnare la sollecitazione

all'investimento.

Regolano la condotta degli uni e degli altri, infine, i piani urbanistici, i piani e programmi

economici, i bandi, i regolamenti edilizi dei comuni, i regolamenti delle biblioteche pubbliche.

La concessione è strumento di governo dell'economia e di controllo sullo svolgimento di attività

private. Alla base del regime concessorio vi è la sottrazione di una determinata risorsa alla

disponibilità dei privati, cioè la riserva originaria (istituto al quale fa riferimento anche l'art. 43 cost.

per porre una riserva di legge). A volte, la sottrazione dipende dal fatto che si tratta di una risorsa

scarsa, della quale occorre regolare l'uso: come le spiagge, le acque pubbliche, l'erogazione di un

servizio pubblico in regime di monopolio, il denaro pubblico e, di conseguenza, le opere e le attività

finanziate dalle pubbliche amministrazioni. Altre volte, dipende da un'esigenza di controllo che

deriva da interessi pubblici come la sicurezza dei cittadini, la tutela degli utenti e lo sviluppo

economico: ciò avviene per molti servizi pubblici e per altre attività imprenditoriali, come

l'esercizio di farmacie e la gestione di giochi e scommesse. La concessione, quindi, è spesso uno

strumento non di disposizione di risorse scarse, ma di governo dell'economia e di controllo sullo

svolgimento di attività private. Tuttavia, questa seconda funzione delle concessioni è oggi recessiva

a causa dell'affermarsi del principio della concorrenza, che induce ad assoggettare lo svolgimento

delle attività economiche alle leggi del mercato piuttosto che ai poteri di indirizzo di autorità

pubbliche e, quindi, a eliminare o limitare la discrezionalità amministrativa nel consentire l'accesso

degli operatori ai mercati. Soprattutto nella disciplina dei servizi pubblici, di conseguenza, il regime

concessorio viene sempre più spesso abbandonato e sostituito da altri, come quello autorizzatorio

È evidente che il provvedimento di concessione soddisfa innanzitutto un interesse del

concessionario, il quale ottiene la disponibilità del bene o la possibilità di svolgere l'attività, oggetto

di riserva.

Esso però soddisfa anche un interesse dell'amministrazione, che riceve un corrispettivo (per

esempio, un canone per l'uso di beni pubblici) o ottiene che un'attività di pubblico interesse venga

svolta. È per questo che alle concessioni si tende ad attribuire natura contrattuale, che in qualche

caso è riconosciuta dalle norme (art. 19, legge n. 109/1994, che qualifica come " contratti " le

concessioni di lavori pubblici). Ciò spiega perché, da un lato, quelli volti al rilascio delle

concessioni siano procedimenti a iniziativa di parte, essendo avviati dalla domanda dell'aspirante

concessionario; dall'altro, le domande siano spesso precedute da un bando: la scelta tra i diversi

aspiranti, in questi casi, avviene attraverso una procedura concorsuale.

Le concessioni aventi ad oggetto l'erogazione di denaro pubblico si definiscono sovvenzioni.

Le sovvenzioni sono sottoposte ad una disciplina particolare. Il tr. Ce contiene una disciplina

limitativa degli aiuti concessi dagli Stati alle imprese: in quanto capaci di alterare la concorrenza tra

le imprese, essi sono vietati, con alcune eccezioni; alla Commissione europea è attribuito il compito

di vigilare sul rispetto del divieto (art. 87 ss.). Anche a livello nazionale vi è una disciplina

particolare, data dall'art. 12, legge n. 241/1990, e dal d.lgs. n. 123/1998: il primo pone in capo alle

amministrazioni concedenti un obbligo di predeterminazione dei criteri di decisione e delle modalità

di erogazione; il secondo ha uniformato e semplificato la disciplina dei procedimenti di erogazione,

individuandone diversi tipi e fissando alcune regole comuni.

L'autorizzazione è una tecnica di controllo sulle attività private. L'esplicazione di molte attività

(guidare un autoveicolo, possedere un'arma, andare a caccia, esercitare un commercio, costruire o

ristrutturare un immobile e così via) può ledere interessi pubblici (la sicurezza dei cittadini, la salute

o l'affidamento dei consumatori, lo sviluppo dell'economia, il paesaggio e l'assetto del territorio, la

stabilità degli edifici e così via). Di conseguenza, la liceità del loro svolgimento è spesso

condizionata all'esito positivo di un controllo preventivo. Le autorizzazioni, quindi, sono atti

favorevoli per il privato - e i relativi procedimenti sono a iniziativa di parte - ma il regime

autorizzatorio nel suo complesso non lo è, perché implica una restrizione della possibilità di

svolgimento di determinate attività.

L'autorizzazione, comunque, è spesso fungibile con altre tecniche di controllo. Quest'ultimo, infatti,

può non essere necessario né preventivo. Per esempio, per ascoltare musica e per stabilire il prezzo

dei prodotti in vendita non c'è bisogno di alcuna autorizzazione: ma se la musica viene ascoltata in

un orario e a un volume tali da disturbare i vicini, questi possono rivolgersi alle forze dell'ordine,

per ottenere la sua interruzione; e se diverse imprese si accordano per operare prezzi tali da falsare

il gioco della concorrenza, esse vengono sanzionate dall'Autorità garante della concorrenza e del

mercato. In queste ipotesi, il controllo è successivo ed eventuale. A volte non può non esserlo,

perché lo svolgimento di determinate attività private costituisce esercizio di diritti garantiti dalla

Costituzione, che non tollera l'imposizione di regimi autorizzatori: sarebbe incostituzionale, per

esempio, una legge che imponesse un'autorizzazione per riunirsi, per costituire un'associazione, per

manifestare la propria opinione o per pubblicare un libro o un articolo; i pubblici poteri, quindi,

possono intervenire solo successivamente, per sanzionare le violazioni (per esempio, per sciogliere

una riunione pericolosa o violenta o per punire la diffamazione a mezzo stampa).

Al di là di queste ipotesi, il legislatore può decidere se privilegiare l'interesse privato allo

svolgimento dell'attività o quello pubblico, che può esserne danneggiato: nel primo caso, sottoporrà

l'attività a un controllo eventuale e successivo (per esempio, quello dei vigili urbani sul rispetto

delle prescrizioni urbanistiche e del regolamento edilizio), nel secondo a un regime autorizzatorio

(per esempio, il permesso di costruire).

La tendenza attuale è nel senso di una maggiore tutela del primo e, quindi, di un alleggerimento del

controllo sulle attività private, a causa di tre fattori:

 il diritto europeo,

 la politica di semplificazione

 la politica di liberalizzazione.

Spesso, il diritto europeo considera i regimi autorizzatori strumenti di restrizione dell'accesso ai

mercati, che viene condizionato alla decisione discrezionale di un'autorità amministrativa. In vari

settori, dunque, le norme e la giurisprudenza comunitarie tendono alla sostituzione del regime

autorizzatorio con un regime diverso: per esempio, quello dell'autorizzazione generale (che è un

atto generale e non un'autorizzazione) seguita da una denuncia di inizio di attività del privato (così

in materia di telecomunicazioni).

In altri casi, esse mantengono il regime autorizzatorio, ma definiscono i caratteri delle

autorizzazioni, stabilendo che esse devono rispettare i principi di oggettività, non discriminazione,

parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e così via (l'autorizzazione all'attività bancaria,

per esempio, ha perso il carattere discrezionale che aveva in precedenza).

Sono decisamente recessive, quindi, le autorizzazioni "in funzione di programmazione", largamente

discrezionali, volte appunto a orientare l'attività di operatori privati al perseguimento di fini e

all'attuazione di piani stabiliti dai pubblici poteri.

Ai sensi della legge n. 241/90, le abilitazioni possono essere sostituite dalla denuncia del privato di

inizio attività ovvero dal silenzio-assenso della pubblica amministrazione.

Gli art. 19 e 20, legge n. 241/1990, hanno disposto un nuovo assetto normativo per le

autorizzazioni: in particolare, essa prevede che appositi regolamenti stabiliscano quali tra un

complesso di atti definiti autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi, nonché tra altri

atti di consenso, individuati dalla legge stessa, possano essere sostituiti da una denuncia di inizio

dell'attività (salvo verifica d'ufficio dei presupposti e dei requisiti da parte dell'autorità competente,

con eventuale divieto di prosecuzione e rimozione dei suoi effetti ovvero con conformazione

dell'interessato alla normativa) o dal silenzio-assenso della pubblica amministrazione (salvo

annullamento dell'atto di assenso illegittimamente formato, dopo che l'interessato abbia lasciato

trascorrere inutilmente il termine per sanare i vizi).

In ambedue i casi, risulta evidente l'intento di rendere meno gravosa un'attività privata, sottoposta a

controlli amministrativi con contenuto discrezionale molto limitato. Dal primo regime, sono escluse

le concessioni edilizie e le autorizzazioni relative alle cose di interesse artistico o storico, alle

bellezze paesistiche e alla tutela dell'ambiente, nonché tutti gli atti per il cui rilascio è necessario

compiere accertamenti tecnici (come l'esame di guida) e sono previsti limiti o contingenti (per

esempio, un numero massimo di permessi).

Il secondo regime si applica a tutti i procedimenti espressamente elencati nel dPR n. 300/1992.

I Provvedimenti Ablatori sono quelli con i quali l'amministrazione sacrifica l'interesse di un privato,

obbligandolo a fare (ordini), a non fare (divieti) o a dare (atti di imposizione tributaria) o

privandolo di un bene (espropriazione, requisizione, sequestro amministrativo e imposizione di

servitù pubbliche).

A differenza delle autorizzazioni, dove il conflitto tra interesse pubblico e interesse privato è solo

potenziale e può essere composto con un controllo sull'attività privata, in queste ipotesi il contrasto

è insanabile e deve risolversi con il sacrificio dell'interesse che l'ordinamento ritiene meno

meritevole di tutela, cioè quello privato.

L'attribuzione del potere ablatorio all'amministrazione, dunque, implica una definizione dell'assetto

di interessi da parte del legislatore, che ritiene prevalente l'interesse pubblico su quello privato. Ma

ciò non vuol dire che il sacrificio di quest'ultimo sia dovuto a una valutazione negativa o a un

intento punitivo: al contrario, esso è a sua volta tutelato dalle norme, anche costituzionali, che si

preoccupano in vari modi di evitare sacrifici non necessari o sproporzionati.

I procedimenti ablatori sono a iniziativa d'ufficio. La loro articolazione riflette le esigenze di

garanzia del privato: si applicano le norme della legge n. 241/1990 (come quelle sulla

comunicazione di avvio e quelle sulla partecipazione al procedimento), alle quali le leggi speciali ne

aggiungono ulteriori.

Spesso il provvedimento ablatorio deve essere emanato entro un termine perentorio, che decorre

dall'inizio del procedimento o da un atto intermedio, oltre il quale il potere amministrativo viene

meno e, quindi, il provvedimento non può più essere emanato: per esempio, il termine fissato dalla

dichiarazione di pubblica utilità o dalla legge per l'emanazione del decreto di espropriazione per

pubblica utilità.

Nei casi di espropriazione per pubblica utilità, l'art. 42 Cost. pone tre distinte garanzie per il

proprietario:

 la riserva di legge (la proprietà privata può essere espropriata solo " nei casi preveduti dalla

legge ");

 l'indennizzo (" salvo indennizzo ");

 la sussistenza di un pubblico interesse (" per motivi d'interesse generale ").

La disciplina legislativa dei procedimenti di espropriazione (ora inclusa nel testo unico di dPR n.

327/2001) specifica tali garanzie e pone ulteriori adempimenti e garanzie a favore dell'espropriato.

Le sanzioni amministrative possono essere:

 interdittive, che impediscono l'esercizio di un diritto (ordine di chiusura di un esercizio

commerciale o la sospensione della patente di guida).

 pecuniarie (le più frequenti, determinano il sorgere di un'obbligazione pecuniaria);

 ripristinatorie.

Le sanzioni disciplinari previste per i pubblici dipendenti si fondano su un particolare status o

qualifica del destinatario, che lo assoggetta appunto a responsabilità disciplinare.

A seguito della contrattualizzazione del rapporto di lavoro, tali sanzioni sono assimilate a quelle

previste per i lavoratori privati: illeciti e sanzioni disciplinari rispecchiano, infatti, più ancora che

l'inserimento nel sistema amministrativo, l'esigenza del corretto adempimento della prestazione

lavorativa.

Il procedimento di irrogazione delle sanzioni amministrative, è a iniziativa d'ufficio.

La disciplina è ispirata al principio del giusto procedimento: quindi, si svolge in contraddittorio con

l'interessato, che è garantito da previsioni come quelle dell'obbligo di contestazione degli addebiti e

del diritto di essere sentito. Vale, naturalmente, l'obbligo di motivazione. Generalmente, le norme

prevedono un termine perentorio per l'irrogazione dei provvedimenti sanzionatori, i quali sono di

regola impugnabili dinanzi al giudice ordinario, in base a una previsione generale (art. 22, legge n.

689/1981) e a previsioni speciali (relative, per esempio, a sanzioni irrogate a banche ed a

intermediari finanziari).

I provvedimenti di secondo grado sono quelli con i quali l'amministrazione interviene su precedenti

provvedimenti per modificarne, rimuoverne o confermarne gli effetti.

I provvedimenti di secondo grado sono emanati:

 sulla base di un ricorso amministrativo per il ripristino della legalità violata;

 su iniziativa dell'amministrazione;

Nel primo caso, implica che, sussistendone i presupposti (come il mancato decorso del relativo

termine), il ricorso sia stato proposto: il procedimento è quindi avviato su iniziativa di parte, che fa

sorgere in capo all'amministrazione l'obbligo di provvedere (accogliendo o rigettando il ricorso). Le

norme sulla giustizia amministrativa disciplinano in dettaglio i procedimenti innescati dai ricorsi

amministrativi.

Nella seconda ipotesi, è la stessa funzione amministrativa che ha espresso il provvedimento di

primo grado che ricorre al provvedimento di secondo grado: persegue, sempre, lo stesso interesse

pubblico che ha determinato l'adozione del precedente provvedimento. Di conseguenza, la

competenza per la sua adozione spetta allo stesso organo e la sua legittimità va valutata alla stregua

delle stesse norme, in quanto anche i provvedimenti di secondo grado devono perseguire

correttamente l'interesse pubblico in vista del quale il potere è attribuito.

Gli atti di secondo grado si suddividono in:

 atti che tendono alla conservazione o alla permanenza degli effetti del provvedimento;

o Sanatoria

o Convalida

 atti che tendono alla interruzione, all'eliminazione o alla modifica di tali effetti:

o l'annullamento d'ufficio,

o la revoca

o la riforma.

La Sanatoria è l'effetto di conservazione dell'efficacia di un atto, a seguito dell'eliminazione di un

vizio. Essa può essere determinata da ulteriori atti dell'amministrazione o da fatti giuridici, come il

verificarsi successivo di un presupposto del provvedimento (per esempio, un accertamento tecnico).

La Convalida, invece, è l'atto con il quale l'amministrazione dichiara l'esistenza del vizio e lo

elimina, riaffermando l'efficacia del provvedimento.

Ovviamente, può essere convalidato un provvedimento viziato ma esistente perciò annullabile, non

può esserlo un provvedimento inesistente o già annullato.

Quando il vizio che si intende eliminare è di incompetenza, poi, la convalida, emanata dall'organo

competente, prende il nome di Ratifica.

La giurisprudenza ammette l'Annullamento d'ufficio e la Revoca a condizione che vi sia un interesse

pubblico "concreto e attuale" alla rimozione o alla cessazione degli effetti del provvedimento,

interesse che va ponderato con gli altri interessi coinvolti (in particolare, di chi abbia fatto

affidamento sugli effetti del provvedimento): si tratta, quindi, di provvedimenti discrezionali.

Ciò dimostra che anche l'annullamento d'ufficio, pur essendo funzionale alla restaurazione

dell'ordine giuridico violato, è volto a tutelare l'interesse attribuito all'amministrazione: non a

rimediare a un vizio del passato, ma a disciplinare la situazione presente.

La revoca è l'atto con il quale l'amministrazione fa cessare gli effetti di un precedente

provvedimento per ragioni di merito, relative all'interesse pubblico da essa curato: essa si distingue

dall'annullamento, quindi, sia per la causa (l'inopportunità e non l'invalidità), sia per l'effetto (non

retroattivo).

La revoca, in realtà, non è espressione di un privilegio dell'amministrazione, né di autotutela, ma

dello stesso potere già esercitato dall'amministrazione, la quale può revocare i propri atti non

diversamente da come possono fare il legislatore, gli amministratori di una persona giuridica, il

tutore e il curatore, il testatore e così via.

La Sospensione pone gli effetti del provvedimento in uno stato di quiescenza, paralizzando le

situazioni soggettive sorte sulla base del provvedimento e impedendo la sua esecuzione. Essa può

essere prevista dalle norme, come contenuto di un provvedimento sanzionatorio (come la

sospensione della patente di guida, della licenza di porto d'arma, delle autorizzazioni relative alle

sostanze stupefacenti), ma è ammessa in via generale dalla giurisprudenza come misura

temporanea. --Il procedimento amministrativo

Le funzioni amministrative si esplicano nei modi più diversi: nella definizione di norme giuridiche, nel

rilascio di autorizzazioni, nella conclusione di contratti, nell'erogazione di pensioni, nella prestazione di cure

mediche e così via. La " sostanza " delle funzioni amministrative, quindi, può essere riversata in forme

giuridiche diverse. Sotto il profilo strutturale l'attività delle pubbliche amministrazioni non si distingue da

quella di ogni altro soggetto di diritto. Esse pongono in essere sia dichiarazioni di volontà (come i

provvedimenti amministrativi e i contratti), di scienza (come i verbali e i certificati) e di giudizio (come i

pareri e le valutazioni tecniche), sia operazioni materiali (la demolizione di un fabbricato abusivo, l'arresto di

un ladro o di un disertore, le prestazioni sanitarie). Spesso anche i comportamenti negativi

dell'amministrazione assumono rilevanza, come nel caso del c.d. silenzio della pubblica amministrazione:

anche questo, peraltro, è un fenomeno non esclusivo del diritto amministrativo (si pensi alla proroga tacita

del contratto).

La distinzione tra atti unilaterali e accordi rientra nell'ambito delle dichiarazioni di volontà. Questa

distinzione, peraltro, non coincide con quella, molto diffusa ma imprecisa, tra attività amministrativa di

diritto pubblico e attività amministrativa di diritto privato: sia tra gli uni che tra gli altri, infatti, vi sono atti

analoghi a quelli normalmente posti in essere nei rapporti tra privati (per esempio, rispettivamente, un atto di

costituzione in mora e un contratto di locazione) e atti estranei a questi rapporti (per esempio,

rispettivamente, un'espropriazione per pubblica utilità e una convenzione urbanistica). Il processo decisionale

delle pubbliche amministrazioni, in realtà, è sempre regolato in parte dal diritto pubblico e in parte dal diritto

privato: sia quando le amministrazioni decidono unilateralmente, sia quando concludono accordi. Tra gli atti

unilaterali, la figura principale è quella dei provvedimenti amministrativi: sono gli atti, emanati a

conclusione di procedimenti amministrativi, con i quali le amministrazioni esercitano poteri loro conferiti

dalle norme per la cura di interessi pubblici, producendo effetti giuridici anche nei confronti di altri soggetti.

Essi vanno quindi distinti, principalmente, dagli altri atti che si collocano all'interno di questi procedimenti in

funzione servente, detti appunto atti strumentali: per esempio, i pareri, le proposte e le richieste di

informazioni. I contratti, invece, rappresentano la figura principale tra gli accordi. Quella degli atti

strumentali è una categoria eterogenea (nella quale rientrano dichiarazioni di volontà, di scienza e di

giudizio), per la quale l'ordinamento non pone regole generali (a differenza di quanto fa per i provvedimenti):

l'unico dato comune agli atti strumentali è quello di non costituire provvedimenti amministrativi, ma anche

questo è un dato che ha senso solo all'interno del singolo procedimento, considerato che molti atti strumentali

richiedono a loro volta procedimenti amministrativi, nei quali si pongono come provvedimenti finali.

Il carattere più vistoso dell'attività amministrativa è la procedimentalizzazione: essa è un'attività ordinata in

sequenze. Le decisioni delle pubbliche amministrazioni non sono prese in modo istantaneo, ma si formano

attraverso procedimenti: un procedimento è necessario per rilasciare un permesso di costruire o per irrogare

una sanzione pecuniaria e anche per concludere un contratto di appalto o per vendere una partecipazione

azionaria. La decisione, poi, è racchiusa in un atto finale (l'autorizzazione, la sanzione, la decisione di

concludere il contratto o il contratto stesso), ma il contenuto di quest' atto è in gran parte determinato dagli

atti e dai fatti che hanno avuto luogo nel corso del procedimento. La procedimentalizzazione dell'attività

amministrativa è dovuta, da un lato, al fatto che le pubbliche amministrazioni sono organizzazioni complesse

e, come tali, svolgono normalmente la propria attività attraverso diversi uffici e articolano il ruolo di questi

uffici definendo in via generale competenze e procedure; dall'altro lato, alle peculiarità dell'attività

amministrativa, che è svolgimento di funzioni amministrative attribuite dalle norme. Nel disciplinare

l'attività delle amministrazioni, quindi, le norme non si limitano ad attribuire loro compiti e poteri, ma ne

stabiliscono le modalità di svolgimento e di esercizio. In particolare, esse disciplinano il processo di

formazione delle decisioni: individuando gli organi competenti e i presupposti per l'adozione dei

provvedimenti, prevedendo l'esperimento di prove o la consultazione di determinati uffici, attribuendo poteri

di partecipazione a soggetti pubblici e privati e così via. A differenza di quanto avviene per l'attività dei

privati, dunque, il processo di formazione delle decisioni delle pubbliche amministrazioni è giuridicamente

rilevante, in quanto regolato da norme di diritto. In questo modo, le norme individuano i fatti e gli interessi

rilevanti e definiscono, almeno in parte, l'assetto degli interessi, quindi limitano il margine di scelta delle

amministrazioni in sede di emanazione dei provvedimenti. Infatti, da una parte, il potere può legittimamente

essere esercitato (cioè il provvedimento può legittimamente essere emanato) solo se si è svolto il

procedimento previsto dalle norme; dall'altra, il provvedimento è legittimo solo se il suo contenuto è

coerente con le risultanze del procedimento stesso. È ciò che si intende quando si afferma il rilievo non solo

formale, ma anche sostanziale, del procedimento. L'articolazione dell'attività amministrativa in procedimenti

ha diversi scopi. In primo luogo, serve a dare ordine all'attività amministrativa. In secondo luogo, poiché

molte decisioni riguardano diversi interessi pubblici e, quindi, le attribuzioni e le competenze di varie

amministrazioni e vari uffici, essa serve a definire il ruolo dei singoli uffici e, quindi, a completare il disegno

organizzativo, distribuendo il potere di decisione. In terzo luogo, serve a consentire anche ai soggetti privati

di far valere il proprio punto di vista e, dunque, di tutelare il proprio interesse, che dalla decisione

dell'amministrazione possa essere leso (come nel caso dell'espropriazione) o soddisfatto (come nel caso

dell'autorizzazione). In quarto luogo, serve a consentire a soggetti pubblici e privati di partecipare all'attività

amministrativa in chiave collaborativa, a tutela dell'interesse generale oltre che del proprio interesse

specifico. Di conseguenza, serve a mettere a confronto gli interessi coinvolti e a definirne il peso rispettivo.

Serve, infine, a individuare le circostanze di fatto rilevanti per la decisione. Il fenomeno della

procedimentalizzazione riguarda tendenzialmente tutta l'attività amministrativa: non solo l'emanazione di atti

unilaterali, ma anche la conclusione di accordi; non solo le dichiarazioni di volontà, ma anche quelle di

scienza e di giudizio; non solo l'attività finale, volta a perseguire gli interessi pubblici indicati dalla legge, ma

anche quella strumentale, attraverso la quale le pubbliche amministrazioni organizzano se stesse e soddisfano

le esigenze del proprio apparato; anche le operazioni materiali (come la riparazione di una strada e lo

svolgimento di una lezione universitaria) hanno luogo di regola sulla base di un procedimento, volto se non

altro a individuare l'ufficio competente e il momento della loro esecuzione.

Il procedimento amministrativo si differenzia nettamente da quello legislativo e dal processo giurisdizionale,

anzitutto per via della sua eterogeneità e atipicità: i procedimenti amministrativi hanno strutture

estremamente diverse l'una dall'altra. Ciò dipende dalla varietà delle funzioni amministrative e, di riflesso,

dal diverso modo in cui il procedimento amministrativo è disciplinato: mentre il procedimento legislativo e il

processo sono disciplinati essenzialmente da norme generali, per il procedimento amministrativo prevalgono

le norme speciali, relative a singoli tipi di procedimento. Esistono norme generali, che si applicano a tutti i

procedimenti amministrativi o ad ampie categorie di essi: nell'ordinamento italiano esse sono contenute

essenzialmente nella legge n. 241/1990. Tuttavia - in questo ordinamento come nella maggior parte degli

altri - esse non disciplinano compiutamente lo svolgimento del procedimento, ma pongono solo alcune

regole comuni o prevedono istituti di applicazione eventuale. Il procedimento amministrativo è innanzi tutto

un modo di esercizio del potere amministrativo.

Mediante il procedimento legislativo si esercita un potere libero dato che il legislatore , entro limiti imposti

dai principi costituzionali e dal diritto europeo , è libero di individuare i fini da perseguire. Al contrario il

potere esercitato dal giudice nel processo è tendenzialmente vincolato all‟unico fine dell‟attuazione della

legge. Il procedimento amministrativo è una via di mezzo perché le pubbliche amministrazioni devono

rispettare la legge e perseguire i fini da essa stabiliti, ma devono colmare i vuoti lasciati dalle norme e

definire in concreto l'assetto di interessi (per esempio, precisando i criteri di assegnazione degli alloggi,

valutando la situazione economica degli aspiranti, decidendo se sgomberare con la forza gli alloggi

abusivamente occupati). Per un verso, le amministrazioni devono essere imparziali, non molto diversamente

dai giudici; per un altro verso, esse non sono indifferenti rispetto agli interessi in gioco, anzi sono esse stesse

portatrici di interessi pubblici. Ciò significa che il procedimento amministrativo è uno strumento di esercizio

di un particolare tipo di potere, che è il potere amministrativo: esso si distingue dal potere privato, che è

libero nel fine e non richiede un procedimento; dal potere legislativo, che è libero nel fine; dal potere

giurisdizionale, che non implica un apprezzamento di interessi. Come ogni situazione soggettiva di potere, il

potere amministrativo implica un ruolo di mediazione, affidato al suo titolare, tra la norma e l'effetto

giuridico. La norma non produce immediatamente l'effetto, ma ne affida la produzione al titolare del potere,

in questo caso la pubblica amministrazione: spetta ad autorità amministrative, per esempio, stabilire il limite

di velocità in determinate strade (mentre il limite in autostrada è fissato dalla legge), autorizzare l'apertura di

grandi supermercati (mentre l'apertura di piccoli negozi è consentita dalla legge), ecc.

I poteri amministrativi devono sempre avere un fondamento normativo, quindi le amministrazioni possono

emanare provvedimenti solo nei casi previsti dalle norme. È il principio di tipicità dei provvedimenti

amministrativi, che si fonda su quello di legalità. Esso viene spesso enfatizzato dalla scienza giuridica ed è

affermato dalla giurisprudenza nelle (non molto frequenti) ipotesi in cui le amministrazioni esercitano poteri

non attribuiti da alcuna norma. A monte di un potere amministrativo, dunque, vi è sempre una norma, che lo

attribuisce all'amministrazione; a valle, vi è l'effetto che la norma mira a ottenere attraverso l'esercizio del

potere. L'art. 23 cost., secondo cui nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in

base alla legge, implica che i provvedimenti restrittivi, come quelli ablatori e quelli sanzionatori, possono

essere emanati solo nei casi previsti da atti aventi forza di legge. La fonte legislativa, in questi casi, deve non

solo contemplare l'emanazione del provvedimento, ma anche indicarne i presupposti e il contenuto. Questo

principio, peraltro, soffre qualche eccezione o limitazione, come nel caso delle ordinanze d'urgenza.

Le pubbliche amministrazioni, per produrre l'effetto previsto dalle norme, non hanno bisogno di rivolgersi a

un giudice. Ciò è legato alla disciplina dell'invalidità del provvedimento amministrativo e alla struttura del

processo amministrativo: il provvedimento invalido è di regola annullabile (e non nullo), cioè produce

provvisoriamente i suoi effetti; e il processo amministrativo inizia di regola con un ricorso del privato, che

impugna il provvedimento per ottenerne l'annullamento (a doversi rivolgere al giudice, quindi, è il privato

per ottenere la rimozione degli effetti del provvedimento, non l'amministrazione per ottenere la loro

produzione). L'esercizio del potere amministrativo, dunque, determina l'immediata produzione dell'effetto

giuridico. I caratteri che distinguono il potere amministrativo dagli altri tipi di poteri dipendono dal suo

inserirsi nello svolgimento di una funzione: esso è un potere a esercizio doveroso; si esercita attraverso un

procedimento; deve essere esercitato entro un certo termine, che è il termine entro il quale il procedimento

deve concludersi; è disciplinato da numerose regole, generali e speciali; è soggetto a controlli penetranti,

affidati a organi sia amministrativi sia giurisdizionali.

Le norme e la giurisprudenza sembrano spesso mosse da una certa diffidenza nei confronti dei poteri

amministrativi: a volte li escludono (per esempio, le riunioni e le associazioni tra cittadini non possono

essere sottoposte ad autorizzazione: art. 17 e 18 cost.); nell'attribuirli, individuano con precisione i

presupposti (per esempio, all'espropriazione per pubblica utilità si può procedere solo nei casi previsti dalla

legge: art. 42 cost.) e il contenuto (per esempio, l'ammontare delle sanzioni pecuniarie) dei relativi

provvedimenti; disciplinano il procedimento con norme sia di applicazione generale, sia relative a singoli tipi

di procedimento; impongono regole relative alla formazione della decisione, come quella della coerenza tra

motivazione e dispositivo e quella della non disparità di trattamento; prevedono controlli amministrativi e

giurisdizionali. Più che di diffidenza nei confronti delle amministrazioni, comunque, si tratta della

conseguenza, da un lato, della natura funzionale dell'attività amministrativa, dall'altro, della garanzia dei

diritti dei cittadini: prevenire il rischio di abusi significa assicurare che l'interesse pubblico sia correttamente

perseguito e che tutti gli interessi rilevanti siano adeguatamente valutati. Ciò spiega perché regole e controlli

possano essere invocati dai titolari di questi interessi, partecipando al procedimento amministrativo e

impugnando il provvedimento dinanzi al giudice. Nei confronti di un potere amministrativo, i titolari degli

interessi coinvolti si trovano in una situazione più favorevole che nei confronti di un potere privato: chi

voglia ottenere un'autorizzazione amministrativa è più tutelato di chi voglia ottenere un'autorizzazione dal

proprio vicino di casa, perché può partecipare al procedimento di formazione della decisione

dell'amministrazione e invocare il rispetto delle regole che disciplinano questo procedimento (mentre il modo

in cui il vicino prende le proprie decisioni è ovviamente insindacabile); analogamente, il proprietario del

bene è più tutelato in sede di espropriazione per pubblica utilità che nei confronti del creditore espropriante.

Le pubbliche amministrazioni non si trovano in una posizione di supremazia nei confronti dei cittadini, né i

loro provvedimenti hanno alcuna particolare forza giuridica. Tutto ciò che si può dire è che esse sono titolari

di numerosi poteri amministrativi, dei quali i privati non possono essere titolari: ma il regime giuridico di

questi poteri è volto a limitare le scelte delle amministrazioni e a tutelare i diritti dei cittadini. I titolari degli

interessi su cui il potere amministrativo incide, destinatari degli effetti dei relativi provvedimenti, non si

trovano in una situazione di mera soggezione né di diritto soggettivo, ma in una situazione di interesse

legittimo: situazione giuridica soggettiva che, a differenza della soggezione, consente al suo titolare di

incidere sull'esercizio del potere, che si trova di fronte. Questa nozione, che ha avuto una notevole

importanza per la formazione del sistema italiano di giustizia amministrativa (essendo utilizzata per operare

il riparto della giurisdizione), indica appunto una tecnica di tutela degli interessi coinvolti dalle decisioni

dell'amministrazione.

L'attività amministrativa contempla continuamente il compimento di scelte tra più soluzioni compatibili con

il dato normativo. Così, in presenza di un edificio pericolante occorre: interpretare le norme, per esempio per

individuare l'ufficio competente; valutare il rischio di crollo; individuare una misura, per esempio scegliendo

tra demolizione e restauro; decidere se concedere un finanziamento per l'eventuale restauro; adottare

eventuali misure temporanee, come la chiusura al traffico della strada adiacente; e così via. Si tratta,

evidentemente, di scelte molto eterogenee: a volte si tratta di interpretare le norme, operazione spesso non

facile; a volte di accertare o apprezzare situazioni di fatto, eventualmente applicando conoscenze

specialistiche, le quali possono non condurre a conclusioni certe; a volte di individuare il miglior modo per

assicurare il soddisfacimento dell'interesse pubblico o, più esattamente, il bilanciamento dei diversi interessi

presi in considerazione dalle norme. In comune c'è il fatto che la decisione adottata è spesso opinabile,

essendo difficile o impossibile distinguere la soluzione giusta da quelle sbagliate. Il problema della

discrezionalità amministrativa presenta diversi aspetti: se emanare un certo provvedimento (discrezionalità

nell'an), quando emanarlo (nel quando), con quale contenuto (nel quid), come esternarlo e quali elementi

accidentali inserirvi (nel quomodo). Naturalmente, questi diversi tipi di valutazione amministrativa non sono

sempre presenti: la discrezionalità nell'an, per esempio, spesso manca, perché, in presenza dei presupposti di

legge, l'emanazione del provvedimento è obbligata (non si può rifiutare il rilascio di un diploma universitario

a chi abbia sostenuto tutti gli esami e pagato tutte le tasse; accertato un illecito, non si può fare a meno di

irrogare la sanzione). Anche la discrezionalità nel quando è di regola molto limitata per la previsione di un

termine del procedimento. Le altre due forme di discrezionalità hanno intensità molto variabile. Nel XIX

secolo, infatti, l'espressione " atto discrezionale " indicava gli atti dell'amministrazione sottratti al sindacato

giurisdizionale, in ossequio al principio della separazione dei poteri. Successivamente, questo principio è

stato bilanciato dal principio di legalità e dall'esigenza di tutela dei diritti dei cittadini. Da un lato, alcune

scelte sono rimesse dalla legge all'amministrazione; dall'altro, occorre un controllo sul corretto

perseguimento dell'interesse pubblico da parte di essa. La nozione di discrezionalità esprime una situazione

intermedia tra la libertà e il vincolo: all'amministrazione spettano scelte, ma esse devono essere esercitate in

modo da realizzare l'interesse pubblico. Ciononostante, l'attività discrezionale viene tradizionalmente

contrapposta all'attività vincolata, interamente regolata dalle norme, con esclusione di ogni possibilità di

scelta per l'amministrazione. Gli atti totalmente vincolati, in realtà, sono pochi: per esempio, alcune

autorizzazioni che devono essere rilasciate sulla base dell'accertamento di presupposti certi, per le quali vi è

solo una limitata discrezionalità nel quando. Si potrebbe anche dubitare che simili atti costituiscano esercizio

di poteri, perché la componente dell'obbligo è decisamente prevalente su quella del potere. Se un

provvedimento favorevole è vincolato, il privato ha il diritto di ottenerlo e, quindi, può rivolgersi al giudice

ordinario contro il mancato rilascio. Stabilire se un edificio è di interesse storico e artistico, così come

determinare se una sostanza è pericolosa, se un farmaco è sicuro ed efficace, se una miniera è coltivabile, se

un messaggio pubblicitario è ingannevole, se uno studente è preparato, sono scelte relative all'applicazione di

conoscenze specialistiche, diverse, almeno concettualmente, da quelle relative a interessi. Le scelte basate su

conoscenze specialistiche sono definite dall'art. 17, legge n. 241/1990, valutazioni tecniche, che si

distinguono dagli accertamenti tecnici proprio per l'opinabilità della scelta, per il margine di incertezza che

essa lascia, per la variabilità del risultato in relazione al metodo adottato. L'espressione tradizionale, invece, è

quella di discrezionalità tecnica, in evidente simmetria con quella amministrativa. Per un verso, l'evoluzione

del processo amministrativo (con l'ampliamento dei mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica

d'ufficio) induce i giudici a sindacare le valutazioni tecniche. Per un altro, essi tendono ad arrestarsi di fronte

a valutazioni particolarmente complesse (per esempio, quelle operate dall'Autorità garante della concorrenza

e del mercato)

A carico dell'amministrazione, vi sono sia un obbligo di procedere, cioè di avviare il procedimento, che un

obbligo di provvedere, cioè di concluderlo. Del primo si è sempre riconosciuta l'esistenza: esso deriva, se

non altro, dalle norme che attribuiscono i poteri, prevedendo che essi siano esercitati al realizzarsi di

determinati presupposti. Il secondo è imposto dall'art. 2, legge n. 241/1990, a norma del quale, quando il

procedimento consegua obbligatoriamente a una istanza o debba essere iniziato d'ufficio, l'amministrazione

ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso. L'obbligo di provvedere risponde a esigenze sia

di efficienza dell'amministrazione e di controllo, sia di garanzia dei privati, i quali aspirino a ottenere una

misura favorevole (nei procedimenti a iniziativa di parte) o a rimuovere lo stato di incertezza in ordine

all'eventuale adozione di una misura sfavorevole (in quelli a iniziativa d'ufficio).

I provvedimenti negativi costituiscono una particolarità del potere amministrativo rispetto ad altri poteri: non

esiste la legge negativa, né il contratto negativo (il Parlamento può limitarsi a non approvare la legge e i

privati a non concludere alcun contratto); esistono, invece, per le stesse ragioni, le sentenze di rigetto. Del

resto, dal punto di vista dei destinatari, il provvedimento espresso è preferibile a quello tacito non solo

quando il suo contenuto è favorevole (per esempio, perché l'autorizzazione viene accordata o la sanzione non

viene irrogata), ma anche quando esso è sfavorevole, perché contro il provvedimento espresso essi possono

esperire i rimedi amministrativi e giurisdizionali. L'art. 2, legge n. 241/1990, prevede che, per ogni tipo di

procedimento, deve essere stabilito il termine massimo di durata. In qualche caso, esso è fissato dalle norme

che disciplinano il singolo tipo di procedimento: ciò avviene di regola, per esempio, per i procedimenti

sanzionatori. Ove ciò non avvenga, sempre l'art. 2, legge n. 241/1990, prevede che sia l'amministrazione

stessa a fissarlo, vincolando la propria condotta futura. Se non lo fa, si applica il termine residuale indicato

dalla legge stessa, di trenta giorni. Il decorso del termine non fa venir meno il potere, né l'obbligo

dell'amministrazione di provvedere. Esso, però, qualifica la sua inerzia come inadempimento, aprendo la

strada ai rimedi contro il silenzio dell'amministrazione.

La maggior parte dei principi generali relativi al procedimento è stata elaborata dai giudici in sede di

valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi. Del resto, il diritto amministrativo è, per varie

ragioni, un diritto non codificato: molti dei suoi istituti e principi fondamentali sono stati inventati - o

scoperti - non dal legislatore, ma dai giudici. È noto anche che si tratta di una materia estremamente ampia in

termini normativi: vi sono poche norme di portata generale, ma numerosissime norme relative a singole

funzioni, quindi a singoli procedimenti. Ciò spiega la tradizionale divisione del lavoro tra legislatore e

giudici: il primo pone discipline di dettaglio, i secondi elaborano regole generali. Per quanto riguarda, in

particolare, la disciplina del procedimento amministrativo, il fenomeno è dovuto anche a due ulteriori fattori:

da un lato, le norme che attribuiscono poteri amministrativi tendono a disciplinarne puntualmente le modalità

di esercizio, per garantire il corretto perseguimento degli interessi pubblici e la tutela di quelli privati;

dall'altro, l'eterogeneità delle funzioni e dei procedimenti amministrativi rende difficile l'elaborazione di una

disciplina generale, che regoli in dettaglio lo svolgimento del procedimento. La giurisprudenza

amministrativa ha elaborato una serie di regole e ne ha imposto il rispetto alle amministrazioni annullando i

provvedimenti che non le osservassero.

Nei paesi europei, vi è una notevole eterogeneità nelle discipline legislative del procedimento: alcune leggi

lo disciplinano analiticamente, altre si concentrano su alcune fasi o su alcuni aspetti; alcune si occupano solo

di alcuni tipi di procedimento (come quella statunitense), altre sono applicabili a tutti i procedimenti (come

quella italiana); alcune adottano un approccio " processuale " o " giudiziale " (come quella austriaca), altre

un approccio " politico " o " partecipativo " (come quella statunitense, basata sulla " rappresentanza degli

interessi "), altre ancora entrambi gli approcci (come quelle tedesca, italiana e spagnola); in alcuni

ordinamenti (come quelli da ultimo menzionati) vi è un'unica legge sul procedimento, in altri (come la

Francia) ve ne sono diverse, relative a singoli aspetti; molte di queste leggi non si limitano a disciplinare il

procedimento, ma intervengono anche sul regime giuridico del provvedimento (per esempio, imponendone la

motivazione o individuandone i vizi e le relative conseguenze) e pongono principi generali sull'attività

amministrativa (come quelli enunciati dall'art. 1, legge n. 241/1990); La " codificazione " della disciplina del

procedimento ha determinato nei vari ordinamenti, da un lato, l'introduzione di nuove regole generali,

dall'altro, la codificazione di regole già affermate dalla giurisprudenza. Di conseguenza, è mutato il rapporto

tra legge e giurisprudenza: la prima pone anche norme generali, che la seconda è chiamata a specificare e

applicare. Nel complesso, dunque, la disciplina di ciascun procedimento risulta da regole giurisprudenziali e

da disposizioni normative. Le une e le altre a volte hanno portata generale (come il principio di

proporzionalità e la regola del termine del procedimento), altre volte si applicano a grossi gruppi di

procedimenti (come la regola della predeterminazione dei criteri di decisione, relativa ai procedimenti di

sovvenzione, e la disciplina legislativa delle sanzioni amministrative), altre volte ancora riguardano singoli

tipi di procedimento, previsti dalle norme speciali.

In altri termini, la disciplina dei procedimenti amministrativi risulta da principi giurisprudenziali e

disposizioni normative aventi gradazioni diverse di specialità. L'economicità riguarda il rapporto tra mezzi e

risultati, quindi impone di fare buon uso delle risorse a disposizione. Si tratta, ovviamente, non solo delle

risorse materiali e finanziarie, ma anche di quelle umane, quindi del lavoro e delle fasi procedurali:

un'applicazione del principio di economicità è il divieto di aggravare il procedimento. La ragionevolezza

indica la plausibilità e giustificabilità della scelta operata dall'amministrazione, quindi è alla base di varie

regole empiriche elaborate dai giudici e di varie figure di eccesso di potere (come l'illogicità). In termini

specifici, essa viene riferita al bilanciamento di interessi operato dall'amministrazione, che deve tenere conto

degli interessi rilevanti e non comportare il loro inutile sacrificio. Il principio di ragionevolezza è considerato

un principio " assoluto " del procedimento, perché non può mai cedere di fronte ad altri principi. Il principio

del giusto procedimento, che riecheggia il principio costituzionale americano del due process of law,

riguarda i procedimenti che sfociano in misure restrittive per i destinatari, come quelli ablatori e quelli

sanzionatori: prima dell'adozione di simili misure occorre svolgere un'adeguata istruttoria e offrire agli

interessati la possibilità di essere ascoltati (è un principio radicato anche nell'ordinamento italiano e in quello

europeo). Il principio della partecipazione ha invece portata generale, essendo riferito dalla legge n.

241/1990 a tutti i procedimenti (con le sole eccezioni indicate dall'art. 13: procedimenti per i quali vi sono

comunque norme specifiche sull'intervento degli interessati nel procedimento). Le norme in questione danno

anche contenuto al principio, indicando gli obblighi dell'amministrazione e i poteri degli interessati.

Entrambi i principi, comunque, possono essere sacrificati in presenza di esigenze prevalenti, come la celerità

e la segretezza (quello del giusto procedimento, in particolare, è un principio generale dell'ordinamento, ma

non un principio costituzionale). Il principio di proporzionalità presuppone che la scelta

dell‟amministrazione deve essere tale da raggiungere il risultato voluto ma deve comportare il minore

sacrificio per gli interessi rilevanti.

Naturale derivazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficacia è quello di semplicità. La

legge 241/90 ha avviato una intensa politica di semplificazione amministrativa con lo scopo di riduzione

della spesa e miglioramento dei servizi resi al cittadino. La conferenza di servizi e gli accordi tra

amministrazioni sono istituti di semplificazione amministrativa, al pari della disciplina dei pareri e delle

valutazioni tecniche, dell'autocertificazione, della denuncia di inizio di attività e del silenzio-assenso. A

partire dal 1997, quello di semplificazione è divenuto un processo permanente, alimentato annualmente da

una legge di semplificazione approvata su iniziativa del governo. Quest'ultima introduce varie misure di

semplificazione, tra le quali la riduzione del numero delle fasi procedimentali, la riduzione dei termini dei

procedimenti, la riduzione del numero dei procedimenti e il loro accorpamento.

L'accesso ai documenti amministrativi è ora espressamente regolato dalla legge n. 241/1990, secondo la

quale esso è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti

(primo tra tutti, il destinatario del provvedimento). La legge definisce in modo assai ampio la nozione di

documento amministrativo e dispone che, da una parte, le amministrazioni interessate adottino le misure

organizzative per consentire l'accesso e che, dall'altra, il governo disciplini le modalità di accesso (il che è

poi avvenuto con il decreto del Presidente della Repubblica n. 352/1992). A sua volta, il diritto di accesso è

ordinato in via procedimentale: è necessaria una richiesta motivata e si realizza mediante esame e estrazione

di copia. Contro il rifiuto si può ricorrere al Tribunale amministrativo regionale, che, entro 30 giorni, può

ordinare l'esibizione dei documenti richiesti. Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto

di Stato; lo può essere anche per la salvaguardia della sicurezza e della difesa nazionale, delle relazioni

internazionali, della politica monetaria e valutaria, dell'ordine pubblico e della riservatezza dei terzi: ciascuna

amministrazione deve individuare le singole categorie di documenti sottratti all'accesso. Sulla attuazione del

diritto di accesso vigila una Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, composta da

parlamentari, magistrati ed esperti. La legge n. 241/1990 offre una definizione assai ampia di documento

amministrativo. Ai sensi dell'art. 22, sono documenti amministrativi non solo quelli cartacei, ma anche le

fotografie, i nastri registrati, le memorie dei computer e così via, a patto che siano detenuti e utilizzati

dall'amministrazione. La nozione di documento amministrativo non va confusa, quindi, con quella di atto

amministrativo: gli atti amministrativi (provvedimenti o atti strumentali che siano) sono sempre dichiarazioni

(di volontà, di scienza o di giudizio) e non hanno necessariamente forma scritta, quindi non sempre hanno un

supporto documentale; i documenti amministrativi, invece, sono supporti materiali, rappresentativi di atti o

circostanze rilevanti per l'amministrazione. Ai procedimenti che non si concludono con un provvedimento

amministrativo (si pensi ai procedimenti contrattuali, organizzativi, finanziari e dichiarativi), la legge n.

241/1990 si applica parzialmente.

I procedimenti collegati da un nesso di incidentalità si hanno nel caso in cui si apra un procedimento di

secondo grado, volto all'annullamento di un atto strumentale. Vi sono, comunque, altri possibili nessi tra

procedimenti: di continenza (per esempio, il procedimento per l'elaborazione di un parere che si svolge

nell'ambito di uno più ampio), di presupposizione (se un procedimento inizia con la proposta di un'altra

amministrazione, esso non può iniziare prima che si concluda quello volto alla formulazione della proposta),

di parallelismo (per realizzare un impianto industriale sono necessarie diverse autorizzazioni) e così via. La

determinazione del termine e del responsabile del procedimento deve essere operata da ciascuna

amministrazione attraverso regolamenti amministrativi, che elenchino i procedimenti di competenza della

relativa amministrazione e per ognuno di essi forniscano le due indicazioni; si tratta, quindi, di un potere

normativo delle pubbliche amministrazioni. La pubblicazione di questi regolamenti, ai quali sono allegate

tabelle che elencano i procedimenti, consente agli interessati, che aspirino a ottenere un vantaggio

dall'emanazione di un provvedimento, o temano di riceverne un pregiudizio, di conoscere il termine entro il

quale l'amministrazione deve, o può, emanarlo e l'ufficio al quale rivolgersi per avere informazioni o

presentare memorie e documenti. Per quanto la maggior parte delle disposizioni della legge n. 241/1990 sia

dettata per tutti i procedimenti, alcune delle sue previsioni escludono determinati tipi e altre riguardano solo

determinati tipi. Tra le prime si può menzionare l'art. 3, che esclude l'obbligo di motivazione per gli atti

normativi e per quelli a contenuto generale, e l'art. 13, che esclude l'applicabilità delle norme sulla

partecipazione al procedimento per gli stessi due tipi di procedimento, per quelli di pianificazione e di

programmazione e per quelli tributari. Tra le seconde, l'art. 12, che riguarda solo alcuni procedimenti

concessori, e gli art. 19 e 20, relativi alla denuncia di inizio di attività e al silenzio assenso, che riguardano

solo attività soggette a procedimenti autorizzatori. Le une e le altre norme sono significative perché

dimostrano che i diversi tipi di procedimento si differenziano tra loro non solo per il contenuto del

provvedimento finale, ma anche per la struttura procedimentale. Naturalmente, il fatto che la legge escluda

determinati tipi di procedimento da alcune sue regole non vuol dire che le stesse regole non possano essere

imposte da altre fonti, compresa la giurisprudenza: questa, per esempio, impone la motivazione anche per

determinati atti generali. Analogamente, la disciplina dei procedimenti tributari e dei procedimenti di

pianificazione, come quelli urbanistici, contempla varie forme di partecipazione e garantisce il

contraddittorio. La legge n. 241/1990 si applica a tutte le pubbliche amministrazioni. Anche a seguito della

riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, infatti, lo Stato può ben porre principi

fondamentali in materia di attività amministrativa, validi per tutte le amministrazioni: e da principi

fondamentali è in gran parte composta la disciplina della legge n. 241/1990.

In materia di procedimento, dunque, la potestà legislativa regionale e quella regolamentare degli enti locali si

riducono agli aspetti di dettaglio: per esempio, le regioni potrebbero dettare una propria disciplina della

conferenza di servizi o della denuncia di inizio di attività, ma difficilmente potrebbero prescindere da

principi come quello della pubblicità o da istituti come il termine del procedimento. In concreto, la maggior

parte delle regioni ha emanato, prima della riforma costituzionale, leggi sul procedimento che recepiscono i

principi della legge statale: la riforma non sembra poter incidere molto sul loro contenuto. Infine, le norme

sull'accesso si applicano anche ai gestori di pubblici servizi, i quali hanno spesso natura privata; in questo

senso, si può dire che la legge ha accolto la concezione oggettiva di amministrazione pubblica. L'iniziativa

procedimentale può essere d'ufficio o di parte. Nel primo caso, è la stessa amministrazione procedente a

deliberare l'avvio del procedimento, essendosi verificato il presupposto al quale la legge ricollega

l'emanazione del provvedimento. Questo presupposto può essere una situazione giuridica (come

l'emanazione di una legge, di una sentenza o di un atto amministrativo ovvero la scadenza di un termine) o

una circostanza di fatto (la commissione di un illecito, una situazione di pericolo, l'esigenza di acquistare un

bene o di assumere un impiegato). Delle circostanze di fatto l'amministrazione può venire a conoscenza in

vari modi, per esempio attraverso un'attività di vigilanza o a seguito di una denuncia con la quale un fatto o

una situazione le vengano segnalati. Nel caso dell'iniziativa procedimentale di parte, il procedimento

consegue a un'istanza del soggetto interessato, della quale l'amministrazione deve comunque operare una

sommaria valutazione: non sempre, infatti, l'istanza dell'interessato fa sorgere l'obbligo di provvedere.

L'iniziativa può anche essere di un'altra pubblica amministrazione: Uno dei principi di carattere generale

stabiliti dalla legge n. 241/1990 è quello della comunicazione dell'avvio del procedimento, prevista dall'art. 7

al fine di consentire la partecipazione degli interessati al procedimento. Essa è espressione, appunto, dei

principi di partecipazione e - per i procedimenti volti all'emanazione di provvedimenti restrittivi - del giusto

procedimento. I destinatari della comunicazione sono: i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento

finale è destinato a produrre effetti diretti; quelli che per legge devono intervenire nel procedimento; quelli,

individuati o facilmente individuabili e diversi dai diretti destinatari, ai quali dal provvedimento possa

derivare un pregiudizio (quindi, che siano titolari di interessi oppositivi). La comunicazione può essere fatta

senza particolari formalità, purché contenga le informazioni indicate dall'art. 8, legge n. 241/1990.

La sua omissione determina un vizio del procedimento e, quindi, l'invalidità del provvedimento finale (che,

tuttavia, può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista). la

comunicazione dell'avvio del procedimento, in base all'art. 13, legge n. 241/1990, è esclusa per i

procedimenti di formazione di atti normativi e di atti amministrativi generali, per quelli di pianificazione e di

programmazione e per quelli tributari. Inoltre, la giurisprudenza applica l'istituto della comunicazione

dell'avvio del procedimento in modo alquanto restrittivo. Da un lato, essa spesso esclude la sussistenza

dell'obbligo per determinati tipi di procedimento: non solo quelli segreti o riservati (come quelli in materia di

pubblica sicurezza), il cui esito sarebbe vanificato se il destinatario ne fosse a conoscenza; ma anche quelli

vincolati, nei quali la partecipazione sarebbe inutile; e quelli a iniziativa di parte, dato che l'interessato

sarebbe già a conoscenza del procedimento, essendone stato il promotore. Dall'altro, essa ritiene che

l'omissione della comunicazione non determina invalidità del provvedimento se l'interessato è comunque

venuto a conoscenza dell'inizio del procedimento e, a volte, pone a carico dell'interessato l'onere di provare il

pregiudizio ricevuto dall'omissione e dalla conseguente impossibilità di partecipare al procedimento.

L'istruttoria, sia essa segreta, riservata o aperta, serve a due scopi: acquisire gli interessi e consentire la

rappresentazione dei fatti. I primi vengono raccolti attraverso dichiarazioni di giudizio, per lo più definite

pareri; i secondi vengono acquisiti attraverso dichiarazioni di scienza, quali le ispezioni, le certificazioni,

ecc. Né gli uni, né gli altri sono elementi probatori, perché devono essere solamente verificati; ugualmente,

essi non sono ordinati rispetto alla decisione allo stesso modo delle prove, anche perché nei procedimenti ad

iniziativa dei privati non si applica il principio dell'onere della prova (dunque, anche sotto questo ulteriore

profilo, il procedimento si differenzia dal processo). Gli art. 4, 5 e 6, legge n. 241/1990, introducono il

principio del responsabile del procedimento. Anche questo principio ha carattere residuale, in quanto si

applica quando un responsabile non sia già stato espressamente individuato da altra norma. Il procedimento

per la determinazione del responsabile, che è caratterizzato da ampio grado di pubblicità, è il seguente: le

pubbliche amministrazioni stabiliscono, per ogni procedimento, l'unità organizzativa responsabile e,

nell'ambito del personale preposto a quest'ultima, il dirigente individua il responsabile (se non lo fa, lo è egli

stesso). Compito del responsabile è quello di seguire il procedimento sino alla fase finale di emissione del

provvedimento (a partire dall'istruttoria): a tal fine, può valutare i presupposti, acquisire atti e fatti, proporre

l'indizione di conferenze di servizi, curare comunicazioni, pubblicazioni e notificazioni, promuovere

l'adozione e adottare direttamente il provvedimento conclusivo. I pareri si definiscono obbligatori o

facoltativi, in relazione all'esistenza dell'obbligo di richiederli. In relazione all'obbligo di attenervisi, invece,

si definiscono vincolanti o non vincolanti. Gli art. 16 e 17, legge n. 241/1990, trattano del termine entro il

quale pareri e valutazioni tecniche devono essere rese nell'ambito del procedimento amministrativo: se non è

già fissato da leggi o regolamenti, il termine è di 90 giorni dalla richiesta (ma, per particolari motivi, può

essere raddoppiato per i pareri). Decorso il termine, la pubblica amministrazione che ha chiesto il parere può

procedere indipendentemente da esso; mentre quella che ha bisogno di valutazioni tecniche può rivolgersi ad

altri organi amministrativi, a enti pubblici o ad istituti universitari. Tali disposizioni, comunque, non si

applicano in caso di pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale,

paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. Gli art. 9 e 10, legge n. 241/1990, sanciscono il principio

dell'intervento nel procedimento e della presentazione di memorie scritte e documenti. In tal modo, i soggetti

che intervengono possono sia partecipare, sia collaborare, sia difendere i propri diritti ed interessi: dunque,

nel procedimento amministrativo, l'intervento è multifunzionale, in quanto tende a soddisfare esigenze

democratiche, di efficienza e di garanzia. Altro diritto sancito dalla legge n. 241/1990 è quello di prendere

visione degli atti del procedimento: esso è riconosciuto sia ai soggetti destinatari della comunicazione di

inizio del procedimento, sia a qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, sia ai soggetti

portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Sono esclusi gli atti, espressamente

individuati, per i quali non è previsto il diritto di accesso e quelli per i quali non vi obbligo di comunicare

l'avvio del procedimento. L'art. 11, legge n. 241/1990, prevede, in generale, la possibilità di stipulare accordi

tra pubblica amministrazione e interessati per determinare il contenuto discrezionale del provvedimento

finale, c.d. accordo procedimentale (o integrativo o preliminare), nonché, ma solo in casi indicati dalla legge,

accordi sostitutivi di provvedimento.

Gli accordi tra amministrazioni e interessati sono adottati su iniziativa di parte, per atto scritto a pena di

nullità e sono sottoposti alle disposizioni del codice civile su obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.

È un'indicazione importante: in via generale (per esempio, ai fini dell'interpretazione o in caso di

inadempimento di una delle parti) si applicano le regole del contratto e non quelle del provvedimento

amministrativo. La norma, tuttavia, impone un delicato giudizio di compatibilità delle norme del codice

civile con la peculiarità degli accordi. In un caso, il problema della compatibilità è risolto dalla legge stessa:

si tratta del recesso unilaterale, che è consentito all'amministrazione " per sopravvenuti motivi di pubblico

interesse ". Si tratta di un'alterazione dello schema paritario tipico della disciplina del contratto, temperata

però da una limitazione e da una garanzia: i motivi di pubblico interesse devono essere sopravvenuti (per

esempio, una nuova tecnologia, che renda inutilmente dispendioso o inutilmente inquinante l'impianto per la

cui costruzione era stato concluso l'accordo); al privato è dovuto un indennizzo per l'eventuale pregiudizio

subito (nell'esempio, le spese sostenute vanamente). Entrambe sono soluzioni intermedie tra la disciplina del

provvedimento e quella del contratto: il provvedimento può, di regola, essere revocato anche se l'interesse

pubblico è preesistente e la revoca non obbliga l'amministrazione a corrispondere un indennizzo; dal

contratto non si può, di regola, recedere unilateralmente e l'inadempimento obbliga al risarcimento del danno

(che, come è noto, è più di un indennizzo).

Molti organi e provvedimenti amministrativi hanno natura collegiale, ma ciò si verifica, ovviamente, anche

in altri settori del diritto. La giurisprudenza amministrativa, comunque, ha elaborato una serie di regole sul

procedimento di formazione di provvedimenti collegiali, che si aggiungono a quelle poste dalle norme di

settore (statuti degli enti pubblici, regolamenti dei singoli organi, norme sui singoli procedimenti). Queste

regole riguardano principalmente: la convocazione dell'organo; la validità dell'adunanza; lo svolgimento

dell'adunanza; la deliberazione; l'esternazione della deliberazione. I collegi reali (o perfetti) possono riunirsi

e deliberare solo se sono presenti tutti i componenti, ma i membri titolari possono essere sostituiti dai

supplenti, ove questi vi siano. Per i collegi virtuali (o imperfetti) deve essere presente la maggioranza dei

membri in carica (quorum strutturale). Il procedimento può dare luogo alla conclusione di un accordo, che

può anche essere l'atto finale del procedimento: ciò avviene non solo nel caso di accordo sostitutivo con gli

interessati, ma anche in numerose ipotesi di accordo tra amministrazioni. Le pubbliche amministrazioni

hanno sempre concluso accordi tra loro: per regolare e coordinare l'esercizio delle rispettive competenze, per

realizzare progetti impegnativi, per ottenere economie di scala. È ormai frequente che a questi accordi

partecipino anche soggetti privati. A partire dal 1990 sono state emanate diverse norme che dettano

discipline più o meno generali per questi accordi: tra le più importanti, l'art. 34, d.lgs. n. 267/2000, che

prevede gli accordi di programma volti a realizzare opere e interventi che richiedano la partecipazione di

amministrazioni appartenenti a diversi livelli di governo. Tale disposizione consente alle pubbliche

amministrazioni di concludere accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di

interesse comune. Come la previsione relativa agli accordi con i privati, anche questa è importante più per il

rinvio alla disciplina del codice civile che per l'affermazione della possibilità degli accordi. Nella pratica,

queste norme hanno un'applicazione estremamente ampia e variegata e le varie previsioni normative vengono

spesso applicate congiuntamente, elaborando nuove figure di accordo: le pubbliche amministrazioni

concludono numerosissimi accordi tra loro e con i privati, per ottenere risultati che non potrebbero ottenere

facilmente con provvedimenti unilaterali. Gli accordi, quindi, sono strumenti di negoziazione, oltre che di

semplificazione.

Il contenuto dell‟atto conclusivo del procedimento è il frutto dell‟attività di acquisizione dei fatti rilevanti e

degli interessi coinvolti. Tramite la conferenza dei servizi avviene un confronto tra le amministrazioni per

semplificare il procedimento accelerando e favorendo il coordinamento. A norma dell'art. 14, legge n.

241/1990, la conferenza di servizi decisoria è indetta quando " l'amministrazione procedente deve acquisire

intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati da altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga

" entro un breve termine. In tale caso, il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva della

conferenza di servizi sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di

assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti. La conferenza di servizi

istruttoria viene convocata dall'amministrazione procedente, titolare del potere amministrativo, quando " sia

opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti " (art. 14, c. 1). La valutazione

di questa opportunità, naturalmente, spetta all'amministrazione stessa (in particolare, al responsabile del

procedimento, il quale deve indire o proporre l'indizione della conferenza), ma la legge stabilisce che, in tale

ipotesi, essa " di regola " è indetta, suggerendo che la conferenza di servizi è la forma tipica di acquisizione

degli interessi pubblici nel procedimento. Nel caso della conferenza di servizi decisoria, le norme che

richiedono l'assenso di altre amministrazioni per l'emanazione di un provvedimento pongono un potenziale

fattore di rallentamento del relativo procedimento: l'amministrazione in questione può bloccare il

procedimento stesso, astenendosi dall'accordare il proprio assenso. L'esigenza di accelerazione e

coordinamento, quindi, è particolarmente forte, ma l'applicazione dell'istituto non ha consentito di

raggiungere pienamente questi risultati: ciò spiega le numerose modifiche e integrazioni subite dalla

disciplina, ora contenuta in ben quattro articoli della legge. Queste modifiche hanno privilegiato le esigenze

ora indicate rispetto a quella di tutelare i singoli interessi pubblici, introducendo il criterio di maggioranza in

luogo di quello di unanimità (che corrisponderebbe alla struttura sequenziale, nella quale ciascuna

amministrazione ha un potere di veto). Ciò, ovviamente, può comportare il sacrificio di singoli interessi, di

cui siano titolari le amministrazioni che rimangano in minoranza nella conferenza: solo a tutela di

determinati interessi (relativi all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio storico-artistico e alla salute) è

previsto un rimedio, consistente nella rimessione della decisione all'autorità politica. Questa possibilità è

particolarmente problematica quando l'amministrazione dissenziente appartenga a un livello di governo

diverso da quella procedente (per esempio, quando un comune dissenta dalle determinazioni adottate a

maggioranza in una conferenza di servizi convocata da un'amministrazione statale), in quanto il ricorso a

questo meccanismo può alterare il riparto delle funzioni amministrative, definito a livello costituzionale.

Normalmente, il procedimento non si conclude con l'emanazione dell'atto principale: sono necessari

adempimenti ulteriori, come il controllo dell'atto, la sua comunicazione, il pagamento di un tributo, la

produzione di un documento, la prestazione di un giuramento. Si parla, al riguardo, di fase integrativa

dell'efficacia, soprattutto con riferimento ai controlli preventivi di legittimità, che sono condizione di

efficacia del provvedimento: è un'espressione ormai impropria, dato che simili controlli sono ormai rari,

mentre la comunicazione è condizione di efficacia solo per i provvedimenti recettizi.

I procedimenti attraverso i quali si svolgono le funzioni amministrative sono procedimenti finali; ad essi, si

affiancano i procedimenti strumentali, relativi al funzionamento interno dell'amministrazione

(organizzazione amm.va, il personale, la finanza). Quelli volti all'emanazione dei principali tipi di

provvedimento amministrativo, quindi, sono procedimenti finali. Anche alcuni procedimenti strumentali,

peraltro, possono sfociare in un provvedimento amministrativo, come l'emanazione di uno statuto,

l'approvazione della graduatoria di un concorso, la delibera di scioglimento di un organo collegiale e

l'annullamento di un atto da parte dell'organo di controllo. La natura strumentale di tali procedimenti non fa

venir meno la loro importanza pratica né il loro rilievo giuridico, che ne giustificano la minuta disciplina

legislativa: si pensi al rilievo della distribuzione delle risorse, operata attraverso procedimenti finanziari, per

l'erogazione delle prestazioni ai cittadini. Inoltre, pur essendo rivolti a un fine interno, essi producono spesso

effetti giuridici nei confronti di soggetti diversi dall'amministrazione: per esempio, coloro che aspirino a un

impiego, partecipando a un procedimento concorsuale. Mentre la struttura dei procedimenti finali,

ovviamente, dipende dalle funzioni delle varie amministrazioni, i procedimenti strumentali sono spesso

standardizzati, nel senso che possono svolgersi in modo analogo nelle diverse amministrazioni, perché essi

soddisfano esigenze che si pongono in termini analoghi in ciascuna di esse (come quella alla dotazione di

personale, all'organizzazione degli uffici, al controllo sulla spesa).

Nonostante una diffusa opinione vorrebbe farne un genere autonomo, il controllo è in funzione

organizzativa, poiché mira a verificare la funzionalità di organi, la rispondenza dell'attività svolta in concreto

ai canoni legislativi, quella dei risultati dell'attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, la

congruenza dei rendimenti ai costi, ecc. La legge n. 20/1994 ha dato un assetto stabile al sistema dei controlli

esercitati dalla Corte dei conti, riducendo i controlli consistenti in codecisioni (i controlli preventivi),

introducendo quelli interni, prevedendo che la Corte stessa svolga il controllo successivo sulla gestione del

bilancio e sul patrimonio di tutte le amministrazioni pubbliche: così facendo, i compiti del giudice contabile

sono stati, da una parte, ampliati, quanto all'estensione, e, dall'altra, ristretti, quanto agli effetti. Anche i

controlli - come ogni altra attività amministrativa - sono ordinati in forma procedimentale. I procedimenti di

amministrazione del personale sono volti all'emanazione degli atti relativi al rapporto tra l'amministrazione e

i dipendenti: assunzioni, promozioni, trasferimenti, irrogazione di sanzioni disciplinari, dimissioni e così via.

Si tratta di eventi che si verificano anche per i dipendenti privati e, a seguito della contrattualizzazione, anche

la disciplina è in gran parte analoga, essendo contenuta in contratti collettivi. I procedimenti finanziari hanno

una duplice caratteristica: da una parte, si innestano in procedimenti legislativi; dall'altra, sono strumentali a

procedimenti amministrativi. In ordine al primo aspetto, va rilevato che tutti i procedimenti amministrativi si

fondano su leggi, nel senso che queste ne regolano le articolazioni fondamentali: tuttavia, i procedimenti

finanziari vi trovano anche il proprio fondamento, in quanto, per poter procedere all'impegno ed al

pagamento di spese pubbliche, occorre che queste siano stanziate attraverso la legge di bilancio. In relazione

al secondo aspetto, invece, va sottolineato che i procedimenti finanziari sono strettamente collegati ad altri

procedimenti amministrativi, che possono definirsi principali, i quali definiscono le condizioni sostanziali

che danno luogo all'erogazione della spesa (ad esempio, il procedimento di reclutamento di un dipendente

pubblico si pone come presupposto per quello relativo al pagamento dello stipendio). I procedimenti

dichiarativi sono volti all'accertamento della realtà giuridica, quindi danno luogo a dichiarazioni di scienza.

Tali procedimenti si concludono di regola con atti non soggetti, se non in parte, al regime del provvedimento:

iscrizioni, certificati, verbali, relazioni, notificazioni, avvisi e simili. Alla base degli atti dichiarativi vi sono

una situazione di fatto e il suo accertamento o la sua comunicazione. In alcuni procedimenti dichiarativi è

prevalente l'aspetto dell'accertamento (come nelle inchieste e nelle ispezioni), in altri quello della

comunicazione (come nelle pubblicazioni e nelle notificazioni). I procedimenti volti alla modificazione della

realtà giuridica sono, invece, i procedimenti costitutivi, che danno luogo a dichiarazioni di volontà. I

procedimenti dichiarativi assolvono alla funzione di produrre certezza giuridica in relazione a situazioni di

fatto o di diritto delle quali la pubblica amministrazione ha avuto conoscenza mediante l'attività dei propri

organi. A partire dal 1990, i procedimenti dichiarativi sono stati oggetto di una massiccia semplificazione,

avviata dalle disposizioni dell'art. 18, legge n. 241/1990, relative all'autocertificazione e alla presentazione di

atti e documenti alle amministrazioni da parte dei cittadini.. Alcuni procedimenti sono volti all'emanazione di

provvedimenti amministrativi, quindi di atti unilaterali. Altri, a volte definiti, appunto, procedimenti di

concertazione, sono volti alla conclusione di numerosi tipi di accordo: contratti di appalto o fornitura,

contratti collettivi per la disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici, accordi di programma, patti

territoriali e contratti d'area per lo sviluppo locale, convenzioni tra università e ospedali, accordi tra comuni

per la gestione congiunta di servizi pubblici, convenzioni tra concedente e concessionario di un servizio

pubblico e così via. In qualche caso, infatti, provvedimento e accordo coesistono, come nelle ipotesi di

conferenza di servizi decisoria e di accordo procedimentale. Se, infatti, i procedimenti amministrativi

nazionali servono spesso all'attuazione delle decisioni comunitarie, secondo il modello della " esecuzione

indiretta ", tuttavia essi sono anche variamente collegati a procedimenti comunitari o si fondono con essi per

formare procedimenti composti. Questi procedimenti si svolgono in parte presso amministrazioni nazionali

(anche di Stati diversi), in parte presso l'amministrazione comunitaria. In alcuni procedimenti di

finanziamento alle imprese si ha un'istruttoria nazionale e una decisione comunitaria; in quelli per il

riconoscimento delle indicazioni geografiche e delle denominazioni di origine l'istruttoria è sia nazionale sia

comunitaria; in materia di immissione in commercio di organismi geneticamente modificati, la decisione può

essere nazionale o comunitaria. Analogamente, in materia di concorrenza, l'avvio del procedimento

comunitario determina l'interruzione di quello nazionale, ma la Commissione europea può chiedere la

collaborazione delle autorità nazionali; e così via. Un procedimento composto può avere, quindi, un

andamento ascendente (trasmissione della domanda dall'amministrazione nazionale a quella comunitaria),

discendente (definizione degli obiettivi o dei criteri a livello comunitario e loro attuazione a livello

nazionale) o misto (con varie fasi ai due livelli). Le funzioni amministrative comunitarie sono normalmente

condivise, cioè esercitate congiuntamente dalle amministrazioni comunitarie e nazionali. L'elevato numero di

procedimenti composti, ad esempio, dimostra il fatto che, a livello amministrativo, l'integrazione europea è

anzi più intensa che a livello normativo o giurisdizionale (i procedimenti normativi e quelli giurisdizionali

dell'Unione europea, infatti, si svolgono interamente a livello comunitario).

06 I BENI

I beni pubblici

1. Al pari del denaro, la maggior parte dei beni, mobili (arredi, strumenti informatici, materiali di consumo) e

immobili (edifici, terreni), sono da annoverare fra i mezzi dell'azione amministrativa. Di conseguenza, oltre

che alle norme del codice civile e a quelle di contabilità, i beni pubblici sono sottoposti ai principi che reggono

i procedimenti amministrativi, in particolare a quelli sanciti dalla legge n. 241/1990.

2. La disciplina dei beni pubblici è sottoposta ad una regolazione di tipo amministrativo influenzata dal diritto

comunitario. Diversi sono i segni di questa influenza. Pur non ispirandosi ad un disfavore per la proprietà

pubblica, il Trattato di Roma rafforza la tutela che l'ordinamento giuridico assicura all'efficiente uso delle

risorse esistenti e allo sviluppo economico. Liberalizza, infatti, gli scambi di merci, i movimenti di capitali e

impone la riduzione del debito pubblico, perseguita tramite dismissioni del patrimonio immobiliare e mobiliare

con il risultato di accentuare ulteriormente la connessione tra i beni e la finanza.

3. Il Trattato di Roma non stabilisce regole sugli assetti proprietari esistenti negli Stati membri ma " lascia del

tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri ". Pertanto, rimangono pienamente

validi i principi costituzionali base, secondo cui la proprietà è pubblica o privata ed i beni economici

appartengono allo Stato, a enti o a privati.

4. Una delle caratteristiche del regime dei beni pubblici è data dalla possibilità di stabilire limitazioni alla loro

appropriazione.I pubblici poteri non solo dispongono di una legittimazione generale ad acquisire diritti

domenicali sui beni produttivi, ma possono anche stabilire una limitazione all'appropriazione degli stessi beni

da parte dei singoli, mediante l'apposizione di una riserva. Questo è un tratto che non attiene alla proprietà

pubblica, bensì ad un momento antecedente, cioè alla disciplina dell'appropriazione dei beni. La riserva,

agendo come ostacolo al sorgere della legittimazione, impedisce che i soggetti privati, pur se dotati di capacità

giuridica, possano acquisire determinati beni. Per esempio, le acque - con limitate eccezioni - sono sempre

pubbliche.

5. È vero. I beni pubblici si caratterizzano per un regime giuridico, di carattere pubblicistico, separato rispetto a

quello della proprietà privata. L'enunciato costituzionale per cui " la proprietà è pubblica o privata ", infatti,

non implica soltanto che i pubblici poteri e gli enti pubblici dispongano della legittimazione ad acquisire la

titolarità del diritto di proprietà in rapporto ai beni, allo stesso modo in cui i privati possono esserne proprietari,

ma comporta anche il riconoscimento di altri diritti dominicali, disciplinati da apposite norme. Ciò trova

spiegazione nella necessità di salvaguardare gli interessi della collettività sia da chi amministra i beni pubblici,

sia dai terzi.

6. I principi di imparzialità e buon andamento comportano una serie di obblighi a carico dell'amministrazione

riguardo l'uso dei beni pubblici. Ad esempio, prima di concedere in uso risorse scarse, come l'etere, per cui vi

sia una pluralità d'interessati, essa è tenuta a stabilire previamente i criteri in base ai quali esaminare le

domande. Successivamente, le deve sottoporre a un esame comparativo. In ultimo, può accordare una priorità

al concessionario attuale rispetto ai concorrenti solo a parità di altre condizioni.

7. I principi generali del diritto comunitario, che derivano anche dalle tradizioni costituzionali comuni ai paesi

membri dell'Unione europea e dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e la Carta dei diritti

fondamentali dell'Unione europea - tesi a salvaguardare la libertà di concorrenza - non consentono agli enti

pubblici di trattenere il monopolio di tutti i beni produttivi, impedendone un'eventuale appropriazione privata.

8. In diversi casi il diritto europeo influenza la disciplina dell'uso dei beni pubblici. Si pensi al diritto di tutti gli

imprenditori di un certo settore di accedere a pari condizioni al demanio pubblico, per esempio per istallarvi le

proprie reti di telecomunicazioni o alle norme relative alle reti ferroviarie per cui il gestore è tenuto a

consentirne a chiunque l'utilizzo a condizioni non discriminatorie.

beni soprattutto per l‟uso.

9. Il bene pubblico differisce dagli altri Ciò è confermato dalla circostanza per cui il

codice civile assoggetta alla disciplina del demanio anche i beni appartenenti ad altri soggetti, in vista del

conseguimento di fini di pubblico interesse. Oppure, dal fatto che le strade o i parchi rilevano solo per l'uso

collettivo cui sono destinati. o ancora, dal fatto che diverse norme mantengono le destinazioni e gli usi dei beni

nonostante il trasferimento della proprietà a soggetti privati (così per la società Patrimonio dello Stato s.p.a.).

“proprietà

10. Il riferimento costituzionale alla pubblica” implica che taluni beni in quanto pubblici siano

sottoposti a regole a sé stanti. In particolare, la circostanza che un bene sia incluso nel demanio comporta, oltre

alla riserva a favore dei pubblici poteri, la duplice possibilità che questi reagiscano alle turbative dell'integrità

dei beni con propri ordini (per esempio, di demolizione delle opere abusive) e li rendano esecutivi con propri

procedimenti.

11. Non si può collegare in modo biunivoco la natura dell'ente e la natura del diritto di proprietà che esso vanta su

di un bene. Ad esempio, quando un bene è destinato all'uso da parte delle pubbliche amministrazioni, è

possibile esperire le azioni previste per la tutela della proprietà e del possesso. Del resto, ciò non vale neppure

per i beni dei privati, se essi sono sottoposti dalle norme a vincoli ordinati alla garanzia della fruizione

collettiva, come accade per i beni culturali. Allo stesso modo, non esiste un regime giuridico della proprietà

pubblica, unitario e del tutto separato rispetto al regime giuridico della proprietà privata.

Tipologia dei beni pubblici

12. Mentre per alcuni beni l'uso è solo collettivo (ad esempio, demanio stradale), altri ammettono usi parziali

riservati ai soggetti che ottengano dall'amministrazione uno specifico titolo abilitativo. Un caso di questo tipo

riguarda gli stabilimenti balneari: in cambio del pagamento di un canone, il titolare della concessione ha il

godimento esclusivo di alcune utilità del bene, ma può consentirla ad altri, a titolo oneroso.

13. I beni a fruizione collettiva si distinguono in più modi: quelli più importanti sono basati sul tipo di uso dei beni

e sui soggetti legittimati a fruirne. Per alcuni beni l'uso è solo collettivo; per altri, invece, è ammesso l'uso

parziale riservato ai soggetti che ottengano dall'amministrazione uno specifico titolo abilitativo. Se si

considerano i beni a fruizione collettiva dal punto di vista dei soggetti legittimati all'uso, essi possono essere

distinti a seconda che la fruizione spetti a tutti o sia riservata ad alcuni, come accade per i mercati pubblici e i

cimiteri.

14. Le amministrazioni disciplinano l'uso dei beni a fruizione collettiva tramite i c.d. poteri di polizia dei beni. Si

tratta di una serie di potestà attribuite alle autorità competenti affinché emanino atti amministrativi generali per

imporre determinate condotte o vietarle (oppure per determinare i canoni per la concessione dei beni), ordini

per assicurarne l'osservanza, sanzioni nei confronti di coloro che non vi si conformino.

15. Esistono beni destinati alla fruizione esclusiva da parte di una o più pubbliche amministrazioni. Le opere

destinate alla difesa nazionale, come le caserme, sono riservate allo Stato in senso assoluto. Gli edifici destinati

a sede di uffici pubblici sono soggetti ad un uso riservato in senso relativo. Ambedue rientrano nella categoria

dei beni in uso alle pubbliche amministrazioni, con diverse finalità: la conservazione dell'integrità del bene

ovvero la fruizione o il consumo.

16. Vi sono beni che servono a conseguire utilità economiche, mediante l'esercizio di poteri e facoltà uguali a

quelli spettanti ai soggetti privati: ad esempio, gli immobili urbani non destinati a sedi di uffici pubblici, i fondi

rustici, le somme di denaro, le quote di partecipazione in imprese private. Peraltro, anche un bene destinato alla

fruizione collettiva o all'uso individuale da parte dell'amministrazione può ricadere in questa categoria, nel

caso in cui venga meno l'inerenza dell'interesse pubblico. Così, per esempio, una fortezza può perdere ogni

valore militare, essere sdemanializzata ed essere ceduta a privati per altri scopi. I beni di questo tipo sono

anche definiti beni di proprietà imprenditoriale.

17. Il codice civile non fornisce una definizione dei beni demaniali. Si limita ad attribuirne la proprietà allo Stato e

agli enti territoriali, come i comuni e le province (ai quali si aggiungono adesso soggetti privati, come la

società Patrimonio dello Stato), e ad annettere a tali beni una serie di tratti specifici, quali l'inalienabilità e

l'imprescrittibilità (art. 823 c.c.).

18. Se gravati da uno specifico vincolo di destinazione, i beni patrimoniali sono detti indisponibili. In tal caso essi

non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi, a pena di nullità.

19. I beni demaniali sono inalienabili e imprescrittibili; di conseguenza, i privati non possono essere titolari di

diritti di proprietà su di essi, ma solo di uso, mediante concessione.

20. Sul piano normativo, la distinzione più rilevante che riguarda i beni demaniali è quella tra beni naturali, come

il lido del mare e l'alveo dei fiumi, e artificiali, come le strade.

21. Per quanto sia tuttora utilizzata, la distinzione dei beni pubblici in beni demaniali e beni patrimoniali è di

incerto valore, per quattro motivi. Primo: non si fonda su un criterio sicuro. Secondo: la loro disciplina si ispira

a criteri comuni. Terzo: da diversi anni la giurisprudenza ha esteso ai beni patrimoniali indisponibili

l'autotutela, prevista dal codice civile per quelli demaniali, con la conseguenza che la distinzione tra i beni

demaniali e quelli patrimoniali indisponibili ha perso rilevanza esterna, verso i terzi, pur se ne conserva sul

piano interno, o contabile, ai fini della formazione del conto generale del patrimonio. Quarto: mentre le

disposizioni del codice civile escludono l'alienabilità dei beni demaniali, quelle più recenti la prevedono

espressamente.

Inizio, modificazioni ed estinzione della natura pubblica dei beni

22. In generale, può dirsi che l'inizio e la cessazione della natura pubblica di un bene dipendono da fatti o atti

giuridici. Un particolare tipo di fatto riguarda i diritti di uso pubblico, soprattutto di strade: essi sorgono per via

della protrazione dell'uso stesso da tempo " immemorabile ".

23. Nel novero degli atti giuridici idonei a far sorgere diritti sui beni vi sono le leggi, i provvedimenti

amministrativi e quelli giurisdizionali, gli atti negoziali. Non vi rientrano, invece, le decisioni dei privati.

24. Per aversi estinzione (o modificazione) della natura pubblica di un bene occorre un fatto qualificato o un atto

giuridico. L'estinzione, infatti, presuppone il venir meno dell'oggetto o del vincolo di destinazione, ma richiede

tuttavia, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, un atto che attesti in modo inequivocabile la volontà

dell'amministrazione di sottrarre il bene alla destinazione pubblica in modo permanente. Quindi , ad es., il fatto

che un edificio militare non venga usato per lungo tempo non è suffciente a sottrarre il abene all destinazione

pubblica.

25. Nei confronti dei beni dei quali sono proprietarie, le amministrazioni sono tenute a svolgere una serie di

funzioni. La prima, strumentale alle altre, può dirsi di conoscenza. Essa attiene all'acquisizione e

all'organizzazione delle informazioni relative ai vari beni; a tal fine, un ruolo di rilievo spetta all'Agenzia del

demanio. Una seconda funzione è quella di gestione dei beni. Essa può essere diretta o indiretta, nel qual caso

lo strumento tradizionale è costituito dalla concessione. Una terza funzione consiste nella conservazione dei

beni. Essa comporta per l'amministrazione obblighi di mantenimento più intensi di quelli che gravano sui

privati. Mentre questi hanno soltanto il dovere di evitare danni ai terzi, l'amministrazione deve assicurare che il

bene sia utilizzato in conformità con la sua destinazione ed evitarne il depauperamento, pena il sorgere della

responsabilità.

La dismissione di un bene pubblico non è considerata un‟evenienza

26. di carattere eccezionale; le dismissioni

hanno assunto carattere generale per quanto concerne sia i soggetti che le dispongono, sia l'oggetto. È notevole

anche la rilevanza economica delle dismissioni effettuate nell'ultimo periodo: le dismissioni mobiliari, da sole,

hanno fornito ingenti risorse, diversamente quelle immobiliari. In questo modo, si è cercato di porre rimedio

alla contrazione delle risorse finanziarie disponibili per il settore pubblico.

27. Mediante la c.d. cartolarizzazione dei crediti, la cui disciplina generale è posta dalla legge n. 130/1999, il

valore economico dei beni immobili viene corrisposto allo Stato e agli altri agli enti pubblici proprietari dalle

società acquirenti, le quali poi collocano i beni sul mercato. In questo modo, le amministrazioni possono

ottenere subito le somme di denaro che altrimenti acquisirebbero solo al termine di procedure di alienazione

tutt'altro che brevi.

28. A causa della varietà dei soggetti che le dispongono e degli oggetti, la disciplina delle dismissioni è

frammentaria. La regola principale è che l'alienazione dei diritti afferenti ai beni pubblici sia preceduta da

un'asta (art. 36, regio decreto n. 827/1924), anche se è prevista una deroga per gli immobili trasferiti a talune

società, come la Patrimonio dello Stato s.p.a.

29. L'alienazione dei beni d'interesse storico e culturale non segue il procedimento ordinario di

dismissione.L'alienazione di questi beni è subordinata allo svolgimento di un apposito procedimento

dichiarativo. La dichiarazione di interesse storico, culturale, archeologico o etnoantropologico di un

determinato bene, che spetta alla soprintendenza competente per territorio, non costituisce un impedimento

all'alienazione, permessa dalle norme, ma solo un ostacolo di carattere relativo.

30. I beni pubblici presentano più d'una connessione con la finanza soprattutto di recente attraverso le dismissioni

e la c.d. cartolarizzazione, oltre che per i principi del diritto comunitario.

05 LA FINANZA

Nozione, fonti e soggetti della disciplina finanziaria

1. Negli ultimi anni l'attività finanziaria pubblica è progressivamente cresciuta di dimensione in relazione all'aumento dei

servizi richiesti dai cittadini e all'esigenza di migliorarne la qualità: il che ha comportato un aumento delle entrate e, quindi,

dell'imposizione fiscale. Ma i costi crescenti dei servizi hanno indotto l'Italia (come altri paesi europei) a ridurre il numero

dei servizi offerti alla collettività. Il welfare State era diventato, infatti, troppo costoso rispetto alle entrate percepite.

2. Le entrate dello Stato possono essere costituite da tributi, dai ricavi derivanti dall'amministrazione del proprio patrimonio o

da prestiti; altre entrate, anche cospicue, possono derivare dalla vendita di beni pubblici. Negli ordinamenti contemporanei,

comunque, la maggiore fonte di entrata è rappresentata dai tributi.

3. Le spese pubbliche sono utilizzate per diverse destinazioni. Possono essere divise in due gruppi:soddisfare i bisogni della

collettività, consentire il funzionamento delle strutture amministrative.

4. L'approvazione del bilancio annuale è necessaria per dare copertura al programma di governo. Nel breve periodo, i fini

dello Stato sono indicati dal " programma di governo " votato dal parlamento all'atto in cui un nuovo governo si presenta ad

essa per ottenerne la fiducia. L'approvazione del bilancio serve ad attribuire la necessaria copertura finanziaria alle finalità

contenute nel programma di governo. Il che mette in evidenza il ruolo, non solo sociale, ma anche politico che la finanza

pubblica riveste negli ordinamenti contemporanei.

5. Le erogazioni finanziarie possono avvenire sia in forma indiretta, attraverso la costruzione di opere pubbliche o l'offerta di

servizi, sia in forma diretta attraverso finanziamenti.

6. La disciplina della finanza pubblica è considerata " materia comunitaria ", come tale in parte sottratta alla sovranità dello

Stato. Le norme comunitarie che guidano la finanza degli Stati sono numerose e sono contenute, principalmente, nel

Trattato di Maastricht del 1992 e in quello di Amsterdam del 1997.

7. Il " patto di stabilità e crescita " è stato introdotto al momento dell'adesione al sistema monetario europeo nel 1997,

successivamente alla sottoscrizione del Trattato di Maastricht.

8. Il protocollo, allegato al Trattato, indica quando il disavanzo e il debito di uno Stato si debbano considerare eccessivi. In

base al protocollo, il disavanzo annuale, cioè la differenza negativa tra entrate e spese, per non essere eccessivo, non deve

superare il 3 per cento del prodotto interno lordo, mentre il debito complessivo non può superare il 60 per cento del

prodotto interno lordo.

9. Tra i principi comunitari in materia di finanza pubblica, vi sono sia quello di proporzionalità, sia quello di sostenibilità,

insieme a quelli di sussidiarietà e cooperazione.

10. La legge finanziaria non è disciplinata dalla Cost. ma, annualmente abbinata alla legge di bilancio; è stata prevista da una

legge ordinaria (legge n. 468/1978) che ha integrato le disposizioni costituzionali (art. 81) già esistenti in tema di finanza. In

questo caso la legislazione ordinaria ha assunto, nei fatti, un rilievo costituzionale.

11. Per quanto riguarda i tributi, la Costituzione ha previsto una riserva relativa di legge per la loro introduzione ed ha

affermato il principio dell'uguaglianza fiscale tra i cittadini nel concorso alle pubbliche spese in relazione alla capacità

contributiva ed il principio della necessaria copertura delle leggi di spesa.

12. La legge finanziaria " fa sistema " con la legge di bilancio, costituendo, con questa e con i provvedimenti collegati,

l'annuale " manovra di bilancio ".

13. Con la riforma del titolo V della seconda parte della Costituzione (art. 119), è stata introdotta la regola che vieta, oltre che

per il bilancio dello Stato, anche ai bilanci delle regioni e degli enti locali di ricorrere all'indebitamento per finanziare spese

diverse da quelle di investimento.

14. I regolamenti parlamentari prevedono le c.d. sessioni di bilancio che sono periodi dedicati, sia dalla Camera che dal Senato,

alla discussione e all'approvazione di tutti gli atti che riguardano la finanza pubblica. Le sessioni sono due: una primaverile-

estiva, nella quale le Camere approvano il documento di programmazione economica e finanziaria - Dpef; una autunnale-

invernale, dedicata alla discussione e alla approvazione del bilancio e della legge finanziaria.

15. I principi che governano il sistema di contabilità pubblica sono: l'universalità e l'integralità, per cui tutte le entrate dello

Stato debbono essere rappresentate in bilancio; l'unità, la pubblicità, la chiarezza e la veridicità nella rappresentazione delle

spese. Negli ultimi tempi, si è imposto anche un principio di efficienza dell'attività finanziaria, che configura un vero e

proprio diritto del cittadino alla corretta copertura della spesa e all'equilibrio finanziario.

16. Tra le norme più recenti, una particolare importanza è rivestita dalla legge n. 94/1997. Questa ha profondamente modificato

la struttura del bilancio dello Stato, in passato articolato in oltre seimila capitoli e, oggi, in un ridotto numero di aggregati

finanziari (circa quattrocento), denominati unità previsionali di base, che riflettono le funzioni di ogni amministrazione.

17. È vero. Tra gli atti non legislativi che influiscono sull'attività finanziaria pubblica va segnalato, in primo luogo, il

documento di programmazione economica e finanziaria - Dpef, presentato, annualmente, dal governo al Parlamento. Il

documento, fondato su proiezioni economiche riferite ad un quadriennio, indica i provvedimenti legislativi necessari a

conseguire gli obiettivi previsti. Esso è approvato con una risoluzione che vincola il Parlamento nelle sue future scelte

legislative per le quali, sarà tenuto a rispettare gli indirizzi del documento.

18. Diversi soggetti comunitari, e con diversi ruoli, influenzano le scelte finanziarie europee e nazionali. In primo luogo, il

Consiglio europeo, che delinea i traguardi finanziari da raggiungere. In secondo luogo, il Parlamento europeo e il Consiglio

dei ministri finanziari - Ecofin, che realizzano gli obiettivi europei. In terzo luogo, la Commissione europea e la Corte dei

conti europea, che, attraverso l'attività di vigilanza e controllo, presiedono all'attuazione degli obiettivi indicati dai Trattati e

dalla normativa europea.

19. Le singole amministrazioni, in quanto soggetti che agiscono nell'ambito della finanza pubblica, devono attuare le

prescrizioni del bilancio, operando per realizzare, con le risorse disponibili, le diverse finalità di spesa.

Il bilancio nazionale e la legge finanziaria

20. Il procedimento di approvazione del bilancio è stabilito dalla Costituzione. L'art. 81 cost. prevede che la presentazione del

disegno di legge di bilancio sia riservata al governo e che la sua discussione avvenga in assemblea, con esclusione, dunque,

di quelle forme di approvazione in commissione (in sede deliberante), a volte adottate per alleggerire il lavoro del

Parlamento. Questi vincoli sono stati estesi dalla prassi anche alla legge finanziaria.

21. Il Parlamento non può, nel procedimento di approvazione del bilancio, stabilire nuovi tributi e nuove spese. L'art. 81 cost.

prevede che " con la legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese ".

22. Il bilancio annuale di previsione non è prodotto in termini di cassa ma in due versioni, una di competenza e una di cassa. La

redazione in termini di competenza comporta che venga indicato l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e

l'ammontare delle somme che si prevede di erogare nell'esercizio finanziario. La redazione del bilancio in termini di cassa,

viceversa, indica l'ammontare delle somme che si prevede di incassare e di quelle che si prevede di pagare nell'anno cui il

bilancio si riferisce. La prima versione è importante per comprendere quanti crediti e quanti debiti matureranno, nel corso

dell'esercizio finanziario, a favore o a carico del bilancio.

23. Al bilancio di previsione annuale è allegato un bilancio pluriennale che indica le previsioni di entrata e di spesa per un

periodo di almeno quattro anni (l'anno in corso e i tre anni successivi al bilancio annuale).

24. Le Camere devono rispettare l'obbligo costituzionale di copertura della spesa, fissato dall'art. 81 cost., in base al quale "

ogni altra legge che importi nuovi o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte ".

25. In caso di mancata approvazione entro il termine del 31 dicembre del bilancio annuale, si fa luogo all'esercizio provvisorio

del bilancio, per cui il governo viene autorizzato dal Parlamento ad eseguire, mensilmente e per un periodo limitato (non

superiore a quattro mesi), un ridotto ammontare di spesa.

26. Nell'amministrazione dello Stato, entro la data del 30 giugno, il governo può presentare al Parlamento il disegno di legge

avente ad oggetto l'assestamento del bilancio relativo all'anno in corso che, nella sua forma più rigorosa, è una

rappresentazione dei residui attivi e passivi.

27. La legge finanziaria è stata introdotta dalla legge n. 468/1978. Ad essa sono stati estesi, per i suoi legami con il bilancio, i

vincoli procedurali che disciplinano la presentazione e la discussione del disegno di legge di bilancio, previsti nella

Costituzione. Viceversa, non sono estesi alla legge finanziaria i vincoli costituzionali che riguardano il limitato potere di

emendamento esercitabile dal Parlamento al momento della discussione e dell'approvazione del disegno di legge di

bilancio.

La gestione del bilancio e il rendiconto

28. Le attività di spesa che ciascuna amministrazione intende effettuare nel corso dell'esercizio finanziario sono indicate, nei

primi mesi dell'anno precedente a quello in cui inizierà l'esercizio finanziario, in uno stato di previsione della spesa redatto

dalle singole amministrazioni (da ciascun ministero, da ciascun assessorato regionale o di ente locale).

29. Una delle caratteristiche della gestione del bilancio è quella della separazione tra la fase di decisione della spesa e quella di

erogazione.Le spese sono decise, nel senso che viene data ad esse una destinazione, secondo gli stati di previsione approvati

dalle assemblee rappresentative. Dare una destinazione alla spesa significa, sotto il profilo contabile, emettere un " atto di

impegno ". Una volta impegnate le somme, la loro materiale erogazione al creditore non è più di pertinenza

dell'amministrazione che ne ha deciso la destinazione, ma degli uffici di tesoreria (la Banca d'Italia o altri istituti di credito).

Questa separazione è prevista a fini garantistici, per evitare che chi decide la spesa abbia anche il " maneggio " del pubblico

denaro.

30. I provvedimenti di decisione di spesa sono sottoposti ad atti di controllo, affidati ad uffici di controllo amministrativo-

contabile delle stesse amministrazioni (per lo Stato, agli uffici del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato) e, per

taluni atti di particolare rilievo finanziario delle amministrazioni dello Stato, anche ad un organo di controllo esterno (la

Corte dei conti). Da un lato, si verifica la legittimità dell'erogazione finanziaria, dall'altro, si accerta se l'attività di spesa ha

raggiunto, o è idonea a raggiungere, i risultati che l'ordinamento si prefigge.

31. Il procedimento di spesa si articola in quattro fasi. L'impegno, con il quale l'amministrazione destina una somma ad una

determinata finalità (acquisto di beni, costruzione di un'opera pubblica). La liquidazione, che serve ad individuare

esattamente la figura del creditore dello Stato. L'ordinazione, che consiste in un ordine dell'amministrazione che ha deciso

la spesa agli uffici di tesoreria perché paghino la somma determinata dall'amministrazione. Il pagamento, che è l'operazione

materiale mediante la quale la somma viene trasferita nella disponibilità del creditore.

32. In via di principio, le gestioni fuori bilancio sono vietate in quanto contrastano con i principi di universalità e annualità del

bilancio, per cui le entrate non possono, senza passare per il bilancio, essere assegnate alla copertura delle spese. Viceversa,

ciò che caratterizza queste gestioni è il fatto di non figurare, o di non figurare integralmente, nel bilancio e di essere

utilizzate per istituire un vincolo di destinazione tra entrate e spese, tale da travalicare la cadenza annuale del bilancio.

33. Con la conclusione dell'esercizio finanziario, le assemblee rappresentative sono chiamate ad approvare il rendiconto (o

conto consuntivo), che è l'atto riassuntivo della gestione, di cui espone le entrate e le spese e i relativi risultati. Così dispone

l'art. 81 cost.

34. È la Corte dei conti che esamina il bilancio e procede alla parificazione dei conti. Questa consiste in un giudizio con il quale

la Corte, esaminate le diversità esistenti fra le previsioni di bilancio e i risultati della gestione, dichiara che

l'amministrazione dei fondi è stata conforme o difforme, o parzialmente conforme o difforme, rispetto alle previsioni. La

Corte dei conti si pronuncia entro il 30 giugno di ogni anno.

La finanza regioanle e locale

35. Anche la finanza regionale e la finanza locale così come quella statale, dipendono dalla normativa comunitaria. Infatti,

l'attuazione del patto di stabilità e crescita, introdotto nel 1997, richiede che la finanza regionale e quella locale siano

incluse nel processo di riduzione del disavanzo. Questi due comparti di finanza pubblica superano, quantitativamente, la

finanza statale.

36. L'Unione europea ha richiesto che ogni Stato, ai fini dell'attuazione del patto di stabilità e crescita, elabori un patto di

stabilità interno, nel quale siano indicati, ogni anno, gli interventi che, anche nell'ambito della finanza locale, saranno

adottati per raggiungere gli obiettivi di convergenza fra le diverse economie nazionali, stabiliti in sede europea.

37. Le regioni e gli enti locali non possono istituire direttamente propri tributi. L'art. 119 cost. fa riferimento ad un'autonomia

finanziaria di entrata. Dunque, si potrebbe ipotizzare la possibilità, fino ad oggi esclusa, che le regioni possano finanziarsi

anche con tributi diversi da quelli stabiliti con legge dello Stato. Per gli enti locali, invece, questa possibilità è preclusa dal

fatto che essi, non godendo di potestà legislativa, non sono in grado di istituire direttamente, a norma dell'art. 23 cost.,

tributi propri. Anche per quanto riguarda le regioni, però, la possibilità di individuare tributi propri è stata esclusa dalla

Corte costituzionale.

L‟autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali è specificata nell‟art 119 Cost. e si fonda essenzialmente su sei

38. principi:

 il riconoscimento di un‟autonomia finanziaria di entrata e di spesa;

 l‟attribuzioie del potere di stabilire ed applicare tributi propri;

 l‟istituzione, da parte dello Stato, di un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore

capacità fiscale per abitante;

 l‟autosufficienza delle risorse percepite, che devono servire a finanziare integralmente le funzioni pubbliche attribuite;

 l‟assegnazione di risorse aggiuntive e l‟effettuazione di interventi speciali, da parte dello Stato, in favore di determinati

enti territoriali e per determinati scopi:

 la possibilità di ricorrere all‟indebitamento solo per finanziare spese di investimento.

Il personale

Titolarità degli uffici pubblici e categorie di personale

Le funzioni sono distribuite fra gli uffici della P.A. e materialmente svolte da persone fisiche le

quali prestano la propria attività al servizio della P.A. stessa. Il personale che presta servizio presso

le P.A.in alcuni casi assume la titolarità degli uffici pubblici.

La relazione che lega il personale può avere due aspetti differenti:

riguarda l‟attività lavorativa che il

il rapporto di servizio, dipendente si obbliga a prestare in cambio di

una retribuzione.

Il rapporto d’ufficio, produce il collegamento giuridico tra il dipendente ed una componente

dell‟organizzazione. mediante questo la persona fisica (funzionario pubblico) assume la titolarità di un

ufficio e la capacità di esercitare i poteri e le funzioni che le norme attribuiscono a tale ufficio e compiere atti

giuridici rilevanti all‟esterno dell‟amministrazione.

La titolarità dell‟ufficio si acquisisce per nomina da parte di titolare di altro ufficio o per elezione. La si può

per dimissioni, scadenza del termine quando l‟incarico è temporaneo, per revoca o rimozione decisa

perdere

dalla stessa autorità che l‟ha conferita o altra autorità.

Esistono alcuni principi che si applicano a tutti i titolari di uffici:

continuità dell’ufficio: in caso di impedimento temporaneo del titolare subentra il supplente o vicario se

nominato. Altrimenti l‟ufficio può essere affidato al titolare di altro ufficio che ne diviene il reggente.

Quando il rapporto di ufficio si estingue per scadenza del termine il titolare resta in carica fino alla nomina

del successore con una proroga max di 45 giorni, dopodichè i suoi atti divengono nulli. Durante la proroga

deve limitarsi all‟ordinaria amministrazione. secondo l‟articolo

conferimento della titolarità degli uffici : 51 della Cost. tutti i cittadini di entrambi i

sessi possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive…

adempiere alle funzioni con disciplina ed onore art 54 della Cost.

mantenere separati l’interesse (e patrimonio) dell’ufficio da quello del titolare

Gli uffici possono essere conferiti a diverse specie (o tipi) di titolari che si distinguono in base al rapporto di

nel primo caso il servizio è imposto dall‟ P.A.

servizio. Esso può essere di tipo obbligatorio o volontario:

la volontà dell‟interessato (servizio di leva).

anche contro

Il personale volontario si distingue in personale professionale e non professionale (onorario). Le due

specie si differenziano in base al rapporto di servizio, o meglio si distinguono in base al tipo di collegamento

fra la titolarità dell‟ufficio e il rapporto di servizio. un rapporto d’ufficio

Un funzionario non professionale costituisce con la P.A. che ha carattere

preponderante rispetto a quello di servizio che passa in secondo piano. Da ciò derivano una serie di caratteri

che distinguono il funzionario onorario da quello professionale:

scelta politico-discrezionale che non presuppone un concorso, in genere per nomina o elezione vincolati a

cause di incandidabilità (condanne penali), ineleggibilità (cariche rivestite), incompatibilità (conflitto di

interessi). generalmente molto ridotti poiché l‟aspetto professionale (lavoro –

Disciplina dei diritti e degli obblighi,

retribuzione) assume valore marginale prevalendo l‟identificazione del funzionario nell‟organizzazione.

Il compenso poiché non è un elemento essenziale del rapporto e in ogni caso non costituisce una vera

retribuzione ma tutt „al più una indennità percepita a titolo di rimborso degli oneri sostenuti, anche se

considerando che l‟attività assorbe l‟intera capacità lavorativa del funzionario ora la legge riconosce

indennità cospicue. Ora gli amministratori oltre a percepire una indennità di funzione hanno diritto, a

richiesta, se lavoratori dipendenti all‟aspettativa per il periodo del mandato.

Rapporto a termine, in quanto di natura politica. Infine quanto alla tutela la giurisdizione sulle controversie

relative ai funzionari onorari è ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulla base del comune

criterio della situazione soggettiva lesa. La categoria del personale non professionale comprende

parlamentari, membri del governo, amministratori di enti pubblici, presidenti di regioni, assessori consiglieri

dell‟ufficio è conferita

regionali, amministratori di enti locali, membri di organi collegiali. La titolarità

secondo un criterio di rappresentanza politica (elezione) oppure rappresentanza di interessi. Essi

rappresentano uno strumento di attuazione del principio democratico, un meccanismo di collegamento tra

società e amministrazione. invece assume la titolarità dell‟ufficio a seguito di un concorso, selezionato per

Il personale professionale

merito, pone permanentemente e continuativamente la propria capacità lavorativa al servizio della P.A. in

cambio di una retribuzione. In questo caso il rapporto di servizio esiste indipendentemente dal rapporto

d‟ufficio, e si conserva anche in seguito all‟assunzione di incarichi diversi. Il rapporto d‟ufficio è da

considerarsi addirittura eventuale dato che non tutto il personale professionale è titolare di uffici. Gli uffici a

titolarità onoraria sono in genere espressione di rappresentanza politica (principio democratico), gli uffici a

titolarità professionale riflettono il criterio del merito (principio di imparzialità amministrativa). Alla

prevalenza del principio democratico è ispirata la regola che vuole la titolarità degli organi riservata al

personale onorario di estrazione politica. Le funzioni di gestione amministrativa , che impegnano la P.A.

verso l‟esterno sono però intestate agli uffici dirigenziali la cui titolarità spetta a personale professionale.

Questi non a caso, presentano alcuni caratteri tipici del rapporto di tipo onorario, esempio, natura politico-

discrezionale dell‟incarico e sua temporaneità. Il personale professionale costituisce la maggioranza del

personale pubblico ma non la maggioranza dei titolari di uffici pubblici. Nella maggior parte dei casi il

personale professionale è titolare di uffici “privati” della P.A. La regolamentazione dei professionali può

essere retta dal diritto pubblico oppure dal diritto privato in quanto il pubblico impiego è il rapporto di lavoro

privato con le pubbliche amministrazioni. Il rapporto di lavoro con la P.A. presenta i tratti della

subordinazione e della stabilità.

ha una rapporto di servizio in cui è presente la subordinazione ma non la stabilità. E‟

Il personale precario

assunto per esigenze straordinarie, per un periodo determinato, senza concorso e fuori organico ma

generalmente, prima o dopo, mediante appositi provvedimenti legislativi immesso stabilmente in ruolo. In tal

modo i precari si sottraggono al concorso e per tale motivo la Corte Costituzionale in passato ha posto divieti

a tale forma di assunzione. Anche il d.lg. n. 165/2001 stabilisce che questo tipo di assunzioni è subordinato

al rispetto delle disposizioni in materia di reclutamento e dispone che la violazione a norme imperative

riguardanti l‟assunzione o impiego di lavoratori da parte di P.A. non può comportare la costituzione di

rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Tuttavia, nel quadro di una generale tendenza verso la flessibilità

dei rapporti di lavoro, anche nel settore pubblico il lavoro a tempo determinato sta trovando sempre più

applicazione. l‟elemento della stabilità sia quello della

Al personale con rapporto di lavoro autonomo fa difetto sia

subordinazione. Tale personale è assunto per far fronte ad esigenze straordinarie non colmabili con personale

in servizio, per le quali è richiesto personale di comprovata competenza, esperienza, determinando con essi

preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. In taluni casi, tali soggetti possono

diventare anche titolari di un ufficio pubblico (es. commissioni di concorso); in tal caso si configurano come

funzionari onorari anche se la loro titolarità non trova fondamento nella rappresentanza politica ma nella

particolare qualifica professionale. La disciplina europea

Il diritto europeo influisce sulle discipline nazionali relative al personale professionale al servizio delle

pubbliche amministrazioni degli Stati membri. Le norme europee proteggono la libertà di circolazione del

lavoratori: in base a tale principio la C. E. vieta agli stati membri di introdurre o mantenere discriminazioni

in ordine all‟accesso al lavoro fondate sulla nazionalità tranne che per l‟accesso a taluni impieghi nella P.A.

per il quale la stessa C.E. ha determinato regole da rispettare. Il requisito della nazionalità può essere

imposto esclusivamente per l‟accesso a quei posti che implicano partecipazione all‟esercizio di poteri

pubblici, ovvero tutela di interessi generali. Il d.P.C.M. n.174/1994 indica tassativamente i posti e le funzioni

delle P.A. italiane per i quali può essere stabilito il requisito di cittadinanza italiana: dirigente nelle

amministrazioni statali,funzioni di vertice amm.tivo, degli enti pubblici,delle province, comuni e regioni,

Banca d‟Italia, magistrati ordinari, amm.vi, militari,, avvocati, procuratori, ministri dell‟interno, difesa,

giustizia,esteri,, economia, corpo forestale. Gli impieghi che comportano lo svolgimento di attività che

possono essere svolte anche da soggetti privati sono assoggettati al principio di libera circolazione. Il diritto

europeo non impone agli Stati di sottoporre le due tipologie di impiego a diversi regimi giuridici: di diritto

pubblico, per gli impieghi sottratti alla libera circolazione, di diritto privato, per quelli che vi sono

assoggettati. Il pubblico impiego

Il pubblico impiego rappresenta un corpo di impiegati professionali di carriera cui viene riservata la titolarità

di uffici amministrativi. Esso presenta due caratteri fondamentali: –

è strettamente legato ad un rapporto di cittadinanza ( identificazione personale professionale Stato,

maggiore senso di appartenenza )

è un rapporto di diritto pubblico. Il rapporto di impiego pubblico è considerato come una relazione tra

cittadino e Stato e in quanto tale non assimilabile al diritto privato ma regolamentato dal diritto pubblico.

Allo stesso modo, il dipendente pubblico in quanto cittadino è comunque posto come soggetto giuridico

(quindi privato) in posizione di soggezione nei confronti dello Stato posto quest‟ultimo in posizione di

supremazia. Ma una buona parte del personale professionale è titolare di uffici pubblici pertanto legato

all‟amministrazione –

da una relazione bipolare: rapporto di servizio in quanto scambio lavoro retribuzione,

rapporto d‟ufficio in quanto soggetto privato titolare di funzioni intestate ad un ufficio pubblico. Il primo

aspetto corrisponde ad un rapporto di lavoro privato, il secondo, di carattere organizzativo, ad un rapporto

legato al diritto pubblico. Considerato lo stretto legame tra organizzazione e personale, la natura pubblica del

secondo ha finito per essere trasferita sul primo, per cui il rapporto di impiego con le pubbliche

amministrazioni è stato inquadrato nel diritto pubblico.

Il regime giuridico del rapporto di pubblico impiego si basa su 4 principi che lo differenziano nettamente da

quello privato:

 l‟amministrazione costituisce il rapporto con l‟atto di nomina. È inteso come manifestazione del

potere pubblico ed è un provvedimento unilaterale sebbene condizionato dall‟accettazione del

destinatario.

 Il rapporto di pubblico impiego non può essere regolato mediante accordi, anche la disciplina del

è quindi unilaterale in quanto contenuta nella legge o in altre fonti dell‟ordinamento.

rapporto

 Il rapporto di pubblico impiego si modifica e si estingue per effetto di decisioni che sono, a loro

volta, espressione di potere pubblico.

 Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, conseguenza processuale della natura

pubblica del rapporto.

L‟area del personale professionale legato all‟amministrazione da un rapporto di pubblico impiego è ancora

vasta (un quinto). A determinate categorie come personale della carriera diplomatica, prefettizia, militare,

delle forze di polizia, magistrati, avvocati dello Stato, professori universitari,vigili del fuoco, sono affidate

funzioni pubbliche che rappresentano il cuore della sovranità degli Stati. Tali categorie hanno sempre

ricevuto un trattamento normativo speciale differenziato rispetto a quello riservato alla generalità degli

impiegati pubblici. Per essi la disciplina del rapporto di lavoro è ancora dettata dalla legge.

dell‟impiego pubblico è più adeguato in ragione della

Per alcune categorie di personale il regime

identificazione fra cittadino e Stato che esprime. Il personale della carriera diplomatica e prefettizia è

l‟esterno, in

preposto ad uffici cui è attribuita una complessiva funzione di rappresentanza dello Stato, verso

ambito internazionale nel caso degli agenti diplomatici, verso l‟interno, in periferia, nel caso dei prefetti. Lo

svolgimento di tali funzioni spiega anche il articolare trattamento normativo riservato a queste categorie

l‟esterno delle rispettive carriere cui si può accedere solo a grado iniziale per poi

come la chiusura verso

progredire per merito.

Il personale militare e delle forze di polizia per la particolare natura del rapporto di disciplina e gerarchia

rappresentano una categoria che più di alte ha subito una limitazione di taluni diritti normalmente riservati a

tutti i cittadini: la compressione del diritto allo sciopero, dell‟iscrizione ad associazioni sindacali ne

rappresentano alcuni. Il personale delle forze di polizia è stato smilitarizzato e pertanto il relativo rapporto di

impiego , per una serie di materie, è ora regolato da decreti del P. della R. adottati a seguito di accordi

sindacali. Il personale delle FF.AA. si avvale di una Consiglio di rappresentanza con potere di concertazione

verso la funzione pubblica.

La costituzione impone ai magistrati uno status regolato dalla legge escludendo ogni spazio per una

disciplina negoziale. Tale status assicura loro la stabilità e l‟inamovibilità senza il loro consenso salvo che

non intervenga il Consiglio Superiore della Magistratura. Analoghe garanzie sono assicurate anche ai

magistrati amministrativi, e contabili di cui pure la Costituzione esige l‟indipendenza dal Governo.

escluso dall‟ambito dell‟applicazione delle disposizioni

Anche il personale delle autorità indipendenti risulta

Parimenti tale personale non è incluso nell‟ambito del pubblico

sulla privatizzazione del rapporto di impiego.

impiego. Il rapporto di lavoro privato con le P.A.

è legato all‟amministrazione da un rapporto di natura privatistica

Il personale professionale , in prevalenza,

in larga misura regolato dal diritto comune del lavoro. Recenti leggi hanno disposto la privatizzazione dei

rapporti di impiego di più dell‟ 80 per cento dei dipendenti pubblici. Tale disciplina agisce su un duplice

versante: da un lato equipara il regime giuridico dei rapporti di impiego con le pubbliche amministrazioni a

quello proprio dei rapporti di lavoro subordinato con imprese private. Dall‟altro dispone l‟applicazione anche

ai rapporti di impiego con le P.A. della stessa disciplina sostanziale che regola il lavoro subordinato

nell‟impresa. Questa privatizzazione rende incerta la rilevanza per il diritto amministrativo di tali rapporti

dove il datore di lavoro ha natura pubblica.

Il regime giuridico del rapporto di lavoro privato con le P.A. poggia su 4 principi fondamentali:

 origine contrattuale del rapporto: l‟assunzione nelle P.A. avviene con contratto individuale

 regolamentazione contrattuale del rapporto: i rapporti individuali di lavoro sono regolati

contrattualmente.

 Gestione del rapporto mediante atti negoziali: le misure inerenti alla gestione dei rapporti di

lavoro(promozione, trasferimento, licenziamento) sono assunte con la capacità e i poteri del privato

datore di lavoro

 Cognizione al giudice ordinario: sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del

lavoro, le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A.

In conclusione , per la maggior parte del personale professionale, il regime giuridico del rapporto di pubblico

impiego, che si applica alle categorie di personale sopra menzionate , è rovesciato: qui vi è un contratto di

lavoro, li vi è un atto di nomina, qui vi è un rapporto obbligatorio di diritto privato, li vi è uno status di diritto

pubblico, qui vi sono atti negoziali di gestione del rapporto, li vi sono provvedimenti amministrativi. Qui vi è

il giudice ordinario, li il giudice amministrativo. In conclusione, il carattere pubblico dell‟organizzazione non

natura privata del rapporto di lavoro; al contrario, è quest‟ultima che ha finito per attrarre , in

esclude la

orbita privatistica, anche una quota dell‟organizzazione.

La privatizzazione dei rapporti di lavoro con le P.A. comporta l‟applicazione ad essi della stessa disciplina

sostanziale valida peri rapporti di lavoro subordinato nell‟impresa., in altre parole un diritto del lavoro

comune a pubblici e privati. Questo diritto del lavoro comune poggia su tre principi stabiliti dal d.lg.

165/2001

 1 principio - Rinvio mobile alla disciplina privatistica perché non si riferisce a singole e specifiche

regole ma a tutte le norme vigenti e future che regolano e regoleranno il lavoro subordinato

nell‟impresa.

 –

II principio mira ad eliminare la disciplina speciale passata del lavoro pubblico prima della

privatizzazione del 1993

 –

III principio contrasta la disciplina speciale futura del lavoro pubblico cioè le eventuali

disposizioni di legge , regolamento e statuto che introducano discipline nei rapporti di lavoro la cui

applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche o a categorie di essi.

In conclusione, per effetto di questi 3 principi, dipendenti privati e dipendenti pubblici vengono

tendenzialmente assoggettati alle medesime regole. Questa parificazione normativa ha però un limite nel d.lg

165/2001 che costituisce il fondamento della privatizzazione me ne è anche il suo limite. Esso infatti

autorizza la permanenza di una disciplina speciale e la definisce con norme che prevalgono sulle regole

privatistiche e non sono derogabili da parte della contrattazione. Ciò rappresenta una salvaguardia della

specialità del lavoro pubblico. Questi elementi di specialità attengono, in particolare a due aspetti:

 Il rapporto si costituisce mediante contratto individuale ed è regolato da contratti collettivi. Ma la

stipulazione dell‟uno e degli altri è disciplinata dalla legge con norme speciali che non si applicano

al settore privato

 Una volta costituito il rapporto esso è regolato oltre che dai contratti dalla disciplina legislativa

privatistica.

A differenza di quanto accade per i contratti collettivi di lavoro stipulati da imprese private, la legge

stabilisce il modo in cui le pubbliche amministrazioni devono stipulare i propri contratti collettivi, il d.lg

165/2001 regola tre aspetti: la struttura, i soggetti e le procedure della contrattazione.

La struttura è definita dalla stessa contrattazione, appositi accordi individuano i comparti della

contrattazione collettiva nazionale. All‟autonomia collettiva spetta anche disciplinare la durata dei contratti

collettivi nazionali e integrativi, la struttura contrattuale e i rapporti fra i diversi livelli. La legge prevede cha

vi siano almeno tre livelli contrattuali e regola il rapporto fra il livello intermedio e quello inferiore. Il primo

livello è rappresentato dai contratti che difiniscono i comparti: essi sono unità negoziali riferite a settori

omogenei o affini comprendenti personale pubblico cui si applica uno stesso contratto collettivo. Il secondo

livello contrattuale è costituito dai contratti collettivi nazionali detti anche di comparto e si applicano ai

dipendenti di una certa categoria. Il terzo livello contrattuale è costituito dai contratti collettivi integrativi e si

riferiscono di norma al personale di una singola amministrazione (un ministero). La terza contrattazione

dipende dalla seconda: le singole amministrazioni non possono sottoscrivere contratti integrativi in contrasto

con quelli nazionali.

Quanto ai soggetti, la contrattazione nazionale si svolge fra una parte pubblica, che rappresenta le

amministrazioni del comparto e una parte sindacale che rappresenta i rispettivi dipendenti. Le

amministrazioni sono rappresentate dall‟Agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A. (ARAN).

L‟ARAN ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è un organo tecnico di cui le norme tutelano

l‟autonomia ed indipendenza rispetto al corpo politico. Questo organismo negozia in base a direttive

impartite dalla amministrazioni pubbliche che esso rappresenta a alle quali si applicano i contratti che esso

conclude. A tal fine le amministrazioni costituiscono proprie istanze associative o rappresentative. La legge

impone ad esse l‟osservanza dei contratti sottoscritti dall‟ ARAN i quali si applicano a tutti i dipendenti del

L‟ARAN è tenuta ad

comparto indipendentemente dalla iscrizione al sindacato che lo ha stipulato.

ammettere alle trattative tutte le organizzazioni sindacali che raggiungano una soglia minima di

rappresentatività del 5 per cento del comparto interessato.

La legge infine stabilisce il procedimento per la stipulazione del contratto collettivo. Questo si apre con la

quantificazione delle risorse finanziarie da destinare alla contrattazione collettiva. Le trattative si concludono

fra l‟ARAN e le parti sindacali, dopo di che l‟ARAN deve acquisire un parere

con una ipotesi di accordo

favorevole del comitato di settore e quindi trasmettere una quantificazione dei costi derivanti dall‟accordo

alla Corte dei Conti per la compatibilità dei vincoli finanziari previsti in sede di programmazione e di

Il nulla osta di quest‟ultima conclude il procedimento e legittima il presidente dell‟ARAN a

bilancio.

sottoscrivere definitivamente il contratto collettivo.

La facoltà delle P.A. di assumere personale trova un limite nella disciplina che riguarda gli organici, la

programmazione delle assunzioni e la mobilità. Le P.A. non possono assumere un dipendente in mancanza

di un corrispondente posto in organico. Inoltre il reclutamento avviene in base ad una programmazione

subordinata all‟esperimento di procedure di mobilità:

triennale prima di assumere nuovo personale le

amministrazioni sono tenute a verificare la possibilità di impiegare personale già in servizio presso altre

amministrazioni che siano collocati in eccedenza e quindi in disponibilità.

Il concorso

La scelta del personale da assumere deve essere effettuata, per espressa previsione costituzionale, mediante

L‟art. 97 della Cost. codifica il principio del merit system

concorso. il quale garantisce il diritto ai cittadini di

accedere ai pubblici uffici in condizioni di eguaglianza senza altra distinzione che quella della loro virtù e dei

L‟art.35 del d.lg.

loro talenti, inoltre la competizione fra i candidati consente si scegliere i più capaci.

per l‟accesso ai quali è previsto il solo

165/2001 esclude il concorso per i posti delle qualifiche più basse,

requisito della scuola dell‟obbligo. Tali assunzioni avvengono mediante avviamento degli iscritti nelle liste

di collocamento. Le procedure selettive sono disciplinate dalle singole amministrazioni secondo principi

comuni fissati dalla legge. Le procedure di reclutamento devono garantire la pubblicità e l‟imparzialità della

selezione; devono poi prevedere meccanismi oggettivi e trasparenti per l‟accertamento dei requisiti

professionali e attitudinali richiesti. Per assicurare la neutralità della selezione questa deve essere affidata ad

una commissione di tecnici ed esperti della quale non possono farne parte titolari di altre cariche politiche o

rappresentanti dei sindacati, almeno un terzo dei posti delle commissioni deve essere riservato alle donne.

Il procedimento del concorso si articola in quattro fasi: adozione del bando di concorso (disciplina modalità e

requisiti), ammissione dei candidati (accertamento dei requisiti), selezione dei candidati (sulla base dei titoli

(conclude il procedimento con l‟assunzione e

presentati e prove sostenute), approvazione della graduatoria

segna il passaggio dal diritto amministrativo a quello privato). Le controversie relative alle procedure

concorsuali sono competenza del giudice amministrativo, mentre quelle che attengono al rapporto di lavoro

rientrano nella competenza del giudice ordinario.

Il legislatore ha sovente abusato della facoltà concessagli dall‟art. 97 della C. di derogare al principio del

soprattutto allo scopo di favorire il personale che abbia già instaurato con l‟amministrazione un

concorso

rapporto di diversa natura o il personale precario. In secondo luogo la copertura dei posti delle qualifiche

superiori mediante concorso aperto a tutti configge con gli interessi del personale interno delle qualifiche

inferiori che aspira a raggiungere quei posti progredendo di carriera: per tale ragione il legislatore ha previsto

l‟accesso agli impieghi pubblici in base a concorsi interni.

Una volta costituito, il rapporto fra il dipendente e l‟ amministrazione è regolato dai contratti collettivi e dal

diritto comune del lavoro. Per quel che concerne la carriera, al dipendente pubblico non vengono applicati gli

stessi principi del regime privatistico, come ad esempio la possibilità del datore di lavoro di promuovere i

propri dipendenti senza nessuna limitazione, ciò perché nel settore pubblico vi è la necessita di armonizzare

le progressioni di carriera con l‟organica stabilita in fase di pianificazione oltre che assicurare anche

l‟accesso dell‟esterno, mediante concorso, ai posti delle qualifiche superiori. Ciò al fine di tutelare l‟interesse

non solo della P.A. di affidare le mansioni di maggiore responsabilità ai soggetti più meritevoli ma anche di

tutelare il personale dipendente affinché si proceda assumendo come criterio guida il merito e non l‟arbitrio.

Una seconda area di regole speciali si riferisce agli obblighi dei dipendenti pubblici e alla loro responsabilità

Essi sono legati all‟amministrazione da un dovere di esclusività che gli impone di porre tutte le

disciplinare.

proprie energie lavorative al servizio esclusivo dell‟amministrazione di appartenenza. L‟esclusività è

di una seconda attività lavorativa riduca l‟impegno del

richiesta perché si presume che lo svolgimento

dipendente nell‟esercizio dei compiti attribuitigli dall‟amministrazione oltre che generare un possibile

conflitto di interessi. Tuttavia il divieto ad una seconda attività non vale per i dipendenti part-time ed è

consentita verso alcuni incarichi non retribuiti a compensati solo con rimborso spese o collaborazioni con

giornali o seminari e convegni.

Una disciplina parzialmente speciale regola , in secondo luogo, il dovere di osservanza dei dipendenti

pubblici legati alla cura dell‟interesse pubblico da un codice comportamentale (disciplina) ma solo nel caso

in cui le norme di tale codice siano fatte proprie dai contratti collettivi. A questi infatti la legge riserva il

compito di definire la tipologia delle infrazioni disciplinari e delle relative sanzioni. La legge regola il

procedimento per l‟irrogazione delle sanzioni disciplinari. In caso di procedimenti penali gravi, la condanna

penale, anche non definitiva, obbliga l‟amministrazione a sospendere il dipendente dal servizio; inoltre la

condanna definitiva ad oltre tre anni di reclusione determina l‟estinzione del rapporto di lavoro o di impiego

con la P.A..

Le P.A. che rilevino eccedenze di personale pari ad almeno dieci dipendenti (licenziamenti collettivi) devono

darne comunicazione ai sindacati indicando il personale in esubero, i motivi della situazione di eccedenza e

le proposte per rimediarvi. Segue un esame congiunto per verificare la possibilità di ricollocare il personale

altre amministrazioni mediante l‟istituto della mobilità al termine dell‟esame, il

in eccedenza presso

personale che non è passato ad altra amministrazione o che ha rifiutato il trasferimento viene collocato in

disponibilità (ciò è previsto anche, ma senza l‟esperimento della procedura illustrata, in caso di licenziamenti

individuali). Il personale in disponibilità percepisce per 2 anni un‟indennità pari all‟80 per cento dello

stipendio ed è iscritto in appositi elenchi per una riqualificazione o ricollocamento. Terminati i 2 anni il

rapporto di lavoro si estingue definitivamente. La dirigenza

È una categoria di personale professionale creata, negli anni 70 dello scorso secolo per separare dagli altri

dipendenti l‟alta burocrazia. Essa comprende i funzionari amministrativi di vertice, titolari degli uffici di

livello più elevato. La dirigenza è oggetto di una disciplina speciale e particolarmente importante perché si

colloca al crocevia del rapporto fra politica e amministrazione. La disciplina sull‟alta burocrazia definisce

l‟equilibrio fra il principio democratico e il principio di imparzialità. Il primo impone il controllo

infatti

dell‟amministrazione da parte degli organi politici, il secondo postula un‟amministrazione al servizio

dell‟intera collettività anziché della parte politica al governo. Questo equilibrio dipende da due elementi: dal

punto di vista funzionale, l‟equilibrio dipende dal modo in cui sono distribuiti i poteri fra gli uffici affidati a

titolari politici (non professionali) e gli uffici affidati a titolari professionali ( i dirigenti). Qui il rapporto

gerarchico tra i due uffici favorisce il controllo politico, mentre la separazione delle rispettive competenze

l‟equilibrio dipende dal

limita gli effetti della politicizzazione. In secondo luogo dal punto di vista strutturale

modo in cui è configurato il rapporto fra titolare dell‟ufficio dirigenziale e il suo datore di lavoro (che è poi

l‟organo politico). Qui la precarietà assicura la prevalenza politica , mentre la stabilità garantisce

l‟imparzialità.

maggiormente

La distribuzione delle funzioni fra gli uffici politici e quelli dirigenziali risponde al principio di separazione o

distinzione delle rispettive competenze. Ai primi spettano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e

di controllo, ai secondi sono affidati i compiti di gestione amministrativa. Con riguardo alle attribuzioni

finali dell‟amministrazione gli organi politici adottano gli atti normativi e quelli di carattere programmatico,

alla dirigenza l‟adozione degli

spetta invede atti e dei provvedimenti amministrativi compresi tutti gli atti che

impegnano l‟amministrazione verso l‟esterno. Con riguardo alle attribuzioni strumentali, gli organi politici

definiscono con atti di diritto pubblico l‟organizzazione di vertice cioè gli uffici di livello dirigenziale; essi

ripartiscono quindi fra questi il personale e le risorse finanziarie. I dirigenti invece, mediante atti di diritto

privato definiscono la parte bassa dell‟organizzazione degli uffici. Questa distinzione funzionale ha

trasformato il rapporto fra politica e amministrazione , cioè tra uffici politici e uffici burocratici. Questo era

in passato un rapporto gerarchico, la competenza dell‟organo politico sovraordinato comprendeva anche

quella degli uffici amministrativi subordinati; ora il rapporto è di direzione: non tutte le funzioni possono

essere esercitate dal ministro perché alcune di esse sono sottratte agli organi politici e riservate al personale

professionale. Per questo il ministro non ha poteri di ordine nei confronti dei dirigenti ma solo di indirizzo.

Gli atti di indirizzo sono adottati anche in base alle proposte dei dirigenti. Il vertice politico ha anche compiti

di controllo sulla gestione e sui risultati raggiunti oltre che valutare se le direttive impartite indirizzano

correttamente l‟attività gestionale dei dirigenti.

Diversamente dagli altri dipendenti, i dirigenti assumono la titolarità di uffici costituiti con atti di diritto

Di conseguenza il loro rapporto d‟ufficio è regolato dal diritto amministrativo.

pubblico. Nondimeno il

rapporto di servizio dei dirigenti è stato sottoposto al diritto privato così come quello degli altri dipendenti.

Alla relativa stabilità del rapporto di lavoro, si contrappone la precarietà del rapporto d‟ufficio della

basata su una relazione fiduciaria fra l‟organo politico e il dirigente.

dirigenza pubblica Reclutati attraverso

concorsi indetti dalle singole amministrazioni, ovvero mediante corso concorso gestito centralmente dalla

Scuola superiore della pubblica amministrazione, i dirigenti sono inseriti nel ruolo dirigenziale

dell‟amministrazione che li ha assunti. Gli incarichi dirigenziali sono di tre livelli. Gli incarichi sono

conferiti con un provvedimento adottato dall‟organo politico oppure nel caso di incarichi del livello più

basso, dal dirigente titolare dell‟ufficio dirigenziale sovraordinato. Il dirigente incaricato stipula con

l‟amministrazione anche un contratto che accede al provvedimento di conferimento dell‟incarico. Tale

provvedimento oltre al suo oggetto e agli obiettivi da conseguire ne definisce anche la durata. Questa non

può essere inferiore a tre anni ne eccedere i termini di cinque. Il rapporto di ufficio del dirigente ha quindi

termine. Tuttavia l‟organo

sempre un carattere temporaneo e si estingue automaticamente alla scadenza del

politico ha facoltà di rinnovare l‟incarico. Prima della scadenza del termine, il rapporto di ufficio può

estinguersi per due cause. Anzitutto gli incarichi più elevati cessano automaticamente entro 90 giorni dal

voto di fiducia del nuovo governo; per questi incarichi vige il sistema dello spoils system: chi vince le

In secondo luogo l‟incarico

elezioni ha diritto ad occupare i posti della P.A. con persone di propria fiducia.

può essere revocato in caso di accertamento dei risultati negativi della gestione o del mancato

raggiungimento degli obiettivi prefissati (nella pratica non trova mai applicazione). Il regime di impiego

della dirigenza non è conforme al dettato costituzionale.

CAPITOLO 2: LE FUNZIONI

Le pubbliche amministrazioni sono istituite, dotate di mezzi e disciplinate da regole speciali per

garantire lo svolgimento di specifiche funzioni. Pertanto, le funzioni identificano la ragion d'essere

e la posizione dell'amministrazione nei confronti della società, costituiscono il principio ordinatore

dell'organizzazione e dell'attività amministrativa e, infine, determinano la fonte competente a

regolarle. Per queste ragioni lo studio del diritto amministrativo non può prescindere da un'analisi

giuridica delle funzioni, in quanto disciplinate da norme e fonti di rapporti rilevanti per

l'ordinamento.

La tripartizione delle funzioni e la separazione dei poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario)

servono a comprendere le origini di alcuni istituti del diritto amministrativo, ma ormai non

corrispondono più al diritto vigente; al massimo, hanno un valore orientativo. Vi sono soggetti

pubblici, come le autorità indipendenti, non appartenenti ad alcuno dei tre poteri; così come la

stessa amministrazione non è integralmente riducibile al suo vertice politico-governativo, che ha

soltanto poteri di indirizzo e di controllo, non di gestione. Spesso, poi, vi è una dissociazione tra il

potere in senso funzionale o sostanziale (di eseguire, di porre norme, di dirimere controversie) e il

potere in senso formale: l'autorità e l'atto che da essa promana (il provvedimento

dell'amministrazione, la legge del Parlamento, la sentenza del giudice). Si pensi alle funzioni

amministrative affidate ai giudici (ad esempio, l'attività di volontaria giurisdizione); alle funzioni

normative svolte dall'esecutivo (così, l'esercizio del potere regolamentare); alle funzioni di

soluzione dei conflitti attribuite all'amministrazione (si parla, in proposito, di attività "

paragiurisdizionale ").

il principio della separazione dei poteri è stato ulteriormente eroso dall'ordinamento europeo che, al

suo interno, non distingue nettamente le tre funzioni. Ad esempio, la Commissione europea,

l'organo amministrativo dell'Unione, partecipa al procedimento legislativo e svolge funzioni

contenziose. Il diritto europeo, inoltre, nei rapporti verticali con gli Stati membri, impone il

superamento di qualsiasi immunità: non soltanto il potere esecutivo, ma anche quello legislativo

sono sindacabili da parte del giudice. Quest'ultimo, anzi, può condannare lo Stato " legislatore " al

risarcimento del danno, ad esempio, per mancata o erronea attuazione di direttive comunitarie.

Relativamente alla differenza tra FUNZIONE e SERVIZIO, esiste nel Diritto Amministrativo,

un'opinione diffusa che distingue funzione e servizio per affermare che soltanto la prima è

un'attività necessaria per la collettività: quindi, in gestione riservata, retta dal diritto pubblico.

Questa concezione, a volte, ispira singole soluzioni legislative: ad esempio, l'esclusione dal regime

privatistico del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni degli impieghi più strettamente

connessi all'esercizio delle funzioni " sovrane " (come i magistrati, il personale militare e delle forze

di polizia, il personale della carriera diplomatica e di quella prefettizia: art. 3, d.lgs. n. 165/2001).

Questa distinzione, tuttavia, costituisce un retaggio dello Stato liberale in larga misura superato.

Infatti, per un verso, la fornitura di determinati servizi è considerata parimenti necessaria al

funzionamento della collettività: si pensi, ad esempio, che la continuità di entrambi i tipi di compiti

pubblici - funzioni e servizi - è garantita da un'apposita legge sullo sciopero nei servizi essenziali (la

legge n. 146/1990) che si applica all'esercizio di attività economiche così come allo svolgimento di

funzioni proprie dei pubblici poteri (l'amministrazione della giustizia, la protezione civile, la tutela

dell'ambiente). Per altro verso, anche l'esercizio delle funzioni amministrative si traduce

nell'erogazione di servizi alla collettività in base alle disponibilità finanziarie dello Stato. Le

funzioni, inoltre, al pari dei servizi pubblici, possono, a certe condizioni, essere delegate a soggetti

privati e persino svolgersi in concorrenza. La distinzione tra funzione e servizio, dunque, non ha

valore generale: serve soltanto ai fini dell'applicazione di singole previsioni normative; queste

ultime, tuttavia, adottano criteri di individuazione diversi caso per caso (anche se a volte

assimilabili).

In conclusione, per servizi pubblici si intendono generalmente i servizi erogati all'utenza a

condizioni diverse da quelle di mercato, sulla base di una previsione legislativa e di un incarico

dell'amministrazione. È opportuno, comunque, chiarire che non esiste una nozione legale di servizio

pubblico. Vi sono, invece, tante nozioni diverse, funzionali all'applicazione delle singole discipline.

Ciò è evidente nei casi in cui il legislatore elenca i settori e le attività considerate come servizi

pubblici ai fini di determinare l'ambito oggettivo di applicazione di una data normativa. Il discorso,

tuttavia, vale anche quando la legge utilizza la nozione, senza definirla o esemplificarne i contenuti.

L'estensione della disciplina pubblica, allora, si determina in relazione alla sua ratio complessiva: la

maggior parte delle volte, ad esempio nell'art. 43 cost. o nelle norme sulla regolazione, la nozione di

servizio pubblico è intesa in senso economico.

anche l‟amministrazione

Attribuendo un altro significato al termine, è considerata, in quanto tale,

funzione. In questo modo, si intende dire che essa è preposta alla cura di interessi generali e che,

pertanto, deve essere, nella sua globalità, in un " rapporto di congruenza " con i fini pubblici.

L'ordinamento, dunque, assicura la funzionalizzazione dell'amministrazione, in tutti i suoi aspetti:

l'organizzazione, i mezzi (personali, patrimoniali e finanziari) e l'attività. Questa concezione,

tuttavia, ha valore descrittivo. Indica, in sintesi, l'esistenza di determinate discipline orientate a

garantire il perseguimento dei fini pubblici; non la necessaria applicazione di uno specifico regime

fondato sugli istituti generali del diritto amministrativo, concepiti in termini contrapposti a quelli

del diritto privato. Di conseguenza, la funzionalizzazione opera con intensità e tecniche giuridiche

differenziate, a seconda delle soluzioni adottate dal legislatore o dalla stessa amministrazione.

Abbiamo quindi visto che l'attività amministrativa, secondo un'opinione diffusa, si contraddistingue

per il carattere funzionale: è, cioè, rilevante nella sua globalità, diversamente dall'attività privata,

che è tale soltanto per alcuni aspetti. L'attività amministrativa, dunque, persegue i fini determinati

dalla legge; è sottoposta a determinati principi, a cominciare da quelli costituzionali di imparzialità

e buon andamento; è, in via generale, procedimentalizzata e sottoposta a controlli. Bisogna però

distinguere le varie modalità in cui ciò avviene. A volte, l'attività amministrativa si svolge secondo

una sequenza tipicamente pubblicistica: si avvia un procedimento che si conclude con l'emanazione

di un provvedimento (anche se questo può essere sostituito o determinato nel contenuto da accordi

retti dal diritto privato). Altre volte, l'attività amministrativa si svolge tramite contratti. In questi

casi, il perseguimento dei fini stabiliti dalla legge e il rispetto dei principi dell'azione amministrativa

sono assicurati con strumenti diversi: da un lato, vi sono procedimenti amministrativi diretti alla

definizione dell'operazione contrattuale e alla scelta concorsuale del contraente; dall'altro, vi è un

apprezzamento successivo dell'attività complessiva, attraverso meccanismi propri e diversi da quelli

fondati sul giudizio di legittimità-liceità dell'elemento puntuale (dai controlli di risultato alla

valutazione della responsabilità dirigenziale). Si conferma, così, la pluralità delle tecniche di

funzionalizzazione dell'amministrazione.

Le ipotesi in cui soggetti privati vengono chiamati a svolgere compiti di interesse generale hanno

conosciuto, negli ultimi anni, un notevole sviluppo, per diverse cause. In primo luogo, le riforme

amministrative hanno condotto alla privatizzazione di molti enti pubblici, cui rimangono affidate

funzioni svolte nella precedente veste (si pensi alle casse previdenziali dei liberi professionisti).

Contemporaneamente, alcuni compiti propri dell'amministrazione sono stati affidati a terzi: in

particolare, a soggetti di diritto privato, appositamente costituiti per legge ovvero operanti sul

mercato. In secondo luogo, il disegno costituzionale di un sistema sociale misto, dove le prestazioni

sono erogate da amministrazioni e soggetti privati, ha trovato sempre più riconoscimento nella

legislazione: si pensi ai " servizi nazionali " e ai " sistemi integrati " nei settori della sanità,

dell'istruzione, della previdenza e dell'assistenza sociale, ai quali partecipano a pari titolo erogatori

pubblici e privati.

Questa prospettiva è ulteriormente rafforzata da una recente riforma costituzionale che invita i

pubblici poteri a favorire " l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento

di attività di interesse generale " (art. 118, c. 4, cost.). In terzo luogo, i principi comunitari di libera

circolazione e di concorrenza hanno ridotto anche nel campo economico la possibilità per lo Stato

di riservarsi l'assolvimento di missioni di interesse generale. Imprese pubbliche e private, pertanto,

sono libere di concorrere nella fornitura di prestazioni essenziali per la collettività.

E‟ opportuno sottolineare come il carattere funzionale dei compiti di interesse generale svolti dai

privati imponga, secondo un'opinione diffusa, l'applicazione dei medesimi principi e regole del

diritto amministrativo elaborati con riferimento alle organizzazioni pubbliche. Soltanto in questo

modo sarebbe possibile assicurare il corretto svolgimento della " missione " e tutelarne i beneficiari.

Così, a volte, è lo stesso legislatore a prevedere espressamente l'estensione di singole discipline

pubbliche a soggetti privati: ad esempio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi si esercita

nei confronti non soltanto delle pubbliche amministrazioni ma anche dei gestori privati di servizi

pubblici (art. 23, legge n. 241/1990). I terzi (gli utenti del servizio) possono così ricorrere ai

medesimi strumenti di garanzia di cui dispongono nei confronti dell'amministrazione. Altre volte,

invece, è la giurisprudenza a pervenire all'estensione delle norme del diritto amministrativo. In

alcuni casi, il problema è risolto sul piano " soggettivo ", attraverso una riqualificazione in termini

pubblicistici di enti pur ordinati secondo forme e strutture tipiche del diritto privato. In altri casi,

invece, la giurisprudenza imposta il problema sul piano " oggettivo ": anche senza contestare la

natura privatistica dei soggetti, i profili dell'attività rilevanti per l'interesse pubblico sono sottoposti

alla disciplina generale dell'attività amministrativa e persino del provvedimento. I privati, pertanto,

possono agire, ad esempio, per l'annullamento dell'atto, per illegittimità derivante da un vizio della

funzione. In entrambi i casi, però, si trascura che il paradigma funzionale non giustifica una

meccanica e integrale applicazione dei principi e delle regole generali del diritto amministrativo.

Inoltre l‟ordinamento dispone di varie tecniche per garantire la cura dell'interesse generale o

collettivo, anche quando questa è affidata a soggetti di diritto privato o a cittadini singoli e associati.

Pertanto, a volte, vi può essere la semplice indicazione dei fini cui il privato, nel perseguire il

proprio scopo, deve orientare l'attività. Altre volte, l'ordinamento vincola l'attività del privato al

rispetto di una serie di obblighi, condizioni e limiti. Infine, si può prevedere per legge la soggezione

dei privati al rispetto di regole concepite in via primaria per l'amministrazione. La ricerca di una

corretta composizione tra i diversi interessi in gioco conduce a scomporre e applicare in modo

differenziato le varie discipline.

Non sempre, tuttavia, la tutela dei terzi richiede necessariamente il ricorso, per di più integrale, agli

istituti del diritto amministrativo. Questi, infatti, da un lato, possono risultare eccedenti rispetto alle

finalità perseguite e contraddittori con le soluzioni volte ad avvalersi di soggetti privati per la cura

dell'interesse generale. Dall'altro, possono legittimare nuovi poteri e privilegi in capo ai privati

incaricati di funzioni e servizi pubblici; oppure rivelarsi inefficaci, perché comunque concepiti per

situazioni diverse. In tutti questi casi, dunque, tutele e controlli possono operare, anche in base alle

previsioni della disciplina speciale, innanzi tutto sul piano associativo o contrattuale.

Spesso l‟ordinamento vincola il privato che espleta un servizio pubblico ad una serie di obblighi,

condizioni e limiti; oppure agevola finanziariamente il soggetto medesimo ma, in linea di principio,

il ricorso ad alcuni rimedi propri del diritto amministrativo potrà avvenire in via residuale,

attraverso applicazioni articolate e calibrate in relazione al caso concreto.

DISTRIBUZIONE TRA I LIVELLI DI AMMINISTRAZIONE

Il disporsi dei pubblici poteri su vari livelli, in seguito alla crescente integrazione europea e alla

riforma in senso federale dell‟ordinamento repubblicano, ha per certi versi rimodulato la

ripartizione delle funzioni amministrative ed i relativi poteri di disciplina.

Secondo il principio di sussidiarietà, la Comunità europea interviene " soltanto e nella misura in cui

gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri "

(art. 5 tr. Ce). Viceversa, è in base al principio di leale cooperazione che gli Stati " adottano tutte le

misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal

[...] Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità " (art. 10 tr. Ce).

si noti come, per

In riferimento alla progressiva estensione delle politiche dell‟UE, effetto del

principio di sussidiarietà e del principio di leale cooperazione le funzioni non soltanto legislative

ma anche amministrative possono essere ripartite tra Comunità e Stati; oppure svolgersi in modo

concorrente, attraverso procedimenti composti. In questo secondo caso, sono responsabili delle

singole fasi ora l'amministrazione comunitaria, ora quella nazionale, ora persino quella di altri Stati

membri (in virtù del principio del mutuo riconoscimento).

Anche nell‟ordinamento italiano, in conseguenza della riforma costituzionale del 2001, le regole

sono mutate. L‟art. 117 cost. distribuisce le competenze legislative attraverso l‟enumerazione delle

materie spettanti allo Stato. Con un rovesciamento completo della previdente tecnica di riparto sono

ora affidate alle regioni potestà legislative concorrenti e, in via residuale, esclusive.

Lo stesso articolo, nelle materie appartenenti alla legislazione concorrente, stabilisce che le Regioni

esercitano la potestà legislativa nell'ambito dei principi fondamentali espressamente determinati

dalla legge statale. Ai sensi dell'art. 1, legge n. 131/2003, in difetto di apposite leggi cornice, i

principi sono desumibili dalle leggi statali vigenti ovvero oggetto di appositi decreti legislativi di

carattere ricognitivo.

L'art. 118 cost., inoltre, stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo

che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite da leggi statali o regionali, secondo le

rispettive competenze, a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di

sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Le funzioni amministrative, quindi, rispetto alla

precedente versione dell'art. 118 cost., non sono più distribuite in corrispondenza con le potestà

legislative (e, dunque, in base al criterio della materia), ma sono anzitutto attribuite al livello di

amministrazione più " vicino " ai cittadini, quello comunale.

Si noti che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, il principio di sussidiarietà, pur

essendo introdotto con riguardo all'allocazione delle funzioni amministrative, si riflette anche sul

piano della distribuzione delle potestà legislative. In determinati casi, pertanto, lo Stato è legittimato

ad assumere e regolare l'esercizio di funzioni amministrative anche su materie di potestà legislativa

concorrente, quando l'istanza di esercizio unitario trascende l'ambito regionale. Il principio di

legalità, infatti, " impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate

dalla legge ": ciò conduce ad " escludere che le singole regioni, con discipline differenziate,

possano organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare

che solo la legge statale possa attendere a un compito siffatto ".

Va chiarito, in conclusione, che lo Stato non può sempre assumere e regolare l‟esercizio di funzioni

amministrative su materie di legislazione concorrente; la Corte Costituzionale ha infatti precisato

che il normale riparto di competenze legislative previsto dall'art. 117 cost. è derogabile soltanto se

la valutazione dell'interesse pubblico sottostante all'assunzione di funzioni regionali da parte dello

Stato risponda a standard di proporzionalità e di ragionevolezza e sia oggetto di un accordo

stipulato con la regione interessata. Di qui, l'adozione di " una concezione procedimentale e

consensuale della sussidiarietà e dell'adeguatezza ".

L'attribuzione della funzione allo Stato, pertanto, impone di verificare la natura e le dimensioni di

ciascuna funzione e la capacità dei diversi soggetti di svolgerla. La valutazione, tuttavia, è affidata a

una concertazione fra tutti i soggetti interessati. Si intende così evitare che l'attrazione della

competenza amministrativa, e quindi anche di quella legislativa, in capo allo Stato si traduca in

un'indebita sottrazione di prerogative regionali. In tale sistema, in conclusione, l'amministrazione

non è intesa come esecuzione della legge, ma come cura di interessi. La distribuzione della funzione

tra i diversi livelli di amministrazione dipende prima di tutto dalla dimensione e dalla natura degli

interessi da soddisfare e occorre partire dalle funzioni amministrative e dalla loro collocazione

costituzionalmente regolata per stabilire a quale soggetto spetti disciplinarle.

ELEMENTI E CLASSIFICAZIONI

Gli elementi fondamentali delle funzioni sono quattro: la materia, i fini, le attribuzioni, i

destinatari. Senza una considerazione di insieme di tutti questi elementi, non è possibile

comprendere i caratteri delle funzioni.

 La materia indica il campo o ambito di intervento della funzione, come definito dalla legge:

ad esempio, la legge italiana attribuisce alla pubblica amministrazione compiti relativamente

all'agricoltura, distinguendo, però, tra attività di tutela e attività di produzione;

 Con il termine attribuzione ci si riferisce al complesso di compiti conferiti

all'amministrazione dalle norme in ordine ad una materia (" policy " nella terminologia

inglese). Ad esempio, in materia di istruzione, vi sono amministrazioni che provvedono

direttamente all'erogazione dei servizi scolastici ed altre che svolgono attività di controllo

nei confronti di istituti privati: dunque, nella stessa materia, si riscontrano soggetti pubblici

che svolgono compiti diversi;

 Fine è lo scopo complessivo, nel senso che non riguarda ogni singolo atto: ad esempio,

quello di assicurare l'istruzione obbligatoria e gratuita, a carico delle amministrazioni

centrali, sino al compimento della scuola dell'obbligo, è un fine regolato soltanto a partire

dal 1962.

 Più complessa è l‟identificazione dei destinatari che, secondo il prevalente orientamento,

coincidono con quanti chiedono una prestazione all‟amministrazione (da qui l‟idea che i

Con l‟affermazione dello Stato

cittadini abbiano un interesse oppositivo). regolatore, si è

creato un rapporto trilaterale tra autorità pubblica, soggetti regolati e soggetti protetti

dall‟intervanto regolativi. L'individuazione dei destinatari delle funzioni amministrative è

operazione importante: ad esempio, è utile per stabilire i soggetti legittimati a partecipare ai

procedimenti amministrativi e a impugnare i provvedimenti finali.

Il caso delle prestazioni sanitarie, di quelle assistenziali e previdenziali, nonché di quelle

dell'istruzione costituisce un'ipotesi in cui le amministrazioni erogano servizi a ciascun cittadino,

attraverso la costituzione di rapporti individuali di utenza. Quanto agli altri generi di attribuzioni, la

categoria più tradizionale è quella relativa all'esercizio delle funzioni di ordine, che si traducono

nell'erogazione di servizi indivisibili alla collettività: si pensi all'ordine pubblico o

all'amministrazione della giustizia. Una ulteriore ipotesi è quella in cui le amministrazioni vendono

beni e servizi: in questi casi, di norma, si ordinano in forma di impresa, per svolgere attività

commerciali di interesse pubblico o collettivo. Un'altra ipotesi riguarda la direzione di attività

private per la cura di interessi collettivi: è il caso delle funzioni di governo del territorio e di

disciplina dell'economia. Infine, i pubblici poteri esercitano attribuzioni di tipo regolativo aventi ad

oggetto rapporti tra privati: si pensi alla regolazione dei servizi a rete, dei mercati finanziari o alla

tutela della concorrenza.

Volendo schematizzare, abbiamo:

- FUNZIONI DI ORDINE: ordine pubblico, amministrazione della giustizia;

GOVERNO DEL TERRITORIO E DELL‟ECOSISTEMA:

- infrastrutture, urbanistica, tutela

dell’ambiente;

- FUNZIONI DEL BENESSERE: servizio sanitario nazionale, sistema nazionale di istruzione,

protezione sociale (previdenza ed assistenza);

- SERVIZI PUBBLICI (principali): energia elettrica, gas, trasporti pubblici di linea,

comunicazioni elettroniche;

DISCIPLINA DELL‟ECONOMIA nell‟agricoltura e nell‟industria,

- vigilanza sui mercati

finanziari, tuela della concorrenza.

Nel dettaglio:

Le funzioni di ordine fanno parte, anche storicamente, del nucleo fondamentale delle funzioni "

sovrane ". In questi casi, il processo di integrazione europea è ancora limitato, così come il

riconoscimento di competenze alle regioni e agli enti locali. Dette funzioni si traducono in

un‟erogazione di servizi alla collettività.

Le autorità pubbliche operano soprattutto mediante poteri, che limitano le libertà dei cittadini. Di

qui la necessità di una loro particolare garanzia, anche a livello costituzionale. Le funzioni d'ordine,


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof D'Alberti Marco.

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