Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Gnes Matteo, libro consigliato Istituzioni di diritto amministrativo, Cassese

Capitolo I – Il diritto amministrativo e i suoi principi

Il diritto amministrativo è quel ramo del diritto che disciplina la pubblica amministrazione e i suoi rapporti con i privati: ad esempio fanno parte del diritto amministrativo le disposizioni sull’organizzazione dei ministeri e degli enti pubblici, le norme sulle sovvenzioni pubbliche a privati, la disciplina dei servizi pubblici erogati alla collettività. Il diritto amministrativo presenta due caratteristiche originarie: è un..., perché di regola è legata al diritto statale, e a..., soggetta alle leggi emanate dal parlamento.

Tuttavia negli ultimi cinquant’anni, sono intervenuti diversi cambiamenti. Da un lato l’ordinamento giuridico italiano è entrato a far parte di un più vasto ordinamento sovranazionale, quello dell’Unione Europea. Dall’altro si sono sviluppati ordinamenti globali aperti a tutti gli Stati. A causa di questi mutamenti, l’ordinamento italiano è divenuto composito, nel senso che la sua disciplina non è più esclusivamente statale, che la sua organizzazione si innesta su quella sopranazionale e su quella mondiale, che le sue procedure sono in parte nazionali, in parte sovrazionali o globali.

Il diritto amministrativo ha perso l’ancoraggio esclusivamente statale che aveva inizialmente, anche a causa della effettiva istituzione, nel 1970, delle regioni. A queste sono state successivamente trasferite competenze legislative in ordine a numerose materie, tutte relative al diritto amministrativo (ad esempio, governo del territorio, turismo, agricoltura, ecc.). Il diritto amministrativo ha una componente regionale.

Il diritto amministrativo è un diritto speciale perché l’amministrazione dispone di poteri che eccedono quelli normali applicabili nei rapporti tra privati e di conseguenza nel diritto amministrativo sono presenti istituti, regole, rapporti diversi da quelli propri del diritto privato. La specialità del diritto amministrativo è rafforzata dall’esistenza di un giudice speciale, proprio di questo ramo del diritto. L’ordinamento italiano, infatti, è caratterizzato, come quello francese, dal principio del dualismo giurisdizionale (giudice ordinario – giudice amministrativo).

La specialità del diritto amministrativo serve principalmente a tutelare le posizioni e le situazioni giuridiche soggettive nei confronti dei soggetti pubblici; questi, infatti, per le loro funzioni, sono dotati di poteri non comuni, nei confronti dei quali va assicurata una tutela speciale. Il diritto amministrativo è dunque speciale non perché sia interamente diverso da quello privato, ma in quanto esso è misto o composto sia di norme di diritto pubblico, sia di norme e di principi di diritto privato.

Tra diritto amministrativo e la pubblica amministrazione non c’è però una corrispondenza biunivoca per cui il diritto amministrativo si applica alla pubblica amministrazione, e quando vi è una pubblica amministrazione si ricorre sempre al diritto amministrativo. Infatti, il diritto amministrativo non riguarda solo la pubblica amministrazione. Ad esempio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi si applica anche nei confronti dei gestori di servizi pubblici, che sono di regola soggetti privati; d’altro lato, non tutta l’attività della pubblica amministrazione è regolata dal diritto amministrativo. La pubblica amministrazione, quando stipula contratti di appalto o società, si avvale delle norme del codice civile e dunque utilizza il diritto privato. In conclusione, il diritto amministrativo presenta un carattere composito, sia perché è in parte statale, in parte ultrastatale, sia perché ha una componente regionale, pubblicistica e privatistica.

Le pubbliche amministrazioni

Le pubbliche amministrazioni sono la Commissione e le Agenzie Europee, i Ministeri, gli Enti Pubblici Nazionali (come INPS), le Regioni, le Province e i Comuni. Le amministrazioni pubbliche si dividono in statali che sono costituite da apparati pertinenti alla persona giuridica Stato (ad esempio i ministeri), e non statali che sono costituite da apparati pertinenti ad altri enti pubblici, come comuni, province, regioni (ad esempio assessorati) o sovrastatali, come l’Unione Europea (ad esempio Commissione).

La varietà delle amministrazioni pubbliche è tale che esse sfuggono ad una nozione unitaria. Inoltre, definire l’amministrazione come esecuzione o come cura concreta di interessi pubblici esclude dall’amministrazione attività ed apparati importanti, come quelli che preparano gli atti normativi, quelli che svolgono attività di pianificazione, che emanano atti normativi secondari, quelli che adottano atti amministrativi generali, ecc. La definizione di amministrazione come cura di interessi pubblici mette in luce un aspetto importante, quello della funzionalizzazione dell’attività amministrativa.

Con questa formula si intende dire che l’attività dell’amministrazione è sempre diretta ad un fine pubblico, indicato dalle norme ed è quindi predisposta per la cura di un interesse, per lo più collettivo, prescelto come pubblico. Ad esempio la tutela della salute o lo sviluppo delle aree meridionali o insulari. Quindi non vi è una sola nozione, valida in ogni caso, ma vi sono più nozioni. E queste sono funzionali, nel senso di essere più o meno ampia in dipendenza dello scopo della particolare disciplina.

Le nozioni principali derivanti dal diritto europeo e nazionale

Le principali nozioni che si traggono dal diritto europeo e da quello nazionale sono cinque, esposte in ordine decrescente di ampiezza.

• In primo luogo vi è quella definita nel diritto europeo e in quello nazionale per determinare in materia di appalti l’area alla quale si applicano le procedure di scelta dei contraenti. Questa include amministrazioni dello Stato, enti pubblici territoriali, altri enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico (questi sono persone giuridiche con finalità d’interesse generale, non svolgenti attività economica, finanziati, controllati o influenzati in prevalenza dallo stato o da altri enti pubblici). La nozione ora illustrata è così ampia perché lo scopo delle norme che la regolano è di consentire la circolazione delle imprese in Europa e, dunque, di sottoporre il maggiore numero di soggetti pubblici o sotto comando pubblico alle procedure di bando e di esame comparativo delle offerte, per la stipulazione di contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture.
• In secondo luogo vi è la definizione fornita dal diritto nazionale in materia di accesso ai documenti amministrativi. In base alla legge 241/1990, per pubblica amministrazione si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Anche in questo caso la nozione è ampia e comprende soggetti privati. Ciò consente di estendere l’ambito di applicazione della normativa sull’accesso al fine di offrire maggiore tutela ai cittadini.
• In terzo luogo vi è la definizione determinata in sede europea e di riflesso nel diritto nazionale, per individuare il debito e il disavanzo pubblico. Per pubblico dispone la norma si intende la pubblica amministrazione, vale a dire l’amministrazione statale, regionale o locale e i fondi, ad esclusione delle operazioni commerciali, quali definiti dal sistema europeo di conti economici integrati.
• In quarto luogo vi è la definizione dettata dal diritto nazionale per delimitare il campo di applicazione delle norme sul personale della P.A. Il decreto legislativo 165/2001 all’art. 1 comma 2 elenca gli organi che fanno parte della pubblica amministrazione: ‘’Per pubbliche amministrazioni si intendono: tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, e le amministrazioni, le aziende. Egli enti del SSN, l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran) e le agenzie di cui al Decreto Legge 300/1999. Questa delimitazione serve appunto ad applicare le norme sui rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni.
• In quinto luogo, il diritto europeo stabilisce che la libertà di circolazione dei lavoratori non si applica agli impieghi nella pubblica amministrazione (art. 45 c. 4 TFUE). Allo scopo di definire in modo restrittivo tale esclusione e quindi di favorire la circolazione delle persone, la giurisprudenza comunitaria ha stabilito che la pubblica amministrazione è caratterizzata da due tratti: l’esercizio di poteri pubblici e la tutela di interessi generali dello stato o di altre collettività pubbliche.

In conclusione si può dunque dire che:

• a) vi è una non definizione unitaria della P.A.
• b) Le pubbliche amministrazioni possono essere definite o elencate secondo differenti criteri, a scopi diversi (nozione funzionale);
• c) Le nozioni possono essere individuate con criteri diversi, per elencazione (come primo, terzo, quarto caso) o per definizione (come secondo o quinto caso);
• d) Le nozioni legali della pubblica amministrazione sono di fonte normativa (come nel primo, secondo, terzo e quarto caso) o di fonte giurisprudenziale (come nel quinto caso);
• e) Queste nozioni di contenuto variabile costituiscono un non elenco chiuso, perché per altri scopi, leggi o giurisprudenza possono scegliere altre nozioni.

La disciplina costituzionale dell’amministrazione pubblica

Le pubbliche amministrazioni sono così importanti da avere una propria posizione costituzionale. Ed essa è tanto rilevante da avere un riconoscimento nelle costituzioni in senso formale. Anche la vigente Costituzione Italiana disciplina la pubblica amministrazione.

• L’art. 5 Cost. la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali ed attua il più ampio decentramento dei servizi statali.
• L’art. 95 Cost. dispone che i ministri sono responsabili individualmente degli atti dei loro dicasteri.
• L’art. 97 Cost. i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione.
• L’art. 118 Cost. stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza.

Infine, il Titolo Primo della prima parte della Costituzione regola diritti e doveri dei cittadini. Molti di questi sono rivolti alle pubbliche amministrazioni: così ad esempio il diritto alla salute, la cui cura è garantita dal SSN, o il diritto allo studio, al quale provvede il Sistema Nazionale di Istruzione. La Costituzione, dunque, regola le amministrazioni pubbliche in modo diretto e quindi rimette alla legge l’organizzazione degli uffici, stabilisce chi ne è responsabile, detta criteri per la dislocazione delle funzioni; e in modo indiretto assegna ai privati dei diritti rispetto ai quali vi sono limiti o obblighi dell’attività delle pubbliche amministrazioni oppure di prestazioni di queste.

L’art. 95 Cost. consacra la duplice posizione dei ministri, come componenti del governo e come vertici dei rispettivi dicasteri ministeriali. Ricordiamo che la funzione servente svolta dalle pubbliche amministrazioni nei confronti del governo incontra due limiti:

• 1- La riserva di legge relativa a cui è sottoposta l’azione amministrativa, che quindi è sottratta al governo: questo può dettare, con regolamento, l’organizzazione interna dei ministeri, non istituirli, sopprimerli o modificarli.
• 2- Il principio di imparzialità della pubblica amministrazione, che costituisce un limite alla politicità indotta in essa dal vertice politico.

Il principio di imparzialità è ulteriormente sviluppato dalla Costituzione, che prevede l’accesso ai pubblici uffici mediante concorso, il divieto di promozioni non per anzianità dei funzionari pubblici che siano membri di Parlamento, la possibilità di vietare con legge l’iscrizione ai partiti politici di magistrati, militari, funzionari ed agenti di polizia, diplomatici, prescritta effettivamente con legge solo per la polizia di Stato.

È un diffuso errore quello di ritenere che, come il governo deve avere la fiducia del Parlamento, l’amministrazione debba avere la fiducia del governo. I due rapporti, infatti, non sono assimilabili, il primo avendo natura politica, il secondo natura istituzionale. La distinzione è rafforzata dall’art. 98 Cost. secondo il quale: ‘’I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione.’’ Questa disposizione stabilisce un rapporto diretto tra amministrazione ed interessi pubblici ed esclude che i dipendenti pubblici possano dare ascolto a partiti, fazioni, interessi privati, ecc. anche se presenti nel governo.

La distribuzione delle funzioni amministrative è regolata dall’art. 118 Cost. secondo il principio di sussidiarietà, per cui gli organismi superiori (dal basso verso l’alto, province, città metropolitane, regioni e Stato) intervengono solo se e nella misura in cui le finalità dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzate dall’organismo di livello inferiore, e quindi più vicino alla collettività amministrata, il comune.

Il principio di sussidiarietà è stabilito dall’art. 5 TUE, secondo questo, la comunità interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati Membri e possono quindi a causa delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, essere meglio realizzati a livello comunitario.

I principi del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è retto da alcuni principi fondamentali. Alcuni di questi sono stabiliti dalla Costituzione o da leggi; altri sono il risultato della consolidata giurisprudenza dei giudici amministrativi nazionali o di quelli europei; altri ancora sono stabiliti dai trattati o da altri atti dell’Unione Europea e del Consiglio d’Europa. Così come la definizione della pubblica amministrazione, dunque, i principi che reggono il diritto amministrativo, sono il frutto, congiuntamente, del diritto nazionale e di quello europeo. Ciò deriva dal duplice aspetto dell’integrazione europea. Da un lato, l’ordinamento sopranazionale, Comunità di diritti, oltre che di mercati, si è formato sulla base delle tradizioni comuni dei diritti nazionali. Dall’altro, l’ordinamento sopranazionale penetra in quelli nazionali.

I principi hanno un posto importante nel diritto amministrativo, anche a causa dell’assenza di codificazione. Negli altri rami dell’ordinamento, dal diritto civile a quello penale e a quello processuale, sino al diritto costituzionale, le norme più importanti sono raccolte in modo organico in codici (o nella Costituzione). Ciò non accade nel diritto amministrativo, dove vi è, quindi, maggiore necessità dell’azione ordinatrice svolta dai principi, che reggono i diversi istituti positivi.

Dal principio di legalità al rispetto del diritto

Il primo e più importante principio del diritto amministrativo è quello di legalità. È un principio non espressamente enunciato dalla Costituzione, ma implicito nell’art. 113 Cost., per cui contro atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Vi è tuttavia chi ritiene che esso trovi il suo fondamento nell’art. 23 Cost. nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge.

La legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, all’art. 1 comma 1 dispone che: ‘’L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge’’. Quest’ultima norma, poi, aggiunge che le modalità di svolgimento dell’attività amministrativa sono dettate dalle disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti e dai principi dell’ordinamento comunitario. In questo modo, tali principi divengono un limite dell’attività nazionale. In forma indiretta, ma in termini più ampi, il principio di legalità si trae dall’art. 19 TUE, per cui la Corte di Giustizia, assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati.