Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Savino, libro consigliato Istituzioni di diritto amministrativo, Cassese

Istituzioni di diritto amministrativo

A cura di Sabino Cassese

Capitolo II

Il diritto amministrativo e i suoi principi

1. Il diritto amministrativo secondo Cassese

Il diritto amministrativo è un ramo del diritto che disciplina la pubblica amministrazione e i suoi rapporti con i privati. Non tutta l’attività della pubblica amministrazione è regolata dal diritto amministrativo: quando stipula contratti di appalto o di società, la pubblica amministrazione si vale delle norme del codice civile e, quindi, utilizza il diritto privato.

Il diritto amministrativo ha due caratteristiche: è un diritto statale e speciale.

• È un diritto statale perché la pubblica amministrazione è legata al governo nazionale e soggetta a leggi emanate dal parlamento. Negli ultimi cinquant’anni l’ordinamento giuridico italiano è entrato a far parte dell’ordinamento sopra nazionale (Unione Europea) e si sono sviluppati ordinamenti globali, aperti a tutti gli stati. Inoltre, con l’effettiva istituzione delle regioni, il diritto amministrativo ha anche una componente regionale.
• È un diritto speciale perché l’amministrazione dispone di poteri che eccedono quelli che risultano dalle normali regole applicabili nei rapporti tra privati, quindi, è un diritto che utilizza anche norme di diritto pubblico e diritto privato. Questa specialità è rafforzata dall’esistenza di un giudice proprio di questo ramo del diritto. L’ordinamento italiano, infatti, è caratterizzato dal principio del dualismo giurisdizionale (giudice ordinario-giudice amministrativo).

Il diritto amministrativo è, di conseguenza, un diritto composito perché è in parte statale, in parte ultra statale ed in parte regionale, ha una componente pubblicistica e una privatistica. Non c’è corrispondenza biunivoca tra diritto amministrativo e pubblica amministrazione: il diritto amministrativo non riguarda solo la pubblica amministrazione e non tutta l’attività della pubblica amministrazione è regolata dal diritto amministrativo, utilizzando infatti anche norme del diritto privato.

2. Le pubbliche amministrazioni

Sono pubbliche amministrazioni: le commissioni, le agenzie europee, i ministeri, gli enti pubblici nazionali, le regioni, le province, i comuni.

Le pubbliche amministrazioni si dividono in:

• Statali, ossia costituite da apparati pertinenti alla persona giuridica Stato;
• Non statali, ossia costituite da apparati pertinenti ad altri enti pubblici substatali o sovrastatali.

La definizione secondo cui l’amministrazione è "cura concreta di interessi pubblici" mette in luce un aspetto importante, quello della "funzionalizzazione" dell’attività amministrativa: quest’ultima, infatti, è sempre diretta ad un fine pubblico, indicato dalle norme, ed è predisposta, quindi, per la cura di un interesse, per lo più collettivo, prescelto dalle norme e per questo qualificato come pubblico.

In conclusione, le principali nozioni di pubblica amministrazione possono trarsi sia dal diritto nazionale che da quello europeo.

• Una prima nozione di pubblica amministrazione è definita nel diritto europeo e in quello nazionale, con riferimento all’area alla quale si applicano le procedure di scelta dei contraenti in materia di appalti; essa include amministrazioni dello Stato, regioni, enti pubblici territoriali, loro unioni, consorzi e associazioni, enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico (cioè persone giuridiche private con finalità d’interesse generale, non svolgenti attività economica, finanziati, controllati o influenzati in prevalenza dallo Stato o da altri enti pubblici); si tratta di una nozione ampia perché lo scopo delle norme che la regolano è di consentire la circolazione delle imprese in Europa e, dunque, di sottoporre il maggiore numero di soggetti pubblici o sotto comando pubblico alle procedure di bando e di esame comparativo delle offerte, per la stipulazione di contratti di appalto di lavori, di servizi e forniture.
• Una seconda nozione fornita dal diritto nazionale in materia di accesso ai documenti amministrativi: per pubblica amministrazione si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
• Una terza nozione si trae dal diritto europeo e, di riflesso, da quello nazionale, in relazione al fine di individuare il debito e il disavanzo pubblico: per pubblico si intende la pubblica amministrazione, vale a dire l’amministrazione statale, regionale o locale e i fondi di previdenza sociale, ad esclusione delle operazioni commerciali, quali definiti dal Sistema europeo di conti economici integrati.
• Una quarta nozione si trova nel diritto nazionale per soddisfare l’esigenza di delimitare l’applicazione delle norme sul rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, e le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran) e le agenzie di cui al d.lgs. n. 300/1999.
• Una quinta nozione è propria del diritto europeo: questo stabilisce che la libertà di circolazione dei lavoratori non si applica agli impieghi nella pubblica amministrazione, la quale, secondo la giurisprudenza comunitaria, è caratterizzata da due tratti: l’esercizio di poteri pubblici e la tutela di interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche.

Le nozioni legali della pubblica amministrazione possono essere sia di fonte normativa (come nei casi delle procedure di scelta dei contraenti in materia di appalti, della individuazione del debito e del disavanzo pubblico e del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni), sia di fonte giurisprudenziale (come nel caso delle limitazioni alla libertà di circolazione dei lavoratori relativamente agli impieghi nella pubblica amministrazione).

3. Disciplina costituzionale della pubblica amministrazione

Le pubbliche amministrazioni hanno una propria posizione costituzionale che ha un riconoscimento nelle costituzioni in senso formale. Si parla della costituzionalizzazione dei principi amministrativi che è frutto sia dell’espansione della sfera pubblica, ma anche dell’estensione della disciplina costituzionale dall’ambito politico a quello amministrativo. Si tratta di un fenomeno che si svolge nell’arco di un lungo periodo di tempo che si suddivide in tre fasi:

1. Separato evidenziamento dell’amministrazione rispetto all’esecutivo, di cui continua a fare parte:
   • Ha inizio con la crescita dimensionale dell’amministrazione
   • È un fenomeno dello strabismo amministrativo ossia l’amministrazione posta alle dipendenze funzionali del governo (formato da partiti), ma tenuta ad essere imparziale.
2. Riconoscimento formale dell’amministrazione nella costituzione scritta:
   • Le costituzioni scritte si impadroniscono dell’amministrazione e del diritto amministrativo ed è evidente che i diritti dei cittadini dipendono dalle pubbliche amministrazioni;
   • Aumentano tensioni tra la necessità di imparzialità del governo e l'imparzialità imposta all’amministrazione.
3. (Ancora in corso) rilevanza acquisita dell’amministrazione dello spazio sopra nazionale e globale.

Tra le tre fasi ci sono diversità notevoli: la prima e la terza hanno carattere generale; la seconda è differenziata poiché è diversa da paese a paese; la prima riguarda la costituzione materiale e la seconda e la terza riguardano quella formale.

Anche la vigente costituzione italiana disciplina la pubblica amministrazione:

• Art. 5 - La Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali ed attua il più ampio decentramento dei servizi statali;
• Art. 95 - I ministri sono responsabili individualmente degli atti dei loro dicasteri (duplice posizione dei ministri);
• Art. 97 - I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che sia assicurato il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione;
• Art. 118 - Regola la distribuzione delle funzioni amministrative secondo il principio di sussidiarietà ossia gli organismi superiori intervengono solo se e nella misura in cui le finalità dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dall’organismo di livello inferiore quindi più vicino alla collettività amministrativa (comune).

La costituzione regola la pubblica amministrazione in due modi:

• In modo diretto ossia rimette alla legge l’organizzazione degli uffici, stabilisce chi ne è responsabile e detta criteri per la dislocazione delle funzioni;
• In modo indiretto ossia assegna ai privati diritti rispetto ai quali ci sono o limiti dell’attività o obblighi di prestazione di queste.

Per quanto riguarda la funzione servente svolta dalla pubblica amministrazione nei confronti del governo, questa ha due limiti: riserva di legge a cui è sottoposta l’organizzazione amministrativa, che quindi è sottratta al governo; il principio di imparzialità della pubblica amministrazione che è ribadita dall’articolo 98.

4. I principi del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è retto da alcuni principi fondamentali e questi possono essere:

• Stabiliti dalla costituzione o leggi;
• Il risultato della giurisprudenza consolidata dei giudici amministrativi nazionali o europei;
• Stabiliti dai trattati o da altri atti dell’Unione Europea o della costituzione.

I principi sono il frutto del diritto nazionale e di quello europeo e c’è un duplice aspetto dell’integrazione europea: l’ordinamento sovranazionale si è formato sulla base delle tradizioni comune degli ordinamenti nazionali e l’ordinamento sovranazionale penetra in quello interno. I principi hanno soprattutto una funzione ordinatrice, in un diritto che si caratterizza per l’assenza di codificazione.

4.1 Dal principio di legalità al rispetto del diritto

Il principio di legalità è il primo e più importante principio del diritto amministrativo. Non è enunciato espressamente dalla costituzione ma:

• È implicito nell’articolo 113 in cui viene stabilito che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa;
• Per alcuni trova fondamento nell’articolo 23 dove viene disciplinato come nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge;
• In forma attenuata è stabilito dalla legge numero 241/1990 sul procedimento amministrativo secondo cui l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge.

In forma indiretta si trae da:

• Articolo 19 TUE - La corte di giustizia assicura il rispetto del diritto nella interpretazione e nell’applicazione dei trattati;
• Articolo 263 TUE - La corte di giustizia esercita un controllo di legittimità sugli atti degli organi della comunità europea.

Secondo il principio di legalità l’attività amministrativa deve trovare una base nella legge, quindi le pubbliche amministrazioni possono esercitare solo i poteri indicati dalla legge e nei modi da essa prescritti. Il principio si connette ai principi di:

• Eguaglianza, ossia sono una regola uniforme e stabilità in precedenza e consente parità di trattamento;
• Giustiziabilità, ossia fornisce al giudice il parametro per giudicare;
• Democrazia, consente la subordinazione dell’esecutivo al legislativo e quindi la corrispondenza delle decisioni amministrative con la volontà popolare.

La funzione principale è quella di tutelare i cittadini. Il parlamento, attraverso la legge, garantisce i cittadini, difendendoli dalla pubblica amministrazione. Un altro compito è quello di assicurare il funzionamento del circuito democratico ossia elezione popolare del parlamento, esecuzione amministrativa delle leggi, quindi, il principio ha funzione di indirizzo dell’amministrazione.

Il principio di legalità ha una vasta gamma di contenuti infatti può essere:

• Inteso come limite negativo, ossia l’assenza di una legge comporta la possibilità per le pubbliche amministrazioni ad operare liberamente;
• Considerato come limite positivo, ossia la legge deve indicare le finalità dell’azione amministrativa;
• Declinato come rispetto di norme superiori, costituzionali e sovranazionali;
• Inteso come principio del rispetto dei canoni o principi generali dell’ordinamento, come quello di proporzionalità.

Nella sua accezione più ampia comporta:

• Il rispetto della tipicità e nominatività degli atti emanati solo atti espressamente previsti dalla legge solo in presenza dei presupposti e per i motivi da questa indicati;
• Il divieto al ricorso a poteri impliciti poteri non espressamente attribuiti dalle norme ma derivanti direttamente dall’esigenza di garantire il soddisfacimento degli obiettivi della pubblica amministrazione;
• L’esclusione di principi sviluppati dalla giurisprudenza o dalla scienza giuridica, ma non consacrati dalla legge come tali, si parla di:
  • Autotutela ossia la potestà dell’amministrazione di farsi ragione da sé;
  • Autarchia, ossia la potestà delle amministrazioni minori di emanare provvedimenti amministrativi equiparati, quanto agli effetti, ai provvedimenti statali.

Il principio di legalità comporta il rispetto della legge da parte della pubblica amministrazione, ma anche dei principi elaborati dai giudici, a questo si è poi aggiunto il rispetto di:

• Costituzione - la pubblica amministrazione può sollevare in giudizio la questione di costituzionalità della legge ordinaria;
• Norma comunitaria - il giudice comunitario ha stabilito che l’autorità amministrativa nazionale deve disapplicare la legge nazionale in contrasto con la norma europea.

Nella sua accezione più estrema ed estesa riguarda l’attività autoritativa dell’amministrazione, ossia quella che l’amministrazione svolge in modo unilaterale, senza il consenso e contro la volontà del privato. La corte costituzionale riconosce, accanto al principio di legalità formale, anche un principio di legalità sostanziale, in materie per le quali ci sono potestà legislative concorrenti tra Stato e regioni: le regioni non possono pregiudicare interessi protetti dalla legislazione nazionale.

4.2 Il principio di azionabilità delle pretese o di giustiziabilità

Il principio di azionabilità delle pretese trova il suo fondamento:

• Nell’art. 24 tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi;
• Nell’art.113;
• Nell’art. 263 TUE prevede l’azionabilità delle pretese dei cittadini, nei confronti dei poteri pubblici;
• Nell’art. 6 Cedu diritto ad un equo processo.

Il principio di azionabilità delle pretese comporta il controllo dei giudici sulle pubbliche amministrazioni anche sugli atti regolamentari. La garanzia del controllo giurisdizionale in sede europea ha una duplice valenza:

• Diretta - i trattati sull’Unione Europea affidano alla corte di giustizia il controllo di legittimità sugli atti di Consiglio, commissione e BCE;
• Indiretta - il diritto europeo richiede agli Stati di assicurare il diritto dei cittadini ad un ricorso giurisdizionale nei confronti dell’attività amministrativa nazionale adottati in funzione comunitaria.

4.3 Il principio di imparzialità

Il principio di imparzialità è stabilito dall’articolo 97. Funzioni e conseguenze del principio di imparzialità sono:

• Correggere e tenere sotto controllo l’apoliticità indotta dalla presenza, al vertice dell’amministrazione, di componenti del corpo politico, comporta quindi il divieto di favoritismi, preferenze, discriminazioni;
• Obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere;
• Obbligo dell’amministrazione procedente di esaminare in modo accurato, completo e imparziale, tutti gli elementi rilevanti della fattispecie;
• Obbligo di compiere in modo oggettivo un esame comparato degli interessi da valutare di tenere conto dei relativi risultati;
• Obbligo del titolare dell’ufficio di astenersi quando abbia interesse alla decisione, per assicurare la terzietà della pubblica amministrazione;
• Costituisce la base delle norme sulla ineleggibilità, sulle incompatibilità e sui conflitti di interessi nelle cariche pubbliche.

4.4 Il principio di buon andamento e quello di buona amministrazione

Il principio del buon andamento è sancito dall’articolo 97. Ad esso si connettono:

• I criteri di economicità ed efficacia,
• Il diritto a una buona amministrazione,
• Il principio della buona gestione finanziaria.

È una formula molto vasta: per la corte costituzionale comporta l’obbligo della pubblica amministrazione di perseguire la migliore realizzaz