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impossibilità, temporanea o permanente, di svolgere la sua normale attività

lavorativa. Il fatto che il danneggiato abbia subito una lesione fisica che gli

compromette le normali relazioni sociali, è un evidente esempio di danno non

patrimoniale.

Mentre l'art.2043 consente il risarcimento sia del danno patrimoniale che non

patrimoniale, con l'art.2059, invece, abbiamo una restrizione, un limite, perché il

danno non patrimoniale può essere risarcito solo nei casi previsti dalla legge. Ma

quali sono questi casi previsti dalla legge? Lo studioso del diritto che va fare questa

ricerca, alla fine scopre che questi casi sono contemplati dal codice penale. Questo

significa che il danno non patrimoniale può essere risarcito solo in presenza di un

reato (8:34). E non è detto che in presenza di una responsabilità civile non si abbia

anche un'ipotesi di responsabilità penale. E dobbiamo dire che i presupposti non

sono gli stessi in quanto la funzione della norma civile è completamente diversa da

quella penale.

In effetti, in passato il danno non patrimoniale non riusciva a trovare rilevanza, se

non in presenza di reati che causassero sofferenza soggettiva e solo se il fatto

dannoso era previsto dalla legge appunto come reato.

Dottrina e giurisprudenza non potevano ritenersi soddisfatti di questo impianto del

codice civile, per cui costantemente i giudici sollevavano questioni di legittimità

costituzionale dell'art.2059. Essi in sostanza ritenevano che questa norma violava il

principio dell'art.24 Cost. circa il diritto di agire in giudizio per ottenere il

riconoscimento dei propri diritti. Però la Corte Cost. ha sempre rigettato la questione

dicendo che l'assetto corrispondeva ad una scelta discrezionale del legislatore, che

stabiliva i limiti della risarcibilità del danno non patrimoniale.

Le cose cambiano nel 1986 quando la Corte Cost., pur ritenendo la norma

legittima costituzionalmente, afferma che i casi previsti dalla legge non sono solo

quelli previsti dalla legge ordinaria. Infatti, per legge dobbiamo considerare anche

la Costituzione. Poiché nel testo costituzionale vi è l'art.32 che tutela il diritto alla

salute, non solo fisica ma anche mentale, quindi anche psicologica, quando

l'art.2059 dice che il danno non patrimoniale va risarcito solo nei casi previsti dalla

legge, bisogna dunque considerare anche l'art.32 Cost., per cui si ha l'applicabilità

diretta della Costituzione nel rapporto privato.

In sostanza, spunta l’idea che accanto alla sofferenza soggettiva potesse essere

risarcito, nella classe del danno non patrimoniale, il danno definito “biologico” o

“danno alla salute”.

Dunque, se Giovanni, per ragioni che vedremo in seguito, non potrà appellarsi

all'art.2059, la persona che ha subito la lesione estetica nell'incidente stradale causato per

dolo o colpa altrui potrà appellarsi al principio costituzionale del diritto alla salute, per cui il

responsabile dell'incidente dovrà rispondere della violazione del diritto alla salute

psicofisica del danneggiato.

Questo richiamo all'art.32 Cost. ha aperto la porta a nuove ipotesi di risarcibilità

del danno non patrimoniale. Non solo, perchè è oggi frequente che si richiami

anche l'art.2 Cost. (dovere di solidarietà) secondo un criterio che vede orientare

l'interpretazione del giudice perché direttamente applicabile. Ciò significa ch in

presenza di una norma di diritto privato la cui interpretazione sia problematica,

allora occorre guardare al testo costituzionale. Quindi, se ci troviamo di fronte a

due interpretazioni delle quali la prima è conforme maggiormente ai principi dettati

dalla Costituzione, allora occorre preferire quest'ultima.

Sempre parlando delle fonti del diritto, prendiamo spunto dalle disposizioni sulla

legge in generale (le c.d. preleggi), le cui norme del codice civile aprono proprio

sulle fonti del diritto.

L'art.8 delle disposizioni della legge in generale recita che Nelle materie regolate

<<

dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi

11

richiamati Perchè l'importanza di questa norma. Perché incontreremo nel nostro

.

>>

studio degli usi che non sono normativi, ma hanno una fonte negoziale. Sono dunque

degli usi che sono riconducibili all'autonomia privata, all'esercizio della libertà del

soggetto privato di comporre, di regolare i propri interessi. Più avanti faremo sarà

spiegato in cosa si distinguono gli usi normativi da quelli negoziali. In questa lezione

spiegheremo per bene solo gli usi normativi, per cui iniziamo a parlare delle fonti

normative.

Gli usi normativi sono fonti - fatto, quindi non sono racchiusi in un testo scritto

normativo ma che costituiscono fonti di produzione di norme, quindi fonti del diritto.

soggettivo;

requisiti degli usi normativi sono due: a)un requisito di carattere

I oggettivo.

b)l'altro di carattere Quest'ultimo consiste nella ripetizione uniforme e

costante nel tempo di un certo comportamento. Invece, il requisito soggettivo è la

convinzione di chi applica il diritto di osservare una norma giuridica. Questo perché

chi tiene questo comportamento lo ritiene doveroso in quanto imposto (ma non è

così) da una norma giuridica.

La combinazione di questi due elementi determina, soprattutto col passare del

tempo, una certa prassi, una certa condotta abituale che i soggetti esternano in un

certo contesto, per cui l'uso diventa una fonte del diritto.

Facciamo un esempio. Nei contratti fra il cliente e la banca in passato erano previsti

dagli usi che nei contratti di finanziamento bisognava restituire ovviamente non solo il

capitale ricevuto in mutuo (prestito), ma anche una certa somma aggiuntiva a titolo

d'interesse. Chi stabilisce l'entità degli interessi? Evidentemente la cosa più semplice è

che siano le parti, cliente a banca, a farlo. Tuttavia, il potere forte degli istituti bancari ha

fatto si che siano da sempre questi ultimi a stabilire la misura di questi interessi. E' un

chiaro esempio di casi in cui non è rinvenibile quella parità formale e sostanziale che

dovrebbe essere una caratteristica fondamentale dei rapporti privatistici. In effetti, le

banche, invece di stabilire precisamente la somma di questi interessi, rinviavano per la

loro determinazione ai c.d. usi su piazza. Ciò significa che in quella certa area in cui

opera la banca, la prassi definisce la misura di questi interessi. Ovviamente parliamo

della prassi delle banche stesse di quella determinata area, di quel determinato contesto,

di quel determinato tipo di finanziamento.

Questo modo di regolare gli interessi è stato sempre ricondotto agli usi normativi.

Dunque il comportamento costante ripetuto nel tempo di applicare questo modo di

determinazione del tasso d'interesse attraverso una prassi e la convinzione di

ottemperare ad un dato normativo da parte del cliente ha generato l'uso in materia

di tassi d'interesse bancari. E le banche hanno sempre sostenuto che questa forma

di determinazione degli interessi attraverso gli usi fosse un tipo di uso normativo.

Ma veramente si tratta di usi normativi? Lo vedremo quando studieremo le

obbligazioni pecuniarie.

Sappiamo che tra le fonti normative vi sono la Costituzione, le leggi, regolamenti, ecc.

La docente rimanda al manuale di diritto privato adottato lo studio di queste fonti.

Invece, sembra interessante focalizzare l'attenzione sulle fonti non tradizionali del diritto

privato, che tuttavia hanno una forte capacità d'influenzare le regole del diritto privato.

Una fonte di questo tipo è il potere esercitato dalle autorità indipendenti. Tra le

diverse attribuzioni e competenze di esse, vi è anche quello di esercitare un potere

normativo e regolamentare e quello di stabilire il contenuto dei contratti che

rientrano nel proprio campo d'applicazione.

Un esempio è dato dalla Banca d'Italia, che secondo il Testo unico bancario stabilisce

il contenuto essenziale del contratto bancario, che deve essere stipulato in forma

scritta, a pena di nullità. Il potere che esercita l'autorità indipendente di prescrivere

cosa bisogna inserire nel contratto fra banca e cliente sembra avere una incidenza sul

contratto solo apparentemente. Sembra quindi non essere una fonte del diritto, non

avere quei caratteri di generalità e astrattezza del dato normativo. Tuttavia, di fatto,

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quella prescrizione viene ad essere applicata a tutti i contratti che le parti soggette alla

competenza, al controllo dell'autorità indipendente devono stipulare. Nel nostro caso,

quindi, a tutti i contratti di tutte le banche, con tutti i clienti. Alla fine quello che viene

fuori è che quella norma dell'autorità indipendente diventa disciplina di diritto privato

di quel tipo di contratto.

Un'altra fonte del diritto privato è la giurisprudenza. Ma cosa è la giurisprudenza? Dal

punto di vista tecnico essa è la struttura del nostro ordinamento giudiziario. Ma a noi

interessa l'attività dei giudici, ciò che riguarda l'influenza della giurisprudenza sul

diritto vivente.

diritto privato. Ci interessa in sostanza ciò che viene definito il c.d.

La norma di diritto privato deve essere interpretata e può avere significati diversi.

Una norma può avere un significato diverso non solo perché il testo non è

chiarissimo, non è univoco, per cui può essere oscuro, ma anche perché la norma

contiene dei concetti che rinviano a dei fatti esterni. Questo significa che la norma

viene influenzata dal modo d'intendere nella società di quel determinato concetto.

Prendiamo ad esempio il c.d. obbligo di fedeltà. Una norma che stabilisce che i

coniugi sono tenuti ad essere fedeli nei rapporti tra loro crea il problema di stabilire

in cosa consiste questo obbligo di fedeltà. Si tratta, quindi, di una norma dove la

fattispecie, l'ipotesi descritta dalla norma richiede di dare un contenuto che deriva

dalla morale, dal comune sentire sociale. Ed è un contenuto che può anche cambiare

perché il concetto di fedeltà può essere soggetto ad evoluzione. Chi è che stabilisce

in cosa si sostanzia l'obbligo di fedeltà? Quando sorge il problema di stabilire se è

violato quest'obbligo? Ovviamente in una causa di separazione tra i coniugi dove

uno dei coniugi lamenta la violazione di questo obbligo di fedeltà. A questo punto,

chi è che deve dare concretamente contenuto ad un obbligo siffatto? Evidentemente

il giudice. Mettiamo che si presenti in Tribunale l'avvocato di una signora che

lamenti di essere stata tradita dal marito in concreto. Ma può essere anche che il

tradimento sia stato solo virtuale, come può accadere nelle chat tipo Facebook. Non

si tratta quindi di un tradimento nel senso tradizionale del termine. Il giudice dovrà

decidere in quel caso se una corrispondenza affettuosa virtuale equivalga ad una

violazione dell'obbligo di fedeltà oppure occorra qualcosa di diverso. Cosa farà il

giudice? Egli, nel valutare il caso a lui sottoposto, andrà ad esaminare sentenze

precedenti per vedere come sono stati risolti casi simili. Il giudice potrebbe

attenersi a questi casi simili, confermando un determinato orientamento, ma

potrebbe anche discostarsene. I casi simili fanno sì che il caso dell'attrice che

lamenta il tradimento del marito verrà risolto secondo quel determinato

orientamento. Per cui il giudice interpreta la norma sull'obbligo di fedeltà in modo

coerente, uniforme e, quindi, costante. Questo fa sì che quando un avvocato prepara

una causa, ha la possibilità di pronosticare al proprio cliente e in modo orientativo il

possibile risultato, anche sulla base dell'interpretazione.

L'interpretazione più autorevole è quella fornita dal più alto grado di giudizio del nostro

ordinamento giudiziario che è la Corte di Cassazione, che viene chiamata a esprimersi nel

terzo grado di giudizio, giudizio che viene chiamato di legittimità perché la Cassazione

non andrà, ad es., a verificare se il marito dell'attrice, andando a messaggiare su

Facebook con una donna, ha violato l'obbligo di fedeltà, ma andrà controllare se i giudici,

che hanno emesso la prima e la seconda sentenza, hanno applicato correttamente le

norme di legge sull'obbligo di fedeltà ex art.143 c.c. (31:01)

La Cassazione dunque emana una sentenza circa la correttezza del giudizio, circa

l'applicazione delle legge e di altri criteri che poi vedremo ed esprime un principio

di diritto. La Corte dunque stabilisce come l'obbligo di fedeltà previsto dall'art.143

debba essere interpretato.

Tuttavia si tenga conto che anche la sentenza della Cassazione deve essere a sua volta

interpretata. E il più delle volte il giurista deve interpretare sentenze che sono anche

molto voluminose. Infatti, quando la Corte di Cassazione rileva che vi sono dei contrasti,

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degli orientamenti diversi, esercita una composizione tra i diversi orientamenti delle

sentenze, per cui poi decide qual è, secondo la sua visione, l'orientamento da preferire. La

funzione di composizione dei contrasti degli orientamenti deve essere poi seguita,

interpretata, studiata e applicata in diversi casi.

Il fatto che la giurisprudenza dà una interpretazione, alla fine quest'ultima diventa

fonte del diritto. E bisogna sapere che in alcuni casi la giurisprudenza esercita pure

una funzione di supplenza del vuoto normativo.

Quando abbiamo parlato della differenza tra la norma etica e quella giuridica abbiamo

detto che in alcuni casi la norma giuridica arriva dopo che si è consolidato nel tessuto

sociale un certo modo, un certo vivere del diritto privato che non è ancora stato trasfuso

in una norma di legge. Ed è il caso delle unioni civili. Ad un certo momento (ci riferiamo

all'inizio degli anni '90), la giurisprudenza ha ritenuto che la convivenza al fuori dal

matrimonio, pur non essendo disciplinata legislativamente, dovesse essere tutelata. Ed

in base a che cosa? In base al fondamento costituzionale sancito dall'art.2 che,

disciplinando le formazioni sociali, legittima l'idea che tra le formazioni sociali potesse

esservi anche una unione affettiva, una comunione spirituale e materiale diversa dal

matrimonio. Quindi, estranea alle norme costituzionali sulla famiglia, ma comunque

meritevoli di tutela. A questo punto si è sentita l'esigenza di predisporre per queste

coppie una disciplina, pur in assenza del dato legislativo. E allora la giurisprudenza ha

cominciato mano mano, sulla base di questo giudizio di meritevolezza, a riconoscere

delle prerogative e dei diritti ai conviventi. E così, fino a quando non è stata promulgata

la legge sulle unioni civili, avevamo già una forte rilevanza delle unioni di fatto con delle

conseguenze giuridiche importanti, quindi abbiamo avuto effetti giuridici importanti.

Pensiamo che ci sono stati anche interventi della Corte cost. che hanno equiparato in

alcune disposizioni la posizione del coniuge a quella del convivente di fatto. E tutto

questo in assenza di una norma. Quindi, possiamo dire che la giurisprudenza è a pieno

titolo fonte del diritto.

Dobbiamo poi parlare del diritto privato europeo come fonte del diritto. Il diritto

privato europeo è un diritto di tipo convenzionale che è quello dei trattati. Il trattato di

Lisbona del 13/12/ 2007 ha sostituito i precedenti trattati, per cui possiamo dire che oggi

questo trattato, che oltretutto include la Carta dei diritti fondamentali dell'UE,

rappresenta oggi il fondamento della disciplina del funzionamento dell'Unione Europea. 1

diritto europeo derivato

Ai nostri fini interessa parlare del c.d. che sarebbe quel

diritto, cioè gli atti normativi della UE, che sono suscettibili di avere un'incidenza nel

flusso del diritto interno, del diritto privato nazionale. Quali sono le fonti del diritto

privato europeo che ci riguardano? Sono i regolamenti, che hanno un'applicabilità

diretta. Poi ci sono le direttive, che hanno generato problemi di applicabilità nell'ambito

del diritto privato italiano. Vediamo in che senso.

In effetti è successo che l'UE, con l'obiettivo di tutelare il consumato in relazione

ai contratti prestampati, laddove quest'ultimo neanche ha il tempo di leggere le

clausole contrattuali anche di una certa rilevanza economica, ha emanato delle

direttive a questo proposito. Di fronte a queste direttive di tutela del consumatore, il

legislatore italiano ha pensato di inserirle nel codice civile, per cui aggiunge,

dall'art.1469 a seguire, un gruppo di norme nel codice stesso. In questo modo, il

legislatore ha applicato la direttiva inserendo delle norme nel codice privatistico.

Poiché l'UE ha emanato altre direttive in merito, il legislatore cambiato idea, prende

gli art.1469 bis e seguenti e li ha estratti dal codice civile e ha organizzato tutte le

discipline che provengono dall'UE, quindi diciamo dall'attuazione delle direttive sul

consumatore, nel codice del consumo.

1 Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009, sebbene non abbia incorporato il testo della Carta dei diritti, la include sotto forma di allegato,

conferendole così carattere giuridicamente vincolante all'interno dell'ordinamento dell'Unione 14

Questo codice è stato promulgato nel 2005, che è a tutt'oggi oggetto di interventi

di adeguamento alle nuove discipline emanate dalla UE. Tutto questo ha avuto un

impatto fortissimo sullo studio del contratto.

Qual è poi l'effetto sostanziale? In effetti, dal punto di vista della disciplina del

consumatore, non abbiamo una disciplina europea, perché ovviamente la fonte, la

provenienza di queste discipline dall'UE ha un effetto di armonizzazione, di

riformazione del diritto europeo. Per cui, anche negli altri ordinamenti dei Paesi

membri troviamo una disciplina del consumatore uguale o quanto meno simile nei

sui tratti essenziali alla nostra. Tuttavia, il processo di armonizzazione che passa per

le fonti di produzione di norme europee è fisiologicamente lento. Nel frattempo si è

affiancato in questo processo normativo anche una forma di ricerca di un diritto

privato europeo spontaneo da parte degli studiosi ed anche delle imprese.

Il diritto privato europeo nasce, dunque, dalle fonti di produzione e da codici

(emanati tuttavia da enti non istituzionali) che contengono delle norme comuni,

fondamentalmente su contratti e obbligazioni.

La UE soltanto negli ultimi anni ha iniziato a emanare degli atti normativi in materia

di diritti personali della famiglia. Questo perché per molto tempo si è ritenuto preferibile

lasciare le peculiarità che ciascun diritto di famiglia ha all'interno di ogni Stato membro,

in quanto più vicino alle rispettive realtà sociali. Invece, poiché le esigenze di

uniformità si sono avvertite più sotto il profilo economico (quindi sotto il profilo del

commercio e degli scambi), l'idea della codificazione ha riguardato i contratti e le

obbligazioni. Il problema è che questi codici, questi testi non hanno un valore vincolante

perché non provengono da una fonte di produzione del diritto degli organi istituzionali

della UE. Ma se le cose stanno così, a cosa servono questi codici? Facciamo un esempio

pratico. Una grande impresa fa contratti anche con dei partner anche fuori dell'Italia.

Questa impresa ha il problema di stabilire qual è la legge applicabile. Su questo ci

soccorre il diritto internazionale privato che contiene i criteri di competenza, cioè

contiene i criteri in base ai quali se c'é un'obbligazione, si applica la legge dello Stato del

venditore o del compratore; se c'é un diritto reale si applica la legge dello Stato dove si

trova l'immobile.

Questo tipo di criteri non soddisfa le esigenze della grande impresa moderna, la quale

stipula contratti importanti, di grande valore economico, per cui comunque c'è il problema

di stabilire la legge applicabile. Questo che cosa ha determinato? Per un certo verso ha

determinato il c.d. forum shopping, nel senso che le imprese sono andate a stipulare i

contratti oppure hanno messo stabilimenti laddove la legislazione è più favorevole.

Questo però non ha evitato il sorgere di controversie tra i contraenti appartenenti a

diversi Paesi, a diversi Stati. Come fa allora la grande impresa a risolvere questo

problema? In effetti lo fa in due modi: a)l'impresa fa dei contratti che sono contratti c.d.

iper - analitici, contratti in cui ogni possibile eventualità di accadimento che può

riguardare il contenuto e l'esecuzione del contratto viene prevista in quest'ultimo. E' facile

immaginare che si tratta di contratti di molte pagine. Tuttavia questa soluzione potrebbe

anche non rappresentare una soluzione sufficiente in quanto, nonostante lo sforzo di

completezza esercitato dal legale di turno che formula le clausole contrattuali, può

sempre sfuggire qualcosa; b) allora si percorre la via di stabilire nei contratti che in caso

di controversia le parti stabiliscono che si applicano determinati principi che poi diventano

legge del contratto.

Se noi consideriamo che questa pratica è esercitata su un gran numero di

contratti di una certa rilevanza, questo porta a diffondere quel modello di disciplina

lex

che si fonda su principi condivisi, e questo è alla base della formazione della

mercatoria, cioè di un diritto di formazione spontanea che proviene si dice dal

basso, perché non viene dalle fonti di produzione istituzionali del diritto, ma si forma

dalla comunità commerciale. Il meccanismo è simile a quello degli usi. Abbiamo

quindi la condivisione che nel mondo del commercio i contraenti hanno di certi

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modelli contrattuali che sono uniformi. Questo comporta che questi modelli

contrattuali poi si diffondono anche al di là dei confini dell'UE e sono alla base di un

fenomeno denominato globalizzazione del diritto, che è la circolazione soprattutto

di schemi contrattuali attraverso i diversi Stati, sino a creare una certa uniformità.

Attraverso questo fenomeno diventano fonte di produzione del diritto i grandi studi

legali. In questo modo, il tutto diventa una fonte di produzione normativa perché

quegli schemi contrattuali si diffondono e diventano legge nel contratto e vengono

mano mano applicati da tutte le altre parti. Common Frame of

Tra i testi normativi convenzionali molta importanza ha assunto il

Reference promosso dalle istituzioni comunitarie. L'obiettivo è quello di superare le

discrasie esistenti nel significato che ciascun sistema giuridico attribuisce a termini ed

espressioni generali in materia di diritto contrattuale. Il percorso, come ovvio, è assai

ambizioso, traducendosi, di fatto, nel tentativo di promuovere una armonizzazione delle

categorie giuridiche ordinanti del settore. Si tratta anche qui di un progetto di

codificazione che parte dalla esigenza di uniformare e armonizzare il linguaggio e il

senso che hanno le categorie all'interno dei diversi Paesi. Tuttavia i tempi si sono

dimostrati troppo lunghi se per stabilire cosa s'intende per buona fede o per

obbligazione ci sono voluti dieci anni. Questa è una dimostrazione del fatto che quando il

processo passa per i canali istituzionali è molto lento.

Possiamo definire il mercato come il luogo dello scambio tra domanda e offerta, come il

luogo dunque degli scambi commerciali. Il mercato è innanzitutto una dimensione

economica. Però, per quello che c'interessa, ha una dimensione giuridica perché il mercato

dal punto di vista giuridico è fatto dall'insieme di leggi e disposizioni che regolano un

settore del mercato. Per intenderci, la disciplina del contratto del consumatore è una

disciplina del mercato perché regola i rapporti caratterizzati da una disparità sostanziale

tra i contraenti. Ma il mercato può essere visto anche sotto altri punti di vista. La disciplina

delle banche, che riguarda come deve essere costituita un'impresa bancaria e come si

stipulano i contratti bancari, costituisce il mercato bancario. Ancora abbiamo il mercato

della telefonia mobile dove abbiamo un doppio piano di rilevanza: a)la posizione delle

imprese e dei gestori di telefonia nei rapporti con le altre imprese telefoniche; b)la funzione

del mercato che stabilisce i prezzi, che stabilisce se queste imprese si fanno concorrenza fra

di loro.

Passiamo adesso a definire i concetti del diritto privato. Ripartiamo dalla nozione

d'interesse cercando di darvi una definizione. L'interesse è l'aspirazione alla

realizzazione di un bisogno. Come si soddisfa questo bisogno? Lo si fa attraverso

un bene, attraverso l'ottenimento di qualche cosa, la disponibilità o l'ottenimento di

un bene. Possiamo definire dunque l'interesse come l'aspirazione verso un bene in

grado di soddisfare un bisogno. Questa è la definizione di interesse in generale. Si

potrebbe anche parlare dell'interesse all'aria, che soddisfa il bisogno di respirare.

Ma questo non è un interesse di cui ci occuperemo.

Questa aspirazione al bene come modo di realizzazione di un bisogno deve passare

attraverso il giudizio di cui abbiamo parlato, deve essere cioè meritevole di tutela. Deve

essere un interesse che ha rilevanza giuridica e deve essere meritevole di tutela. Quindi,

l'aspirazione al bene è meritevole di tutela secondo l'ordinamento che poi ne trae delle

conseguenze. Quali sono queste conseguenze? Nel momento in cui l'ordinamento valuta

che un certo interesse è meritevole di tutela, si occupa innanzitutto di organizzarlo, di

dare cioè i cardini, gli elementi essenziali affinché questo interesse possa avere una sua

conformazione, una sua identità, una sua struttura e, quindi, anche un suo contenuto.

Dopo aver organizzato questo interesse, l'ordinamento fa un'opera di bilanciamento,

perché l'interesse di cui una persona è titolare deve convivere con gli interessi degli altri

individui, di altri privati. Questa coesistenza ha bisogno di regole di coesistenza. Come si

stabilisce una regola di coesistenza, di coordinamento di un mio interesse con l'interesse

degli altri? Si stabilisce attraverso appunto un'opera di bilanciamento. Ci saranno cioè

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dei momenti in cui l'ordinamento mette sulla bilancia due interessi coesistenti e, in

alcuni casi, se possono coesistere pacificamente sullo stesso piano, tanto meglio.

Tuttavia, in alcuni casi, facendo un bilanciamento, l'ordinamento stabilisce che un

interesse prevale sull'altro, attraverso delle regole che sono comunque predefinite, che

ci danno sempre la possibilità di sapere apriori quali sono, per cui il soggetto sa sempre

ciò che può fare e ciò che non può fare. (1:00:25)

A questo punto, coesistenza e bilanciamento possono generare conflitto, perché,

nonostante che il bilanciamento abbia per obiettivo la determinazione dei confini tra

i diversi interessi, può verificarsi che nonostante tutte le regole dell'ordinamento il

mio interesse vada in conflitto, perché i diversi interessi non possono trovare

entrambi soddisfazione. Quindi è l'ipotesi in cui un interesse esclude l'altro. A

questo punto l'ordinamento prevede delle regole per stabilire che cosa accade in

caso di conflitto d'interessi.

Abbiamo visto che un ordinamento è fatto di norme. L'insieme delle norme che forma

l'ordinamento giuridico costituisce il diritto oggettivo. Quando il sistema delle norme viene

riferito ad un soggetto, quando il diritto viene guardato dalla prospettiva del soggetto,

quindi del privato che appunto dal diritto trae la sua vita giuridica, questa prospettiva

soggettiva del diritto dà luogo alla situazione giuridica soggettiva. Quest'ultima è la

situazione normativa, è la riferibilità, l'imputazione della norma giuridica al soggetto.

Dunque, la norma, quando guarda al soggetto, dà luogo alla situazione giuridica

soggettiva. In effetti, quando il soggetto gestisce il diritto, quel soggetto sarà titolare di

una situazione giuridica.

Ogni situazione giuridica soggettiva si articola in due possibili significati.

Innanzitutto può riguardare un rapporto, una relazione fra un soggetto ed un bene.

Se io sono titolare di una situazione giuridica soggettiva che ha per oggetto il mio

telefono cellulare, s'instaura una relazione tra me ed il bene, quindi tra il soggetto

ed il bene. Ma una situazione giuridica soggettiva si può anche realizzare in una

situazione tra due o più soggetti. Il rapporto tra me e Mariavittoria, per cui vendo a

lei il mio telefonino, è una attività che dà luogo ad una situazione giuridica

soggettiva che si precisa, dunque, nella relazione fra due soggetti. Questa relazione,

che rappresenta il contenuto della situazione giuridica soggettiva e che può aversi

tra un soggetto bene o tra soggetti, è dunque il rapporto giuridico. Dunque, tutto il

diritto privato è formato da rapporti giuridici.

Il rapporto giuridico può aversi tra due o più soggetti, ma anche fra un soggetto

ed un bene. In quest'ultimo caso, il rapporto giuridico eventuale nasce dal dovere

generale che avete tutti di non incidere sulla mia situazione giuridica soggettiva e

sul mio bene. Dunque, anche in questo caso, il rapporto giuridico c'é sullo sfondo,

ma può emergere soltanto in determinate circostanze.

Quando si tratta di una situazione intersoggettiva, o almeno quando la situazione

giuridica soggettiva si precisa in un rapporto giuridico tra soggetti, abbiamo la

suddivisione in altre due categorie, e cioè la situazione giuridica attiva e quella

passiva. Mentre la situazione giuridica attiva è quella che dà delle prerogative al suo

titolare, quella passiva è invece quella che pone il suo titolare in una posizione

rispetto alle altre parti e che può avere diversi contenuti.

deteriore

<< >>

La situazione attiva per eccellenza è il diritto soggettivo. Questa situazione giuridica che

viene riconosciuta dall'ordinamento è una situazione favorevole, positiva di attività e di

incremento che vediamo subito, che l'ordinamento attribuisce ad un soggetto e che può

realizzarsi nella relazione col bene, sia realizzarsi nel rapporto giuridico con un'altro

soggetto. Quando parliamo di diritto soggettivo parliamo di quella situazione giuridica in

cui l'ordinamento riconosce e garantisce la realizzazione dell'interesse. E lo fa attraverso

l'attribuzione della possibilità di pretendere e di ottenere un comportamento che consente

una tale realizzazione. 17

Dunque, il diritto soggettivo è una situazione giuridica attiva e può avere come

contenuto una relazione col bene o può sostanziarsi in un rapporto giuridico con un altro

soggetto. L'interesse del suo titolare in entrambi i casi deve essere realizzato. Se questo

interesse che deve essere realizzato riguarda la mia relazione col bene, cioè col

telefonino, allora l'interesse stesso si sostanzia nel suo utilizzo. Questo interesse è un

diritto soggettivo che il nostro ordinamento ha riconosciuto essere meritevole di tutela.

Per poter esercitare il diritto soggettivo sul mio telefono non ho bisogno dell'aiuto o della

cooperazione di nessuna persona. In effetti, il diritto soggettivo mi attribuisce la pretesa

che nessuna persona possa sottrarmi il mio cellulare. Quindi, che tutti rispettino il mio

diritto soggettivo sul telefonino. Nel caso in cui io venda a Maria Vittoria il cellulare per

cui devo ottenere il prezzo, ho un diritto soggettivo che deve trovare realizzazione e

che si sostanzia nel diritto ad avere il corrispettivo, il prezzo della vendita. Questo diritto

soggettivo è un diritto che si specifica nel mio rapporto giuridico con Maria Vittoria

quindi nel mio diritto ad ottenere appunto il prezzo. A questo fine, ho bisogno di

un'attività diretta in tal senso da parte di Maria Vittoria, cioè che quest'ultima paghi.

Per cui, se il debitore non paga, io non posso soddisfare il mio interesse ad avere la

somma pattuita. In questo caso il diritto soggettivo si realizza come potere di ottenere

che un determinato soggetto tenga un determinato comportamento. Nell'esempio fatto,

ho il diritto di ottenere che Maria Vittoria paghi. Se poi quest'ultima non adempie perché

si rifiuta di pagare, l'ordinamento mi dà l'effettività del diritto, cioè predispone degli

strumenti affinché io possa realizzare comunque il mio diritto al pagamento del prezzo

pattuito per il telefonino.

La norma più importante per la definizione del diritto soggettivo è l'art.832 c.c.,

che si occupa del diritto di proprietà. Poiché la definizione di diritto soggettivo non

la troviamo nel codice civile, la norma che però meglio rappresenta la struttura del

diritto soggettivo è proprio l'articolo menzionato, anche se fa parte di quella

categoria di relazioni col bene e non intersoggettiva.

Allora, l'art.832 c.c. recita che Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in

<<

modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti

dall’ordinamento giuridico Dobbiamo dire che il diritto di godere e di disporre del bene ad

.

>>

opera del proprietario ha bisogno di alcune precisazioni. Questo diritto di godere viene

inquadrato nella categoria delle facoltà. Questo significa che il diritto soggettivo ha nella

sua struttura innanzitutto delle facoltà, quella di esercitare il proprio diritto, di realizzare

questo diritto, di realizzarlo nel modo in cui il titolare preferisce realizzarlo, quindi

discrezionalmente. Le facoltà di cui gode il proprietario sono appunto sintetizzate nel verbo

godere.

Il diritto soggettivo contiene in se sempre un potere di disposizione. Si deve notare che

adesso non parliamo più di facoltà ma di potere. In effetti, il potere di disposizione è quella

forma di esercizio del diritto soggettivo che determina effetti giuridici. Ad es., se io lascio

morire le mie piante in giardino perché non ho voglia di curarle, è chiaro che questo rientra

tra le mie facoltà di esercizio del diritto di proprietà sul mio fondo. Ed in effetti, non

interessa nessuno se io non mi prendo cura della piante del mio giardino. Invece, nel caso

del potere di disporre, se io vendo il mio cellulare a Maria Vittoria, sto certamente

esercitando il diritto soggettivo e lo sto facendo in un modo che produce un effetto

giuridico. Qual è la conseguenza giuridica dell'atto di disposizione del diritto soggettivo?

Che il diritto soggettivo sul cellulare esce dalla mia sfera giuridica e si trasferisce nella sfera

giuridica di Maria Vittoria. Mentre io ho un decremento del mio patrimonio di diritti, Maria

Vittoria invece riceverà un incremento di diritto nel suo patrimonio giuridico. Questo è un

potere disposizione che rappresenta il modo principale dell'esercizio del diritto. Infatti, la

facoltà di godere è una questione tra me e le mie cose, ma quando parliamo di relazioni di

diritto privato quello che c'interessa di più sono le disposizioni, sono gli atti di disposizione.

Perché l'atto di disposizione incide sulla mia situazione giuridica. 18

Possiamo definire il potere come quel contenuto del diritto soggettivo che è idoneo

a provocare conseguenze giuridiche, a modificare la situazione giuridica soggettiva.

Fa parte del mio diritto soggettivo la libertà che ho di modificare la mia situazione

giuridica soggettiva.

Abbiamo già detto che l'ultima parte dell'art.832 genera una apparente

contraddizione perché prima parla di potere pienezza ed esclusività del diritto di

proprietà e poi ammette nello stesso tempo che possa subire delle limitazioni. E'

chiaro, dunque, che tutta questa libertà di disporre del mio bene non è assoluta. E

non può esserlo in quanto questa libertà si deve confrontare con l'esistenza di altri

diritti soggettivi che fanno capo ad altri soggetti. Questo comporta che

l'ordinamento, per poter far sì che tutti conviviamo pacificamente, ha stabilito anche

dei limiti. E da dove derivano questi limiti? Da dove li possiamo ricavare?

Evidentemente possono essere ricavati dall'analisi normativa. In questo caso,

possiamo portare come esempio due norme circa l'esistenza dei limiti circa il diritto

soggettivo (nella specie, del diritto di proprietà). Il primo lo rinveniamo nell'art.833

c.c. nell'ambito del diritto di proprietà. L'articolo recita che Il proprietario non può

<<

fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad

altri Facciamo un esempio. Mettiamo che il mio giardino confini con un tipo che mi

.

>>

sta antipatico. Allora, per fargli un dispetto, cucino una bella grigliata nel mio giardino e

provoco volutamente delle esalazioni che invadono la proprietà di questa persona che

mi sta antipatica. Se questa grigliata viene fatta sporadicamente, allora è chiaro che sto

esercitando la facoltà di cucinare in modo tollerabile. Quindi non si può parlare di atto

dispettoso. Ma se io comincio a fare grigliate continuamente, tutti i giorni, accrescendo

oltretutto le esalazioni nocive mettendoci, ad es., dell'olio dentro la brace, allora è

possibile che il proprietario antipatico sospetti che lo stia facendo apposta. Il mio dovere

sarebbe invece quello di non compiere atti che non abbiano altra utilità che quella di

nuocere al titolare dell'altro diritto soggettivo. Quindi deve esserci un limite. Quella

libertà del diritto soggettivo non è senza limiti. In caso contrario sarei libera di fare

l'atto emulativo, un atto fatto per sfizio, per divertimento, perché così mi va in quel

momento. Invece, questo non posso farlo.

Il secondo limite è un pò meno evidente e si trova nell'art.1175 c.c., che tratta della

materia delle obbligazioni. In questa materia esiste una regola secondo la quale il

debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza, come

recita testualmente l'art.1175. Anche questo è un limite all'esercizio del diritto

soggettivo. Mentre l'atto emulativo riguarda il diritto di proprietà, quindi la relazione

soggetto - bene, invece nelle obbligazioni ci troviamo di fronte alla relazione

intersoggettiva, del rapporto giuridico tra due o più soggetti. Facciamo un esempio.

Mettiamo che la compravendita del telefonino tra me e Maria Vittoria stabilisca che il

pagamento del prezzo vada effettuata al momento e nel luogo stabilito successivamente

con un sms sul telefonino. E' evidente, secondo le disposizioni contrattuali, che ho il

diritto di stabilire in seguito data e luogo del pagamento del prezzo. Se io però comunico

tramite sms che mi deve consegnare la somma a Parigi oggi, è chiaro che se Maria

Vittoria si trova in Italia, sarebbe quanto meno troppo oneroso che si debba recare nella

città francese per adempiere. Questo mio comportamento è conforme alla correttezza e

alla buona fede? Oppure non sarebbe meglio che consenta a Maria Vittoria

l'adempimento secondo le sue possibilità, magari incontrandoci all'ingresso dell'edificio

universitario? Dunque, si vede che anche nei rapporti intersoggettivi l'ordinamento

giuridico pone dei limiti.

Questo si collega ad una domanda frequente in sede d'esame che è il divieto

dell'abuso del diritto. Queste norme di cui ci stiamo occupando rappresentano in

sostanza il fondamento (la docente ricorda che il concetto di fondamento giuridico è

domanda d'esame) della figura dell'abuso del diritto. 19

Anche in questo caso dobbiamo di dire che v'è stata una evoluzione della

giurisprudenza. In effetti, la nozione di abuso del diritto non esiste nel codice civile.

E' infatti un principio che è stato rafforzato dalla giurisprudenza, perché costituisce

diritto vivente, ed in base al quale nessuno può esercitare il proprio diritto

soggettivo con modalità abusive nei confronti del controinteressato. Ovvero, sei io

dispongo di una o più possibilità di esercitare il mio diritto, sono tenuto a non

utilizzare il mio diritto né per uno scopo diverso da quello per il quale mi è stato

conferito, per cui questo porterebbe un pregiudizio agli altri soggetti rispetto ai

quali intrattengo rapporti giuridici, né con modalità che violano il principio della

correttezza. Facciamo un esempio richiamando il caso Renault, l'industria

automobilistica francese, risalente a qualche tempo fa. Essa ha in Italia delle

concessionarie che sono legate ad essa attraverso dei contratti che non hanno una

scadenza, quindi a tempo indeterminato. In questi contratti era stabilito che la

Renault potesse esercitare il recesso da questi contratti, ossia effettuare una

disdetta e sciogliersi da essi unilateralmente. Questo non solo può essere previsto

contrattualmente, ma corrisponde ad un atteggiamento generale del nostro

ordinamento privatistico che guarda con sfavore ai rapporti di durata indefinita.

Non guarda quindi con favore ai vincoli perpetui nel settore dell'economia, molto

probabilmente per dare dinamicità ai rapporti economici.

Quindi, di fronte a vincoli di natura indeterminata l'ordinamento, prevede che

possa essere esercitata la facoltà di sciogliersi dal contratto. Oltretutto, nel nostro

esempio, c'era proprio una clausola in tale senso. Ad un certo punto la Renault

decide di rinegoziare le condizioni coi concessionari e recede in un colpo solo da

tutti i contratti con tutti i concessionari italiani. E lo fa immediatamente.

I concessionari italiani si uniscono e si rivolgono al professore Gargano, esperto del

diritto privato, nonché avvocato scomparso qualche anno fa, che fa causa alla casa

automobilistica francese. La questione finisce in Cassazione e vede perdente la Renault.

I giudici della Cassazione riconoscono che l'azienda francese aveva abusato del proprio

diritto. Infatti, è vero che la Renault aveva il diritto di effettuare questi recessi, anche

perché questa facoltà era contrattualmente stabilita. E' anche vero che l'azienda non era

tenuta a spiegare le motivazioni delle sue scelte in merito. Ma nel valutare la situazione

complessiva, i giudici di legittimità sono stati dell'avviso che il modo in cui l'azienda

automobilistica ha esercitato il diritto di recesso era contrario alla buona fede. Questo

perché la Corte non ha rilevato nella scelta dell'azienda delle esigenze imprenditoriali

che giustificano lo scioglimento immediato e generale di tutta la rete di contratti italiani.

La Renault non aveva esigenze di riconfigurare gli assetti aziendali magari perché non

riusciva più ad essere competitiva. Oltretutto, delle concessionarie avevano anche fatto

degli investimenti per ammodernare i loro locali di vendita dei prodotti che uscivano

dalle fabbriche dell'azienda francese. Questa situazione ha portato ad una situazione di

squilibrio in quanto queste concessionarie si sono viste costrette ad accettare le nuove

condizioni contrattuali imposte dall'azienda produttrice. E' stato chiaro che il recesso è

stato utilizzato probabilmente proprio al fine di costringere i concessionari ad accettare

condizioni contrattuali peggiorative. Si è trattato dunque di un diritto di recesso

esercitato con evidenti modalità abusive.

Per quando riguarda poi l'effettività della tutela, il diritto soggettivo viene protetto

attraverso la possibilità di ottenere l'attuazione coattiva del diritto, la c.d.

coercibilità del diritto. Ma sappiamo anche che, rispetto ad una certa tipologia di

rapporti, come quelli personali, non è possibile questa coercibilità. Ma in entrambi i

casi, sia quando il diritto soggettivo può essere attuato coattivamente (quindi anche

contro la volontà di chi è tenuto ad una certa condotta), sia quando questa

attuazione non è possibile, è riconosciuto un altro principio cardine del nostro

risarcimento del danno.

ordinamento giuridico che è quello del 20

L'effettività del diritto privato è sempre collegata alla tutela risarcitoria, al fatto

cioè che ogni lesione del diritto viene ad essere convertita in un valore economico

che rappresenta il risarcimento. La lesione del diritto è il danno.

L'effettività si assicura dunque attraverso il risarcimento che il soggetto titolare

del diritto soggettivo subisce in virtù della condotta illecita di un altro soggetto.

LEZIONE DEL 7/3/2018

Riprendiamo il discorso sui diritti soggettivi. Quando parliamo di essi, abbiamo portato

l'esempio di una situazione soggettiva che si realizza e una relazione immediata del

titolare del bene. Abbiamo fatto l'esempio del mio telefonino su cui vanto un diritto

soggettivo e del diritto vantato da Giovanni sulla cartella o sul libro. E poi abbiamo

parlato della situazione giuridica soggettiva che si realizza attraverso la pretese di

ottenere da un altro soggetto un certo comportamento essenziale affinché quel diritto

soggettivo possa essere soddisfatto. E' il caso del diritto al pagamento del prezzo del

bene in caso di compravendita. Questo diverso modo di articolarsi del diritto soggettivo

è il fondamento della distinzione fra diritti soggettivi assoluti e dei diritti relativi. Il

diritto soggettivo di natura assoluta è caratterizzato dalla relazione immediata del

titolare del diritto con il bene: quest'ultimo, per potere realizzare il proprio interesse

(meritevole di tutela, considerato giuridicamente rilevante e che ha superato determinati

processi di valutazione e inquadramento) non ha bisogno della cooperazione di nessun

soggetto. Questo interesse si specifica e si realizza attraverso la relazione diretta, per cui

l'esercizio del diritto avviene direttamente con il bene, sul bene e attraverso il bene.

Quindi si specifica nella realizzazione immediata e diretta del soggetto con il bene.

Dall'altra parte, in contrapposizione, abbiamo invece i diritti relativi, che sono i diritti

soggettivi che possono trovare realizzazione soltanto con la cooperazione di un altro

soggetto. Non è possibile cioè ottenere la soddisfazione di quell'interesse, che è appunto

la ragione dell'attribuzione del diritto soggettivo, non posso dunque realizzarla se non

attraverso un'attività, una condotta, un comportamento di un soggetto diverso dal titolare,

quindi di un altro soggetto.

Dunque, nel diritto assoluto come si realizza l'effettività? Poiché il diritto è relazione

immediata ed esclusiva col bene, si realizza attraverso un dovere generale di astensione

che è imposta a tutti gli altri consociati, a tutti gli altri soggetti.

diritto assoluto, quindi, non necessita della cooperazione di altre persone affinché

Il

possa trovare realizzazione, ma queste ultime hanno un dovere di astenersi da

comportamenti che possano limitare o violare l'esercizio del diritto soggettivo da parte del

titolare. Quindi affinché io possa esercitare il mio diritto assoluto sul telefonino, diritto che

poi si estrinseca nella facoltà di goderne e di disporre, non ho bisogno della cooperazione

di altri soggetti, che sono tenuti ad astenersi da qualsiasi comportamento che pregiudichi

l'esercizio del mio diritto di proprietà. D'altra parte, invece, il fatto che nei diritti relativi

sia indispensabile la cooperazione di un altro soggetto dà come contenuto a questo diritto

relativo l'essenzialità di un rapporto con un altro soggetto che è determinato, individuato.

Nel diritto assoluto, il dovere di astensione, che rappresenta l'interfaccia del diritto

assoluto, determina che in effetti non c'é una controparte immediata. Quel dovere di

astensione che tutti hanno circa il diritto assoluto è generale ma è anche generico. Non c'é

una relazione specifica e immediata tra me, titolare del diritto assoluto, e voi studenti.

Potrebbe esserci questa relazione allorquando si verifichi un'ipotesi di responsabilità

extracontrattuale. Ad es., potrebbe succedere che qualcuno di voi studenti compie un atto

che pregiudica l'esercizio del mio diritto di proprietà sul telefonino.

Invece, nel diritto relativo quest'ultimo nasce già con una relazione nei confronti di

un soggetto. E se io sono titolare di un diritto relativo di ottenere il pagamento del

prezzo da Maria Vittoria, questo diritto già nasce nei confronti di un soggetto

21

determinato, quindi solo nei confronti di Maria Vittoria. Il fatto cioè che questo

diritto ha una relazione specifica con un altro soggetto, non significa che

quest'ultimo venga scelto a caso tra un gruppo di persone. Significa invece che

quest'altro soggetto è individuato immediatamente nel momento in cui nasce il

rapporto giuridico che origina il diritto relativo.

diritti assoluti e i diritti relativi sono delle categorie generali che si conformano

I

su due categorie di diritti ben individuati che rappresentano la principale

concretizzazione della categoria e dall'altra parte rappresentano la disciplina da cui

abbiamo estratto i caratteri generali. (10:23)

In effetti, il codice civile non contiene una definizione di diritto assoluto e di diritto

relativo. I principali diritti assoluti sono i diritti della proprietà, ed i diritti reali

soprattutto. Le caratteristiche dei diritti assoluti sono caratteristiche generali ma sono

soprattutto caratteri essenziali dei diritti reali. Ma quali sono questi caratteri essenziali?

Abbiamo innanzitutto l'immediatezza, che costituisce il primo carattere. Ma cosa è

l'immediatezza? È proprio il carattere in virtù del quale, per potere esercitare un diritto

reale, non è necessaria la cooperazione ed un altro soggetto. Come immediatezza il

diritto si realizza attraverso questa relazione immediata tra il soggetto ed il bene.

Il diritto di proprietà, come diritto assoluto è diritto reale ed è caratterizzato

dall'immediatezza, cioè dal fatto cioè che per esercitare il diritto di proprietà, ovvero

quei poteri che sono attribuiti dall'articolo 832, non si ha bisogno di nessun altro

soggetto.

Poi c'è la inerenza, come secondo carattere. Ma cosa significa inerenza? Significa che la

possibilità di esercitare, di realizzare l'interesse che alla base del diritto non soltanto è

immediato, ma chiaramente riguarda quel bene determinato. Quindi il diritto reale ha

sempre come suo oggetto un certo bene. Avendo per oggetto un certo bene è un diritto di

proprietà che è inerente al bene. Non si può essere quindi titolare di di un diritto di

proprietà se non c'è un riferimento ad un bene. Altrimenti sarebbe un diritto incompiuto.

Dunque non c'è un soggetto ma c'è sempre un bene.

Quindi quella relazione di immediatezza, questo carattere di immediatezza è un

carattere che, con la relazione diretta tra soggetto è bene, collega il diritto del

soggetto ad una situazione giuridica soggettiva, in relazione ad un bene

determinato. Quindi è sempre inerente ad un bene determinato.

Poi c'è il terzo carattere della tipicità. I diritti reali sono sempre tipici. Significa

che questi diritti reali sono individuati in maniera precisa, essendo previsti

espressamente dalla legge.

Questa tipicità ha due aspetti: a) i diritti reali sono solo quelli che hanno una

previsione espressa nella legge. La disciplina, le norme, le regole che disciplinano i

diritti reali sono tutte le regole che sono già predeterminate dalla legge, e che riguardo

alla struttura del diritto reale, non possono essere modificate dalle parti. Dunque le parti

non possono creare dei diritti reali nuovi, diversi da quelli indicati dalla legge. Quanto

detto non assume soltanto un aspetto teorico perché è un problema concreto. Vediamo

perché.

Il diritto di proprietà che io ho sul bene mi dà il potere di godere e disporre di esso.

Quindi, il mio diritto reale sul bene è chiaramente un diritto di proprietà. È possibile

creare un diritto reale diverso su un determinato bene? In teoria potrebbe anche essere

creato ma il problema è che non possiamo creare un nuovo diritto reale. Detto in altri

termini, noi possiamo anche stabilire con un contratto delle facoltà di godere e del

potere di disporre in modo diverso dalla disciplina del codice civile, in modo da creare

un tipo di diritto nuovo. Ma questa situazione che noi possiamo eventualmente regolare

con l'autonomia privata non sarà mai luogo ad un nuovo diritto reale. Quindi non avrà

mai le caratteristiche fondamentali del diritto reale. Tipicità significa anche che non

posso stabilire contrattualmente che sul bene che trasferisco al compratore non è

possibile esercitare il potere di disporre di esso. Cioè trasferire la proprietà del bene

22

senza la facoltà per il compratore di disporne. E' evidente che se fosse possibile questo,

ciò che trasferisco al compratore non sarebbe un diritto reale. Questo perché non è

possibile modificare le regole del diritto reale. Questo carattere che non si può

incrementare, che non si possono creare con l'autonomia privata nuovi diritti reali, si

numerus clausus.

chiama anche Questo significa che i diritti reali sono solo quelli che

stabilisce la legge.

I diritti reali hanno quindi come modello principale di riferimento il diritto di

proprietà. Ma sono diritti reali anche i diritti su cosa altrui. È possibile cioè che vi siano

dei diritti reali, chiamati anche illimitati ho minori, perché non hanno l'estensione del

diritto di proprietà, essendo limitati. Facciamo un esempio. Poniamo che io sia

proprietario di un fondo, cioè di un terreno. Questo diritto di proprietà è un diritto che

conferisce al titolare il diritto di godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo. Quindi

il diritto di proprietà come diritto assoluto è un diritto che comprende tutto, pienezza ed

esclusività. Però in pratica è possibile che io conceda alle mio vicino la possibilità di

attraversare il mio terreno per poter raggiungere la strada pubblica. Questa possibilità

corrisponde ad un diritto reale su cosa altrui che è la servitù. Il fatto che io conceda con

un diritto reale al proprietario della mio fondo contiguo la facoltà di attraversare il mio

fondo fa venir un elemento del diritto reale di proprietà, cioè il carattere della

esclusività. Questo perché io accetto una deroga alla mia facoltà di impedire a ciascuno

di esercitare facoltà su un bene di cui sono proprietario. In teoria io potrei anche

tollerare che un'altra persona passi sul mio terreno, ma se in pratica concedo il diritto

di passaggio sul mio fondo, ho rinunciato al carattere della esclusività. Queste è possibile

perché il diritto di proprietà è dotato di quelle carattere che è chiamato elasticità.

Questi diritti reali, pur essendo pieni, esclusivi ed assoluti, ammettono di essere

compressi o comunque permettono la rinuncia, temporaneamente e per aspetti

specifici, ad uno dei propri caratteri. Ma questo avviene solamente in presenza di

altri diritti reali, che sono minori perché non hanno tutti i caratteri del diritto di

proprietà, ma prendono dal diritto di proprietà uno degli elementi, una delle facoltà

che viene attribuita al titolare del diritto reale minore, nel nostro caso , del diritto di

servitù.

Questo è possibile perché il diritto di proprietà sul fondo che subisce il passaggio

del vicino e quindi deroga al principio della esclusività che prevede il diritto di

tenere tutti fuori dal mio fondo, è una caratteristica dell'elasticità. Perché nel

momento in cui si estingue, quindi viene meno il diritto di godimento del mio vicino,

quindi la servitù non è che io abbia perso per sempre questa esclusività in quanto il

diritto di proprietà si espande e torna ad essere pieno ed esclusivo.

Perché esiste questa relazione tra diritto di proprietà e diritti reali minori di

compressione e di espansione, quindi di elasticità? Perché praticamente tutti i beni

appartengono a qualcuno. Tutti i beni hanno in generale un titolare di un diritto di

proprietà. Per poter gestire tra i soggetti l'attribuzione di alcune facoltà o di alcuni

poteri del diritto reale principale, cioè del diritto di proprietà, non è possibile fare

altro che, esercitando il potere di organizzazione e di bilanciamento

dell'ordinamento, consentirlo ma sempre in un rapporto tra proprietari.

diritto di seguito.

Altra caratteristica dei diritti reali è il Praticamente il diritto

reale si può trasmettere, si può trasferire ad un altro soggetto ma con tutte le

caratteristiche di realità, cioè con le caratteristiche proprie del diritto reale che

aveva presso colui che lo trasferisce, cioè il suo precedente titolare. (24:35)

Questo significa che certe caratteristiche seguono, dal punto di vista del diritto

reale, il bene in tutti i suoi passaggi, per quanto riguarda la sua circolazione. Ad

esempio, il proprietario del fondo che ha concesso una servitù di passaggio al

proprietario del fondo vicino potrebbe ad un certo punto decidere di vendere il suo

fondo ad un altro soggetto. Il soggetto che acquista il fondo, lo acquista con una

servitù. Quindi il nuovo proprietario deve subire il passaggio del vicino di fondo ad

23

un soggetto con cui non si è mai accordato. È il precedente proprietario che ha

concesso questa servitù. Si parla quindi di diritto di seguito. Quindi sul fondo esiste

un diritto reale di godimento e questo diritto reale di godimento segue quindi il bene

anche nei passaggi di titolarità, dei trasferimenti di titolarità. Perché questo è una

caratteristica di diritti reali, quella cioè del diritto di seguito, cioè di poter seguire il

bene (non nel senso materiale ovviamente) nei dei trasferimenti di titolarità, cioè

se il bene viene alienato ad altri.

Il modello principale di diritto relativo su cui poi tutte le caratteristiche sono state

utilizzate è naturalmente il diritto di credito. Il diritto relativo che attribuisce il potere di

ottenere dal debitore il pagamento del credito, che quindi deve tenere una determinata

condotta che realizza l' interesse del soggetto attivo del rapporto giuridico è un diritto di

credito.

Però ci sono anche dei diritti relativi che non hanno un contenuto economico

patrimoniale, come diritti familiari. Il diritto di esigere la fedeltà, l' l'obbligo di

fedeltà, il diritto di avere fedeltà dal proprio coniuge è un diritto relativo. Questo

diritto, pur non avendo le caratteristiche proprie del diritto di credito, è un diritto

relativo perché è un diritto che presuppone, che esige, affinché il soggetto titolare

lo possa realizzare, un comportamento dell'altro soggetto, che in effetti è tenuto ad

essere fedele.Dunque una caratteristica del diritto relativo e quella di avere ad

oggetto uno specifico comportamento.

Il fatto che io abbia un diritto relativo, un rapporto giuridico con una persona,

chiaramente non mi dà un diritto di credito generico nei confronti del debitore. Il diritto

relativo nasce specifico nei confronti di un determinato soggetto. Se riprendiamo

l'esempio fatto precedentemente di Maria Vittoria, ella, nei confronti del titolare del

diritto di credito, è tenuta ad un solo comportamento specifico, che è quello di pagare il

prezzo del bene acquistato. Quindi si tratta di uno specifico comportamento. Quindi non

ci troviamo di fronte ad una relazione di immediatezza perché l'immediatezza esige la

cooperazione di un altro soggetto, ma il diritto di credito è sempre mediato, non

immediato. Mediato da che cosa? Dall'attività e dalla cooperazione di un altro soggetto.

Questo doppio confronto ci porta anche ad una differenza dei sistemi di tutela, quindi dei

sistemi di rimedi che devono garantire l'effettività dei diritti assoluti e dei diritti relativi.

Questo perché i diritti assoluti ed in particolare i diritti reali, sono tutelati e protetti da

azioni di natura reale. Quindi azioni giudiziarie di natura reale. Che cosa significa questo?

Che queste azioni hanno le stesse caratteristiche del diritto reale che devono proteggere.

Questo perché ovviamente la realità indica che cosa vuole proteggere l'ordinamento:

evidentemente la possibilità di esercitare il diritto con delle determinate caratteristiche.

Cioè, se un soggetto sottrae il libro, riprendendo l'esempio fatto di Giovanni, qual è

l'interesse di quest'ultimo? Evidentemente l'interesse di Giovanni è la possibilità il potere

di utilizzare, il diritto di potere disporre del suo libro. Quindi per poter realizzare questo

interesse Giovanni deve disporre del suo diritto.

La tutela massima di effettività nella protezione dell'interesse di Giovanni che

l'ordinamento giuridico predispone è la possibilità concessa a Giovanni di

ripristinare la situazione precedente al fatto della sottrazione del suo bene. Quindi

il ripristino della situazione reale per Giovanni è quella di riavere il libro. Però

potrebbe succedere che la persona che ha sottratto il libro di Giovanni, mettiamo Gerardo,

abbia venduto il libro ad un'altra persona. Ma facciamo l'ipotesi che Gerardo che ha

sottratto il libro di Giovanni sia ancora in possesso del libro. Dunque l'azione reale darà

la possibilità Giovanni di avere il libro indietro. Può essere che Gerardo il libro l'abbia

buttato. A quel punto la tutela, pur essendo reale, potrà dare a Giovanni la sola possibilità

di ottenere il risarcimento del danno. Se ad un certo punto Giovanni viene a sapere che il

libro che gli è stato sottratto è in possesso di Chiara, il fatto che tutti dobbiamo rispettare

il diritto di proprietà di Giovanni fa sì che ci quest'ultimo potrà esercitare la sua azione

non soltanto nei confronti di Gerardo che ha sottratto il libro, ma anche nei confronti di

24

Chiara, perché l'azione reale permette al titolare del diritto di proprietà di esercitare il suo

diritto, di tornare in possesso del bene anche nei confronti di terzi. Quindi si parla di un

diritto di proprietà erga omnes cioè, che può essere fatto valere verso tutti.

Nel caso del diritto di credito, se il debitore (nel nostro caso Maria Vittoria) non paga

il prezzo, l'azione che il titolare del diritto di credito ha per potere realizzare il suo diritto

è un'azione di natura personale. Questo significa che il diritto relativo può essere

esercitato solo da quei soggetti che sono parte di quel diritto relativo. Se Maria Vittoria

mi deve dare una somma di denaro, non posso andare a chiedere la somma di denaro a

sua sorella. Questo perché il diritto di credito nasce nei confronti di un soggetto

determinato e l'azione potrà essere soltanto personale.

diritti potestativi.

Poi dobbiamo parlare dei Cosa è il diritto potestativo? Il diritto

potestativo è il diritto che ha come sua struttura, come suo contenuto il potere di

determinare una modificazione di una situazione giuridica unilateralmente. Detto in altri

termini, è il potere di ottenere la modificazione di una situazione giuridica soggettiva

semplicemente esercitando questo diritto, quindi senza la cooperazione di un altro

soggetto. Non è una relazione tra un soggetto e un bene.

Il diritto potestativo va incidere sul rapporto giuridico con altri soggetti, ma senza

la cooperazione di questi soggetti. Quindi questo diritto incide nella relazione

intersoggettiva.

Ma vediamo qual è la posizione dell'altro soggetto, la controparte, quindi

soggetto passivo del diritto potestativo, che si trova dunque in una posizione di

soggezione. Chi subisce l'iniziativa del titolare del diritto potestativo non deve fare

niente per poter consentire la realizzazione del diritto da parte del titolare, non può

fare niente per impedire l'esercizio di questo diritto. Ad es., il diritto di sciogliersi

da un contratto che non ha una scadenza, quindi è a tempo indeterminato, è

protetto dalla legge, perché la legge, come abbiamo visto, guarda in modo

sfavorevole ai rapporti che non hanno un termine. Questo diritto di sciogliersi dal

contratto è il diritto di recesso. Questo diritto di sciogliersi dal contratto è un diritto

potestativo in quanto comporta la modificazione di una situazione giuridica

soggettiva, che è quella di una parte (contraente) del contratto.

Nel l'esempio fatto della casa automobilistica Renault, quando quest'ultima ha

esercitato questo diritto di scioglimento del contratto, ha prodotto effetti nella sfera

giuridica del concessionario, perché si è estinto il rapporto contrattuale, con tutto

l'insieme di contenuto che aveva il contratto. Tuttavia il destinatario, colui che

subisce il diritto di esercizio del diritto di recesso, non può opporsi in linea generale

a questo esercizio del diritto, a meno che non sia un esercizio abusivo. Ma questa è

un situazione diversa. Quindi il diritto di recesso è un diritto potestativo perché la

controparte non deve fare niente, non può fare niente, perché la scelta di avvalersi

o meno, quindi, di esercitare più o meno il diritto di recesso spetta

discrezionalmente al suo titolare. Quindi questo soggetto passivo del diritto

potestativo subisce la scelta del titolare del diritto, quindi subisce la modificazione

della sua sfera giuridica perché il contratto che c'era tra i due soggetti è sciolto, si

è risolto.

Facciamo un altro esempio: il diritto di chiedere lo scioglimento del matrimonio è

un diritto potestativo. È un diritto potestativo se sussistono le condizioni previste

dalla legge sul divorzio, in quanto ci sono i presupposti per poter chiedere il

divorzio. In presenza di questi presupposti, il coniuge che vuole divorziare può

chiedere al giudice di sciogliere il matrimonio e l'altro coniuge non può opporsi.

Dal diritto potestativo occorre poi distinguere le potestà. Quindi si distingue tra diritto

potestativo e potestà, perché la potestà è una cosa completamente diversa. E' il potere

che viene riconosciuto al soggetto in vista della realizzazione dell'interesse altrui. Mentre

con il diritto soggettivo il soggetto titolare del diritto esercita quest'ultimo nel proprio

interesse, nella potestà il soggetto esercita un diritto nell'interesse altrui. Quest'ultimo è

25

esercitato per realizzare l'interesse di un altro soggetto diverso da colui che

evidentemente esercita il potere. C'è una dissociazione tra la titolarità del potere e

l'interesse del soggetto che vede realizzato il potere. Un esempio di potestà è la

rappresentanza.

Riprendiamo l'esempio della somma di denaro che Maria Vittoria è tenuta a

restituirmi. Mettiamo che dia l'incarico a Benedetta di chiedere il pagamento. In

questo caso quest'ultima svolgerà l'incarico come rappresentante. Essa esercita un

potere, quello di chiedere a Maria Vittoria l'adempimento, ma non lo fa nel suo

interesse in quanto la somma che riscuoterà dal debitore dovrà poi consegnarla al

creditore, cioè a me. Quindi esercita un potere, che è il potere proprio dato dalla

rappresentanza, dal fatto che abbia incaricato Benedetta di svolgere questa attività

di riscuotere il credito per me, ma è chiaro che questo esercizio è fatto nel mio

interesse, quindi nell'interesse di un altro soggetto che è quello del rappresentato.

In passato, quando si parlava di potestà, la prima ipotesi che veniva in mente era

la potestà genitoriale. Questo perché quest'ultima è sempre stata definita come il

potere riconosciuto ai genitori di gestire potenzialmente la vita del figlio

nell'interesse di quest'ultimo. In effetti la potestà è stata sempre ritenuta come una

figura a metà tra il potere e il dovere proprio facendo riferimento alla potestà

genitoriale. Questo perché il potere di educazione che il genitore esercitava nei

confronti del figlio non era nell'interesse del genitore stesso (anche se quest'ultimo

in effetti un qualche interesse pure ce l'aveva: ad es., l'interesse ad avere un figlio

con una certa educazione), ma è chiaro che crescere in modo sano psicologicamente

e fisicamente è un interesse in primis della prole. L'educazione genitoriale non era

soltanto un potere ma soprattutto anche un dovere, sempre nell'interesse del

minore, per cui la potestà è stata sempre ritenuta un potere - dovere.

Nel tempo, i cambiamenti nel tessuto sociale hanno portato ad una maggiore sensibilità

verso le esigenze di protezione e tutela dell'interesse del minore, per cui si è giunti al

punto che si è ritenuto che dovessero prevalere nella potestà, nel rapporto genitori - figli,

i contenuti dei doveri a carico dei genitori piuttosto che quelli che riguardano i poteri di

cui dispongono. Tant'è vero che il concetto di potestà dei genitori è stato sostituito dalla

responsabilità genitoriale.

nozione della aspettativa

Del tutto distinta da queste figure è l' che si ha quando un diritto, una

situazione giuridica soggettiva non è ancora venuta ad esistenza, quindi non esiste

ancora. Non ci sono ancora quei poteri che rappresentano l'essenza di quella figura

ma l'ordinamento, in alcuni casi espressamente previsti, tutela la posizione del

soggetto che è in attesa della nascita di una situazione giuridica soggettiva e che

quindi si trova in una situazione appunto di aspettativa. Cioè il soggetto sa che

quella situazione giuridica sta per venire ad esistenza, per cui, se così dovesse

essere, potrà realizzare in quel momento il suo diritto, il suo interesse.

Possiamo fare l'esempio del contratto sottoposto a condizione sospensiva.

Mettiamo che Giovanni decide di vendere a Gerardo il suo manuale di diritto privato

qualora dovesse superare l'esame. L'acquisto del diritto di proprietà sul manuale da

parte di Gerardo è sottoposto alla condizione che Giovanni superi l'esame. E' chiaro

che al momento Gerardo non è titolare di nessuna situazione giuridica soggettiva sul

manuale di Giovanni, però ha l'aspettativa che, qualora dovesse verificarsi la

condizione prevista, si possa verificare il trasferimento di proprietà. Ovviamente

Gerardo spera che Giovanni tenga in maniera dignitosa il libro, cioè che non lo

danneggi studiando in modo da renderlo inutilizzabile. In cosa dunque consiste

l'aspettativa di Gerardo? Diciamo innanzitutto che la sua aspettativa viene protetta

dall'ordinamento che gli dà in materia di condizione (artt.1356, 1357,1358 c.c.) la

possibilità di agire a tutela del diritto di proprietà di Giovanni sul manuale, anche se

lui non è ancora diventato proprietario (perché deve attendere l'esito dell'esame di

Giovanni). (57:57) 26

In pendenza della condizione sospensiva, chi ha acquistato il diritto di proprietà può

compiere atti conservativi. Facciamo l'esempio che ci sia qualcuno che pone in pericolo

l'integrità del libro oggetto del contratto di compravendita sottoposto a condizione

sospensiva. Mettiamo che un amico di Giovanni si metta a scarabocchiare questo libro.

Giovanni potrebbe esercitare senz'altro le azioni che l'ordinamento predispone a tutela

del suo interesse. Tuttavia, Gerardo ha acquistato, sebbene a condizione, il manuale di

diritto privato di Giovanni. Vedendo che l'amico del venditore si sta divertendo a

rovinarlo, Gerardo può agire, se Giovanni è inerte, compiendo atti conservativi a tutela

di questo diritto di cui egli non è ancora titolare. Ciò che viene tutelato, se Giovanni è

inerte, non è il diritto ma l'aspettativa di Gerardo, se quest'ultimo ovviamente esercita

l'azione conservativa.

Analizziamo adesso la situazione dal punto di vista passivo del diritto soggettivo,

quindi ci portiamo sul versante passivo del rapporto giuridico, per cui abbiamo tre

diverse situazioni giuridiche soggettive passive: a)dovere; b)obbligo; c)obbligazione.

dovere

Il è la situazione passiva caratterizzata non da un comportamento specifico e non

da una individuazione specifica del soggetto nei confronti dei quali deve essere realizzato.

Il dovere in sostanza è l'astensione che hanno tutti i soggetti nei confronti dei titolari di

diritti assoluti. E' il dovere che ho di astenermi dal compiere atti che possano

pregiudicare l'esercizio del diritto di proprietà di Giovanni. Il dovere è una situazione

giuridica passiva, perché se è vero che del manuale di Giovanni non interessa nulla, si

tratta comunque di un dovere generico di non fare nulla, di astenermi dal compiere atti

che possano danneggiare l'interesse del proprietario.

E ovvio che io non devo niente a Giovanni che è proprietario del libro, se non

quello di astenermi da atti che possano si dice procurare danni all'interesse della

titolare del diritto soggettivo. Si tratta dunque di un dovere di astensione.

l'obbligo

Poi abbiamo che, diversamente dal dovere, ha sempre una controparte

determinata. Quindi l'obbligo si traduce in un dovere di comportamento, in un

dovere di condotta. Si tratta cioè dell'obbligo di tenere un certo comportamento, di

fare qualche cosa nei confronti di un soggetto che è già determinato.

In effetti l'obbligo ha gli stessi elementi del l'obbligazione, cioè gli stessi elementi

possono essere rinvenuti anche nell'obbligazione. Perché anche nell'obbligazione

abbiamo l'obbligo di tenere un certo comportamento, di fare qualche cosa nei

confronti di un altro soggetto determinato.

L'obbligo che ha Maria Vittoria di pagare la somma di denaro per l'acquisto del

codice civile può essere vista visto come un obbligo o come obbligazione? Il dovere

che ha il mio coniuge di essermi fedele può essere visto come un obbligo o come

obbligazione? Come si fa a distinguere?

In effetti il carattere distintivo dell'obbligazione rispetto all'obbligo è dato dalla

patrimonialità della prestazione, dal fatto cioè che quella prestazione è suscettibile

di valutazione economica. Quindi, sulla base di questo, il dovere di fedeltà è un

obbligo o una obbligazione? È chiaro che invece l'obbligo del pagamento del prezzo

di vendita del libro di Giovanni è una obbligazione, perché ha contenuto

patrimoniale. oneri,

Dal piano dei doveri si distinguono gli che sono la categoria sulla quale è difficile

in effetti dare una definizione certa. Gli oneri sono delle situazioni giuridiche soggettive

che sono posti in capo ad un soggetto affinché si possa realizzare una situazione

favorevole. Cioè, se io voglio conseguire, ottenere una certa situazione favorevole, devo

adempiere ad un onere. Facciamo un esempio. Esiste un principio del codice civile in

base al quale chi vuole dimostrare che un fatto sia accaduto realmente deve provarlo. Le

prove poi vengono presentate in giudizio. Una volta, dunque, provati i fatti, vengono

onere della prova.

portati davanti al giudice. Quindi si parla dell' Se quindi si vuole

conseguire un risultato favorevole, che poi è quello di ottenere una sentenza favorevole, si

ha un onere, che non è un obbligo verso un soggetto determinato, né un dovere di

27

astensione. Ma se è vero che è una situazione che grava sul titolare dell'onere, il suo

adempimento è un elemento favorevole per ottenere la vittoria in giudizio.

È giunto il momento di parlare degli atti e dei fatti. (1:06:14) Sappiamo già che un

fatto, oltre ad essere vero o falso, è un fatto che viene sottoposto ad un giudizio di

rilevanza giuridica.

Il fatto può essere materiale oppure giuridico. Nell'esempio fatto di Giusy che cede

il posto a sedere alla persona anziana nell'autobus, è chiaro che in questo caso ci

troviamo di fronte ad un fatto materiale perché questo fatto non ha una rilevanza

giuridica. Invece nel caso di Alessia che acquista un biglietto dell'autobus per

recarsi all'università, questo è senz'altro un fatto giuridico. Evidente che da oggi in

poi ci occuperemo solo di fatti giuridici, cioè di cose, situazioni, di eventi che hanno

una rilevanza giuridica per l'ordinamento.

Cominciamo adesso a vedere come si classificano questi fatti giuridici. La

categoria più semplice è il fatto giuridico in senso stretto.

I fatti giuridici in senso stretto sono quei fatti materiali che sono rilevanti per

l'ordinamento e che non contengono in sé l'elemento soggettivo. Questo significa che per

avere un fatto giuridico in senso stretto, non occorre la partecipazione del soggetto,

dell'uomo. Non occorre quindi che vi sia un'attività da parte dell'uomo. Si tratta di un fatto

che accade per effetto di un evento naturale che può anche riguardare l'uomo. Ma non

comporta, non richiede per il suo verificarsi l'attività umana. Facciamo un esempio.

Vedremo a suo tempo che l'impossibilità della prestazione estingue l'obbligazione. La

prestazione diventa impossibile quando il debitore è oggettivamente impossibilitato ad

adempiere, per fatti a lui non imputabili. Facciamo l'esempio che Maria Vittoria desideri

acquistare un calendario delle Napoli autografato da Maradona. Maria Vittoria non ha

interesse ad acquistare qualsiasi calendario del Napoli ma desidera quello autografato

dall'ex calciatore del Napoli. Se io sono in possesso di questo calendario e decido di

venderlo a Maria Vittoria, cosa succede se in un incendio a casa mia il calendario va

distrutto? Evidente che la prestazione diventa impossibile, per cui la mia obbligazione di

consegnare quel calendario al compratore si estingue. Quindi, la distruzione del

calendario per effetto dell'incendio è un fatto giuridico in senso stretto. È un fatto

naturale.

Una fatto giuridico che riguarda più propriamente l'uomo è la nascita. L'articolo 1

del codice civile è dedicato alla capacità giuridica e recita che la capacità giuridica

<<

si acquista al momento della nascita È chiaro che la nascita è un fatto giuridico in

.

>>

senso stretto ed è un fatto rilevante anche per l'ordinamento in quanto dalla nascita

del soggetto derivano delle conseguenze giuridiche importanti. Ed è un presupposto

di queste conseguenze giuridiche importanti. Quindi, al di là del rapporto tra i

genitori che hanno generato il figlio, nella prospettiva soggettiva è un fatto

senz'altro naturale. Anche la morte è un fatto naturale, è un fatto giuridico in senso

stretto da cui derivano altre conseguenze per la persona qual è l'apertura della

successione.

Tra i fatti giuridici in senso stretto si distinguono gli atti giuridici che hanno come

caratteristica il fatto di essere posti in essere da un soggetto del diritto. L'atto è sempre

un'attività uno comportamento che compie un soggetto del diritto. Quindi c'è sempre

l'attività dell'uomo. È chiaro che soggetto del diritto può essere anche un ente giuridico.

Quindi i caratteri degli atti giuridici sono: a) la volontarietà, perché il soggetto che

compie l'atto vuole quell'atto; b)la consapevolezza dell'atto stesso. Cioè deve trattarsi di

un atto compiuto senza annullamento di volontà, come accade quando si ha violenza

fisica oppure si compie l'atto sotto effetto di agenti quali droga, alcol o altre sostanze.

L'atto giuridico si manifesta all'esterno per cui è evidente e visibile a chi è diretto

o anche a chi non è diretto. 28

L 'atto giuridico si distingue in atti giuridici in senso stretto e negozi giuridici. Si

tratta di una distinzione molto importante perché nell'atto giuridico in senso stretto,

come vedremo, non è necessaria la consapevolezza dell'atto che si compie. (1:14:47)

Come si manifesta all'esterno l'atto giuridico? Si può manifestare attraverso due

modi: a)con un comportamento concludente (quindi tacitamente); b) o con una

dichiarazione.

Quando parliamo di comportamento, parliamo di comportamento concludente.

Ritorniamo all'esempio di Alessia. Quando quest'ultima ha comprato il biglietto di

viaggio, si sarà recata dal giornalaio e avrà messo i soldi del biglietto sul vassoio.

Questo comportamento è un atto giuridico ed è un comportamento concludente.

Non ha detto niente e non ha scritto niente ma ha fatto capire tacitamente che

intende comprare il biglietto di viaggio, perché ha dimostrato una certa volontà.

Quindi anche la conclusione di un contratto può avvenire con un comportamento

concludente ed ciò è possibile anche in un campo diverso, come nell'accettazione

dell'eredità.

All'opposto c'è la dichiarazione che può essere verbale o scritta. Infatti, il

soggetto che compie un atto, esprimendo il linguaggio delle parole della scrittura,

esprime la propria volontà di compiere l'atto.

Si deve ricordare bene che gli atti giuridici che si estrinsecano in una

dichiarazione si distinguono in due categorie e cioè in atti recettizi e non recettizi.

Essi sono disciplinati dall'articolo 1434.

L'atto giuridico è recettizio quando per produrre effetti, quindi per avere

conseguenze giuridiche, questa dichiarazione deve giungere a conoscenza del

destinatario. Invece l'atto non recettizio produce i suoi effetti indipendentemente

dall'esistenza di un destinatario.

Perché la legge stabilisce che l'atto recettizio produce effetti quando arriva a

conoscenza del destinatario? Quale potrebbe essere la ragione? La ragione è che il

destinatario delle conseguenze giuridiche dell'atto deve essere posto in condizione di

conoscerlo. Ad esempio, la proposta di conclusione di un contratto è una dichiarazione

recettizia. Facciamo ancora l'esempio del recesso. Sappiamo che il diritto di recesso è un

diritto potestativo perché per potere essere realizzato, deve essere esercitato. Perché è il

titolare del diritto potestativo a decidere di esercitare o meno il diritto di recesso. L'atto

con cui si esercita questo diritto di recesso è un atto giuridico perché è una

dichiarazione, un atto di volontà. È chiaro che il diritto di recesso esercitato nei confronti

del contraente, nell'esempio fatto della compravendita come Maria Vittoria, avrà delle

conseguenze sulla sua sfera giuridica, perché comporta l'estinzione del contratto. Ma

quando si avrà l'effetto di sciogliere il contratto, nel momento in cui io esercito il recesso

o quando Maria Vittoria viene a conoscenza della mia volontà di esercitare il diritto di

recesso? È chiaro che occorre innanzitutto tutelare la posizione di quest'ultima, che

potrebbe compiere degli atti pensando che il contratto sia ancora effettivo. Questo

significa che quando la dichiarazione ha delle conseguenze nella sfera giuridica

dell'altro soggetto, esiste un principio giusto di opponibilità e conoscibilità, in modo

tale che Maria Vittoria può fare poi le sue valutazioni e adotti poi le sue decisioni.

Sebbene la tecnologia abbia reso molto più veloce, con gli strumenti che

predispone, la conoscibilità dell'atto, i mezzi di comunicazione tipici rimangono

quelli, ad esempio, della raccomandata che viene inviata al contraente per

manifestare la prima volontà di recedere dal contratto.

La ricettizietà si sostanzia dunque nella tutela del soggetto che riceve la

dichiarazione recettizia che l'ordinamento predispone e che comporta degli effetti

giuridici nel momento in cui il destinatario della comunicazione viene portato a

conoscenza della volontà di recedere.

Occupiamoci adesso della distinzione tra atti giuridici in senso stretto e negozi

L'atto giuridico in senso stretto

giuridici. è quell'atto nel quale vi è la volontarietà

29

del comportamento ma non vi è necessità di volontà e consapevolezza degli effetti.

nel negozio giuridico

Invece, la parte vuole il comportamento, ha la volontà dell'atto

e vuole produrre quei determinati effetti.

Facciamo un esempio. Un atto giuridico in senso stretto (la docente avverte che questo

è un punto dolente dell'esame, per cui occorre porre particolare attenzione su questo

problema), è l'adempimento dell'obbligazione. Ritorniamo all'esempio di Maria Vittoria

che deve restituire una somma di denaro perché ha acquistato da me il calendario

firmato. L'atto con il quale Maria Vittoria adempie l'obbligazione, quindi paga il suo

debito, è un atto giuridico in senso stretto. Perché quando Maria Vittoria mi restituisce

la somma di denaro, è essenziale affinché questo atto sia valido che Maria Vittoria sia

consapevole dell'atto che sta compiendo, sia consapevole cioè che prende la somma di

denaro e la restituisce al creditore. Tuttavia non interessa all'ordinamento che il

debitore sappia che con quel pagamento sta estinguendo l'obbligazione. Se invece

Giovanni vende il suo manuale a Gerardo, questo non è un atto giuridico in senso stretto,

ma è un negozio. Questo perché Giovanni deve essere consapevole di compiere un atto,

quindi di voler trasferire il suo diritto di proprietà a Gerardo, quindi di sottoscrivere un

contratto di compravendita ma deve essere anche consapevole che con quel contratto

determinerà la perdita del diritto di proprietà sul manuale e il trasferimento del diritto di

proprietà al compratore.

Questa distinzione non è una distinzione astratta ed è una distinzione molto

obbligazioni naturali

importante. Questo discorso richiama le c.d. che rappresentano

purtroppo un punto dolente agli esami e che saranno affrontati quando si parlerà di

adempimento di queste obbligazioni naturali. In quel momento è importante che si

ricordi che cosa è un atto giuridico in senso stretto. Questo perché? Dobbiamo sapere

che ci sono degli atti per i quali occorre la capacità giuridica, quindi semplicemente il

fatto di essere soggetti di diritto e ci sono degli atti per i quali occorre la capacità di

agire, ovvero la capacità di essere consapevoli che degli atti che si compiono, perché

sono atti che comportano modificazioni nella sfera giuridica di chi le compie. Quando si

compie un atto che comporta delle modificazioni nella propria sfera giuridica, occorre

che si abbia la consapevolezza di ciò che si sta facendo. Quindi Giovanni che intende

cedere la proprietà del manuale a Gerardo deve essere consapevole che, nel momento

in cui stipula il contratto con il compratore, perderà il diritto di proprietà sul manuale,

che sarà evidentemente trasferito a Gerardo. Quindi, per la stipula del contratto occorre

la capacità giuridica e la capacità di agire, la consapevolezza di ciò che si sta facendo.

Invece, nell' atto giuridico in senso stretto, l'atto è voluto ma non è importante che si

vogliono gli effetti di esso. In questo caso occorrerà la capacità giuridica o quella di

agire? È chiaro che occorrerà la sola capacità giuridica. Questo significa che se in sede

di esame sarà chiesto se l'adempimento richiede la capacità giuridica o la capacità di

agire, la risposta è che per adempiere è sufficiente la sola capacità giuridica. Ma questo

perché l'adempimento è un atto dovuto, è un atto giuridico in senso stretto e che per

compiere questa tipologia di atti non occorre la capacità di agire.

Ci possiamo chiedere perché il contratto di compravendita è un negozio giuridico,

per cui occorre la capacità di agire e per l'adempimento non è necessaria la

capacità di agire, quindi la consapevolezza degli effetti (per cui è un atto giuridico in

senso stretto). La risposta è molto semplice. La volontà del compratore e del

debitore è necessaria al momento del contratto di compravendita, per cui

riprendendo il nostro esempio, se Giovanni vende il manuale a Gerardo è in quel

momento che si realizzano le rispettive volontà rispettivamente di vendere da parte

di Giovanni e di pagare il prezzo concordato da parte di Gerardo. E chiaro che poi

occorrerà che Gerardo adempia e che Giovanni consegni il bene. Ma il pagamento

del prezzo da parte di Giovanni è semplicemente un atto dovuto e in quanto tale

viene a mancare la consapevolezza degli effetti. Infatti, la capacità di intendere e di

volere è necessaria al momento della firma del contratto, perché è a quel punto che

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si è creata la modificazione nella sua sfera giuridica. E' in questo momento che

occorre quella consapevolezza dell'atto che si sta compiendo e che poi è collegata

alla capacità di agire. A che quel punto l'adempimento dell'obbligazione è un atto

dovuto, è un atto giuridico in senso stretto. Gerardo, pagando, non cambia la sua

situazione giuridica, perché quella situazione giuridica è cambiata. invece, nel

momento in cui ha stipulato il contratto di compravendita, Gerardo non fa altro che

realizzare un interesse che è stato già stabilito il momento precedente quando ha

stipulato il contratto. Quindi l'adempimento richiede soltanto la capacità giuridica.

LEZIONE DEL 12/3/2018

Affrontiamo adesso il tema della circolazione dei diritti. Qual è la norma che indica quali

sono le fasi fondamentali della vita del diritto? Come già sappiamo, è l'art.1321 c.c. Infatti,

la norma che definisce il contratto rappresenta lo schema base della vicenda dei diritti,

perché nell'articolo anzidetto vi è un riferimento espresso al fatto che con il contratto le

parti costituiscono, modificano o estinguono un rapporto giuridico patrimoniale.

Dal punto di vista della prospettiva della vita del diritto, abbiamo tre fasi che ci

suggerisce l'art.1321: a)costituzione. Cosa significa costituire un diritto? Con

l'espressione costituzione di un diritto si fa riferimento alla nascita di una situazione

giuridica soggettiva nuova nel mondo del diritto. Facciamo l'esempio nel campo del

rapporto matrimoniale. Nel matrimonio i coniugi acquistano diritti e doveri. Sappiamo che

ciascun coniuge è titolare di un obbligo di fedeltà e di un corrispondente diritto di fedeltà

nei confronti dell'altro coniuge. Questo diritto/dovere di fedeltà non esiste prima del

matrimonio. Finché si è fidanzati, questo non sussiste. Il diritto/dovere di fedeltà nasce con

il matrimonio. Ancora, se io invece sono proprietario di un appartamento e decido di

concederlo in locazione ad un altro soggetto, il diritto che l'inquilino acquista con il

contratto di godere, di usare l'appartamento oggetto della locazione nasce in quel

momento, non esiste prima. Esso si costituisce con la stipula del contratto di locazione

(come sappiamo, la locazione è il contratto con cui si dà in godimento il bene dietro il

pagamento di un corrispettivo).

b)regolazione del rapporto giuridico, cioè il disporre del proprio diritto. In effetti, il

contraente ha la facoltà di esercitare il proprio diritto, le prerogative, il contenuto

che porta alla realizzazione dell'interesse. Ma l'aspetto di non minore importanza

per il diritto è quello di potere essere oggetto di atti di disposizione da parte del suo

titolare. Disporre significa compiere atti giuridici che incidono sulla situazione

giuridica soggettiva del titolare perché modificano la titolarità dei diritti. Si tratta,

quindi, di atti di disposizione. Regolare un rapporto giuridico patrimoniale, come ci

dice l'art.1321, non significa altro che disporre dei propri diritti e, quindi, farli

circolare;

c) estinzione del rapporto che rappresenta il momento conclusivo della vita del

diritto. L'estinzione del diritto rappresenta la cessazione di una determinata situazione giuridica

soggettiva.

L'estinzione del diritto può avvenire anche con la realizzazione del diritto stesso.

Riprendiamo l'esempio di Maria Vittoria che mi deve dare una somma di denaro,

perché ha comprato il mio codice. Ho quindi nei suoi confronti un diritto di credito.

L'adempimento della prestazione da parte del debitore con il pagamento della

somma di denaro pattuita estingue il diritto di credito. Questo si estingue quindi con

la realizzazione dell'interesse del creditore. Si tratta di una causa di estinzione in

quanto, in seguito al pagamento da parte di Maria Vittoria, non vanterò più nessun

diritto nei confronti di quest'ultima.

Però può anche accadere che il diritto si estingua senza la soddisfazione del suo

titolare. Il diritto si estingue anche quando si perde. La perdita del diritto è alla base

dell'istituto della prescrizione in forza del quale l'inerzia del titolare del diritto, vale a

31

dire il mancato esercizio del diritto da parte del suo titolare, porta all'estinzione del

diritto stesso.

Come si può vedere, la prescrizione è data dalla presenza di due elementi e cioè.

a)l'inerzia del titolare che non esercita il diritto; b) il decorso del tempo. Infatti,

affinché si verifichi l'estinzione, la perdita del diritto. occorre che questo mancato

esercizio, cioè l'inerzia del titolare, si protragga per un certo tempo.

Per ragioni di certezza dei rapporti giuridici, il tempo è quantificato dalla legge,

tempo alla fine del quale se il titolare non ha esercitato il diritto, lo perde. Però

bisogna fare delle distinzioni. Infatti, vi sono dei diritti che sono imprescrittibili,

dove cioè il mancato esercizio da parte del loro titolare non comporta la

prescrizione, la perdita e quindi l'estinzione del diritto. Uno di questi è il diritto di

proprietà, che è imprescrittibile, come è imprescrittibile l'azione reale a difesa della

proprietà. Quindi se in sede d'esame verrà chiesto se le azioni a difesa della

proprietà sono soggette ad un termine di prescrizione, la risposta è negativa,

ovviamente. Se infatti pensiamo che ogni diritto che l'ordinamento giuridico

attribuisce al soggetto deve essere effettivo, che senso avrebbe stabilire che il

diritto di proprietà è imprescrittibile se fosse invece soggetto a prescrizione l'azione

a difesa di essa? Se ad es., a Giovanni gli viene sottratto il manuale e poi non ha

rimedi giuridici per l'accertamento del suo diritto di proprietà ai fini della

restituzione del manuale, se l'azione dovesse prescriversi per il decorso del tempo,

non avrebbe senso la semplice imprescrittibilità del diritto di proprietà.

Tuttavia, e si tenga ben presente, che questo non significa che la proprietà in realtà non si

possa perdere in assoluto. Infatti vedremo in seguito che esiste un istituto dove si può

perdere il diritto di proprietà su un bene immobile, per inerzia del titolare del diritto:

questo istituto è l'usucapione. Cioè il diritto di proprietà si perde se altri esercitano il

possesso sul mio bene per un certo periodo di tempo. Ovviamente anche a causa dell'inerzia

del titolare. Ma questo lo vedremo in seguito.

Poi ci sono anche i diritti della personalità che sono imprescrittibili. Ma che cosa significa

inerzia del titolare per mancato esercizio del diritto? Dobbiamo poi dire che il mio diritto di

credito su Maria Vittoria si prescrive nel termine di 10 anni. Questo significa che se faccio

trascorrere questo tempo senza esigere il pagamento dal debitore, il diritto di credito si

estingue (12:35). Vedremo in seguito che in alcuni casi l'esercizio del diritto deve essere

realizzato con della particolari formalità.

L'atto che impedisce la prescrizione è l'atto interruttivo di quest'ultima. Che cosa

significa? L'atto con il quale il soggetto esercita il proprio diritto interrompe il

decorso del termine di prescrizione. Ciò significa che se sono passati 9 anni e io non

ho richiesto a Maria Vittoria il pagamento, per cui mando una mail sul suo

telefonino chiedendole di adempiere, il termine di prescrizione s'interrompe e inizia

a decorrere nuovamente (perché non sono decorsi 10 anni). Quindi, dal momento

d'interruzione della prescrizione s'inizia a computare un nuovo termine di

prescrizione decennale. Per questo bisogna stare attenti a non dimenticare di

esercitare i propri diritti. Il diritto di credito, dunque, o si estingue perché il

debitore adempie o si estingue per prescrizione.

Il termine di prescrizione, in alcuni casi che sono espressamente previsti dalla legge, si

sospende. Significa cioè che ci sono dei casi in cui il titolare si trova in una situazione

per la quale è difficile che possa esercitare il diritto senza scontare una situazione di

soggezione, come accade nel rapporto di lavoro subordinato. Facciamo l'esempio di un

lavoratore che non riceve la retribuzione dal datore di lavoro. Egli potrebbe esercitare

le azioni che la legge gli attribuisce per potere ottenere quanto gli spetta, ma sarà

condizionato nella sua decisione dal timore di essere licenziato o di subire comunque

pregiudizi sul luogo di lavoro. Questa è una situazione che non rende libero il lavoratore

nell'esercizio dei diritti che gli spettano. In questo caso il termine di prescrizione si

sospende per il tempo che questa situazione condizionante e non s'interrompe, per cui i

32

periodo di prescrizione che è già maturato si somma a quello che decorrerà dopo che

viene meno la causa di sospensione.

Torniamo al punto cruciale della circolazione dei diritti, cioè a quello che si verifica

quando il titolare del diritto compie atti di disposizione del diritto, cioè quando il titolare

del diritto trasferisce il suo diritto a favore di un altro soggetto. Quindi, le vicende di

circolazione hanno ad oggetto vicende di trasferimento di diritto dal soggetto titolare ad

un altro.

I fatti giuridici che determinano il trasferimento del diritto si definiscono di acquisto. Si

parla dunque di titoli d'acquisto che sono tutti quei fatti con i quali l'ordinamento

attribuisce la potenzialità di produrre l'effetto di trasferimento del diritto da un soggetto

all'altro. Ad es., il fatto giuridicamente rilevante che determina il trasferimento del

diritto è soprattutto il contratto. Il fatto con il quale ho trasferito a Maria Vittoria il

diritto di proprietà sul cellulare e con cui quest'ultima si è obbligata al pagamento del

prezzo è il contratto, che è evidentemente un titolo d'acquisto. Quest'ultimo si distingue

in due importanti categorie e cioè nel titolo d'acquisto originario e titolo d'acquisto

derivativo. Si ha il titolo d'acquisto originario quando il soggetto acquista il diritto senza

che quel diritto provenga dalla titolarità di un altro soggetto. L'acquisto a titolo

ex novo

originario sia ha quando un soggetto acquista un diritto, cioè che non gli è stato

trasferito da un altro soggetto.

Invece, l'acquisto a titolo derivativo si ha quando il soggetto che acquista il diritto

ottiene il trasferimento del diritto da un altro soggetto che ne era titolare. Abbiamo

dunque il trasferimento del diritto da un precedente titolare ad un nuovo titolare.

Un esempio di acquisto a titolo derivativo è il contratto di compravendita del

cellulare, dove ho compiuto un atto di disposizione del mio diritto di proprietà

dell'oggetto a favore di Maria Vittoria, che ha acquistato il diritto di proprietà.

Un modo di acquisto a titolo originario è l'usucapione, che è un modo di acquisto della

proprietà che non presuppone la derivazione del diritto da un altro soggetto. E' importante

distinguere se ci troviamo di fronte ad un titolo di acquisto originario o derivativo perché

solamente al titolo d'acquisto derivativo si applica l'importante regola secondo la quale

nessuno può trasferire ad altri soggetti più diritti oppure un diritto di diversa estensione

rispetto a quello di cui è titolare. (20:31)Quindi questo è un principio base della

circolazione dei diritti.

Questo significa che nel momento in cui ho ceduto il mio diritto di proprietà sul

cellulare a Maria Vittoria, trattandosi di un acquisto a titolo derivativo, la regola vuole

che lei acquisti il diritto di proprietà con lo stesso contenuto che questo diritto aveva

nella mia sfera giuridica. Cosa significa questo? Si tratta di un diritto derivativo poiché

l'acquisto è un trasferimento dal soggetto A al soggetto B, per cui quest'ultimo acquista

da A se è effettivamente titolare del diritto. Inoltre A trasferisce a B lo stesso diritto

che aveva effettivamente.

Quindi, è chiaro che A non può trasferire a B un diritto di cui non è titolare. Non

può inoltre trasferire un diritto con caratteristiche e contenuto che non aveva.

Nel momento in cui vendo il cellulare al Maria Vittoria, l'acquisto di Maria Vittoria é a

titolo derivativo perché il contratto di compravendita è un titolo di acquisto derivativo.

Questo significa che l'acquisto di Maria Vittoria dipende dal fatto che io sia effettivamente

la proprietaria del cellulare. Maria Vittoria acquista il diritto di proprietà sull'oggetto se io

sono proprietaria del diritto, se io sono titolare del diritto di proprietà sul cellulare.

Il bene oggetto del contratto potrebbe essere gravato da un peso. Mettiamo il caso in

cui l'oggetto del contratto di vendita sia un terreno, quindi un immobile. Se il terreno

che io vendo al Maria Vittoria e gravato da una servitù si verifica la combinazione di

elementi. Questo perché? Noi sappiamo che i diritti reali limitati hanno la caratteristica

diritto di seguito.

del c.d. Questo diritto di seguito è unito al diritto principale di

proprietà, per cui se quest'ultimo passa di mano, passa di mano anche il diritto di

servitù. Allora che cosa può accadere? Può accadere che se su questo bene esiste la

33

servitù, il trasferimento del bene a Maria Vittoria potrebbe essere fatto senza che io

metta al corrente l'acquirente della esistenza di questo peso. Quindi Maria Vittoria

ignora di acquistare il terreno su cui grava il diritto di servitù. In base alla regola

fondamentale degli effetti di derivativi, il diritto si trasferisce al Maria Vittoria con le

stesse caratteristiche che aveva verso di me, per cui si trasferisce con tutta la servitù

che grava sul fondo. Quindi questo è il primo principio dell'acquisto a titolo derivativo.

Il secondo principio fondamentale della circolazione dei diritti che vige nel nostro

principio traslativo,

ordinamento è il cioè il principio dell'effetto traslativo. Significa che in, in

via generale, i diritti si trasferiscono in virtù del semplice consenso prestato dalle parti. In

virtù del principio consensualistico, il diritto di proprietà si trasferisce al momento del

consenso, quindi, dal momento in cui le parti raggiungono l'accordo e stipulano il

contratto.

Nel momento in cui mi sono accordata, ho stipulato il contratto con Maria Vittoria

e si sono stabiliti gli elementi fondamentali del contratto in base al quale

trasferisco il diritto di proprietà sul cellulare, per cui lei poi si obbliga a pagare il

prezzo, nel momento in cui raggiungiamo quell'accordo, il diritto di proprietà è già

trasferito. E questo indipendentemente dal fatto che io le abbia o meno già

consegnato il bene (mobile).

Questa consegna del bene, secondo la legge di circolazione generale dei diritti,

non è un elemento necessario e strutturale del trasferimento, perché il

trasferimento si ha col semplice consenso. Questo che cosa significa? Significa una

cosa importante perché Maria Vittoria è diventata titolare del diritto di proprietà nel

momento in cui si ha stipulato il contratto, e da quel momento in poi gode di tutti

diritti e gli obblighi che sono conseguenza di questo patto stipulato, della sua

situazione.

Facciamo ancora l'esempio di Maria Vittoria che vuole a sua volta vendere o donare al

suo fidanzato il cellulare acquistato. Ella può farlo anche se il cellulare c'è l'ha ancora

materialmente il venditore. Questo perché Maria Vittoria oramai è titolare del diritto di

proprietà, perché quel diritto si è trasferito per effetto del consenso. Il cellulare

appartiene oramai alla sfera giuridica di Maria Vittoria, che può compiere atti di

disposizione.

Può accadere che il cellulare, che è in possesso ancora del venditore, vada

accidentalmente distrutto. A questo punto Maria Vittoria è tenuta a pagare il prezzo della

compravendita? In realtà, secondo lo schema fondamentale, anche se potrebbero

presentarsi una serie di eccezioni che vedremo in tema di obbligazioni, il compratore

sarebbe tenuto a pagare comunque il prezzo, perché il diritto di proprietà oramai si è

trasferito nella sua sfera giuridica. Infatti, il contratto di compravendita determina, nel

momento in cui si ha il consenso delle parti, da subito il trasferimento del diritto di

proprietà e l'obbligo di pagare il prezzo e, quindi, è giusto che il compratore paghi il

prezzo del bene acquistato.

Questo genere di fenomeno si chiama giuridicamente trasferimento del rischio, cioè il

compratore si assume il rischio di ciò che può accadere al bene acquistato dal momento

in cui si trasferisce. Infatti, per effetto del consenso prestato, al compratore si

trasferisce il rischio circa eventuali vicende che possono interessare il bene

acquistato.

Quando studieremo i contratti faremo delle classificazioni. Dal punto di vista dell'effetto,

cioè delle conseguenze giuridiche che produce il fatto o un atto, se guardiamo agli atti, ai

contratti e li distinguiamo appunto secondo il criterio dell'effetto che producono, possiamo

distinguere i contratti in contratti ad effetto obbligatorio e contratti ad effetti reali.

Si parla di effetti obbligatori del contratto quando si fa riferimento alle obbligazioni che

derivano dal contratto (ad esempio l’obbligazione del venditore di consegnare la cosa

venduta, l’obbligazione del compratore di pagare il prezzo: questi sono effetti obbligatori

della vendita) Altri esempi di contratti con effetti obbligatori: locazione, mandato, comodato.

34

Si parla invece di effetti reali del contratto quando si fa riferimento agli effetti prodotti

direttamente dal contratto, al momento stesso della formazione dell’accordo tra le parti.

Ad esempio, il trasferimento della proprietà dal venditore al compratore è un effetto

reale della vendita, un effetto che si produce all’atto stesso della conclusione del

contratto di vendita. Secondo il principio consensualistico art 1376 la proprietà si

acquista per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato (contratto

consensuale).

Dunque, il trasferimento del diritto di proprietà è un contratto ad effetto reale. Il

principio consensualistico secondo il quale il trasferimento del diritto si ha al momento

della prestazione del consenso da parte di entrambe le parti contraenti ha un'eccezione

in una categoria di contratti che si chiamano contratti reali, nei quali per potersi

produrre l'effetto del contratto, l'effetto di trasferimento, occorre anche materialmente

la consegna del bene.

Se io decido di prestare una somma di denaro a Nunzia, faremo ovviamente un

contratto di finanziamento, un contratto di mutuo. In quel caso però il contratto si

perfeziona, si ha quindi l'effetto di trasferimento del denaro, nel momento in cui si ha la

consegna materiale di quella somma di denaro. In quel caso abbiamo un'eccezione alla

regola consensuale in quanto non è sufficiente che si raggiunga l'accordo sui beni del

contratto. Non è quindi sufficiente che raggiungiamo l'accordo sui termini del contratto,

ma occorre appunto la consegna materiale dell'oggetto contrattuale.

C'è in questo ragionamento però un problema che deriva dal fatto che l'ordinamento

giuridico guarda in modo particolare ai diritti reali (ma questo è un problema che

riguarda, anche se in misura inferiore, i diritti di credito). Il problema nasce dall'esigenza

che l'ordinamento ha di curare la certezza di rapporti giuridici. Questo significa che, al

fine di evitare che possano sorgere continui conflitti tra i consociati, è necessario che

ciascuno possa riconoscere a chi appartiene la proprietà delle cose, per poter poi

comportarsi di conseguenza e rispettare poi quel dovere di astensione che rappresenta

la caratteristica dei diritti assoluti. Si tratta nel dovere quindi di astenersi dal

pregiudicare, quindi violare la titolarità di diritti, dal mettere in discussione l'esistenza e

la realizzazione dei diritti assoluti in capo suo titolare.

Questo però implica che occorre dare importanza anche a quello che appare nella

realtà, a ciò che è chiamata l'apparenza, oltre che a quello che effettivamente è, dal

punto di vista della titolarità dei rapporti giuridici.

Poniamo che io abbia con un contratto venduto il cellulare a Maria Vittoria, per cui

ciascuno dei consociati ha l'obbligo di rispettare la proprietà di Maria Vittoria sul

cellulare. Come fanno questi consociati a sapere che io ho venduto il cellulare al

Maria Vittoria, per cui non sono più titolare del diritto di proprietà su quell'oggetto? È

sufficiente che io continui ad avere in mano il cellulare? Evidentemente no perché

abbiamo visto che il diritto di proprietà si è già trasferito al Maria Vittoria per effetto del

indici di circolazione.

consenso. Esistono quindi delle regole che si definiscono Significa

cioè che la circolazione dei diritti ha una doppia anima, si potrebbe dire. Ha un'anima

sostanziale cioè reale, che quella per cui l'effetto di circolazione viene dal titolo di

acquisto. Quindi nell'ordinamento i soggetti pongono in essere degli atti che sono ritenuti

titoli di acquisto, che hanno appunto quella idoneità a produrre l'effetto di trasferimento

del diritto, quindi l'effetto traslativo. L'altra anima è che questi fatti devono poi essere

combinati con la manifestazione esterna, con ciò che l'acquirente ha motivo di ritenere

circa l'esistenza del titolo di acquisto, quindi dell'esistenza del fatto che sia avvenuto un

trasferimento dove il venditore è veramente titolare del diritto di proprietà.

L'ordinamento quindi da un lato si preoccupa di garantire che quell'effetto di

trasferimento avvenga nel rispetto delle regole che l'ordinamento stesso dà. Nello stesso

tempo, però, si preoccupa di tutelare l'apparenza di questo diritto. Cioè di dare delle

35

regole in base alle quali se un terzo visualizza giuridicamente una certa situazione,

2

quell'indice di apparenza nei confronti del terzo deve avere rilevanza giuridica.

Quello che appare della circolazione del diritto ha una rilevanza giuridica, ha una

importanza della posizione del terzo sia quando corrisponde alla realtà, e in alcuni

casi anche quando non vi corrisponde. Perché può capitare che l'ordinamento

ritenga prevalente l'affidamento del terzo. Che significa questo?

Ricostruiamo un momento le fila del discorso. Abbiamo visto che per la certezza dei

rapporti giuridici il trasferimento deve avvenire secondo le regole che l'ordinamento dà.

Quali sono queste regole? Nel caso del contratto abbiamo l'effetto traslativo. Quindi, la

prima certezza è che l'ordinamento vuole che effettivamente il diritto di proprietà sul bene

(nell'esempio fatto, sul cellulare) si è trasferito da me a Maria Vittoria secondo queste

regole, regole che ovviamente sono regole contrattuali. Ma si tratta di regole non solo

contrattuali, ma in generale di tutte quelle regole giuridiche che l'ordinamento

predispone, quindi che l'ordinamento giuridico stabilisce per aversi validamente il

trasferimento del diritto

di proprietà.

Però nello stesso tempo è importante non solo la tutela dell'affidamento del terzo, ma anche

il rapporto giuridico che si instaura tra me e Maria Vittoria nel momento in cui si stipula il

contratto e si trasferisce il diritto di proprietà sul bene, perché questo ha delle conseguenze

che sono rappresentate dal trasferimento del diritto e dalla nascita dell'obbligo del

compratore di pagare il prezzo della compravendita.

I rapporti giuridici hanno, in un mondo giuridico regolato delle regole di diritto,

una rilevanza intrinseca. perché se per esempio succede che ho venduto il

cellulare a Maria Vittoria, ma in realtà non c'era la volontà di vendere, oppure

sono stato vittima di un errore di valutazione, o ancora non avevo la capacità di

agire in quel momento, l'ordinamento non può non dare rilevanza al fatto che la mia

volontà in realtà sia stata condizionata.

Ciò che tuttavia davvero conta è la possibilità poi di conciliare le situazioni di

circolazione fra tutte le persone e ciò è possibile con un sistema semplicissimo. Facciamo

l'esempio di Maria Vittoria che vuole donare il suo cellulare che ha acquistato al suo

fidanzato. A tale scopo, occorre che gli eventuali passaggi di proprietà che riguardano il

nostro bene avvengono secondo le regole. Per questo è necessario che occorre conoscere

anche qual è la posizione del venditore del cellulare nei vari passaggi di proprietà. Poiché

il compratore ha interesse ad acquistare il suo cellulare in modo valido, al nuovo

proprietario interessa sapere che l'oggetto che sta acquistando è effettivamente di

proprietà del venditore.

Se l'acquirente del bene non si fida del venditore circa la titolarità del diritto di

proprietà, cosa può fare? Anzitutto l'ordinamento giuridico deve fare in modo che

l'acquirente possa, se possibile, controllare se il venditore come abbiamo detto, sia

effettivamente il proprietario del l'oggetto del contratto di compravendita, ad

esempio il cellulare. Ma se nella realtà l'oggetto è stato venduto ad un'altra

persona, cosa succede?

La necessità di accertare se il venditore e effettivamente ancora il titolare del diritto di

proprietà assume un'importanza ancora maggiore in relazione ai beni immobili. Esiste

ovviamente anche in questo caso la necessità di accertarsi se il venditore è titolare del

diritto. Per esempio, se io vado ad acquistare un immobile, un appartamento perché mi

devo sposare, devo accertarmi che quel venditore sia effettivamente il proprietario e non

un truffatore. L'ordinamento, per potere risolvere questo problema, come abbiamo detto,

indici di circolazione.

ricorre ai c.d. Quindi se la situazione esterna, quella che appare, ha

delle caratteristiche, l'ordinamento protegge il terzo che ha confidato, che ha prestato

affidamento, che ha avuto fiducia sul fatto che questa situazione che appariva è

corrispondente alla realtà giuridica.

2 Ricordiamo che si definisce terzo chi non è parte del rapporto giuridico 36

Quindi il compratore se non può accertarsi in qualche modo che la proprietà sul cellulare è

effettivamente del venditore (ricordiamo che parliamo di un bene mobile), deve basarsi

comunque su un qualche motivo per confidare nella lealtà del venditore. Per cui ad es.,

Fabiola, che ha stipulato la compravendita con Maria Vittoria, può ritenere che

effettivamente il venditore sia titolare del diritto di proprietà sul cellulare se l'apparenza gli

dà sufficienti ragioni per ritenerlo.

Allora vediamo adesso quali sono questi indici di circolazione. Per i beni mobili, l'indice

di circolazione è dato dal possesso cioè dal fatto che il soggetto ha materialmente la

disponibilità del bene. Infatti, i beni mobili sono beni che dal punto di vista teorico

almeno, hanno minor valore rispetto ai beni immobili, anche se questo non è sempre

vero. Infatti, un diamante, che è un bene mobile, può avere anche un valore superiore ad

un immobile, ad es., di una casa fatiscente di campagna. Ma nella normalità dei casi

accade che i beni immobili normalmente hanno un valore superiore, per cui il legislatore,

dovendo fare delle scelte politiche di metodo, ha stabilito che normalmente i beni

mobili, avendo normalmente un valore inferiore a quello dei beni immobili, abbiano una

legge di circolazione più rapida.

Se io vendo i cellulare a Maria Vittoria e glielo consegno, Maria Vittoria ha il possesso

del cellulare. Poniamo che quest'ultima propone l'acquisto dell'oggetto ad un'altra

persona, Fabiola. Quest'ultima sa che Maria Vittoria ha il possesso del cellulare, per cui il

dato fatto consente a Fabiola di fare affidamento su ciò che è l'evidenza, cioè che

effettivamente Maria Vittoria, avendo il possesso del bene, sia effettivamente proprietaria

del cellulare. Quindi il cellulare viene trasferito di mano in mano, da persona a persona

attraverso contratti di compravendita. Il trasferimento della disponibilità materiale del bene

mobile, il fatto questo cellulare sia trasferito da una persona all'altra è un indice di

circolazione.

Per quanto invece riguarda i beni immobili la circolazione non può essere data

dal trasferimento materiale del bene o anche dal possesso. In questo caso, gli indici

di circolazione vengono ad essere concretizzati e realizzati attraverso l'istituto della

pubblicità. Non si tratta della pubblicità commerciale, ovviamente, ma è la

registrazione, annotazione, cioè parliamo della c.d. trascrizione in determinati

registri.

La trascrizione è l'annotazione del titolo d'acquisto con il quale è stato realizzato

un atto di disposizione, di trasferimento di diritti su beni immobili, per cui

l'acquirente che acquista questo titolo di proprietà viene inserito in un registro

pubblico che adesso è digitale. La circolazione dei beni immobili ha come proprio

indice la trascrizione in questi registi digitali.

Mettiamo il caso che io abbia venduto il mio appartamento ad Ilenia, che a sua

volta ha intenzione di vendere quest'appartamento acquistato a Chiara. L'atto di

vendita dell'appartamento da me a Ilenia viene trascritto nel registro. Chiara, se

vuole acquistare l'appartamento da Ilenia, farà bene acontrollare in questo registro

se effettivamente Ilenia risulta essere proprietaria di questo appartamento, per cui

analizzerà la situazione giuridica dell'appartamento. Quindi controllerà se Ilenia è

diventata effettivamente proprietaria e soprattutto in base alla regola propria

dell'acquisto a titolo derivativo, se non vi siano delle pretese altrui su questo

immobile, quindi diritti reali parziali, dei vincoli, dei pesi, come accade con la

servitù.

Dunque, nel caso dei beni immobili, l'indice di circolazione è un indice di carattere

documentale. Questo perché deriva dalla trascrizione, dal registro immobiliare.

Questi indici di circolazione servono anzitutto a Fabiola e Chiara per acquistare i

beni, cioè servono agli acquirenti dei beni mobili o immobili. E le situazioni

affrontate fino ad ora sono situazioni in cui l'apparenza corrisponde alla realtà.

Quindi, questi indici di circolazione corrispondono alla sostanza della circolazione

stessa, alla realtà giuridica che si è verificata. 37

Ma cosa succede se io ben presto il cellulare al Maria Vittoria e quest'ultima se lo va a

vendere a Fabiola? A rigore, quest'ultima non acquisterebbe il cellulare perché il titolo di

acquisto è derivativo. Maria Vittoria non è titolare del diritto di proprietà, per cui non può

trasferire, vendere un diritto di proprietà che non ha. In linea generale, non si

verificherebbe l'acquisto del cellulare da parte di Fabiola. Inoltre, cosa succede se dopo

aver prestato il cellulare a Maria Vittoria, essendo titolare del diritto di proprietà, lo vendo

a Sara? Ci troviamo di fronte all'ipotesi di un cellulare che è stato venduto a due persone;

cioè Maria Vittoria lo ha venduto a Fabiola mentre io che sono la proprietaria del bene

l'ho ceduto a Sara. Chi può essere considerato il legittimo acquirente del bene? A rigore

potremmo dire che è Sara ad aver legittimamente acquistato in quanto lo ha fatto

dall'effettivo proprietario. E' però evidente che possono crearsi questi conflitti tra

più persone che hanno acquistato lo stesso oggetto.

Poiché il trasferimento del bene si ha senza consegna, ma è sufficiente il consenso,

potrebbe dunque darsi il caso dello stesso venditore che vende lo stesso oggetto a due

persone. Mentre nell'ipotesi fatta prima abbiamo contemplato il caso in cui a vendere è

stato anche chi non è proprietario del bene, nell'esempio che stiamo facendo ora

contempliamo l'ipotesi che è il titolare del diritto a vendere lo stesso bene a due

acquirenti. E può farlo ovviamente perché è il titolare del diritto di proprietà. Se il

cellulare di cui io sono proprietario lo vendo a due persone, cosa succede? Chi tra queste

due persone si può reputare acquirente della proprietà, il titolare del proprietà del bene?

Anche quest'esempio dimostra che possono crearsi dei conflitti tra più persone che

hanno acquistato lo stesso titolo di povertà sul cellulare.

Perché sappiamo che il trasferimento di proprietà del cellulare (che è un bene mobile) si

ha senza consegna del bene, essendo sufficiente il consenso, nel caso in cui lo stesso

venditore vende l'oggetto a più persone, mettiamo due persone, cosa succede? Allora il

fatto è che occorre proteggere le persone che hanno fatto affidamento, sul fatto che,

nell'esempio fatto, io possa essere realmente proprietaria del cellulare nel momento in cui

l'ho venduto a Maria Vittoria.

Dunque, nel caso in cui il venditore trasferisce lo stesso diritto di proprietà sui beni a

due o a più persone, la legge risolve i conflitti tra più aventi causa dallo stesso titolare,

oppure i conflitti tra il titolare e l'avente causa dal non titolare attraverso gli indici di

circolazione. In alcuni casi, se vi è la buona fede dell'acquirente del titolo di proprietà

sul bene, nel caso di acquisto effettuato a non domino, prevale l'acquisto effettuato

appunto in buona fede. E questo riguarda sia il caso del venditore che vende lo stesso

bene a due o più acquirenti, per cui solo uno di questi può acquistare la proprietà sul

bene, sia nel caso in cui l'acquirente a non domino vende a sua volta lo stesso bene ad

un'altra persona.

Allora che cosa può succedere in questi casi. Poiché l'indice di circolazione sui beni mobili è

il possesso, cioè il fatto che il venditore abbia la disponibilità materiale, l'ordinamento

stabilisce che se il compratore non poteva rendersi conto che l'oggetto acquistato dal

venditore in realtà non era di sua proprietà, allora il contratto di compravendita è valido in

quanto occorre tutelare la buona fede del compratore. Ovviamente il compratore che ha già

pagato il prezzo e non ha ricevuto l'oggetto (perché questo è stato già venduto ad un'altra

persona) avrà diritto alla restituzione della somma di denaro data in quanto il contratto è

nullo, non potendosi realizzare l'interesse del compratore. Gli sarà riconosciuto ovviamente

un diritto di credito.

La stessa situazione si realizza con i beni immobili. In questo caso, il soggetto che

acquista il bene può rendersi conto se il venditore dell'appartamento è veramente

proprietario. Lo può fare semplicemente chiedendo una visura catastale da cui risulta il

titolare del diritto di proprietà sull'immobile. In questo caso, il compratore deve essere

diligente a andare ad effettuare i controlli opportuni, quindi andare a controllare sui registri

immobiliari la reale situazione giuridica dell'immobile. 38

Supponiamo che dai registri, magari per un errore del catasto che non ha registrato

l'effettivo proprietario del bene immobile, risulti un proprietario diverso. Oppure possiamo

fare l'esempio che io sono proprietaria di un immobile, di un appartamento, e dai registri

immobiliari risulta correttamente. Dunque, la situazione reale corrisponde alla situazione

apparente. Cosa succede se nello stesso giorno vendo l'immobile a Sara e Federica?

Entrambe sono in buona fede in quanto sono andate a controllare sui registri immobiliari se

davvero sono proprietaria dell'abitazione. Quindi hanno entrambe firmato il contratto di

acquisto della proprietà diligentemente, ma all'oscuro del fatto che io abbia venduto la stesso

immobile ad entrambe, per cui hanno versato una somma di denaro a titolo di acconto.

Allora, chi ha acquistato per prima?

La regola è che ha la precedenza chi ha acquistato per primo. Poiché l'indice di

circolazione per i beni immobili non è il possesso, non gioca il fatto che io abbia dato le

chiavi dell'appartamento a Sara. Per l'ordinamento questo è irrilevante, perché ciò che

deve fare l'acquirente dell'immobile è andare subito a trascrivere il suo titolo di acquisto

della proprietà nei registri immobiliari. Se nell'esempio fatto Sara va a trascrivere in un

momento successivo a quello di Federica, nonostante che abbia acquistato prima di

Federica, se quest'ultima era in buona fede, avendo trascritto prima di Sara, è lei

(Federica) che ha effettivamente acquistato la proprietà sull'immobile. Per cui a sua volta

può compiere atti di disposizione nei confronti degli altri.

Esistono indici di circolazione anche sui diritti di credito, perché anche questi

ultimi si possono trasferire. Infatti, il creditore può cedere il suo diritto di credito,

quindi compiere un atto di disposizione avente ad oggetto il credito a favore di

un'altra persona. Se, ad es., cedo il mio diritto di credito derivante della vendita del

mio cellulare a Maria Vittoria a Federica, quest'ultima sarà il nuovo creditore di

Maria Vittoria. Ovviamente anche in questo caso esistono indici di circolazione

perché Maria Vittoria deve sapere che il suo debito adesso va onorato nei confronti

di un'altro creditore (cioè Federica). L' indice di circolazione del diritto di credito è

rappresentato dalla comunicazione (notifica) del trasferimento del credito che

viene fatta al debitore. Dal momento in cui comunico a Maria Vittoria di avere

compiuto un atto di trasferimento del credito a favore di un nuovo creditore, il

debitore sarà tenuto a pagare la somma di denaro solamente al nuovo creditore.

Parliamo adesso dei soggetti del diritto. I soggetti del diritto sono i titolari delle

situazioni giuridiche soggettive. (1:00:03)

Titolari delle situazioni giuridiche soggettive sono quindi innanzitutto i titolari dei

diritti e degli obblighi. Quindi, dei diritti soggettivi, degli obblighi, delle

obbligazioni.

Essere soggetto di diritti significa essere titolari un insieme di poteri e di facoltà, quindi

poteri di esercitare una situazione giuridica soggettiva, poteri di compiere atti di

disposizione, dove è possibile, sulla situazione giuridica soggettiva e poi quella di ottenere

la tutela. Questo perché essere soggetti di diritto significa anche che l'ordinamento deve

prevedere quei rimedi, quelle conseguenze per proteggere il soggetto di diritto quando la

situazione di cui è titolare venga pregiudicata.

Abbiamo detto che essere soggetto di diritto significa il poter compiere atti di

disposizione quando possibile. Tuttavia vi sono dei diritti che sono indisponibili. In

questi casi, il diritto può essere esercitato attraverso le sue facoltà, ma non può essere

oggetto di trasferimento a terzi. Questi diritti indisponibili Esistono in quanto

l'ordinamento non può permettere che diritti di natura personale possano essere oggetto

di commercializzazione, quindi di una valutazione economica, di uno scambio in senso

economico. Ad es., i diritti della personalità sono per lo più indisponibili.

Il soggetto di diritto è l'autore dell'atto, è colui che compie l'atto, compie l'atto di

esercizio del diritto, compie l'atto di disposizione. Quindi parlare di soggetto di diritto

significa parlare di chi compie l'atto. Ma il soggetto di diritto è anche il destinatario degli

39

effetti di un atto. Quindi, parlare di soggetto di diritto significa imputare gli effetti di un

atto.

Nell'esempio fatto del cellulare venduto a Maria Vittoria, sono autore dell'atto con

il quale ho disposto del mio diritto di proprietà. L'imputazione degli effetti dell'atto

consistono nella perdita del diritto di proprietà per il venditore e nell'obbligo di

pagare il prezzo a carico del compratore.

Questa attribuzione viene denominata imputazione degli effetti. Vi sono poi delle

ipotesi in cui si verifica una dissociazione fra l'autore dell'atto e questa imputazione degli

effetti. Normalmente, chi è autore dell'atto è anche quello a cui gli effetti dell'atto

vengono imputati. Nell'esempio fatto di Maria Vittoria, quest'ultima ha stipulato il

contratto di compravendita per l'acquisto del cellulare, per cui gli effetti del

trasferimento della proprietà sono imputabili direttamente alla sua persona, alla sua

sfera giuridica. Invece, nel caso della rappresentanza, abbiamo che gli effetti si

producono nella sfera giuridica di un soggetto diverso da quello che compie l'atto.

Quando parliamo di soggetti di diritto parliamo di soggetti che possono essere titolari

status.

anche di Quest'ultimo è una situazione soggettiva che viene qualificata in un

modo particolare dall'ordinamento per l'appartenenza del suo titolare ad un gruppo

sociale, di fronte al quale l'ordinamento giuridico ritiene rilevante valorizzare questa

situazione di appartenenza. Essere titolari di uno status significa essere titolari di diritti

e di obblighi che sono connessi proprio a quello status. Ad es., al momento della nascita

si acquista lo status di figlio dei propri genitori.

Lo status di figlio è una posizione soggettiva che viene attribuita automaticamente

dall'ordinamento per l'appartenenza al gruppo famiglia, per l'appartenenza al legame

genitore - figlio. Senza che il soggetto titolare debba fare nulla, lo status di figlio comporta

l'attribuzione di diritti (ad es., ad essere mantenuto, educato ed istruito) ma può anche

portare all'adempimento di doveri.

Questa relazione particolare che l'ordinamento valorizza tra un soggetto e un gruppo ha

una natura indisponibile. Infatti, un soggetto non può rinunciare al suo status di figlio. Può

rinunciare a esercitare i propri diritti. Nel caso di reati gravi commessi dai propri genitori,

può rinunciare ad avere rapporti con propri genitori, ma non può rinunciare al proprio

status di figlio. Vi sono dunque delle azioni, delle tutele nell'ordinamento che sono

specificamente dedicate alla protezione degli status.

Quando si acquista lo status di figlio normalmente si mantiene per l'intera vita del

soggetto di diritto. Ci sono invece degli status, come avviene nel caso di coniuge nel

rapporto matrimoniale, che si possono perdere. Nel caso dell'esempio fatto, lo status di

coniuge si perde con lo scioglimento del matrimonio.

Vi sono poi degli status che non sono istituzionalmente inquadrati come tali ma che

sono delle situazioni soggettive la cui titolarità o appartenenza al gruppo comporta

l'attribuzione di obblighi e diritti soltanto in forma transitoria e precaria. Ad es., il codice

del consumo predispone delle tutele contro la pratica delle aziende di predisporre in via

unilaterale il contenuto del contratto, come succede, ad es., nei contratti di telefonia. Per

potere esercitare le tutele che la disciplina prevede in merito occorre essere

consumatore. La qualifica di consumatore che viene attribuita dall'ordinamento è uno

status. Si acquisisce la qualifica di consumatore allorquando si va a stipulare il contratto

col gestore telefonico, con la banca, con l'azienda del trasporto pubblico. In questi casi

non si è consumatori per tutta la vita. Oltretutto, chi gestisce un'azienda di telefonia, per

cui si pone sul mercato come imprenditore, a sua volta potrà essere consumatore, ad es.,

del trasporto pubblico. Quindi lo status di consumatore è variabile e dipende

dall'esperienza concreta che il soggetto di diritto di volta in volta attua. (1:10:11)

I soggetti di diritto (intese come persone fisiche) hanno capacità giuridica. Questa

capacità giuridica è l'attitudine astratta del soggetto ad essere titolare di diritti e di

doveri. Essere soggetti di diritti vuole dire essere una persona fisica o giuridica. Tutte le

persone fisiche sono soggetti di diritto ed hanno la capacità giuridica. Infatti, nel

40

momento in cui nascono, anche se vivono per un solo istante, acquistano la capacità

giuridica. Le persone fisiche, acquistando la capacità giuridica, possono essere titolari di

diritti e di doveri.

L'importanza dell'uomo come persona fisica nel nostro ordinamento è riconosciuta dalla

Costituzione nell'art.3 che afferma il principio d'uguaglianza, dall'art.22 che afferma che

nessuno può essere privato, per motivi politici della capacità giuridica, della cittadinanza e

del nome. Quindi la persona fisica è soggetto di diritto, per cui ha la capacità giuridica.

Quindi la costituzione è il fondamento della coincidenza tra l'essere soggetto di

diritti e avere capacità giuridica. (1:12:52)

Quando si acquista la capacità giuridica per le persone fisiche? Essa si acquista con

la nascita. Infatti, l'articolo 1 del codice civile stabilisce che appunto la capacità

giuridica si acquista al momento della nascita.

Essere soggetto di diritto e avere la capacità giuridica per la persona fisica é la

stessa cosa . Invece, per gli enti, quindi per le persone giuridiche, essere soggetto di

diritto non significa avere personalità giuridica.

Ma quando si ha una persona giuridica? Essa in effetti sia quando l'ordinamento

ritiene meritevole di tutela aggregare una disciplina unitaria, unica rispetto ad un centro

di interessi che riunisce gruppi di persone o un insieme di beni. Quando rileva la

necessità che questa unità di persone e di beni abbia una rilevanza autonoma

nell'ordinamento. L'ente ha una soggettività che viene quindi ad essere collegata da

questo centro di aggregazione.

Il centro di aggregazione esprime una soggettività e può essere titolare di diritti e

di doveri. L'ordinamento poi prescrive in quali casi l'ente acquista la personalità

giuridica.

Mentre dunque le persone fisiche acquistano la capacità giuridica al momento della

nascita, per cui non esistono persone fisiche, quindi soggetti di diritto senza la capacità

giuridica, per le persone giuridiche la personalità giuridica non si acquista

automaticamente con la semplice aggregazione, non si acquista nel momento in cui si

forma questo gruppo di beni e di persone, ma si acquista con il c.d. riconoscimento da parte

dello Stato, che consegue al compimento di atti formali. Questi ultimi hanno l'effetto di

costituire, di determinare il sorgere della personalità giuridica per gli enti.

Occupiamoci adesso dalle persone fisiche e parliamo quindi della capacità giuridica.

Quest'ultima è la capacità del soggetto di essere titolare di diritti e di doveri. Come dice

l'art.1 c.c. , la capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

3

Fino a qualche tempo fa, il problema dell'acquisto della capacità giuridica si poneva

semplicemente e solamente nei riguardi del concepito. In effetti, si discuteva se

quest'ultimo potesse essere considerato soggetto di diritto o meno. Dal punto di vista

semplice, elementare del codice civile si è arrivato, sulla base del secondo comma

dell'art.1 c.c., a dire semplicemente che il concepito ha una limitata soggettività giuridica

legata cioè all'ipotesi in cui questa soggettività è riconosciuta dalla legge. Una di queste

ipotesi è l'art.462 c.c., in tema di successione ereditaria, il cui comma 1 stabilisce che <<

Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo

dell’apertura della successione Dunque, in caso di morte di un soggetto possono

.

>>

succedere, quindi essere eredi di quel soggetto, tutti coloro che sono nati o

concepiti al tempo dell'apertura della successione.

In questo caso è evidente che abbiamo una previsione espressa di una soggettività

limitata al concepito. Quest'ultimo non è un soggetto di diritto, non ha la capacità

giuridica perché quest'ultima si acquista al momento della nascita. Ma la legge prevede

3 L'art.1 c.c. recita al comma 1 che <<La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita>>. Il comma 2 recita che <<I diritti che la legge riconosce a

favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita>>. 41

che in casi eccezionali possa in qualche modo essere anticipata nel tempo questa

attitudine ad essere titolare di diritti e di doveri. Così, nel caso di apertura della

successione ereditaria, può diventare erede anche il concepito, purché nasca vivo, purché

il concepimento sia già avvenuto al momento dell'apertura della successione, ovvero al

momento della morte di colui i cui diritti il concepito è chiamato a succedere.

Un altro esempio che possiamo fare è l'ipotesi prevista dall'art.784 c.c. che

riguarda le donazioni. L'articolo richiamato stabilisce espressamente che è possibile

effettuare una donazione a favore di un soggetto che sia stato soltanto concepito al

momento in cui si stipula il contratto di donazione 4

.

E' chiaro che il problema della capacità giuridica rispetto al soggetto nato o non

nato si pone in maniera drammatica con le leggi e con la giurisprudenza sulla

procreazione medicalmente assistita.

Riepilogando, abbiamo la capacità giuridica che si acquista al momento della

nascita, poi abbiamo la possibilità di estensione al concepito dei diritti ad un

soggetto che ancora deve nascere e poi abbiamo la gestione dei diritti relativa ad un

soggetto che c'è e forse non c'é più. Ci riferiamo a quelle ipotesi in cui il soggetto

titolare dei diritti, ad un certo punto, scompare dal luogo dove abitualmente vive,

per cui non si sa se sia ancora vivo o sia invece morto. Ci riferiamo agli istituti

della scomparsa, assenza e morte presunta del soggetto, per cui l'ordinamento dà la

possibilità di gestire questo patrimonio anche nell'ipotesi dell'assenza.

Scomparsa, assenza e dichiarazione di morte presunta sono tre gradi

dell'allontanamento del soggetto dalla vita materiale e dal mondo giuridico che vengono

formalizzati dall'ordinamento attraverso degli atti particolari. Si tratta di casi eccezionali

in cui il codice civile (art.48 s.s.) stabilisce le regole che bisogna osservare durante

l'assenza, la scomparsa o la morte presunta del soggetto, per potere proteggere

l'interesse e il patrimonio della persona di cui si sono perse le tracce, per far si che, se

questo soggetto eventualmente ritorni, potrà riprendersi la gestione di una certa

situazione giuridica, che è diversa a seconda dei casi. Per cui l'ordinamento dà, nel caso

di scomparsa e assenza (la morte presunta equivale quasi alla morte dal punto di vista

giuridico), la possibilità di rientrare nella disponibilità, nella gestione del suo patrimonio.

LEZIONE DEL 12/3/2018 (Lezione pomeridiana. Assistente dott.ssa Barbara Salvatore)

Ci occuperemo in questa lezione dalle sfide che lo studioso del diritto privato deve

affrontare per effetto sia delle nuove tecnologie, sia soprattutto in riferimento

all'ambito scientifico e tecnologico. Il riferimento è a quei problemi che sorgono

quando queste tecniche nuove sul piano scientifico su quello tecnologico mettono in

discussione istituti e principi a cui siamo abituati, per quanto riguarda le discipline

del diritto privato. I temi riguardano l'inizio della vita, da quando cioè può dirsi che

inizi la vita e il momento della fine della vita stessa.

Ma in che modo il diritto privato è toccato dal progresso scientifico e tecnologico?

Ovviamente, innanzitutto, sotto il profilo del progresso scientifico, emergono le

tecniche di fecondazione legalmente assistita, tecniche che hanno sollevato tutta

una serie di problemi. (1:39)

Oggi, il concepimento non è più esclusivamente un fatto naturale in cui il diritto

subentra a posteriori nell' attribuzione ovviamente della capacità giuridica ma anche

nell'attribuzione degli status familiari. Le tecniche hanno e consentono che questo

concepimento avvenga non naturalmente ma artificialmente, attraverso il ricorso a

queste tecniche.

Questo di per sé solleva dei problemi ed in parte si è cercato di risolverli con

l'introduzione di una normativa ad hoc, che è una normativa del 2004, la legge 40

in cui sicuramente si è sentito parlare non soltanto perché nel 2004 si è legiferato

4 Il comma 1 dell'art.784 stabilisce che << La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata

persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti>>. 42

sul punto, ma anche perché, dalla 2004 a oggi, possiamo dire che è una delle leggi

più bersagliate dal punto di vista della tenuta della legge rispetto all'ordinamento

costituzionale. Ed infatti abbiamo avuto moltissime sentenze che hanno dichiarato

l'illegittimità costituzionale di questa legge sotto diversi profili.

Ciò di cui parleremo oggi in realtà riguarda una di queste tecniche, che intervengono nel

profilo più propriamente dell'attribuzione degli status familiari, perché mettendo in crisi

quella prima genitorialità fondata su una derivazione naturale, ovviamente possono

alterare quelli che sono i status attributivi della genitorialità, e quindi ovviamente del

concetto di figlio.

Per quanto riguarda l'altro aspetto, ossia quello della fine della vita, anche qui le

nuove tecnologie sono capaci, ovviamente nel perseguimento della salute del soggetto,

di portare avanti, ed anche per molto tempo, la vita del paziente di fronte a delle

malattie che fino a ieri non vedevano una soluzione, non diciamo la guarigione, per cui

si è raggiunto l'obiettivo del un mantenimento in vita della persona affetta da una certa

patologia.

Questo il dibattito, come accade per l'aspetto dell'inizio della vita, è prim'ancora che

giuridico, un dibattito fortissimo etico, filosofico ed è un problema ovviamente anche di

politica del diritto. E' un problema di teoria generale, se così possiamo dire, per cui siamo

arrivati a dicembre del 2017 quando finalmente abbiamo avuto anche nell'ordinamento

italiano una legge su quello che viene chiamato comunemente testamento biologico, e

quindi sulle direttive anticipate di trattamento.

Ovviamente, tutti questi aspetti che andiamo a vedere in realtà non riguardano il

diritto dei contratti dal punto di vista patrimoniale. Tuttavia ci chiediamo se possono e

in che termini possono esistere degli accordi negoziali che hanno un contenuto non

patrimoniale. E certamente tutti i contratti che hanno ad oggetto anche le tecniche di

fecondazione assistita, pensiamo in primis al contratto di maternità surrogata, pongono

questi problemi.

Al giorno d'oggi assistiamo ad una rimodulazione dei concetti innanzitutto di coppia e

anche di genitorialità. Infatti, oggi, dal punto di vista sociale, dal punto di vista se così

possiamo dire fattuale, la famiglia non è più soltanto certamente una famiglia fondata sul

matrimonio, non è più certamente un legame di tipo etero - sessuale, perché abbiamo

riconoscimenti anche del legame omosessuale e quindi omogenitoriale. E di questo che

cercheremo di trattare.

Quindi il problema che pongono questi nuovi modelli familiari è quello della tenuta

delle regole e dei principi di derivazione codicistica, soprattutto. Ovviamente questi

principi sono fondati in un'epoca dove non soltanto non esistevano le tecniche di

fecondazione assistita, ma anche il livello diciamo etico e culturale, di apertura verso

modelli familiari che contemplano coppie non eterosessuali, non esisteva nel tessuto

sociale una concezione possibilista in direzione di nuovi modelli di rapporti di coppia.

Dobbiamo quindi porci il problema di come invece oggi vengono regolati tutte queste

nuove famiglie da un certo punto di vista che richiedono tutela.

Dunque si tratta di affrontare il tema di genitori e figli, dal biologico all'affettivo. Perché

questa dicotomia tra il biologico e l'affettivo? Perché una cosa è la derivazione biologica,

genetico biologica, infatti essere figli di determinati significa ereditare, condividere dagli

stessi un certo patrimonio genetico, e cosa diversa invece è quando si opta per una

scissione attraverso le tecniche di fecondazione assistita tra il fattore genetico e il fattore

diremo sociale o affettivo. Perché noi sappiamo che oggi è possibile in Italia una

fecondazione eterologa quindi una fecondazione da parte di coppie che decidono di

sottoporsi alle tecniche di fecondazione assistita, tecniche che sganciano il fattore

genetico. Questo si ottiene attraverso l'utilizzo di un gamete di sesso femminile o

maschile e di un terzo, estraneo alla coppia, che quindi parteciperà a questo progetto

genitoriale, non avendo però nessun legame giuridico con il nato, che sarà figlio della

coppia che ha richiesto l'accesso a quella tecnica. 43

Oggi il concetto di famiglia, il concetto di coppia è mutato e questo impone una

riflessione che deve essere prima sociale, filosofica, etica e poi, ovviamente, anche

necessariamente deve dare luogo ad un riconoscimento giuridico.

Siamo abituati a considerare le tecniche di fecondazione assistita come un rimedio

che la scienza ci offre per quelle coppie che sono affette da un grado di sterilità o di

infertilità tale, per cui non riescono naturalmente, attraverso il concepimento

naturale, ad avere una gravidanza, ad avere dei figli e quindi una discendenza.

Già prima dell'introduzione della legge 40 del 2004, grandissimo era il ricorso, e non

soltanto in Italia ma in tutto il mondo, alle tecniche di fecondazione assistita. In un caos

normativo che era quello del sistema precedente alla legge 40/2004, non essendoci

nessun divieto, ovviamente in qualche modo tutte le pratiche erano ammesse. Tra

queste pratiche dobbiamo distinguere tra una fecondazione omologa, una fecondazione

eterologa ed anche una tecnica di maternità surrogata. Questi sono ipotesi tutte diverse

le une dalle altre. (10:18)

Dunque, nell'ordinamento precedente la legge n.40/2004, non essendoci dei

divieti, tutto era abbastanza lecito, con ovviamente delle ripercussioni molto gravi,

proprio a causa del vuoto normativo.

Quindi nel 2004 è intervenuto il legislatore con una legge che ha dimostrato una chiara

impronta ideologica alla base. Si tratta di una legge, anche se oggi lo è certamente molto

meno per effetto delle battute d'arresto della Corte cost., fortemente limitante

dell'autodeterminazione dei singoli, in riferimento alla coppia. Sono espressi in essa una

serie di divieti molto forti, dettati da una ratio sostanziale ben evidente che era quella di

limitare quanto più possibile il ricorso a queste tecniche, di limitarle sia nella possibilità

d'accesso, cioè dal punto di vista di chi può accedere a queste tecniche di fecondazione

assistita, sia dal punto di vista contenutistico, cioè nel modo, circa la scelta di quali sono le

tecniche ammesse e di quelle vietate. Sostanzialmente in che modo si può fare una

fecondazione assistita. (11:28)

La Corte cost. su entrambi questi aspetti ha ampliato sia il novero dei soggetti

legittimati a ricorrere alla tecnica, sia per quanto riguarda le modalità che oggi sono

ammesse. Caso emblematico è quello della fecondazione eterologa che nell'impianto

originario della legge n°40 era vietata. Tuttavia, per effetto di una sentenza della Corte

cost. del 2014, questa pratica è stata ammessa.

Da evidenziare come il mutamento nella realtà sociale e lo sviluppo tecnologico

incidono su questo argomento sia per le tecniche di fecondazione assistita, sia sotto il

profilo della composizione della coppia, che non deve essere più considerata soltanto

come coppia eterosessuali, ma che può essere anche omosessuale.

Dunque è una questione attiene alle tecniche di fecondazione assistita, al

problema di come si può ovviare ai problemi di sterilità e infertilità della coppia,

attraverso il ricorso a questi procedimenti diremo effettuati in laboratori e, quindi,

in qualche modo, artificiali.

Altro ben distinto argomento è il problema delle unioni omosessuali, visto che la

legge del 2016, la legge sulle unioni civili che ha ammesso queste unioni, ha escluso

i rapporti di filiazione e le norme in tema di adozione. Infatti, nel dibattito

parlamentare che c'è stato poco prima della introduzione di questa normativa nel

stepchild

nostro ordinamento, è stato stralciato l'articolo che prevedeva la c.d.

adoption, cioè la possibilità dell'adozione del figlio naturale del genitore, ad opera

dell'altro partner. Stralciando questo articolo, la legge ha escluso in maniera

esplicita, dall'ambito della propria applicazione, la estensione di tutte le norme

della filiazione, quindi dalla possibilità che in materia di adozione, queste unioni

civili potessero in qualche modo essere assimilate al matrimonio. Se quindi per

gran parte della normativa in tema di matrimonio, anche le unioni civili oggi godono

del riconoscimento di diritti della disciplina che segue il matrimonio, non è così per

44

tutte le norme che hanno per oggetto la filiazione e la possibilità di adottare in

materia di coppie omosessuali.

Quindi in Italia, le tecniche di fecondazione assistita e le coppie omosessuali sono

su due piani diversi. Anche se poi vedremo che nei fatti non è certamente così.

L'art.1 della legge n.76/2016 che regola le unioni civili è l'unico articolo della legge, ed è

diviso in tanti commi. Il comma 20 recita che Al solo fine di assicurare l'effettività della

<<

tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile tra

persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le

disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque

ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti

amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti

dell'unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo

precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente

nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184.

Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti .

>>

Dalla norma citata risulta che la normativa sulle unioni civili vede applicare anche alle

coppie dello stesso sesso parte della disciplina in tema di matrimonio ma non certamente la

disciplina in tema di filiazione, né la disciplina in tema di adozione. (16:10) Questo perché

la maggioranza che ha approvato la legge non ha avuto abbastanza forza per far passare

stepchild adoption,

quella parte della riforma che ha previsto la c.d. per cui quella parte

della legge è stata stralciata.

Tornando alla legge n.40/2004, i soggetti che possono accedere alle tecniche di

fecondazione assistita sono le coppie maggiorenni solo di sesso diverso, quindi solo le

coppie eterosessuali coniugate o conviventi - quindi non solo quelle unite in matrimonio

in età potenzialmente fertile - dove le parti del rapporto sono entrambi viventi.

Vediamo adesso come si pone il problema dell'attribuzione dello status di figlio

nell'ambito delle varie fecondazioni possibili, tenendo però presente il problema di

chi può accedere a queste tecniche.

Le tecniche di fecondazione assistita sono tecniche di diverso livello che vanno dalle

meno invasive a quelle più invasive. La legge 40/2004 prevede la possibilità di numerose

tecniche di fecondazione assistita, tecniche che si distinguono proprio in base al livello di

incidenza che queste tecniche hanno dal punto di vista puramente tecnico.

principio di gradualità

La legge prevede il c.d. per cui è previsto che occorre ricorrere

prima alle tecniche meno invasive per poi arrivare alle tecniche più incisive, ovviamente in

relazione al grado di patologia da cui si parte, quindi dal livello di infertilità.

La tecnica più elementare è quella della semplice stimolazione ormonale, per cui invece

di fare produrre alla donna un solo ovulo, la si aiuta con i farmaci a produrre più ovuli,

inseminazione,

per poi procedere o con una fecondazione naturale oppure con la c.d. che

è una tecnica di primo livello. Una volta che il sanitario ha a disposizione il gamete

maschile, lo introdurrà nell'utero della donna di modo che l'incontro tra gamete femminile

e maschile avvenga all'interno del corpo della donna. Ecco perché si parla della tecnica

meno invasiva. Questa è dunque l'inseminazione.

Quando poi le tube non consentono questo processo, allora le tecniche diventano

sempre più invasive. Per cui, alla stimolazione ormonale si accompagna il

prelevamento degli ovuli dal corpo della donna e si consente l'incontro dello sperma

con l'ovulo in laboratorio. Questo significa che l'embrione viene formato in

laboratorio e non nell'utero della donna e poi si procede all'impianto, cioè al

trasferimento dell'embrione dalla provetta nell'utero. Se tutto andrà bene, si avrà

una gravidanza che potrà essere normalmente portata a termine.

Quindi, dobbiamo distinguere l'inseminazione, che come abbiamo visto avviene nel

corpo della donna dalla fecondazione che avviene in provetta, dopodiché si ha il

trasferimento dell'embrione nel corpo della donna. 45

fecondazione omologa,

Nell'ambito della fecondazione possiamo avere la in cui i gameti

della coppia richiedente l'accesso alla tecnica sono quelli realmente utilizzati nella tecnica

stessa. Questo significa che l'embrione prodotto in provetta avrà il patrimonio genetico

della coppia richiedente, perché i gameti appartengono alla coppia richiedente. Dal punto

di vista delle ripercussioni giuridiche, è chiaro che il bambino che nascerà avrà lo stesso

patrimonio genetico dei genitori. Quindi non c'è nessuna differenza circa il concepimento

se non la tecnica utilizzata, rispetto ad una fecondazione naturale.

Possiamo poi avere la fecondazione eterologa, ma l'impianto originario della

legge 40/2004 la vietava. Dunque, fino al 2014, vigeva il divieto di questo tipo di

fecondazione.

Con la fecondazione eterologa uno o entrambi i gameti non sono della coppia

richiedente ma di un donatore, quindi di un terzo. Se entrambi i gameti provengono

da due donatori, si parla di doppia eterologa. Dal punto di vista fattuale, che poi è il

punto che avrà ripercussioni in ordine all'attribuzione dello status genitoriale, si

verifica una scissione tra ciò che è il patrimonio genetico e quello che è

l'attribuzione sociale e giuridica del rapporto di filiazione. In questa fecondazione

eterologa l'attribuzione della genitorialità è basata sul consenso delle parti alla

tecnica di fecondazione. Poiché la coppia ha accettato la tecnica della

fecondazione eterologa, quindi v'è la consapevolezza del fatto che almeno uno dei

gameti è di un donatore, quindi di un terzo, i coniugi (o i partners, se

semplicemente convivono ) saranno in ogni caso genitori del nato.

Vediamo secondo la legge n.40 quali sono i requisiti per potervi accedere. Innanzitutto

deve trattarsi di coppie maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, di coniugi o

conviventi in età potenzialmente fertile. Quest'ultimo requisito è stato pensato al fine di

evitare il fenomeno delle madri o dei padri nonni. Poi i coniugi o i conviventi devono

essere entrambi viventi al momento della fecondazione eterologa. Tuttavia, le tecniche

consentono anche di conservare, attraverso il congelamento di questi gameti, e ciò

solleva problemi a causa della dissociazione temporale tra il momento in cui c'è stato il

prelevamento, e, quindi, il congelamento, e il momento in cui si utilizzano. Perché

l'embrione può essere anche congelato e poi utilizzato dopo un certo periodo di tempo. E

questa pratica era vietata dalla legge 40/2004.

Invece, con la sentenza della Corte cost. n.151/2009, è stata ammessa entro certi

limiti la possibilità di conservare, con tecniche adeguate, il materiale così prodotto.

Nella fecondazione omologa, le regole in materia di filiazione non divergono

rispetto a quelle di diritto comune applicabili alla procreazione naturale. Quindi,

madre è colei che partorisce, in base all'art.269, comma 3, c.c., che recita che La

<<

maternita' e' dimostrata provando la identita' di colui che si pretende essere figlio e

di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre .

>>

Tuttavia oggi non si può essere certi neanche della identità della madre, e ciò disattende

mater semper certam est,

il vecchio brocardo latino che recita che e si sa che il padre non

maternità

è sempre certo che abbia procreato il bimbo. E questo in virtù della c.d.

surrogata. Quest'ultima è la possibilità che la coppia richiedente, per problemi non

riguardanti la fertilità ma a qualcosa di più grave (come, ad es., donne a cui è stato

asportato l'utero per gravi malattie), che non consente alla donna di effettuare la

gestazione, la gravidanza e il parto, possono (ma non in Italia) chiedere ad una donna

esterna alla coppia di portare avanti la gravidanza, partorire e poi consegnare il nato alla

coppia richiedente.

Con questa tecnica abbiamo senza dubbio una scissione, che può essere anche triplice

per quanto riguarda la madre, perché ci può essere la donatrice dell'ovulo, la madre

intenzionale che è colei che partecipa alla tecnica e che chiede appunto la nascita di un

figlio, e la madre surrogata, cioè colei che porta avanti la gravidanza e che partorisce.

(31:43) 46

Dunque, abbiamo detto che la fecondazione omologa, essendo sostanzialmente

equiparabile ad una naturale, non comporta nessun problema dal punto di vista diciamo

socio - giuridico. Non c'è una deviazione rispetto alle regole comuni in quanto la coniuge ( o

convivente) viene fecondata con liquido seminale del partner, porta avanti la gravidanza e

partorirà normalmente, mentre il bimbo che nascerà avrà di certo lo stesso patrimonio

genetico dei genitori. Dunque, madre è colei che dà la vita al nato e padre e il marito ( o

convivente) della partoriente (presunzione di paternità). Se ovviamente la coppia non è

sposata, padre sarà chi riconosce il bimbo nato (art.231 e 250 c.c.). Su questo, dunque,

nulla quaestio.

Invece, con la fecondazione eterologa, dobbiamo in primis considerare che si ha

una scissione fra il fattore genetico e quello socio - giuridico.

Sappiamo che la legge n.40 inizialmente poneva il divieto per questa pratica, divieto

che è stato vigente fino al 2014. La legge stessa comunque si preoccupava di

disciplinare la materia nel caso in cui ci fossero violazioni della normativa, di prevedere

le conseguenze giuridiche di una sua violazione. Questo perché il legislatore non solo

ha voluto porre freno alla pratica che si era troppo diffusa in Italia di questa

fecondazione eterologa, ma anche di arginare (ma dal 2004 comunque c'é stato

addirittura un boom) ciò che viene definito turismo riproduttivo. Le coppie, poiché vige

il divieto di questa pratica, si recano all'estero, nei Paesi ove è consentito, per

raggiungere il loro desiderio di avere un bimbo. Poi, una volta tornati in patria,

chiedono un riconoscimento.

In termini generali, il riconoscimento del nato ottenuto attraverso la fecondazione

eterologa, come accade nella fecondazione omologa, quindi il riconoscimento dello

status filiationis è legato all'atto di volontà e di assunzione di responsabilità espresso nel

consenso che la coppia fornisce alla tecnica. Infatti, secondo l'art.8 della legge 40 I nati

<<

a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno

lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di

ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell'articolo 6 Questa volontà di ricorrere alla

.

>>

tecnica di fecondazione eterologa va espressa in forma scritta. Il consenso dato dalla

coppia non è quindi soltanto un consenso dato alla tecnica medico - sanitaria, ma è

anche un consenso alle conseguenze giuridiche che derivano dalla loro scelta. E',

dunque, un consenso che si ripercuote sullo status di figlio.

Nonostante il divieto della fecondazione eterologa, l'art.9 della legge 40/2004,

primo comma, dispone che Qualora si ricorra a tecniche di procreazione

<<

medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4,

comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può

esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall'articolo 235,

primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l'impugnazione di cui all'articolo 263

dello stesso codice .

>>

La legge, dunque, si è preoccupata di proteggere il bimbo che nasce da questa

pratica che la legge ha vietato. E lo fa a maggior ragione anche oggi in quanto la

pratica della fecondazione eterologa è appunto oggi ammessa.

Sappiamo che la norma è stata dichiarata incostituzionale dalla sentenza

n.162/2014 della Corte cost, per cui adesso è chiaro che oggi non è possibile che la

coppia revochi il consenso dopo la fecondazione dell'ovulo. Quindi non è possibile

chiedere la distruzione di ciò che la coppia ha contribuito a generare, poiché quel

materiale genetico servirà alla fecondazione dell'ovulo, primo atto per generare la

gravidanza. E su questo si scontrano le ideologie in quanto è chiaro che se riteniamo

che quel materiale genetico è pronto per generare la vita, come possiamo pensare che i

genitori del futuro bimbo decidano di distruggerlo? Oppure, lo Stato potrebbe

autorizzare un atto del genere? E' chiaro dunque che tutto l'impianto della legge 40,

attraverso diverse normative, testimonia come l'embrione prodotto in laboratorio debba

essere sempre indirizzato verso la vita. Oltretutto, il divieto di crioconservazione, cioè il

47

divieto di conservare in vitro l'embrione prodotto oltre il tempo di normale vita

dell'embrione stesso che la legge 40 ha previsto è espressione di questo stesso

principio, cioè non risponde ad un principio etico congelare l'embrione, perché la sua

funzione principale è di dare la vita. Quindi è necessario che la fecondazione avvenga in

tempi normali affinché il tutto si concluda con la nascita del bimbo.

Rispetto al divieto di crioconservazione, la sentenza della Corte cost. n.151 del

2009 ha portato un bilanciamento rispetto all'esigenza di tutela della salute della

donna.

Dal punto di vista giuridico, dunque, il coniuge o il convivente che ha dato il proprio

consenso alla fecondazione non può esercitare l'azione di disconoscimento della

paternità. Il dettato normativo è ovviamente riferito al padre del nato. Potrebbe, ad es.,

tentare di disconoscere il bimbo adducendo che non c'é relazione biologica. Occorre

riflettere sul fatto che sulla base della esigenza di proteggere l'interesse del nato, il

legislatore ha ristretto persino i tempi di prescrizione dell'azione di disconoscimento

della paternità di bimbi nati durante il loro rapporto matrimoniale o di convivenza.

Ovviamente neanche la madre può effettuare questo disconoscimento.

E' chiaro che nella fecondazione eterologa non vi è alcun dubbio sulla

individuazione dei genitori del nato. Questo perché la coppia, nel richiedere questa

pratica, nel dare il proprio consenso con la domanda, di fatto e di diritto è

individuata soggettivamente.

Sappiamo che nel nostro ordinamento giuridico è prevista la possibilità che la

madre di un bimbo che deve nascere possa chiedere l'anonimato al momento del

parto.

L’istituto del parto anonimo è disciplinato dall’art. 30, comma 1 d.p.r.

396/2000, e consente alle donne che non vogliono riconoscere il figlio, di

partorire nel più totale anonimato; il nome delle madri, infatti, in tali casi,

rimane segreto, e sul certificato di nascita del bambino, la cui dichiarazione

nato da donna che non

viene fatta dal medico o dall’ostetrica, viene scritto “

consente di essere nominata” .

Tale disciplina trova fondamento nell’esigenza di tutelare la salute e la vita sia del figlio,

che della madre, avendo come obiettivo, da un lato, quello di garantire che il parto

avvenga in condizioni ottimali, dall’altro, evitare che la donna possa ricorrere a decisioni

irreparabili e ben più gravi per il nascituro, quali aborti e infanticidi.

Tuttavia, il parto anonimo non è ammesso per chi ha richiesto la fecondazione

eterologa. Non è quindi possibile che la donna, quant'anche abbia chiesto l'apporto

di una donatrice esterna nel progetto genitoriale, chieda di non essere nominata al

momento del parto. Questo per il senso di autoresponsabilità che deve avere chi

chiede di seguire consensualmente quel percorso (cioè la fecondazione eterologa)

deciso dalla coppia.

Il terzo comma dell'art.9, legge 40/2004 stabilisce che In caso di applicazione di

<<

tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il

donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e

non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi .

>>

Quindi, tra chi dona i gameti e il figlio, indipendentemente dal legame genetico che

sussiste, non c'è nessuna relazione giuridica. Quindi né dal punto di vista parentale

in senso proprio, né dal punto di vista patrimoniale (ad es., in tema di successione).

Affrontiamo adesso il problema del diritto a conoscere le proprie origini. Ci

chiediamo se il nato debba e in che misura possa conoscere l'identità dei donatori

dei gameti.

In effetti, è importante che il soggetto che sia nato da una fecondazione eterologa sia

messo in condizione di sapere il proprio patrimonio genetico, al fine di prevedere la

possibilità che insorgano, ad es., malattie genetiche. Infatti, oggi la medicina preventiva

ha un grande ruolo nell'impedire che insorgano certe malattie. Ma è importante questo

48

discorso anche per quanto riguarda la cura delle malattie che possono insorgere per

cause ereditarie.

Ma è un diritto del soggetto nato da questa tecnica di sapere chi sono i genitori

biologici, cioè che sappia nome e cognome? Sappiamo che nella fecondazione eterologa

viene tutelato l'interesse della famiglia all'anonimato dei donatori. Viene poi tutelato

l'interesse del nato, che può anche non essere quello all'anonimato. Ma viene tutelato

anche l'interesse del donatore stesso, che è certamente un interesse all'anonimato, perché

altrimenti difficilmente si presterebbe ad aiutare altri se poi sarebbe esposto a

conseguenze giuridiche e sociali, a causa del progetto genitoriale a cui ha partecipato.

In verità la legge non si è preoccupata di affrontare questo problema. Si tratta di

un profilo molto importante non solo dal punto di vista giuridico ma anche sociale,

perché va a toccare delle esigenze contrapposte. Ad es., se il nato potrebbe avere

interesse a conoscere i genitori biologici, non possiamo dire che la stessa esigenza

ce l'abbiano i genitori che compongono il suo nucleo familiare, oppure quelli

biologici.

Nel 2014 è stato provveduto a istituire un registro nazionale donatori di cellule

riproduttive. Infatti, la legge n.190/2014 ha previsto questo registro al fine di

garantire la tracciabilità delle cellule dal donatore al nato e viceversa, e il conteggio

dei nati da un medesimo donatore. Prima dell'istituzione di questo regime erano le

cliniche che effettuavano la tracciabilità dei gameti, al fine della ricostruzione del

dato genetico del donatore (che rimane anonimo), al fine di tutelare la salute dei

soggetti nati dalla fecondazione eterologa.

Attraverso questo registro e insieme al registro dei trapianti di organo si garantisce la

tracciabilità, l'individuazione del gamete utilizzato. Ma quali sono i principi ai quali si

ispira? Innanzitutto vi deve essere la volontarietà e la gratuità della donazione da parte di

un terzo dei gameti, terzo che deve essere quindi consapevole che, in questo modo,

contribuisce alla realizzazione di un progetto genitoriale altrui. E non è possibile che

questa partecipazione avvenga perché al terzo è stato promessa la dazione di una somma

di denaro. Altrimenti si ammetterebbe il non principio della commerciabilità del corpo.

Un terzo principio è l'anonimato, perché in questo modo il terzo donatore è protetto

giuridicamente.

In sostanza, come dice la normativa vigente, la finalità risiede nel fatto che il nato

possa in questo modo essere a conoscenza del patrimonio genetico del proprio

donante ai fini della tutela della propria salute.

Per quanto riguarda la giurisprudenza, quest'ultima tace per quanto riguarda la

fecondazione eterologa. Da notare che anche nell'adozione si verifica questa

scissione tra il dato genetico e il dato giuridico dello status di attribuzione dello

status di filiazione. Infatti, attraverso questo istituto i genitori adottano un bimbo

che non è evidentemente riconducibile al proprio patrimonio genetico.

Allora, ci possiamo chiedere se la percezione che la società ha avuto della

problematiche relative all'adozione può in qualche modo valere anche per la

fecondazione eterologa. Si parla del diritto del figlio nato di conoscere non soltanto

l'identità genetica dei donatori che hanno contribuito a farlo nascere, ma anche la loro

identità (cioè della possibilità di venire a conoscenza del nome e cognome dei donatori).

Allora, dalla prospettiva del figlio, potrebbe essere importante sapere le modalità con cui è

stato procreato. Il problema è stabilire fino a che punto la fecondazione eterologa può

essere paragonata all'istituto dell'adozione dove è previsto giuridicamente che il figlio ha

diritto a conoscere le proprie origini. Quindi, nell'adozione il nato potrebbe avere

interesse a conoscere l'identità dei suoi reali genitori (e non tanto il patrimonio genetico

di essi). Perché questo ha delle ricadute enormi in ordine al diritto all'identità personale

del figlio, il quale deve essere messo in grado di ricostruire la sua storia anche

considerando il suo vissuto di abbandono. Ed in alcuni casi potrebbe essere per l'adottato

molto importante in termini psicologici conoscere almeno la propria madre. 49

A proposito dell'adozione, nel 2013 la Corte cost., con la sentenza n.278, ha dichiarato

l'illegittimità costituzionale l’articolo 28, comma 7 della Legge n. 184/1983 (Diritto del

minore ad una famiglia), così come sostituito dall’articolo 177, comma 2, Decreto

Legislativo n. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali), nella parte

in cui non prevede la possibilità per il giudice di interpellare, su richiesta del figlio e

mediante l’applicazione di un procedimento stabilito dalla legge, la madre che, al

momento del parto, abbia dichiarato di non voler essere nominata, ai fini di una

eventuale revoca di tale dichiarazione (c.d. parto anonimo).

Abbiamo visto che prima del 2013 la norma prevedeva l'irrevocabilità

dell'anonimato, cioè che la volontà della madre espressa al momento del parto di

non volere che essere nominata non potesse più essere revocata. Questo

comportava che se il figlio avesse deciso di conoscere l'identità della propria madre,

avrebbe dovuto desistere in quanto la madre aveva dichiarato l'anonimato. E non si

poteva superare il problema in assenza di strumenti giuridici che gli consentissero

di risalire all'identità della madre naturale.

Nel 2012 la Corte Europea dell'Uomo ha stabilito in una sentenza che il diritto a

conoscere le proprie origini, proprio nell'ambito dell'adozione, rientra nella nozione di

vita privata e familiare per cui ha detto che il figlio dei genitori ha il diritto a conoscere

le proprie origini. Ed è evidente che l'irreversibilità della volontà espressa circa

l'anonimato va a confliggere con il diritto del figlio adottato a conoscere le proprie

origini, quindi dell'identità materna. In sostanza, la Corte ha condannato l’Italia per

violazione dell’articolo 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, per la

mancanza, all’interno della legislazione nazionale, di strumenti idonei a bilanciare gli

interessi coinvolti: il diritto della madre biologica all’anonimato e il diritto del figlio

adottato di conoscere la propria identità.

Come fare dunque per conciliare l'esigenza, per la tutela della salute della madre e

soprattutto del nascituro, di mantenere in vita giuridicamente il patto anonimo con l'esigenza

di conoscenza delle proprie origini del nato, che è poi stato adottato?

A dare una soluzione a questo problema ha provveduto la giurisprudenza della

In tema di parto

Corte di Cassazione, che con sentenza n.1946/2017, ha detto che <<

anonimo, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 278 del 2013,

ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale

attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di

conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di

interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata,

ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione […] .

>>

Questo significa che il giudice, su richiesta del figlio che ha desiderio di conoscere

le sue origini, può interpellare la madre per una eventuale revoca dell'anonimato.

In questo modo, la madre potrà anche decidere

di revocare questo anonimato.

Allora, queste esigenze di bilanciamento, che abbiamo visto esistere in tema di

adozione tra l'esigenza della madre all'anonimato e il diritto del figlio naturale a

conoscere le proprie origini ( la legge 184/1983 in tema di adozioni parla del diritto di

conoscere anche l'identità dei propri genitori), si possono riprodurre in qualche modo

alla riproduzione eterologa? Cioè, chi è nato da una fecondazione eterologa ha pure lui

diritto a conoscere le proprie origini? A questa domanda in realtà il legislatore non ha

ancora risposto.

Ricordiamo che la sentenza n. 162/ 2014 della Corte Cost. è intervenuta al fine di

consentire, in deroga al divieto stabilito dalla legge 40/2004, il ricorso alle tecniche di

fecondazione eterologa alle sole coppie (aventi i requisiti rigidamente individuati ai sensi

dall’art. 5 della legge richiamata e, quindi, formate da maggiorenni di sesso diverso,

coniugati o conviventi, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi) affette da

50

una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, causa, dunque,

condicio sine qua non

che assurge a dell’intera procedura.

La Corte, con tale sentenza, ha detto che la deroga al divieto della fecondazione

eterologa non comporta un vuoto normativo circa la tutela, in quanto la legge n°

40/2004 comunque prevede complessivamente tutele adeguate. Oltretutto, la Corte

stessa, si è richiamata anche ai progressi giurisprudenziali fatti in tema di adozione.

Secondo il punto di vista della docente, accostare la situazione di chi è genitore di un

bimbo adottato a quello di un donatore che si è prestato al progetto genitoriale di una

coppia non sarebbe corretto. Questo perché cambia il vissuto. Cosa significa? Mentre

nell'adozione c'è un vissuto di abbandono del figlio, nel caso della fecondazione

eterologa non c'é. E non c'é, dal punto di vista giuridico, neanche un genitore, perché

non è possibile identificare il genitore nel donatore. Come dice l'art.9 della legge

40/2004, non c'é nessuna relazione giuridica con il nato.

Adesso dobbiamo parlare dell'attribuzione dello status di figlio nel caso di fecondazione

eterologa vietata. Come abbiamo visto, oggi la fecondazione eterologa è ammessa per le

coppie eterosessuali. Cosa succede se la coppia è omosessuale e va all'estero per fare la

tecnica della fecondazione eterologa, che è vietata in Italia ma che è lecita fuori dai confini

nostri?

In questa nostra ipotesi stiamo esaminando il caso della coppia omosessuale

formata da due donne. Questo perché solo la donna può in pratica andare all'estero

per sottoporsi a questa pratica.

Ora, se da questa pratica nascondo dei bimbi e la coppia viene in Italia, è possibile

chiedere l'adozione del figlio? Poiché non c'è una norma in merito, la giurisprudenza ha

adozione in casi particolari,

fatto ricorso alla c.d. istituto che è previsto dall'art.44, legge

184/1983. La cd. adozione in casi particolari di un minore di età è l'adozione cui si

ricorre in casi specifici nei quali non sono presenti i presupposti per l'adozione

legittimante (principalmente lo stato di abbandono del minore), ossia l'adozione che

taglia definitivamente i legami dell'adottato con la famiglia di origine e il minore

acquista tutti i diritti di un figlio biologico. Questo tipo di adozione, quindi, non elimina i

rapporti con la famiglia di origine, ma si radica sul consenso tra le parti creando solo

uno status personale tra adottante e adottato.

Sfruttando l'elasticità dell'istituto esaminato, è stato possibile dare veste giuridica a

situazioni di fatto astrattamente meritevoli di tutela, dalla possibilità di rendere efficaci

in Italia adozioni compiute da single o omosessuali all'estero alla formalizzazione di

rapporti nati nell'ambito di famiglie ricostituite quand'anche solo di fatto fino al poter

dare rilievo giuridico a figure sconosciute nel nostro ordinamento.

Con la sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma n. 229/2014 è stata ammessa per

la prima volta l'adozione in casi particolari nel contesto di una coppia omosessuale, né detta

pronuncia è rimasta isolata inaugurando anzi un indirizzo giurisprudenziale ormai

consolidato. D'altra parte la norma non prevede la necessità di un rapporto di coniugio e

dunque può essere disposta a favore del convivente del genitore dell'adottando a

prescindere dal sesso del medesimo (10:00)

Tuttavia, possiamo dire che globalmente la legge sulle adozioni non si deve applicare

alle unioni civili. Quindi, l'art.44, lettera b) della legge 184/1983 dove ammette la

possibilità di una adozione non legittimante da parte del coniuge del genitore, non si può

estendere alle unioni civili. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di

5

adozione dalle norme vigenti. E' invece attraverso la lettera d) dell'art.44, che parla di

5 L'art.44, comma 1, della legge 184/1983 recita che << 1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1

dell'articolo 7:

a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di

madre;

b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell'altro coniuge;

c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre;

d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo>>. 51

affidamento preadottivo, che è stata il recuperata la possibilità di estendere la

normativa alle unioni civili, perché lì il presupposto richiesto dalla norma non è il

rapporto di coniugio o rapporto di unione civile ma è il concreto e fattuale prendersi

cura del bambino. Quindi l'adozione è permessa quando c'é l'impossibilità dell'affido

preadottivo.

Analizziamo adesso l'ipotesi della fecondazione eterologa da parte di due donne

all'estero, in particolare in Spagna, perché questo Paese oltre ad essere vicino all'Italia

dispone di una legislazione in favore delle coppie omosessuali che è più aperta e quindi

consente alle donne, o addirittura ad una donna single, di effettuare una fecondazione

eterologa.

La Cassazione, nel 2016, ha affrontato il caso di due madri coniugate in Spagna, di cui

una di essa è partoriente e l'altra è donatrice dell'ovulo. In questo caso, il legame genetico

- biologico è per entrambe le donne. La prima perché ha portato avanti la gravidanza;

l'altra, invece è la donatrice dell'ovulo, la partner che ha trasmesso il patrimonio genetico.

Entrambe quindi hanno un legame non solo sociale ma anche genetico con il bimbo.

In Spagna, queste due madri coniugate hanno portato avanti la gravidanza ed hanno

avuto in quel Paese il riconoscimento entrambe del legame di filiazione. Una di queste

donne è italiana (donatrice dell'ovulo), per cui una volta che si sono separate, è tornata a

vivere in Italia e ha chiesto il riconoscimento del proprio legame di filiazione anche nel

nostro Paese. Il figlio però è rimasto a vivere in Spagna. Questa donna non ha chiesto

l'adozione ma semplicemente la trascrizione nel registro dello stato civile italiano del

proprio rapporto di genitorialità, formato in base ad un atto legittimo in Spagna, quindi

all'estero. In questo modo il figlio avrebbe acquisito anche la cittadinanza italiana.

La trascrizione degli atti dello stato civile formati all'estero e di cui si chiede la

trascrizione in Italia, ai fini dell'attribuzione delle conseguenze giuridiche che da

quest'atto derivano deve essere conforme alla normativa disposta dalla legge del 1998 del

diritto internazionale privato, legge che dispone la irricevibilità di un atto se è contrario

all'ordine pubblico. Quindi, l'ufficiale civile a cui è stato richiesto la trascrizione di

quest'atto formato all'estero che deve essere fatto valere in Italia, ha rifiutato di

trascriverlo, impedendo che l'atto producesse effetti giuridici anche in Italia, motivando il

rifiuto appunto con la contrarietà di quell'atto all'ordine pubblico. Quindi quell' atto che

dimostra la genitorialità della donna italiana è intrascrivibile nel registro degli atti civili

in quanto, secondo l'ufficiale di stato civile di Torino, sarebbe contrario all'ordine

pubblico. Non si tratta di una difficoltà giuridica ma anche tecnica in quanto, qualora

l'ufficiale di stato civile avesse ritenuto di effettuare la trascrizione, come si fa a iscrivere

due madri in un registro che ha da sempre richiesto gli estremi del padre e della madre?

Entrambe le donne avevano proposto reclamo contro il diniego, al Tribunale di

Torino, chiedendo al contempo che il giudice accertasse il rapporto di filiazione

anche secondo la legge italiana e conseguentemente attribuisse al minore la

cittadinanza italiana, ma la richiesta era stata respinta.

Contro il provvedimento era stato proposto reclamo, sostenendo l’illegittimità della

decisione, tra l'altro per contrarietà alle norme di legge di cui al D.p.r. 96/2000 e alla

legge 218/1995; per errata interpretazione del concetto di ordine pubblico ed omessa

applicazione del concetto di ordine pubblico internazionale; per omessa valutazione della

rilevanza nel diritto interno, del matrimonio omosessuale contratto in un paese membro

dell’UE.

La Corte di Appello di Torino aveva accolto il reclamo consentendo la trascrizione

dell’atto di nascita formato in Spagna.

La faccenda non finisce qua in quanto il procuratore generale presso la Corte d’appello

e il Ministero dell’interno ricorrono in Cassazione, che con sentenza 19599/2016 sostiene

52

le ragioni della Corte di Appello di Torino in merito alla trascrivibilità in Italia dell’atto di

nascita di un bambino nato all’estero dichiarato figlio di due madri.

Secondo i giudici di legittimità, il parametro di riferimento non è costituto dalle

norme con le quali il legislatore ordinario esercita la propria discrezionalità in una

determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo

stesso legislatore ordinario, contenuti nelle suddette fonti di diritto. Si tratta, in

particolare, della tutela dell'interesse superiore del minore, anche sotto il profilo

della sua identità personale e sociale, e in generale del diritto delle persone di

autodeterminarsi e di formare una famiglia.

Dunque, il superiore interesse del minore non si realizza con la interruzione dello

status di filiazione con una delle due partner genitoriali, bensì attraverso la

continuazione di questo status.

La Corte ha detto anche che l'ordine pubblico non va inteso come ordine pubblico

interno, bensì internazionale. Quindi, il fatto di vietare la fecondazione eterologa tra due

donne è una scelta di politica legislativa italiana che non ha uniformità nel panorama

comunitario, perché molte legislazioni di altri Paesi la pensano diversamente. (21:01)

Dunque, questo divieto non rappresenta un principio di ordine pubblico internazionale

e poiché l'ordine pubblico di cui parla la legge del 1998 va inteso come ordine pubblico

internazionale (e non interno), l'atto è senz'altro ricevibile e quindi trascrivibile.

Adesso ci dobbiamo occupare dell'ipotesi di maternità surrogata, dove trattiamo allo stesso

modo coppie eterosessuali e coppie omosessuali. Questo perché dobbiamo focalizzare la nostra

attenzione sul ricorso alla tecnica di una madre gestazionale esterna alla coppia sia quando a

richiederlo sia la coppia eterosessuale, sia quando si tratta di una coppia omosessuale.

Sappiamo che la maternità surrogata è vietata in Italia. Le ragioni per cui esiste

questo divieto sono molte e gioca un ruolo rilevante il fatto che questa tecnica

prevede in qualche maniera la strumentalizzazione del corpo.

Nei Paesi in cui la maternità surrogata è consentita, la strumentalizzazione avviene

anche sotto il punto di vista economico, nel senso che chi si sottopone al

trattamento previsto esige un corrispettivo. In Portogallo, invece, dove pure è

ammessa la maternità surrogata, la si può praticare solo per scopi solidali, cioè

senza alcun corrispettivo economico.

Dobbiamo dire poi che può essere previsto - dalla legge dello Stato che ammette la pratica

della maternità surrogata - che almeno uno dei partner della coppia debba fornire il

proprio gamete alla fecondazione dell'ovulo. Questa eventualità contiene in sé delle

importantissime conseguenze giuridiche. Infatti si differenzia l'ipotesi in cui il nato da

maternità surrogata all'estero, con una pratica effettuata legittimamente, abbia legami

genetici con almeno uno dei genitori d'intenzione, da quella in cui non abbia legami genetici

con i genitori committenti (che sono poi sempre i genitori d'intenzione).

LEZIONE 13/3/2018

Occupiamoci adesso della capacità di agire, che è disciplinata dall'art.2 c.c. che al

comma 1 recita che La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno.

<<

Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non

sia stabilita una età diversa La capacità di agire è definita dunque come quella

.

>>

capacità di compiere gli atti. Ma la norma non ci dice quali tipo di atti può compiere

il soggetto, per cui lo dobbiamo ricavare dal sistema. Si tratta di quegli atti che sono

idonei a incidere sulla sfera giuridica del loro autore perché possono modificare il

patrimonio giuridico del soggetto, possono modificare la titolarità o il contenuto

delle situazioni giuridiche che lo riguardano.

La capacità giuridica è dunque la capacità di essere titolare di diritti e gli obblighi, per

cui quest'ultimi sono riferiti soggettivamente all'individuo, al soggetto. Invece, la

capacità di agire interviene quando questo soggetto, munito ovviamente di capacità

53

giuridica, ha anche la capacità di compiere degli atti di disposizione che incidono sulle

proprie situazioni giuridiche soggettive, atti idonei cioè a modificare la propria sfera

giuridica. Quindi, atti idonei a modificare la situazione del proprio patrimonio, cioè la

composizione del proprio patrimonio, a modificare la titolarità e il contenuto delle

situazioni giuridiche soggettive, dei diritti e dei doveri di chi ne è titolare.

Perché la capacità di agire si acquista al 18º anno di età? Quest'età è chiaramente

una nozione convenzionale che trova la sua base nella necessità di identificare il

momento della vita, dello sviluppo dell'individuo nel quale si può presumere

raggiunta quella giusta capacità di discernimento, di avere consapevolezza delle

conseguenze giuridiche degli atti di disposizione. Quindi la capacità giuridica,

questa attitudine ad essere titolare di diritti e di doveri, non richiede alcun

discernimento perché in questo caso si ha solamente una questione di attribuzione,

di imputazione delle situazioni giuridiche soggettive.

chiaro che una situazione giuridica soggettiva deve avere un titolare. Titolare è colui

È

che ha la capacità giuridica attributiva di quella situazione giuridica soggettiva. Ma

quando io compio degli atti che possono modificare il mio patrimonio, la titolarità, il

contenuto di quelle situazioni giuridiche soggettive, allora è importante che io abbia la

consapevolezza del significato degli atti che pongono in essere. Si tratta ovviamente di un

significato economico sociale e anche giuridico, soprattutto dal punto di vista dell'impatto

delle conseguenze giuridiche che può avere il mio disporre. E allora si immagina che

questo possa accadere con il raggiungimento della maturità, con la crescita dell'individuo

e allora convenzionalmente ad un certo punto si è trattato di stabilire quando si può

presumere raggiunta questa maturità. Ed il legislatore ha ipotizzato che questa maturità

si raggiungesse col compimento del 18º anno di età.

E' facile pensare che anche prima del compimento del 18º anno di età si può

raggiungere questa capacità di intendere e di volere. Ma il fatto che l'ordinamento

abbia fissato ad una certa età, ad un certo momento, l'acquisto che questa capacità

deve avere una sua ragione. Fissare il passaggio dalla semplice, mera capacità

giuridica alla capacità di agire, per cui a quella giuridica si aggiunge quella di

agire, deve avere una sua ratio.

La ragione è che l'ordinamento vuole proteggere l'individuo. Le regole che

riguardano la capacità di agire sono regole che sono previste in funzione della

protezione dell'individuo. L'ordinamento cioè immagina che il minore di diciott'anni non

sia sufficientemente maturo da capire ciò che sta facendo, per cui questo soggetto ha

bisogno di essere protetto. Essere protetto significa che l'ordinamento deve a fare in

modo da non permettergli di fare atti che probabilmente, data la giovane età, potrebbero

essere compiuti senza consapevolezza.

La ratio di questa norma è effettivamente la protezione dell'individuo perché

quest'ultimo, in qualità di soggetto di diritto, quindi come persona fisica minore di

diciott'anni, è ritenuto incapace di agire. Queste regole sulla incapacità di agire sono

regole che proteggono la posizione dell'individuo che ovviamente si presume non

sufficientemente maturo per compiere gli atti giuridici.

È importante quanto detto perché ciò è il fondamento, la ragione degli istituti

che sono previsti dal diritto privato per le ipotesi di incapacità dell'individuo, del

soggetto. Perché questo? In effetti può accadere che il soggetto, l'individuo, la

persona fisica, pur avendo raggiunto il 18º anno di età, per delle ragioni che

saranno esaminate non ha la possibilità comunque di comprendere di discernimento,

non ha la consapevolezza di capire il valore e l'importanza degli atti che compie. Di

fronte a queste ipotesi che adesso vedremo in maniera sintetica, l'ordinamento ha

predisposto una disciplina, un insieme di regole rivolte alla protezione dell'incapace.

Quindi l'ordinamento, quando stabilisce delle limitazioni di capacità sono limitazioni

previste a protezione dell'individuo. Cerchiamo di comprendere questo concetto

attraverso l'esame di queste ipotesi. 54

Partiamo dall'ipotesi della incapacità legale che è quella incapacità stabilita dalla

legge nel caso del minore dei 18 anni. Se il soggetto maggiorenne è capace di agire,

il soggetto minorenne è incapace di agire. Questo lo stabilisce la legge per cui non

c'è bisogno di altro. Si tratta di una incapacità legale, quindi, fondata sulla legge.

Facciamo l'esempio che un ragazzino di 12 anni sia titolare di un diritto di proprietà su

di un immobile. Se l'ordinamento non stabilisse il limite d'età per il raggiungimento della

capacità di agire, il ragazzino potrebbe avere l'idea vendere l'immobile per avere in

cambio, ad es., un abbonamento allo stadio. (11:28) Ovviamente il ragazzino non si

rende conto che l'immobile che va a vendere ha un valore che non può essere

paragonato a quello di un abbonamento calcistico. In questo caso l'ordinamento

stabilisce che il minorenne non può alienare, non può vendere l'appartamento.

La vendita dell'appartamento è un atto giuridico in senso stretto o è un atto giuridico

negoziale? E' un atto negoziale in quanto quest'ultimo è idoneo a modificare la situazione

giuridica soggettiva del titolare, per cui chi lo compie deve essere consapevole dell'atto e

consapevole anche degli effetti che produce. Ricordiamo che l'atto giuridico in senso

stretto presuppone la volontà di compiere quell'atto ma non richiede la consapevolezza

degli effetti giuridici che l'atto è destinato a produrre. L'incapace può compiere atti

giuridici in senso stretto ma non può compiere atti negoziali, perché non ha né l'

attitudine a compiere quegli atti, né consapevolezza degli effetti produttivi dell'atto.

Nell'esempio che abbiamo fatto, il ragazzino non è consapevole che quello scambio tra

proprietà dell'immobile contro l'abbonamento ha un effetto giuridico importante che è il

trasferimento della titolarità del diritto di proprietà di un bene immobile. In questo caso

l'ordinamento stabilisce che nel conflitto d'interesse tra l'acquirente che ha ceduto

l'abbonamento in cambio dell'immobile e l'interesse del minore ad essere protetto,

prevale l'interesse alla protezione dell'incapace.

Se il minore ha la capacità giuridica e non quella d'agire, allora significa che il minore

non è un soggetto attivo nel mondo del diritto? Il minore può essere un soggetto attivo

perché l'esigenza di protezione di cui stiamo parlando si realizza attraverso

l'attribuzione ai genitori della responsabilità genitoriale, che dal punto di vista che ci

interessa si produce in una ipotesi di rappresentanza legale. Dunque, i genitori hanno la

rappresentanza legale dei figli. Quest'ultima dà ai genitori la possibilità di compiere

degli atti giuridici, negoziali in nome e per conto dei figli.

Tuttavia l'ordinamento si è anche preoccupato di evitare che i genitori possano

compiere degli abusi, che possono essere anche consapevoli e in mala fede, in danno

del figlio. Per cui, per alcune categorie di atti di valore economico e giuridico più

importanti - che vengono definiti atti di straordinaria amministrazione - occorre

l'intervento del giudice il quale, attraverso un sistema di autorizzazioni, controlla

l'esercizio della rappresentanza legale da parte dei genitori. Questo quando bisogna

compiere degli atti di straordinaria amministrazione.

Se in pratica il genitore autorizza il figlio, ad es., a comprarsi il cellulare con i regali della

prima comunione, questa operazione non richiede l'autorizzazione del Tribunale in

quanto si tratta dell'acquisto di un bene mobile comune. Si tratta di un atto che rientra

nell'ambito dell'ordinaria amministrazione. Oltretutto, l'acquisto è fatto dal genitore, che

acquista l'oggetto in nome e per conto del minore, utilizzando i beni della prima

comunione (magari col suo consenso). Ma se il minore è titolare del diritto di proprietà

sull'immobile, perché magari l'ha ricevuto in eredità dal nonno o in donazione, gli atti di

disposizione sul bene immobile sono soggetti ad un procedimento di controllo e di

autorizzazione da parte del Tribunale. Quest'ultimo sorveglierà (controllerà) che quell'atto

che i genitori vogliono stipulare per conto del figlio abbia delle condizioni congrue, giuste,

corrette in base al mercato. Nell'esempio fatto, lo scambio (baratto) dell'immobile contro

l'abbonamento potrebbe essere autorizzato dai genitori, perché questi ultimi potrebbero,

sebbene erroneamente, ritenere che quello scambio sia equo, che quel modo di gestire il

patrimonio del minore sia responsabile. Il Tribunale ovviamente, nell'esercitare la

55

funzione di controllo, rileverà che quello scambio non è equo, che esiste una sproporzione

enorme tra i beni oggetto dello scambio. Per cui non autorizzerà mai quell'operazione.

In effetti, il controllo non riguarda soltanto il fatto che il bene del minore oggetto di

scambio riceva una adeguata valutazione in base ai prezzi di mercato ma anche che le

condizioni del contratto siano adeguate all' operazione economica che si sta svolgendo.

Inoltre, il Tribunale controlla anche che il ricavato dell'operazione economica del

contratto sia reimpiegato nell'interesse del figlio (ad es., attraverso l'acquisto di un altro

immobile o attraverso un investimento finanziario che diano sufficiente sicurezza sul

piano del rischio). E tutto questo avviene sotto il controllo del tribunale.

Mettiamo che il ragazzino che ha avuto l'idea di fare quel baratto diventi

maggiorenne, però i genitori accertano che il figlio è affetto da problemi mentali,

problemi che lo rendono incapace di intendere e di volere. Sappiamo che per gli

atti giuridici negoziali è richiesta la capacità di intendere il valore dell'atto che si

compie e la volontà di produrre gli effetti del negozio. Dunque, il soggetto

maggiorenne affetto da una malattia fisica o mentale può trovarsi in una condizione

d'incapacità d'intendere e di volere.

Ovviamente l'ordinamento protegge la persona incapace stabilendo una serie di

istituti e di misure che variano a seconda della gravità del vizio d'incapacità che

affligge il soggetto, la persona fisica. (20:00)

Quando il vizio è particolarmente grave e comporta una incapacità di intendere e di

volere pressoché assoluta, lo strumento che viene utilizzato, lo strumento previsto

dall'ordinamento è l'interdizione. In questo caso però esistono due forme di interdizione.

Quella di cui stiamo parlando ora è l'interdizione giudiziale che è quella interdizione che

viene stabilita con una sentenza alla fine di un procedimento, di un processo nel quale il

giudice controlla, accerta le condizioni psicofisiche effettive del soggetto interdicendo, del

soggetto rispetto al quale si è chiesto il procedimento di interdizione.

Questo vizio da cui di cui è affetto la persona è talmente grave da renderlo incapace

di provvedere ai propri interessi ed allora con questa interdizione viene sancita

formalmente questa situazione di incapacità accertata e dichiarata in un provvedimento

giudiziale, in una sentenza, in un provvedimento del tribunale. Inoltre, la sentenza dispone

la nomina di un tutore. Dunque accanto all' interdizione abbiamo la tutela, intesa in

questo caso non come rimedi di tutela e di protezione, ma come istituto composto da una

serie di regole che stabiliscono come, in che modo devono essere gestiti gli interessi

dell'interdetto e a chi spetta questo potere di gestione. Il titolare di questo potere di

gestione, il soggetto chiamato a proteggere e tutelare gli interessi dell'interdetto è

appunto il tutore.

L'interdizione comporta una limitata capacità da parte dell'interdetto, il quale può

provvedere solamente agli atti di ordinaria amministrazione mentre non può

compiere atti di straordinaria amministrazione, i quali, se sono di contenuto

patrimoniale, quindi, economico, possono essere compiuti solo dal tutore. Anche qui

l'attività del tutore è sottoposta a dei controlli da parte del giudice proprio per

poter verificare che il tutore non faccia i propri interessi e trascuri e pregiudichi gli

interessi dell'interdetto.

Alcuni atti personalissimi di natura straordinaria non possono essere compiuti

dell'interdetto ed essendo appunto di natura personalissima, come, ad esempio, il

matrimonio, non possono essere compiuti ovviamente nemmeno dal tutore.

In via generale si ritiene che gli atti di straordinaria amministrazione sono quegli atti

che - o per il loro valore economico o per la loro importanza giuridica - hanno una

particolare incidenza sul patrimonio del soggetto. Per quanto riguarda la particolare

rilevanza giuridica, è riconosciuta normalmente agli atti che hanno per oggetto beni

immobili. Poi vedremo che gli atti negoziali che hanno per oggetto beni immobili sono

soggetti a delle regole specifiche, seguono delle regole particolari perché si ritiene che

56

l'atto di disposizione di questa tipologia di beni sia un atto di straordinaria

amministrazione, a causa della sua un'importanza giuridico - economica.

E' chiaro che la valutazione circa l'ordinarietà o meno dell'atto può dipendere

anche dal valore del bene oggetto del negozio giuridico. Se ad es. vendo il codice

al Maria Vittoria, il valore esiguo del bene fa sì che esso vada considerato come

atto di ordinaria amministrazione. Se invece le vendo un brillante rarissimo,

quindi di un valore inestimabile, si tratta sempre di un atto di vendita di un bene

mobile, però è un atto di straordinaria amministrazione, a causa del valore

economico del bene stesso.

Poi vi sono atti che hanno una forte incidenza sul patrimonio del soggetto. Ad esempio

la concessione in locazione d'un immobile aprioristicamente non si può classificare una

prova di ordinaria o straordinaria amministrazione, ma viene valutato a seconda della

durata della locazione stessa dell'immobile. Per cui se io do in affitto per tre mesi il mio

appartamento al mare, è una situazione diversa da quella in cui faccio un contratto di

locazione con Maria Vittoria dove si stabilisce che per ben 12 anni il locatore ha diritto di

stare nel mio appartamento in città.

E' importante - ai fini della valutazione se un atto sia di ordinaria o straordinaria

amministrazione -basarsi non solo sul senso comune, ma vedere qual è l'orientamento

giurisprudenziale in relazione al problema di questa valutazione. Per cui si andranno a

esaminare le sentenze, soprattutto quelle della Corte di Cassazione in materia civile, per

vedere appunto come la giurisprudenza di legittimità e orientata in materia. Cioè qual è

l'orientamento circa la valutazione se un atto sia di ordinaria o di straordinaria

amministrazione. E' possibile però che la giurisprudenza o non si è mai pronunciata

sull'argomento o non è uniforme, allora sarà lo studioso del diritto a proporre una

soluzione, che ovviamente - avendo valore dottrinale - non sarà vincolante.

C'è poi un secondo caso che contempla l'ordinamento, caso in cui il vizio di mente,

o, comunque, la infermità psicofisica da cui è affetto il soggetto maggiorenne, sia

meno grave rispetto a quella che ha come conseguenza una incapacità pressoché

totale di gestire i propri interessi. Si tratta di un vizio meno grave che si colloca un

po' a metà tra la capacità di intendere e di volere è la incapacità totale.

Questa infermità meno grave viene associata al caso in cui il soggetto fa uso

abituale di sostanze alcoliche o stupefacenti. Infatti l'uso abituale di queste sostanze

determina delle probabili e permanenti, o comunque rilevanti nel tempo, situazioni

di incapacità.

Se io sono un soggetto che abitualmente assumo bevande alcoliche (quindi sono

un alcolizzato) si presume che nel momento della giornata in cui ho assunto

sostanze alcoliche possa essere incapace di intendere e di volere. Certamente non

parliamo dello stato di ubriachezza che la persona si procura diciamo

sporadicamente, ma parliamo di un vizio abituale, un'assunzione di queste sostanze

abituale, per cui soggetto può essere ritenuto parzialmente incapace di intendere e

di volere.

A quanto detto bisogna aggiungere la cosiddetta prodigalità, che è un vizio che

diciamo patologico e che riguarda la persona che sperpera denaro, per una

situazione patologica. Quindi chi è affetto da prodigalità sperpera denaro, beni del

proprio patrimonio, in maniera sconsiderata.

In queste tre ipotesi, cioè nel caso dell'alcolizzato, nel caso dell' suo abituale

sostanze stupefacenti, e in quello del prodigalità, dunque in questi tre casi

l'ordinamento prevede l'istituto definito della inabilitazione, che è un istituto di

protezione dell'incapace per situazioni meno gravi rispetto a quelle che invece danno

luogo al interdizione. Quest'ultima ripetiamo è il provvedimento del giudice che dichiara

l'incapacità totale di intendere e di volere.

Per quanto riguarda la protezione degli interessi dell'inabilitato, anche qui abbiamo

una figura specifica di supporto, rappresentata dal curatore. Il curatore dell'inabilitato

57

si differenzia dal tutore per i poteri di cui dispone. L' inabilitato può compiere gli atti di

ordinaria amministrazione, può riscuotere capitali. Se ad esempio l'inabilitato è titolare

di un contratto di locazione, per cui il suo inquilino, conduttore gli deve periodicamente

il fitto, l'inabilitato può senz'altro riscuotere il canone. Quindi l'inabilitato pur

riscuotere questa somma di denaro e può stare anche in giudizio. Questo significa che

l’inabilitato può fare causa al conduttore inadempiente, oppure, se viene convenuto in

giudizio, può scegliersi il legale. E’ ritenuto quindi in grado di avviare la procedura

giudiziaria per il recupero delle somme di denaro che il locatore non gli ha versato.

La sentenza che stabilisce che il soggetto è inabilitato, a seconda della

valutazione delle condizioni soggettive in concreto, può stabilire che l'inabilitato può

compiere certi atti di straordinaria amministrazione.

Queste due figure (interdizione e inabilitazione) per lungo tempo hanno

rappresentato l'unica alternativa possibile, di dichiarazioni di accertamento di una

situazione di incapacità di intendere di volere, che una volta accertata con

provvedimento del giudice, diventa legale.

A queste due figure è stato affiancato, con la legge 6/2004, un istituto che ha avuto

molto successo, per cui oggi si ricorre meno frequentemente all' interdizione e alla

inabilitazione. Quest'istituto è l'amministrazione di sostegno ( la docente ricorda che

l'istituto dell'amministrazione di sostegno è un argomento ricorrente in sede di esame).

Con l'amministrazione di sostegno il legislatore ha inteso regolare il caso che si verifica

quando il soggetto si trova in una impossibilità parziale o temporanea (ma anche sia

parziale che temporanea) di provvedere ai propri interessi, per una menomazione

psicofisica, ma anche solo fisica o solo psichica. In questo caso viene nominato un

amministratore di sostegno.

La caratteristica di questo istituto è che risulta caratterizzato da una grande

flessibilità perché nella disciplina di esso non è preventivamente stabilito che cosa può

fare o non fare questo amministratore di sostegno. Ciò invece lo stabilisce invece il

giudice, il quale si fa un'idea della situazione accertando le condizioni del soggetto

beneficiario dell'amministrazione di sostegno e su quello ritaglia in concreto i poteri di

quest'ultimo.

Facciamo l'esempio di una persona molto anziana che sta abbastanza bene ma che,

tuttavia, non è in grado di andare a riscuotere pensione, perché lo stabile in cui abita

non ha l'ascensore e non ha la forza fisica necessaria per utilizzare le scale. Quindi, è

impossibilitata a fare da sola questa operazione. Oppure possiamo immaginare un

soggetto che deve subire un intervento chirurgico importante che lo costringerà, per

circa un anno, ad essere sottoposto ad una lunga terapia di riabilitazione. Si può fare

ancora l'esempio di un soggetto anziano, ma questo caso è un po' controverso perché le

sentenze emanate sul tema sono discordanti, che si fa assistere dalla badante e

quest'ultima lo convince a fare testamento a suo favore. Rispetto alla condizione di una

qualsiasi persona anziana, pur essendo capace di intendere e di volere, persiste il

pericolo che improvvisamente possa destinare i suoi averi alla badante o anche alla

vicina di casa. Il soggetto anziano potrebbe trovarsi nella condizione di non rendersi

effettivamente conto dell'atto che compie, potrebbe, a causa della avanzata età, subire

dei condizionamenti psicologici altrui.

A seconda delle varie situazioni, il giudice può stabilire innanzitutto che cosa può limitare in

concreto la capacità del beneficiario dell'amministrazione di sostegno, quindi stabilire che

cosa può fare o che cosa non può fare. Per esempio il giudice potrebbe stabilire che il

beneficiario dell'amministrazione di sostegno non può operare attraverso il conto corrente

quindi non può stipulare, non può avere un rapporto di natura bancaria. Tuttavia non è

chiaro se il giudice, con la sentenza che dichiara, che nomina l'amministratore di sostegno,

possa limitare o meno la capacità o meno di fare appunto testamento. Questo non è molto

chiaro. Lo ripetiamo: alcune sentenze propendono in questo senso, altre invece sono di

segno contrario. 58

Quello che invece a noi interessa è la flessibilità di questo istituto, perché a

seconda poi della incapacità concreta che il giudice accerta e dichiara nella

sentenza con la quale dispone l'amministrazione di sostegno, su quella base vengono

costruiti i poteri dell'amministratore di sostegno.

Le norme che regolano questa amministrazione di sostegno fanno un richiamo alle

norme sulla sull'inabilitazione, perché in particolare il giudice può anche richiamare

quelle norme. In tutti questi casi, il fondamento è la protezione del soggetto

incapace.

A questi casi si contrappone un unico istituto con il quale viene stabilita, viene comminata

l'incapacità del soggetto, a causa di un comportamento di natura sanzionatoria. A seguito di

un procedimento penale, se ricorrono le condizioni stabilite dalla legge, il soggetto viene

dichiarato incapace, viene dichiarato interdetto, quindi subisce una interdizione che è di

natura legale, perché è una conseguenza del fatto di aver riportato delle condanne penali,

per avere commesso un determinato reato.

Detto in altri termini, se il soggetto commette alcuni reati che sono espressamente

previsti dalla legge, accanto alla sanzione penale viene aggiunta per legge anche

l'interdizione legale. Quindi il soggetto, pur essendo benissimo capace di intendere di

volere, non ha la capacità di agire perché la legge gliela toglie, quale punizione

aggiuntiva alla sanzione penale che gli viene comminata.

Ritornando all'incapacità di intendere di volere - per cui il soggetto sottoposto al

interdizione, inabilitazione o all’amministrazione di sostegno o ancora nel caso del

minorenne - in tutti questi casi che cosa accade se il soggetto fa un atto

straordinario? Che succede se il soggetto, nonostante la sua situazione di interdetto

od inabilitato, comunque compie un atto di straordinaria amministrazione? Questo

atto che sorte avrà?

Nel caso in cui il minore di età stipula, ad esempio, un contratto che ha ad oggetto

un bene immobile, c'è l'esigenza di confrontare l'interesse dell'acquirente - che magari

ha anche pagato un prezzo, perché ha versato un anticipo sul prezzo concordato - con

l'interesse dell' incapace di intendere di volere, che come abbiamo detto, è protetto

dall'ordinamento giuridico. Questo conflitto come viene risolto? Il conflitto viene risolto

a vantaggio dell' incapace perché l'ordinamento stabilisce che l'atto compiuto da

quest'ultimo, non rispettando le forme consentite dalla legge, è invalido, per cui il

contratto è annullabile. Quest'atto dunque sarà soggetto all'annullamento.

In realtà quell'atto sorge anche validamente, produce suoi effetti, fino a quando

non viene chiesto al giudice, al tribunale appunto il suo annullamento.

La caratteristica dell'annullamento è che questa richiesta di dichiarare la invalidità

dell'atto annullabile può essere fatta solamente da una delle parti del contratto e

precisamente dal soggetto nel cui interesse è stabilita la causa di invalidità, la causa

dell'annullamento.

Le ipotesi dell'annullamento del contratto sono tutte ipotesi per lo più, per la

maggior parte caratterizzate da un intento, da un'intenzione di protezione di una

delle due parti del contratto. Ripetiamo che l'annullamento dell'atto può essere

richiesto solamente dalla parte nel cui interesse è prevista la causa di annullabilità.

Quando parleremo del contratto, vedremo che l'annullabilità è una delle forme di

invalidità di esso. L'annullamento del contratto può essere previsto nei casi previsti

dalla legge. Questi casi riguardano la posizione di uno dei contraenti che deve essere

protetto dall'ordinamento. Facciamo un esempio pratico. L'atto compiuto dal minore di

età può essere annullato perché la legge tutela l'incapacità di intendere di volere del

minore di età. Quindi si tratta di incapacità presunta. La legge stabilisce che l'atto

compiuto da un incapace è annullabile, quindi può essere annullato. Chi può chiedere

l'annullamento dell'atto? Il minore o chi ha contrattato con lui, l'altro contraente?

Ovviamente può chiedere l'annullamento dell'atto soltanto il minore, soltanto l'incapace.

59

Quindi può chiedere l'annullamento dell'atto soltanto il soggetto nel cui interesse è

stabilita la causa di annullabilità.

Detto in altri termini, la causa di annullabilità e sempre prevista nell'interesse del

soggetto incapace, per cui l'annullamento del contratto può essere chiesta solo da

lui. Dunque ripetiamo che l'atto compiuto dall'incapace legale è annullabile. Quindi

l'annullamento dell'atto può essere chiesto soltanto dall'incapace e non dall'altra parte

contraente, il quale non può addurre come causa di annullamento il fatto di avere

contrattato con un incapace d'intendere e di volere.

Facciamo il caso dell’ interdetto. Quest'ultimo può chiedere l'annullamento dell'atto ma

deve essere in condizioni di potersi accorgere, avere la consapevolezza dell'atto che ha

compiuto. Il che non succede a causa delle sue condizioni di salute. Allora, innanzitutto, la

legittimazione, la facoltà di chiedere l'annullamento dell'atto spetta innanzitutto al tutore,

colui che cioè viene a sapere che l'interdetto ha stipulato l'atto e che si tratta quindi

eventualmente di un atto rispetto al quale può chiedere l'annullamento.

Bisogna ancora dire che se è vero che di quell'atto si può chiedere l'annullamento,

ma può anche succedere che l'azione di annullamento non venga proposta.

Questo perché si tratta di un atto annullabile, ma non è certo che sarà annullato.

Se chi è legittimato a chiedere l'annullamento è inerte, l'atto rimarrà valido.

Supponiamo che l'interdetto vende un immobile di sua proprietà e abbia

concordato un giusto prezzo, che sia stato valutato correttamente. Mettiamo che

sia stato venduto per 300 mila euro, e l'acquirente versa questa somma di

denaro. In questo caso sembra non esserci l'esigenza di protezione di cui stiamo

parlando.

Teniamo presente però che l'atto comunque sarebbe annullabile anche se il prezzo

concordato sia equo, sia giusto perché è la situazione di incapacità che dà luogo all'

invalidità dell'atto stesso.

Ma la valutazione se chiedere o meno l'annullamento dell'atto spetta comunque al

soggetto protetto, al soggetto nel cui interesse è stabilita nella causa di

annullabilità.

Dunque, il soggetto che può chiedere questa annullabilità è o: a)il soggetto che ha la

rappresentanza dell' incapace (genitore, tutore); b) oppure l'incapace stesso, però

quando è cessata la causa dell'incapacità. Questo ricorre quando il minore diventa

maggiorenne, quando l'interdetto guarisce, e, quindi, viene revocato lo stato di

interdizione.

Bisogna poi tener presente che l'azione di annullamento è soggetta ad un termine di

prescrizione. Sappiamo che la prescrizione è una causa di estinzione del diritto

conseguente appunto al mancato esercizio di questo diritto. Nel caso dell'annullamento,

in cosa consiste questo mancato esercizio del diritto che comporta la prescrizione

dell'azione relativa?

In effetti il diritto a chiedere l'annullamento dell'atto che viziato è soggetto ad un termine

di prescrizione. Sappiamo che quest'ultima è una causa dell'estinzione del diritto per effetto

dell'inerzia del titolare, conseguente dunque al mancato esercizio del diritto. L'inerzia, nel

nostro caso, si sostanzia nel mancato esercizio dell'azione giudiziaria diretta ad ottenere

questo annullamento.

Questo diritto, che fa parte del patrimonio giuridico del soggetto, non è eterno ma è

sottoposto ad un termine di prescrizione. Possiamo domandarci come mai questa azione

di annullamento è soggetta prescrizione. Evidentemente perché il contraente che ha

stipulato l'atto di acquisto con l'interdetto non può rimanere a vita nell'incertezza circa la

sorte di quell'atto negoziale. Perché sa che quell'atto concluso potrebbe essere dichiarato

invalido in qualsiasi momento, per cui questa situazione d'incertezza deve cessare prima o

poi. 60

La parte contraente subisce la decisione del soggetto legittimato a chiedere

l'annullamento, per cui non può opporsi. E non può neanche attivarsi per sapere se

quest'atto verrà annullato meno. Questa situazione d'incertezza può tuttavia durare solo

per un determinato periodo di tempo. Quindi si tratta di bilanciare i diversi interessi e il

legislatore ha stabilito che l'interesse dell'altro contraente viene messo in secondo

piano rispetto all'interesse del incapace. Ma va tutelato anche l'interesse dell'altra parte,

tutela che avviene attraverso il fattore tempo. Infatti, la prescrizione pone un limite alla

situazione d'incertezza, altrimenti il contraente che ha stipulato il contratto rimarrebbe

sempre con la preoccupazione che la controparte possa in qualsiasi momento esercitare

l'azione di annullamento.

Quindi il legislatore ha stabilito che quando il motivo per cui il soggetto è stato

dichiarato interdetto, quando quel motivo per cui è stato emanato quest'atto non esiste

più, allora il soggetto ha cinque anni di tempo per chiedere l'annullamento (termine di

prescrizione previsto), dopodiché se il soggetto rimane inerte, vuol dire che egli vuole che

quell'atto sia considerato valido.

Quindi il legislatore ha stabilito il momento in cui comincia a decorrere il termine di

prescrizione dell'azione di annullabilità, che nel caso dell'atto stipulato dall'incapace è dal

momento in cui cessa la causa che ha dato luogo all'incapacità. Questo termine di

prescrizione è di 5 anni. Se quindi l'interdetto guarisce, per cui non è più affetto

dall'infermità mentale, se in precedenza ha stipulato l'atto da incapace, è dal momento

che è guarito che comincia a decorrere il termine quinquennale della prescrizione. Dopo

questo periodo l'azione di annullamento si prescrive e l'atto non si vedrà annullati gli

effetti che ha prodotto.

Se l'atto è stipulato da un minorenne, allora il termine di prescrizione decorre dal

compimento della maggiore età; per le altre cause, quelle che sono state

conseguenza di una sentenza del giudice, questo termine di prescrizione decorrerà

dalla cessazione della causa che ha determinato la incapacità.

Ovviamente, per dimostrare che l'incapace giudiziale è guarito, occorrerà una sentenza

di revoca dello stato d'incapacità (interdizione, inabilitazione o di amministrazione di

sostegno) ad opera del giudice, ed è da questo momento che effettivamente decorre il

termine di prescrizione.

Può tuttavia verificarsi una situazione particolare che è disciplinata dall'art.428 c.c. in cui il

soggetto è capace d'intendere e di volere perché è maggiorenne e non è affetto da problemi

tali che possano dar luogo all'interdizione, inabilitazione o all'amministrazione di sostegno,

ma si può trovare in un certo momento della sua vita nella situazione d'incapacità di

intendere e di volere. Se ciò dovesse accadere proprio quando stipula un atto, che succede?

Ma può esserci anche il caso in cui un soggetto è incapace d'intendere e di volere ma nei

sui confronti non è mai stata chiesta l'interdizione al Tribunale, per cui non c'é una sentenza

(d'interdizione o di inabilitazione) che accerti lo stato di salute di questa persona. (53:24)

Il comma 1 dell'art.428 recita che Gli atti compiuti da persona che, sebbene non

<<

interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche

transitoria, incapace d'intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti,

possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi

incapacità

causa, se ne risulta un grave pregiudizio all'autore E' l'ipotesi della c.d.

.

>>

naturale. Essa è definibile come quella incapacità d'intendere e di volere in cui si trova un

soggetto al momento del compimento di un atto, incapacità che però non è stata

dichiarata dalla sentenza del giudice. Non si tratta di incapacità legale, non esiste

(54:00)

uno stato di interdizione, non c'è l'amministrazione di sostegno del soggetto che

comunque si trova in una condizione di incapacità di intendere e di volere.

Questo può succedere perché nel momento in cui il soggetto manifesta la propria

volontà in un negozio giuridico, può darsi che abbia assunto occasionalmente delle

sostanze che in quel momento lo hanno reso incapace di intendere e di volere. Ciò

61

può succedere, ad esempio, quando soggetto prende una medicina che

inavvertitamente lo porta in una condizione di confusione mentale.

Il problema adesso è di vedere che valore può avere un atto di un soggetto

incapace di intendere e di volere, sebbene temporaneamente. Secondo ciò che

abbiamo detto, l'atto dovrebbe essere annullabile. Tuttavia occorre dire che questa

annullabilità è, a determinate condizioni, diversa da quella dell' incapacità

dichiarata.

Abbiamo detto che l'ordinamento stabilisce l’annullabilità dell'atto, abbiamo detto che

protegge l'incapace e poi chiaramente mette in secondo piano l'interesse del contraente

dell'altra parte a mantenere in vita l'atto così formulato, il negozio giuridico. E questa

una scelta tra due interessi, cioè tra quello dell' incapace, che è reputato

dall'ordinamento un interesse meritevole di tutela - che è quello ovviamente di disporre

dei propri diritti - e quello dell'acquirente del bene. L'ordinamento a favore di chi risolve

il contrasto tra questi due opposti interessi?

Facciamo un esempio. Mettiamo che io che sia interdetta mentre Roberta è una

persona normale, un soggetto razionale. Allora vendo l'appartamento di cui io sono

proprietaria a Roberta per € 300 mila. Questo contratto è annullabile in quanto, essendo

dichiarata incapace con sentenza del giudice, non potevo disporre del mio appartamento,

in quanto si tratta di un atto di straordinaria amministrazione

E' chiaro che nell'esempio fatto l'ordinamento deve scegliere fra due interessi e cioè

quello di Roberta di acquistare il mio appartamento (che ricordiamo è un acquisto a

titolo derivativo), interesse meritevole di tutela per cui è tutelato dall'ordinamento e il

mio l'interesse, opposto a quello di Roberta, di essere protetta dall'ordinamento, in

quanto interdetta. Il conflitto tra i due interessi viene risolto a favore mio perché

l'ordinamento stabilisce che quando verrà meno la causa che ha dato luogo

all'interdizione potrò chiedere l'annullamento dell'atto entro 5 anni. Dovendo

l'ordinamento scegliere fra due opposti interessi, entrambi meritevoli di tutela,

l'ordinamento, in questo caso, ha fatto prevalere quello mio, sacrificando quello di

Roberta.

Facciamo ora l'esempio che non sono interdetta e, prima di valutare se vendere o meno

il mio appartamento a Roberta, assumo della medicina pochi minuti prima di entrare in

trattativa con l’acquirente che mi causa una perdita momentanea della lucidità. Sotto

l'effetto della medicina, vengo da Roberta convinta a vendergli l'appartamento per 300

mila euro. Ancora una volta ci troviamo di fronte allo stesso conflitto d'interessi: abbiamo

dunque l'interesse di Roberta a disporre del suo diritto di proprietà sul bene acquistato e

quello mio di essere protetta dall'ordinamento.

Il punto è che in questi casi, mancando una sentenza che dichiari il mio stato di

incapacità nel momento in cui ho deciso di stipulare l'atto di vendita del mio

appartamento, il criterio di bilanciamento degli interessi deve tenere conto di alcune

considerazioni. Infatti, Roberta come poteva rendersi conto che nel momento in cui ho

deciso contrattare ero affetta da incapacità naturale? Anche se avesse consultato il

registro delle tutele, non sarebbe emerso nulla, in quanto non esiste nessuna sentenza

che mi abbia dichiarata incapace di intendere e di volere (sentenza che, in caso di

accertamento dell'incapacità, provvede anche a indicare il tutore nominato dal giudice).

Viceversa, nell'esempio fatto prima, Roberta poteva accertarsi se io ero capace d'intendere

e di volere consultando semplicemente il registro delle tutele che abbiamo menzionato poco

sopra. Ma l'incapacità può anche risultare dall'essere minorenne, e allora Roberta può

facilmente consultare i registri anagrafici del Comune di residenza, chiedendo un certificato

di nascita, per accertarsi se sono maggiorenne. Dunque, nei registri dello stato civile viene

annotato se il soggetto è interdetto. 6

6 La sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro delle tutele e comunicata all’ufficiale dello stato civile per essere annotata a margine dell’atto di

nascita. 62

Allora, l'interesse all'affidamento, cioè la buona fede del contraente o del terzo -

se Roberta non va a verificare, pur potendo, il mio stato di salute - viene a

mancare. Questo perché l’acquirente poteva venire facilmente a conoscenza che

sono incapace d'intendere e di volere.

Oltretutto, Roberta deve pure premunirsi di controllare dai registri catastali se sono

effettivamente proprietaria dell'immobile. Poi deve controllare se io non sia un soggetto

interdetto e lo può fare sui registri anagrafici. Nel caso in cui Roberta si premunisce e fa

queste verifiche, sa la reale condizione delle cose. Se va a stipulare comunque l'atto

nonostante le verifiche o se lo stipula senza aver fatto nulla di tutto questo, le

conseguenze ricadranno su Roberta. Non può essere protetto l'interesse di quest'ultima

in quanto l'ordinamento ha dato degli indici di circolazione, di pubblicità delle situazioni

giuridiche e quindi ha dato all'acquirente la possibilità di conoscere la reale situazione

che riguarda il venditore. Poichè Roberta è stata imprevidente, allora ricadranno su di

lei le conseguenze per il fatto di avere compiuto un atto che la parte venditrice che non

aveva la capacità di agire in quanto interdetta. L'ordinamento non può tutelare

l'affidamento di Roberta in quanto è stata imprevidente.

Nel caso in cui ho assunto la medicina che mi causa una temporanea incapacità

d'intendere e di volere (per cui si parla d'incapacità naturale) e in quel momento stipulo

un atto negoziale con Roberta a cui cedo il mio immobile per 300 mila euro,

quest'ultima, anche se si attivasse facendo i dovuti controlli, non potrebbe sapere del

mio stato momentaneo di incapacità naturale. Verificherebbe al massimo che sono

proprietaria dell'immobile. Ma non trovando nulla di "anomalo" sui registri anagrafici,

ovviamente stipulerà tranquillamente il contratto con me. Roberta ha fatto affidamento

su ciò che appare, e poiché secondo la normale diligenza non può rendersi conto che in

quel momento la medicina mi ha causato problemi di lucidità, allora il contratto è valido.

La legge fa prevalere l'interesse di Roberta rispetto al mio in quanto tutela la sua

buona fede nell'aver fatto affidamento sulla mia volontà (che appariva normale) di

stipulare l'atto. Dunque, in questo caso il bilanciamento degli interessi viene risolto a

favore di Roberta.

La scelta che fa l'ordinamento possiamo definirla drammatica perché sacrifica la

mia posizione, dove mi sono stata indotta a stipulare un negozio giuridico per effetto

dell' incapacità momentanea d'intendere e di volere (naturale), negozio che in

condizioni normali probabilmente non avrei stipulato. Questo perché il legislatore ha

dato prevalenza all'affidamento, alla buona fede del compratore, cioè nell'esempio

fatto, di Roberta.

Adesso dobbiamo considerare un altro aspetto. (1:03:46) Supponiamo che Roberta stipuli

un contratto con Nunzia la quale ultima versi in una situazione di evidente confusione.

L'accordo prevede la vendita a Roberta di un immobile di cui Nunzia è proprietaria ad un

prezzo di 10 mila euro, quando il bene però ne è valutato 300 mila. Roberta sa di avere

fatto un affare per cui si dovrebbe insospettire. Sebbene Nunzia ha il diritto di vendere il

bene al prezzo che vuole, è necessario che ci sia la consapevolezza sia di volere l'atto, sia

delle conseguenze giuridiche che scaturiscono dall'atto stesso. Sebbene Roberta era in

grado di accorgersi che Nunzia non si comportava da persona normale (versando in una

condizione di palese confusione), l'ordinamento giuridico deve necessariamente spostare il

bilanciamento a favore di Nunzia. Questo perché non si ha più motivo di proteggere

l'affidamento di Roberta, perché non si è comportata in buona fede. Perché è chiaro che ha

voluto profittare della condizione non lucida, della condizione mentale del venditore

(sebbene solo momentanea). Ma è al momento dell'atto che va stabilito se una parte del

negozio è capace d'intendere e di volere.

Ritornando all'art.428 c.c., esso fa una distinzione fra atti unilaterali e contratti. La

norma parla dell'incapacità naturale e ci dice che la situazione di incapacità deve

sussistere al momento del compimento dell'atto. La conseguenza di un atto compiuto in

una condizione di incapacità naturale è che può essere annullato su istanza della persona

63

che lo ha compiuto in stato d'incapacità. Questo perché l’azione di annullamento va

sempre a favore della persona che va protetta.

Inoltre la norma prevede che dall'atto compiuto in questa situazione d'incapacità deve

scaturire un grave danno per l'autore. Mentre nel caso di un contratto di vendita di un

immobile stipulato con una parte che è stata dichiarata incapace dal giudice (o anche

perché è minorenne) può essere annullato (mettiamo si tratti della parte venditrice)

indipendentemente se la valutazione del bene sia corretta secondo il mercato

(ovviamente l'azione spetta alla parte dichiarata incapace), nel caso del negozio

stipulato dall'incapace naturale, per esercitare l'azione di annullamento è necessario

anche che dall'atto ne derivi un grave pregiudizio alla parte incapace. Nel nostro

esempio, Nunzia si troverebbe in tasca solo 10 mila dei 300 mila euro del valore del

bene.

Il secondo comma dell'art.428 ci dice che L’annullamento dei contratti non può essere

<<

pronunziato se non quando, per il pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona

incapace d’intendere o di volere o per la qualità del contratto o altrimenti, risulta la malafede

dell’altro contraente Da notare che mentre il primo comma dell'art.428 parla degli atti, il

.

>>

secondo invece si occupa dei contratti.

Un esempio di incapacità naturale nell'ambito degli atti unilaterali è la remissione del

debito. Facciamo l'esempio di Riccardo che deve restituire una somma di denaro a

Nunzia. Se quest'ultima decide di rinunciare a quella somma di denaro rimettendogli il

debito, fa un atto unilaterale (e non un contratto) con il quale estingue l'obbligazione.

Poiché si tratta di un atto unilaterale, la norma richiede soltanto il pregiudizio subito

dall'incapace e non la malafede dell'altra parte. Per la semplice ragione che la remissione

del debito non è un contratto, per cui ci devono essere necessariamente almeno due parti.

Anche se nell'esempio fatto Riccardo viene a beneficiare della rinuncia del credito

operata da Nunzia, la posizione del debitore non entra nella struttura giuridica dell'atto.

Diverso il caso in cui Nunzia, nel momento in cui rimette il debito, è incapace di

intendere e di volere (incapacità naturale). In questo caso è chiaro che Nunzia subisce

un pregiudizio, per cui potrà chiedere l'annullamento dell'atto.

Poiché Riccardo non è parte dell'atto di rinunzia del credito da parte di Nunzia

(essendo la remissione del debito un atto unilaterale), la posizione del debitore non

può essere tutelata, non c'é l'esigenza del bilanciamento tra gli interessi del

debitore e del creditore. Sempre che il debitore, al momento della remissione del

debito, era ovviamente capace d’intendere e di volere.

Nel caso invece del contratto, c'é l'esigenza di contemperare gli interessi di entrambe

le parti dell'accordo, per cui, affinché si possa annullare l'atto, occorre la malafede della

persona che ha approfittato della situazione d'incapacità dell'altra parte.

Come si stabilisce che nell'esempio fatto Roberta è in mala fede? Dal semplice

fatto che non indice di normalità che si ceda ad una cifra relativamente irrisoria l'

appartamento. Roberta non può dire che non se ne poteva accorgersi che Nunzia

aveva problemi quando ha firmato il contratto.

La terza differenza rispetto all'incapacità legale riguarda proprio il termine di prescrizione.

Infatti, il terzo comma dell'art.428 recita che L’azione si prescrive nel termine di cinque anni

<<

dal giorno in cui l’atto o il contratto è stato compiuto .

>>

Se nel caso dell'interdizione legale l'incapace ha cinque anni di tempo per esercitare

l'azione di annullamento - ma il termine decorre dal momento in cui cessa la causa che

ha determinato l'incapacità - nel caso dell'incapacità naturale, pur trattandosi di 5 anni,

il termine decorre dal momento in cui è stato compiuto l'atto o il contratto.

Occupiamoci adesso delle persone giuridiche. Sappiamo che soggetti di diritto non

sono solo le persone fisiche ma anche le persone giuridiche. Esse sono importanti a

causa del giudizio di meritevolezza che l'ordinamento giuridico esprime circa il valore

socio - economico delle aggregazioni di soggetti e beni, aggregazioni che sono rilevanti

per potere realizzare degli interessi meritevoli di tutela e che per questo hanno una

64

soggettività. Le persone giuridiche dunque sono aggregazioni che sono soggetti di

diritti.

Queste aggregazioni sono gli enti. Un esempio di persona giuridica sono le società

commerciali.

Questo tipo di interessi che l'ordinamento riconosce meritevoli di tutela vanno visti in

relazione all'importanza che il dato costituzionale attribuisce alle formazioni sociali, di

cui gli enti costituiscono una manifestazione.

Le persone giuridiche hanno degli elementi caratterizzanti. Questi elementi sono : a)

le persone; b)i beni, cioè il patrimonio dell'ente; c)lo scopo. Senza questi tre elementi

l'ente non esiste. Questi elementi possono essere presenti proporzionalmente in una

misura diversa all'interno degli enti. Infatti, ci possono essere enti dove l'elemento delle

persone è minoritario rispetto al capitale, come accade nelle società per azioni , dove

assume importanza il capitale di cui è dotata la società. Ma ci possono essere anche enti

dove il capitale è irrilevante rispetto alla partecipazione delle persone. Si pensi alle

associazioni studentesche che sono associazioni composte fondamentalmente di persone.

Abbiamo poi lo scopo. L'ordinamento riconosce valore all'ente, a questa aggregazione, non

perché ci si aggrega senza nessun obiettivo ma al contrario perché c'é uno scopo e questo

scopo e oltretutto meritevole di tutela. Deve trattarsi dunque di uno scopo che l'ordinamento

riconosce come realizzabile, se non esclusivamente, quanto meno prevalentemente, in forma

aggregata e sia meritevole di far sì che quelle regole che l'ordinamento detta per gli enti

abbiano la ragione della loro applicazione nella realizzazione di un determinato scopo.

Gli enti trattati nel Libro I del codice civile perseguono uno scopo ideale, cioè non

perseguono uno scopo lucrativo (1:25:00) ma perseguono interessi sociali, di

beneficenza, culturali ecc. Ad es., l'associazione studentesca Amici di giurisprudenza ha

lo scopo di raccogliere le istanze degli studenti e di discuterle in delle riunioni in modo

democratico, migliorare la condizione degli studenti universitari, di esprimere una

volontà per poi presentare al Consiglio di dipartimento le richieste emerse dai dibattiti.

Tra gli enti vi sono le società, che sono trattati nel Libro V del codice civile. Esse

hanno lo scopo di lucro. In pratica, l'attività di questi enti deve realizzare un utile,

deve cioè far sì, almeno potenzialmente, che questi enti possano conseguire un

guadagno a vantaggio delle persone che fanno parte della società.

La persona giuridica forma la sua volontà e la esprime all'esterno attraverso gli organi.

Un ulteriore elemento costitutivo di un ente è rappresentato dunque dagli organi che

hanno il compito di elaborare e manifestare una determinata volontà per compiere gli atti

necessari di gestione della propria vita. Dunque, l'ente, la persona giuridica deve essere

messa in condizione di poter compiere atti di disposizione e questi atti dispositivi sono

emanati dagli organi, che quindi provvederanno a manifestare all'esterno la volontà della

persona giuridica. Nell'esempio fatto dell'associazione studentesca, gli organi preposti

decideranno, ad es., di prendere in affitto un locale e incaricheranno delegati per stipulare

il contratto di locazione, manifestando all'esterno l'intenzione concretizzare le decisioni

prese. Quindi l'ente ha come suo presupposto ineliminabile la presenza degli

organi.

Mentre la persona fisica acquista alla nascita la capacità giuridica e al compimento del

diciottesimo anno di età la capacità di agire, nel caso della persona giuridica può

succedere che ci sia una dissociazione tra soggettività e la personalità. La personalità

giuridica non viene attribuita all'ente automaticamente alla nascita dell'ente, ma è l'effetto

di un procedimento attraverso il quale vi è il riconoscimento che la persona giuridica ha i

requisiti previsti dalla legge.

L'ente ha una soggettività anche se non ha chiesto o non ha ottenuto ancora il

riconoscimento. Quest'ultimo serve per l'ottenimento della personalità giuridica. Questo

significa che è soggetto di diritto anche l'ente non riconosciuto.

La docente avverte che molte volte in sede di esame chiede che si parli

direttamente degli enti non riconosciuti in quanto hanno una disciplina propria. 65

LEZIONE DEL 13/3/2018 Assistente dott.ssa Barbara Salvatore

Ritorniamo sulle problematiche relative al riconoscimento in Italia del rapporto di

filiazione derivante dalla tecnica di fecondazione assistita, che nel nostro Paese

sappiamo essere vietata. Ci riferiamo alla tecnica della maternità surrogata. Questa

tecnica prevede l'utilizzo di gameti che possa essere della coppia richiedente (genitori

d'intenzione o genitori committenti) ovvero gameti di donatori esterni alla coppia. Ma la

caratteristica principale della tecnica della maternità surrogata è la condizione che si

verifica a seguito di una gravidanza nell'utero di una donna estranea alla coppia

richiedente. Si tratta di ciò che viene comunemente chiamato utero in affitto.

Ricordiamo che in Italia questa pratica è per lo più vietata ma in alcuni Paesi,

come la Spagna, è riconosciuta. E tra i vari stati europei vige una legislazione

anche molto differente.

Ci sono legislazioni più permissive che ammettono il ricorso alla maternità surrogata sia

per scopi solidaristici che per scopi economici, quindi lucrativi, dove il confine tra la

solidarietà e il lucro a volte è molto sottile. Basti pensare che solo ai costi che la coppia

deve sostenere per sottoporsi a questa tecnica, anche se questo aspetto non attiene al

concetto di lucro, e tra questi costi ci sono pure quelli che la donna che si presta al

progetto genitoriale della coppia deve sostenere e che dovranno pur esserle rimborsate.

Ed il confine fra rimborso e lucro, se è chiaro giuridicamente, nei fatti può essere molto

incerto. Quindi c'é il rischio che anche una maternità sostenuta per scopi solidaristici

possa in realtà nascondere scopi di guadagno.

Una volta che abbiamo ricordato che questa tecnica della maternità surrogata

comporta diverse problematiche di ordine etico, ci sono poi tutti quei problemi

giuridici che appartengono al riconoscimento differente che le varie legislazioni dei

paesi europei danno alla tecnica della maternità surrogata.

Questa diversità implica problemi quando lo Stato che non riconosce questa

pratica si vede ricevere richieste di riconoscimento di bimbi nati in Stati che non la

riconoscono. Da cui è nata una giurisprudenza molto importante in merito, in

assenza di una legislazione che in qualche modo cerchi di disciplinare la materia.

Questo problema non si è posto solo in Italia. La giurisprudenza è tantissima, sia quella

di merito che di legittimità (cioè della Corte di Cassazione). Ma non solo per quanto

riguarda il nostro Paese ma anche a livello sovranazionale, con la giurisprudenza della

Corte europea dei diritti dell'uomo.

Al fine di cercare di ordinare la diversità del materiale giurisprudenziale, in materia

di maternità surrogata, sarebbe opportuno, ad avviso della docente, classificare i vari

casi a seconda o meno se la coppia committente abbia partecipato alla formazione

dell'ovulo almeno con il 50% dei gameti propri, di modo che i nati dalla maternità

surrogata presentino un legame biologico almeno con uno dei due genitori d'intenzione.

E' una ipotesi diversa rispetto alla maternità surrogata con doppia eterologa, in cui i

genitori committenti (o d'intenzione) non hanno nessun legame del genere.

Sempre a proposito della maternità surrogata, sono trattate nella stessa maniera sia

coppie eterosessuali che coppie omosessuali, potendo entrambe le coppie accedervi

(ovviamente in riferimento alle legislazioni che consentono questa tecnica). Anche in

questi casi la problematica s'incentra sulla trascrizione degli atti di nascita dello stato

civili formati all'estero in modo legittimo.

Dunque poniamo la prima ipotesi:

a)nato che ha legami genetici con almeno uno dei genitori d'intenzione. In questo

caso possiamo richiamare le sentenze del 2014 della Corte europea dei diritti

dell'uomo sui casi Menesson contro Francia e Labasee sempre contro il Paese

transalpino. La questioni sottoposte al giudizio della Corte riguardavano il rifiuto di

attribuire riconoscimento legale in Francia ai rapporti genitoriali che erano stati

66

legalmente stabiliti negli Stati Uniti tra minori nati da maternità surrogata e le

coppie che si erano sottoposte a tale trattamento.

Con queste due sentenze molto importanti i giudici di Strasburgo hanno in sostanza

ritenuto che ecceda il margine di apprezzamento statale il rifiuto delle autorità francesi

di riconoscere il rapporto di filiazione fra padre biologico e figli nati mediante

procedimenti di maternità surrogata all’estero. Quindi, il diritto del minore a preservare

la propria identità, quindi, il proprio status filiationis, è un concetto che rientra nel

concetto di vita privata e familiare che non può essere disatteso dal negare la

trascrizione dell'atto di nascita nello stato civile ove è stato richiesto. Il non riconoscere

la continuità delle tradizioni familiari attraverso la negazione anzidetta del legame di

genitorialità comporta un evidente vulnus nel diritto del minore quando almeno ci sia

una derivazione genetica con almeno uno dei due genitori d'intenzione (nella maggior

parte si tratta del padre genetico). Dunque, recidere questo tipo di legame non è

possibile. In sostanza, questo ha detto la Corte europea con i casi francesi che abbiamo

richiamato.

Dal punto di vista nostrano possiamo richiamare alcune ordinanze, tra cui quella

della Corte di Appello di Milano del 16/10/2016. La sentenza della Corte richiamata

ha ordinato la trascrizione degli atti di nascita dei gemelli nati negli USA attraverso

la pratica della maternità surrogata ( i due ovuli erano stati fecondati ciascuno con il

seme di uno dei due partner). Nel caso esaminato è stato utilizzato il seme di

7

entrambi i membri della coppia per fecondare due diversi ovuli, per cui si sono

prodotti due embrioni che sono stati entrambi trasferiti entrambi nell'utero della

madre surrogata. Ovviamente, il parto è stato gemellare. Il problema che i due

bimbi sono gemelli perché sono nati dallo stesso parto, ma non sono fratelli perché

ciascuno è figlio del padre che ha donato il seme per la fecondazione.

problemi sono nati quando i genitori, tornati in Italia, hanno chiesto la

I

trascrizione dei due atti di nascita all'Ufficiale dello Stato civile del Comune di

Milano, che non ha voluto riconoscere sul presupposto della contrarietà all'ordine

pubblico. In effetti, i bimbi sono figli di due padri diversi.

Dobbiamo poi richiamare l'ordinanza della Corte d'Appello di Trento del

23/2/2017, una ordinanza molto spinta dal punto di vista dell'interpretazione del

diritto con cui essa ha riconosciuto efficacia giuridica al provvedimento straniero

che stabiliva la sussistenza di un legame genitoriale tra due minori nati grazie alla

gestazione per altri e il loro padre non genetico 8

.

7 I due gemelli erano nati in California dalla fecondazione di due distinti ovuli, donati da una donna rimasta anonima, ciascuno con i semi di una coppia

omosessuale di cittadini italiani. Gli embrioni così ottenuti erano stati, poi, impiantati nell’utero di una donna che, in seguito alla stipulazione di un contratto di

“agreement for gestational carriers” con ciascuno dei due uomini, portava a termine la gravidanza per la coppia omosessuale. La pratica della maternità

surrogata è lecita in California, mentre, nel nostro Paese, come sappiamo, è vietata in base alle norme di cui alla L. 40/2004. Veniva quindi successivamente

pronunciato regolare “Judgement declaring the existance of parental rights”, con cui veniva ordinata la formazione degli atti di nascita dei due nascituri, con

l’indicazione nell’atto, per ciascun nato, del nome completo del genitore, con le sue generalità, nel campo “madre/genitore”. I gemelli sono dunque cittadini

statunitensi, figli riconosciuti di due cittadini italiani. Questi ultimi, rientrati in Italia, richiedevano all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di Milano, ove

risiedono, la trascrizione dei due atti di nascita. L’Ufficiale respingeva la richiesta di trascrizione ed il Tribunale di Milano respingeva a sua volta il ricorso

presentato dalla coppia omosessuale avverso il diniego da parte dell’Ufficiale di stato civile di trascrizione nei relativi registri degli atti di nascita di due minori

formati negli USA. Avverso il decreto del Tribunale, i soccombenti proponevano separatamente reclamo.La Corte d’Appello di Milano ha affermato che i due atti

di nascita oggetto della richiesta di trascrizione non sono contrari all’ordine pubblico, così come identificato dalla sentenza n. 19599/2016 della Cassazione, nelle

esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo e, in particolare, nella tutela dell’interesse del minore. Gli atti di nascita in oggetto, infatti, argomenta la

Corte, contengono dati di verità quali: i) lo stato di gemelli (definito dalla letteratura scientifica come “persone nate contemporaneamente”); ii) il riconoscimento

dei minori da parte del rispettivo genitore biologico secondo la legge dello Stato della California, ove la pratica di maternità surrogata è lecita. La madre gestante

- parte del contratto di surrogazione - non ha invece riconosciuto i due bambini. Il genitore biologico, inoltre, non è stato indicato negli atti di nascita come

“madre”, pur essendo di sesso maschile; il nome di ciascun padre è stato, invece, inserito in un campo degli atti che fa riferimento non solo all’eventuale madre,

ma anche al “parent”, genitore, privo di connotazioni di genere, quindi anche ad un genitore di sesso maschile. La Corte d’Appello si sofferma sui principi delle

norme internazionali, così come interpretate dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea e dalla Corte EDU, ed in particolare richiama il caso Menesson v.

Francia, circa il preminente interesse del minore ed afferma la necessità del riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione, legalmente e pacificamente

esistente in USA, tra i gemelli e, rispettivamente, i due padri. Pertanto, la Corte ha ordinato all’Ufficiale di Stato Civile di provvedere alla trascrizione integrale

degli atti di nascita di entrambi i minori. 67

Dunque, ciò che i due genitori chiedevano era la trascrizione dell'atto di nascita

legittimamente formato all'estero. Quest'atto è stato formato in Canada dove è possibile

che due uomini legittimamente si rivolgano ad una madre surrogata per realizzare il

proprio progetto genitoriale. La legge canadese prevede che in seguito al parto il figlio

venga riconosciuto come figlio della coppia committente.

Quando è stata presentata la richiesta all'Ufficiale dello Stato Civile, poiché nel

caso esaminato si è trattato di una coppia omosessuale, di fronte ad una situazione

non ancora pienamente accettata dalla nostra società, effettivamente si è posto un

problema di ordine pubblico. Ed in effetti, il preposto alla trascrizione ha respinto la

richiesta. E' già problematico fare accettare in certi aree territoriali la

fecondazione eterologa, per cui è ancora più problematico l'idea delle relazioni

omosessuali. Per cui il riconoscimento di figli nati da pratiche mediche innovative

da coppie omosessuali è effettivamente un problema.

Per la Corte di Appello di Trento, l'atto è trascrivibile sulla base dell'argomentazione

che il rispetto dell'ordine pubblico non deve essere guardato come ordine pubblico

interno, bensì internazionale. Poiché l'ordine pubblico internazionale non è minacciato,

in quanto ci sono diversi paesi in cui la maternità surrogata è riconosciuta dal tessuto

sociale sottostante al diritto, queste tecniche mediche sono ammesse e regolate

dall'ordinamento giuridico.

La faccenda tuttavia non si è ancora conclusa in quanto è finita in Cassazione, per

cui si attende che i giudici di legittimità si pronuncino sul problema.

Affrontiamo adesso la seconda ipotesi:

b)il nato non ha legami genetici con i genitori d'intenzione. In questo caso abbiamo

a disposizione molta più giurisprudenza di merito e di legittimità.

In una sentenza del 2104, il giudice ha dichiarato la contrarietà all'ordine pubblico

della trascrizione dell'atto civile, sebbene formatosi legittimamente all'estero. Così

il bimbo è stato sottratto ai genitori d'intenzione, per

cui il giudice ha disposto l'adozione del bambino.

In effetti succede che se la madre surrogata è anonima, per cui del bimbo non si prenderà

cura e se ai genitori d'intenzione viene negata la trascrizione dell'atto che attesti il

rapporto di filiazione per motivi che conosciamo, il bimbo finisce per trovarsi senza genitori,

quindi dichiarato in stato di abbandono, per cui deve essere avviata la procedura

d'adozione.

8 Una coppia omosessuale che aveva fatto ricorso alla gestazione per altri all’estero, in linea con la normativa ivi vigente, ha richiesto la trascrizione nei registri

dello stato civile italiano del provvedimento straniero che modificava gli atti di nascita della coppia di gemelli, al fine di riconoscere la genitorialità in capo ad

entrambi i padri, anziché ad uno solo. La richiesta veniva respinta dall’Ufficiale dello Stato Civile che la riteneva contraria all’ordine pubblico, sostenendo

mancante il requisito del diverso genere dei genitori richiesto dalla normativa vigente. Al contrario, i ricorrenti ritengono che il riconoscimento della bi-

genitorialità non confligga con l’ordine pubblico né interno né internazionale e che il requisito del diverso genere non sia previsto dalla normativa nazionale, oltre

a non rilevare nella valutazione sulla compatibilità all’ordine pubblico. I ricorrenti sostengono che sussistono i requisiti per la trascrizione dell’atto stabiliti

dall’art. 66 della legge n.218/1995, sul diritto internazionale privato, non essendoci motivi ostativi relativi alla violazione del principio dell’ordine pubblico

interno o internazionale.Nella causa è intervenuto il Procuratore generale, eccependo l’incompetenza della Corte a conoscere la questione e sostenendo la

contrarietà del provvedimento all’ordine pubblico rispetto alla disciplina sulla PMA (procreazione medicalmente assistita) e il difetto di relazione genetica tra i

minori e il padre a cui il provvedimento estenderebbe la genitorialità. La Corte chiarisce che l’unico requisito necessario ai fini del riconoscimento del

provvedimento in oggetto nell’ordinamento italiano è la compatibilità all’ordine pubblico, da individuarsi nel rispetto dei «principi supremi e/o fondamentali

della nostra Carta costituzionale, vale a dire in quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario» inclusi quelli previsti nei «trattati fondativi e

dalla carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, nonché dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo» (Corte di Cassazione, sent. n.19599/2016). Nel

caso di specie viene in rilievo la tutela dell’interesse superiore del minore nel senso di «poter conservare lo status di figlio riconosciutogli in un atto validamente

formato in un altro Stato». Sussiste perciò in capo ai minori il diritto a conservare lo status filiationis acquisito all’estero, la cui perdita consisterebbe in un

evidente pregiudizio per i medesimi in termini di identità familiare e per il padre a cui venga inibita la possibilità di assumere obblighi genitoriali nei loro

confronti.In relazione alle questioni sollevate dal Procuratore Generale, la Corte non ritiene che il divieto per le coppie omosessuali di ricorrere alla procreazione

medicalmente assistita in Italia costituisca un motivo sufficiente per negare il riconoscimento di un provvedimento regolarmente adottato in un altro stato.

La Corte conclude rilevando che il ricorso per le coppie omosessuali all’istituto dell’adozione ha dato luogo a pronunce contrastanti che non costituiscono una

base sufficientemente sicura a tutela del best interest dei minori. L’ordinanza accoglie il ricorso dichiarando perciò efficace il provvedimento straniero. 68

Di questi casi ce ne sono molti e uno di questi è stato sottoposto anche alla Corte

Europea dei diritti dell'uomo ed è il famoso caso Paradiso - Campanelli, un caso che

riguarda una coppia eterosessuale.

I coniugi Donatina Paradiso e Giovanni Campanelli si recano in Russia per

sottoporsi alle tecniche di maternità surrogata. Da questa pratica il 27 febbraio

2011 nasce un bimbo. I problemi nascono al momento in cui i genitori tornano nel

loro Comune di residenza – Colletorto, provincia di Campobasso – in possesso del

certificato di nascita rilasciato in territorio russo, per cui ne chiedono la trascrizione

all'Ufficiale di Stato Civile.

Ma il rifiuto dell’ufficiale di stato civile non sarà il solo problema: il 5 maggio 2011 ai

coniugi viene formalmente comunicata un’indagine giudiziaria a loro carico per

alterazione di stato civile di minore, false dichiarazioni e violazione della legge sulle

adozioni. Pochi mesi dopo l’esame del dna rivela che Campanelli – benché avesse

fornito il proprio seme alla clinica russa – non è il padre del piccolo, e la decisione che

ne consegue, non avendo i due alcun legame biologico col bambino, è l’affidamento del

minore ai servizi sociali prima e ad altra famiglia poi. Nel 2013 i coniugi vengono

esclusi anche dal procedimento di adozione del piccolo.

Dopo aver percorso tutti i gradi di giudizio che l'ordinamento giuridico italiano mette a

disposizione per il riconoscimento dei propri diritti, la vicenda arriva alla Corte Europea

dei Diritti dell'Uomo (CEDU) dove i coniugi lamentano la violazione dell’articolo 8 della

Carta (rispetto della vita privata e familiare). Il 27 gennaio 2015 Strasburgo si pronuncia

a favore dei ricorrenti. In essa la Corte dice che il fatto che i genitori d'intenzione siano

stati privati del legame genitoriale attraverso la negazione della trascrizione nei registri

dello stato civile ha comportato un vulnus, una lesione al loro diritto della loro vita

privata e familiare. Dunque, in qualche modo c'è stata una violazione dei diritti indicati

dalla Carta Europea dei Diritti fondamentali.

Di fronte alla sentenza della CEDU, l’Italia impugna al supremo organo di giudizio:

la Grand Chambre, che tratta il caso nell’udienza del 9 dicembre 2015.

Il 27 gennaio 2017 la Grande Camera ribalta la sentenza emessa dalla CEDU e

conclude che non viola la Convenzione la decisione del giudice italiano che, ritenuto in

stato di abbandono un minore nato in Russia da maternità surrogata, lo allontani dalla

coppia che lo aveva commissionato e portato in Italia e con la quale aveva vissuto otto

mesi, al fine di darlo in adozione ad altri.

In sostanza, la Grand Chambre parte dal presupposto che viene a mancare nella vicenda

la violazione della vita privata del minore, per effetto dell'atto che ha disposto l'adozione.

Questo perché il minore - dopo un certo tempo, attraverso il procedimento di adozione

finalmente - ha una famiglia, che oggi rappresenta per lui la sua famiglia. Poiché i genitori

d'intenzione hanno convissuto con il bimbo sostanzialmente per poco tempo, si potrebbe

anche ipotizzare che non si sia formato quel legame affettivo che fa sorgere l'interesse

del minore e che deve giustificare tutte le soluzioni.

La Grand Chambre ribadisce che il bimbo non è parte al giudizio, che i coniugi

ricorrenti non agiscono in suo nome, e che lo stesso è dal 2013 figlio adottivo di un’altra

coppia. Di conseguenza, oggetto del giudizio non è dunque lo status di figlio o il rifiuto di

registrazione in Italia dello status attribuito all’estero, quanto la legittimità della

decisione nazionale che ha rimosso il minore dalla custodia dei coniugi Campanelli per

darlo in adozione ad altri.

Dobbiamo adesso affrontare l'ipotesi in cui l'Ufficiale di Stato Civile va a

trascrivere un atto e distrattamente non rileva che il bambino è nato attraverso la

pratica della surrogazione eterologa, per cui il fatto si scopre dopo. Cosa succede in

questo caso? Evidentemente qui sorge il problema della impugnazione del

riconoscimento del figlio per difetto di veridicità. Si tratta dell'ipotesi in cui il padre

del bambino scopre che non è lui il padre biologico. Infatti, l'art.263 c.c, comma 1,

recita che Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità

<< 69

dall’autore del riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto e da chiunque vi

favor veritatis,

abbia interesse E' chiaro che questo articolo si basa sul c.d. cioè

.

>>

sul diritto del minore ad acquisire uno status corrispondente alla realtà biologica.

Tuttavia, le nuove tecnologie di procreazione assistita hanno fatto emergere

favor minoris,

l'importanza del cioè l'interesse superiore del minore in concreto, che

potrebbe anche non coincidere con l'interesse alla verità biologica, visto che oggi il

legame tra la verità biologica e la filiazione va vista in una prospettiva diversa dal

passato, per effetto della introduzione nel nostro ordinamento della fecondazione

eterologa.

Affrontiamo adesso il tema della fine della vita. Il problema si pone tutte le volte in

cui il paziente rifiuti cure idonee a garantire la salvaguardia e la prosecuzione della

sua vita. Certo c'è differenza tra rifiutare una operazione che può portare alla

guarigione, ma che se non viene fatta non mette a rischio la vita del paziente, e

rifiutare l'operazione che può salvare la vita al paziente.

Le posizioni che si possono prendere sulla questione della fine della vita sono due:

a)la prima è basata sull'autodeterminazione del paziente; b)la seconda invece è

basata sul diritto alla vita (sono dunque delle visioni ben diverse).

Se si dà prevalenza al diritto del singolo ad autodeterminarsi circa il destino del

suo corpo, dall'altra parte bisogna fare i conti con il principio opposto del diritto alla

vita e viceversa. Infatti, seconda quest'ultima visione, il diritto alla vita si pone come

diritto principe di qualsiasi altro diritto, per cui non se ne può mai prescindere. Per

cui lo Stato, secondo questa visione, non potrà mai autorizzare che trattamenti

sanitari indispensabili per tenere in vita un paziente vengano interrotti, rifiutati o

oggetto di rinuncia.

Il diritto alla vita, pur non essendo esplicitamente presente nella nostra

Costituzione, viene considerato fra i diritti fondamentali, se non il primo di questi

diritti. Da questo diritto emerge in primis la sua indisponibilità, che va ricondotta

all'art.2 Cost. che riconosce i diritti inviolabili dell'uomo. E' chiaro che l'essere in

vita è il presupposto di tutte le libertà costituzionali dell'uomo e del cittadino.

L'art.2 della Convenzione e sulla salvaguardia dei diritti dell'uomo, al comma 1

recita che Il diritto alla vita di ogni persona è protetto dalla legge. Nessuno può

<<

essere intenzionalmente privato della vita, salvo che in esecuzione di una sentenza

capitale pronunciata da un tribunale, nel caso in cui il reato sia punito dalla legge

con tale pena A sua volta, la Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali

.

>>

dell'Unione Europea) dispone che ogni individuo ha diritto alla vita. Dunque,

abbiamo una base molto forte dal punto di vista normativo. Su questa base giuridica

si affrontano i concetti di eutanasia e rifiuto della terapia.

Dal punto di vista giuridico possiamo dire che la distinzione tra eutanasia e rifiuto

della terapia è abbastanza netta, se intendiamo con il termine eutanasia il

provocare la morte. Cioè se intendiamo quest'ultima l'assunzione di farmaci che

aiutano il malato ad accelerare l'evento inevitabile della morte. Invece, rifiutare la

terapia significa volontà di evitare ad es., il c.d. accanimento terapeutico. Non si

tratta di accelerare per giungere ad un evento inevitabile, quella della morte, ma di

rifiutare determinate terapie.

Analizziamo adesso il fondamento del diritto all'autodeterminazione del paziente,

che è oggi un diritto fondamentale della persona, riconosciuto dalla legge ma era in

passato comunque riconosciuto dall'ordinamento giuridico.

Con il termine autodeterminazione intendiamo la libertà di scelta in ordine al

proprio corpo. Ovviamente questa scelta deve essere consapevole e libera ed è una

scelta informata sulle conseguenze che la stessa scelta avrà sulla propria salute e su

quella del proprio corpo.

Il diritto all'autodeterminazione si basa sull'art.32 Cost. che recita al primo comma

che La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse

<< 70

della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti Si tratta di una norma di

.

>>

natura programmatica in quanto impegna lo Stato a garantire il diritto alla salute

dell'individuo, e nel caso di individui bisognosi di cure, di garantire a questi ultimi cure

gratuite.

Il secondo comma dell'art.32 assume però, rispetto al nostro discorso, maggiore rilievo

in quanto la norma recita che Nessuno può essere obbligato a un determinato

<<

trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso

violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana Questo significa che il

. (50:57)

>>

trattamento sanitario obbligatorio è solo quando una legge dello Stato prevede che quel

determinato trattamento è obbligatorio per la collettività. Possiamo fare l'esempio dei

vaccini che la legge prevede come obbligatori.

La legge può, in tema di vaccini prevedere un trattamento sanitario obbligatorio

perché ciò non soltanto serve per l'interesse dell'individuo ma l'interesse è anche

quello della collettività, che va tenuto presente.

In virtù della salvaguardia dell'interesse del singolo e soprattutto dell'interesse

della collettività, si può imporre un trattamento sanitario obbligatorio. Al di fuori di

questa ipotesi, non si può imporre questo trattamento. Comunque deve esserci

sempre una legge dello Stato che impone un trattamento sanitario.

Dunque al di fuori di queste ipotesi, tutti trattamenti sanitari sono volontari e non obbligatori.

La legge non pone in ogni caso violare i limiti che riguardano il rispetto della

persona umana. Dunque la dignità della persona non può essere frustrata da una

imposizione legislativa, ancor più che la previsione legislativa deve avere come

obiettivo gli interessi generali e non la tutela esclusivamente di interessi particolari.

I trattamenti sanitari sono di norma trattamenti volontari.

L'art.13 Cost. recita ai commi 1 e 2 che La libertà personale è inviolabile. Non è

<<

ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né

qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità

giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge Questa norma della Costituzione

.

>>

ha ad oggetto forme di costringimento fisico ad opera di operazioni di perquisizioni,

ispezioni, sequestri ecc.

La Corte cost. nel 1990, con la sentenza n°471, ha però detto che il concetto di

libertà personale riguarda qualsiasi tipo di costringimento fisico contro la volontà

del soggetto. Quindi anche un trattamento sanitario che vincoli, che non sia

l'effettuato in ossequio del consenso del paziente. Quindi nel concetto di

autodeterminazione rientra anche la previsione dell'articolo 13 che tutela la libertà

personale degli individui.

È chiaro che una cosa è solamente tutelare la salute, esprimere la volontarietà ad

un trattamento sanitario per tutelare la salute, altra è la tutela della libertà

personale della persona, dell'individuo nella sua identità personale e, quindi, anche in

rapporto alla percezione personale che l'individuo ha della malattia e del suo stato di

salute.

Molto spesso assistiamo a dibattiti su cosa debba intendersi per dignità. Cosa si

intende vivere una vita dignitosa? Una persona che è costretta a vivere in uno stato

permanente vegetativo, in uno stato di privazione di qualsiasi funzione autonoma, può

considerare la sua una vita degna di essere vissuta? La risposta a questa domanda

dipende da cosa si intende per salute, che tipo di concetto di salute noi abbiamo davanti.

La salute è soltanto assenza di malattie o anche percezione personale della stessa

malattia, di quello che io reputo personalmente essere sopportabile. Oggi il concetto

di salute si é sempre più spostato verso un concetto identitario. L'Organizzazione

Mondiale della Sanità dice che il concetto di salute non è la mera totale assenza di

malattia ma è lo stato di completo benessere dell'individuo. Uno stato di completo

benessere implica che all'interno di essa ci deve essere anche percezione personale

del soggetto rispetto alla propria malattia. 71

Come si esprime questo diritto all'autodeterminazione? Esso si esprime attraverso

consenso informato.

quello il c.d.

Dunque il paziente deve esprimere la propria volontà in ordine alla sottoposizione al

trattamento sanitario. Questo significa che egli deve esprimere il proprio consenso.

Quest'ultimo dal punto di vista giuridico è valido se esso è informato, cioè significa che

deve essere frutto di una informazione. Se il paziente è in grado di comprendere la

patologia di cui è affetto, qual è i percorso terapeutico che il medico propone, quali sono le

alternative possibili, quali sono i rischi connessi a quel determinato trattamento sanitario.

Tutte queste informazioni sono trasmesse soprattutto dal medico al paziente affinché

quest'ultimo possa e debba manifestare la propria volontà in ordine ad un determinato

trattamento sanitario. E si tratta di un'operazione informativa complessa perché riguarda

molti elementi. Solo quando questa informazione veramente è stata fatta, allora si potrà

dire che quel consenso è stato consapevole.

Il diritto del singolo ad acconsentire ad un determinato trattamento sanitario è un

diritto costituzionalmente rilevante, è un diritto fondamentale dell'individuo, è tale

se risulta il frutto di una informazione adeguata. Per cui oggi risulta molto

importante il modo con cui il medico si rapporta al paziente che deve informare

quest'ultimo affinché sia consapevole delle scelte che dovrà fare.

Sulla problematica dell'autodeterminazione entrano in gioco due norme del

codice penale e cioè l'art.579 e l'art.580.

L'art.579 c.p., comma 1, recita che Chiunque cagiona la morte di un uomo, col

<<

consenso di lui è punito con la reclusione da sei a quindici anni Il comma 1

.

>>

dell'art.580 recita a sua volta che Chiunque determina altri al suicidio o rafforza

<<

l’altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione, è punito,

se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non

avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di

suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima . (1:11)

>>

Dal punto di vista delle ipotesi che possono verificarsi in concreto, possiamo

considerare quelle in cui: il soggetto sia capace d'intendere e di volere, sia quindi

a)

capace di riceve di ricevere un'informazione circa la propria patologia, circa le

conseguenze che l'eventuale rifiuto di una determinata terapia può comportare sulla sua

salute e, quindi, di prendere in autonomia e contestualmente all'informazione la decisione

che ritiene più opportuna. Quindi l'atto di volontà con cui il soggetto dichiara di voler

consentire o di rifiutare un determinato trattamento avviene in maniera contestuale e

successiva ad una informazione diretta a rendere cosciente il soggetto delle proprie

condizioni;

b)cosa diversa è il caso di chi non è capace d'intendere e di volere e non può quindi

ricevere quella informazione e non può evidentemente prestare il proprio consenso.

E' qui che si pone il problema del consenso anticipato.

Dunque, una cosa è il caso in cui il soggetto è capace d'intendere e di volere, per

cui è consapevole nel momento in cui rinuncia, rifiuta la terapia, e un'altra se questa

rinuncia o rifiuto sia preventivo rispetto al momento in cui l'interruzione del

trattamento dovrà essere praticata.

Nell'ipotesi in cui il soggetto sia capace d'intendere e di volere distinguiamo tra

rifiuto e rinuncia. Il rifiuto è il preventivo alla prestazione sanitaria. E' il caso del

dottore che prescrive gli antibiotici al paziente che rifiuta di assumerli. Se questo

rifiuto avviene in una struttura sanitaria, in cui un medico propone un determinato

trattamento che deve avvenire nella struttura sanitaria, è chiaro che esso deve

essere attuale, espresso , consapevole in quanto manifestato dopo aver ricevuto

un'accurata informazione. (6:34)

Abbiamo detto che i trattamenti sanitari sono di norma volontari in quanto il fatto

che bisogna prestare il consenso implicherà necessariamente che possa aversi

anche un rifiuto da parte del paziente, perché se non è possibile che il paziente

72

possa rifiutare questo trattamento sanitario, vuol dire che il suo diritto al consenso

non è un vero diritto, sarebbe in effetti una via obbligata.

Diversa è l'ipotesi si in cui il paziente si oppone alla prosecuzione di un

trattamento già in atto. È il caso di Piergiorgio Welby, affetto da un gravissimo stato

morboso degenerativo, clinicamente diagnosticato quale “distrofia

fascioscapolomerale”.

trattamenti sanitari praticati sulla sua persona non erano in grado di arrestare in alcun

I

modo il decorso della malattia per cui Welby, in considerazione del suo grave e sofferto

stato di malattia, in fase irreversibilmente terminale, dopo essere stato debitamente

informato dai propri medici in ordine ai vari stadi di evoluzione della sua patologia,

nonché in merito ai trattamenti sanitari che gli venivano somministrati, chiedeva al

medico dal quale era professionalmente assistito, di non essere ulteriormente sottoposto

alle terapie di sostentamento che erano in atto e di ricevere assistenza solamente per

lenire le sofferenze fisiche (in particolare, Welby chiedeva che si procedesse al distacco

dell’apparecchio di ventilazione, sotto sedazione).

In questo caso il paziente ha potuto manifestare la propria volontà in ordine alla

rinuncia della terapia di sostentamento a cui era sottoposto in quanto era capace

d'intendere e di volere. Poteva quindi esprimere la propria volontà direttamente.

Vediamo adesso l'ipotesi in cui il paziente è incapace d'intendere e di volere.

Mettiamo che un soggetto abbiamo rifiutato preventivamente il trattamento

sanitario. Che succede in questo caso?

Il caso più comune che si è verificato nella prassi è quello che ha interessato i c.d.

Testimoni di Geova, movimento religioso che ha tra i propri principi il rifiuto delle

trasfusioni di sangue. Per questa ragione, portano sempre con sè una dichiarazione

circa la propria fedeltà al loro culto, per cui questo implica il rifiuto di tutti i

trattamenti sanitari che comportano anche una trasfusione sanguigna. Il fatto è che

ci sono dei casi in cui questa trasfusione è indispensabile per salvare la vita al

paziente, per cui si pone il problema di come si deve comportare l'infermiere a cui il

dottore ha ordinato la trasfusione se il paziente è un testimone di Geova.

Poi c'è il caso in cui il paziente si oppone alla prosecuzione di un trattamento già in atto.

Anche in questo caso dobbiamo distinguere tra rifiuto e rinuncia. Il fatto è che in questo

caso il paziente non può manifestare direttamente e contestualmente la propria volontà di

rifiutare il trattamento sanitario sia perché è incosciente, vuoi perché è la stessa

patologia che porta a questo stato. Ci riferiamo alle ipotesi di stato vegetativo in cui la

prosecuzione della vita è portata avanti attraverso presidi medici, in sostanza macchinari

che consentono la prosecuzione della vita.

Vediamo adesso cosa è successo fino al varo della legge 219/2017 in materia di

testamento biologico.

La Corte di Cassazione, con sentenza n.23676/2008, si è occupata della legittimità

della trasfusione di sangue operata in favore di un Testimone di Geova, che aveva

espresso il dissenso. La Corte di legittimità ha stabilito nella sentenza che il dissenso

all'emotrasfusione da parte del paziente geovista capace d'intendere e di volere è

legittima ed è espressione della propria volontà di autodeterminazione. L'intenzione di

rifiutare la terapia non può essere però né meramente astratta ed ipotetica, né

meramente programmatica ed ideologica. Questo significa che il dissenso deve seguire e

non precedere l'informazione avente ad oggetto la rappresentazione di un pericolo di

vita imminente e non altrimenti evitabile. Deve essere cioè attuale e non preventivo. La

Cassazione ha così escluso che un cartellino recante la dicitura "niente sangue" che il

geovista portava con sè valesse ad impedire il trattamento sanitario. Cioé, nel caso

specifico, oggetto della sentenza di cui ci stiamo occupando, la Cassazione ha detto che

esiste il diritto all'autodeterminazione terapeutica che si concretizza sia nella volontà di

consentire che nella volontà di rifiutare. Quindi, la possibilità di rifiutare (13:30)

contestualmente all'informazione che viene fornita al paziente circa le conseguenze del

73

rifiuto può essere legittimamente effettuato. Il punto è che però deve essere preciso,

circostanziato, frutto di quella informazione, ossia quando il paziente è anche capace

d'intendere e di volere.

Dunque, se il paziente è cosciente e opportunamente informato che il rifiuto o

l'interruzione della terapia prevista potrebbe condurre alla morte, allora bisogna

rispettare il suo volere. Ma se il paziente è incapace di intendere e di volere nel momento

in cui deve prendere la decisione se effettuare una determinata terapia medica, il fatto

che abbia addosso un cartellino dove esprime la sua volontà nel rifiutare la trasfusione

di sangue, questo non può valere ad esprimere la propria volontà precisa, attuale,

circostanziata, frutto dell'informazione ma è una volontà solamente ipotetica, generale e

astratta che non vale effettivamente come rifiuto della terapia.

Da rilevare che qualche dubbio sorge circa questa posizione dei giudici di legittimità.

in quanto se il testimone di Geova ha scritto di suo pugno una lettera autografa (cioè di

suo pugno) che porta addosso e che dice a chiare lettere che rifiuta la trasfusione di

sangue, ha comunque espresso una volontà chiara e inconfutabile. Tanto più che la

Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, in contrasto con la sentenza che abbiamo

richiamato, ha invece deciso, a proposito di testimoni di Geova russi, che la

manifestazione di volontà di rifiutare trasfusioni di sangue attraverso il cartellino (Niente

Sangue) è assolutamente idoneo a fondare il rifiuto.

Veniamo adesso al caso di Eluana Englaro. Il 18 gennaio 1992, quando aveva 21

anni e si era da poco iscritta alla facoltà di lingue di Milano, Eluana perse il

controllo dell’auto mentre ritornava da una festa in paese vicino a Lecco. Colpì un

palo della luce e quindi un albero. L’incidente le causò gravissimi danni al cervello e

una frattura alla colonna vertebrale. Quando venne raggiunta dai medici a bordo di

ambulanza era già in coma e da cui non sarebbe mai uscita. Ad aprile 1992 venne

dimessa dal reparto di rianimazione, ma rimase incosciente. Dodici mesi dopo venne

fatta la diagnosi che si rivelò definitiva: a causa dei danni molto estesi alla corteccia

cerebrale e della degenerazione dei tessuti, Eluana venne dichiarata in stato

vegetativo permanente.

La Cassazione ha emanato nel 2007 una sentenza che ha fatto scuola in questa

tematica. Infatti, con la sentenza n. 21748/2007 si è espressa definitivamente

sulla questione dell’alimentazione artificiale, che viene definitivamente esclusa dalla

definizione di accanimento terapeutico. Oggi la nozione di accanimento terapeutico

è normato ma al tempo della vicenda Englaro era disciplinato solo dai Codici

deontologici della professioni sanitarie. In particolare, il Codice deontologico dei

medici diceva che il medico si deve astenere dal proseguire dei trattamenti che

siano sproporzionati sia in riferimento ai mezzi che alle finalità rispetto alla

possibile guarigione del paziente. Questo significa che se quella terapia non solo non

procura miglioramenti ma comporta in sè dei danni al soggetto, è doveroso non

insistere con questo trattamento (accanimento terapeutico). Quindi non bisogna

accanirsi a portare avanti una terapia. Però la Corte ha anche detto che la nutrizione

e l'idratazione (cioè l'alimentazione artificiale) non sono in sé accanimento

terapeutico.

La Corte, però, precisò anche un altro elemento che si rivelò fondamentale per il

caso: l’alimentazione artificiale poteva in realtà essere interrotta, a patto che si

verificassero due circostanze: a) lo stato vegetativo doveva essere giudicato dai medici

completamente irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli

standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché

minima possibilità di un qualche sia pur flebile recupero della coscienza e di un ritorno

alla percezione del mondo esterno; b)si doveva poter dimostrare che il paziente avesse

espresso la richiesta di non essere mantenuto in vita in maniera artificiale, una cosa

che la famiglia Englaro era riuscita a fare portando diverse testimonianze di amici.

Questa seconda circostanza è stata molto criticata in quanto nel caso di Eluana

74

Englaro non avevamo delle dichiarazioni anticipate di trattamento, non avevamo un

documento scritto che manifestasse in maniera precisa, chiara, certa la volontà della

paziente di rifiutare trattamenti che comportassero l'accanimento terapeutico (25:14)

Dunque, la Cassazione dice che la volontà del tutore - che come sappiamo si sostituisce

a quella dell'interdetto, non solo per gli atti di natura patrimoniale ma anche per quelli di

ordine personale, riguardo a quella particolare sfera di atti che possiamo definire

personalissimi - evidentemente non può bastare. Semplicemente non può valere la

volontà del tutore ma quella che manifesta quest'ultimo sulla base della ricostruzione

della volontà dell'interdetta, cioè della sfortunata ragazza.

Come abbiamo detto, il problema era stato risolto attraverso la testimonianza di alcuni

amici di Eluana. In particolare, una amico di quest'ultima aveva subito un incidente

stradale. A proposito di questo evento drammatico la ragazza aveva dichiarato la

propria volontà davanti al padre Beppino e agli amici che in caso di un evento

drammatico che l'avesse interessata - tale da ridurla in uno stato vegetativo - di

lasciarla morire. Eluana quindi dichiarava che avrebbe preferito morire piuttosto che

vivere in uno stato vegetativo permanente. E' ovvio che una tale volontà deve essere

ricostruita in base a degli elementi di prova che siano convincenti. E così la Cassazione

decide che la ricostruzione di un fatto che avviene su base testimoniale (quindi su una

prova) e che appunto corrisponda, senza ombra di dubbio, alla volontà di Eluana,

vale a giustificare la manifestazione di volontà del tutore circa l'interruzione

dell'alimentazione artificiale. Norme di consenso informato e di disposizioni

La legge 219/2017, che è intitolata "

anticipate di trattamento", raccoglie tra l'altro ciò che è stato detto in una sentenza del

2008 della Corte cost., la 438, che ha detto che il consenso informato è un diritto della

persona come espressione della salute e della autodeterminazione.

Prima di questa legge, tutto ciò che abbiamo detto fino a questo punto era basato su un

consenso informato ricostruito sulla base dei principi costituzionali e su quelli

sovranazionali. Abbiamo ancora alcune legislazioni settoriali che si occupano di

prescrivere il consenso informato. Ci riferiamo alla legge sui trapianti di organi. Tutte

queste leggi speciali che si occupando di disciplinare le ipotesi di trapianto prevedono

espressamente la necessità del consenso. Così come pure la legge 40/2004, perché la

fecondazione assistita prevede, come abbiamo visto, questo consenso informato.

Sappiamo oltretutto che questo consenso non è solamente un consenso al trattamento

sanitario ma è anche consenso riferito alle conseguenze giuridiche in relazione

all'attribuzione allo status di figlio.

Avevamo già dunque alcune legislazioni settoriali che si occupavano di disciplinare

ipotesi particolari in cui era necessario il consenso informato, ma non avevamo una

normativa generale. Per cui il principio del consenso informato, il diritto alla

autodeterminazione del paziente era desumibile dai principi costituzionali (art.2, 13, e

32 della Costituzione) e da principi affermati in sede sovranazionale (Carta di Nizza e

Convenzione di Oviedo).

L'art.1, comma 1, delle legge 219/2017 recita che La presente legge, nel rispetto dei

<<

principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della

Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla

salute, alla dignità e all'autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun

trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e

informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla

legge Con questa norma abbiamo dunque il riconoscimento normativo e generale che

.

>>

ogni trattamento sanitario deve essere consentito.

La prima parte del 5° comma dell'articolo esaminato prevede anche il diritto di rifiutare

il trattamento sanitario. Infatti, il comma richiamato recita che Ogni persona capace di

<<

agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, con le stesse forme di cui al comma 4,

qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua

75

patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in

qualsiasi momento, con le stesse forme di cui al comma 4, il consenso prestato, anche

quando la revoca comporti l'interruzione del trattamento .

>>

A sua volta, il comma 6 recita che Il medico e' tenuto a rispettare la volontà

<<

espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al

medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale. Il

paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla

deontologia professionale o alle buone pratiche clinico - assistenziali; a fronte di

tali richieste, il medico non ha obblighi professionali Quindi, in base a questa

.

>>

norma il medico che rispetta la volontà del paziente che rifiuta il trattamento sanitario o

decide di interromperlo, oggi non può più essere causa di responsabilità penali o di

ordine civile. Il medico è tenuto a rispettare la volontà del paziente nel senso che la

norma dispone che se quindi un testimone di Geova arriva in ospedale e rifiuta la

trasfusione di sangue, il medico è tenuto a rispettare tale volontà.

Ancora, il comma 7 dispone che Nelle situazioni di emergenza o di urgenza il

<<

medico e i componenti dell'equipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel

rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze

consentano di recepirla .

>>

L'art.2 della legge 219 si occupa della terapia del dolore e del divieto di ostinazione

irragionevole nelle cure e dignità nella fase finale della vita (accanimento terapeutico).

La disposizione richiamata, al comma 1° recita che Il medico, avvalendosi di mezzi

<<

appropriati allo stato del paziente, deve adoperarsi per alleviarne le sofferenze, anche in

caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario indicato dal medico. A tal

fine, e' sempre garantita un'appropriata terapia del dolore, con il coinvolgimento del

medico di medicina generale e l'erogazione delle cure palliative di cui alla legge 15

marzo 2010, n. 38 A sua volta il comma 2° dell'art.2 della legge 219 recita che Nei

.

>> <<

casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico

deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e

dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. In presenza di sofferenze refrattarie

ai trattamenti sanitari, il medico può ricorrere alla sedazione palliativa profonda

continua in associazione con la terapia del dolore, con il consenso del paziente .

>>

La legge 219 si occupa anche dei minori di età e degli incapaci, ed è una parte

importante della normativa richiamata. Sappiamo che il minore di età è incapace di agire

e, in quanto tale, può compiere solo alcuni atti previsti dalla legge (in teoria, il minore non

potrebbe essere parte di negozi giuridici, anche se per atti di natura patrimoniale di

ordinaria amministrazione, ad es., l'acquisto di un libro, si ritiene che il minore agisca in

rappresentanza dei genitori).

Tuttavia ci sono certi atti di natura personale rispetto ai quali la società oggi ritiene

che il minore abbia diritto ad essere ascoltato in tutti procedimenti che riguardano la

propria sfera personale, soprattutto in relazione ai procedimenti di natura familiare.

Quindi, rispetto al minore, acquista un ruolo determinante il diritto che gli deve essere

riconosciuto nell'essere considerato come una persona in grado di dialogare con le

persone, capace di esprimere le sue considerazioni e valutazioni. Un soggetto capace,

dunque, di comprendere la portata degli atti che riguardano la propria sfera personale

ed esistenziale che lo riguardano, per cui ha il diritto di esprimere la propria volontà che

ha un peso nelle decisioni che anche altri devono prendere per lui (normalmente i

genitori).

La norma a cui stiamo facendo riferimento è l'art.3 della legge 219, che recita la comma

1 che La persona minore di età o incapace ha diritto alla valorizzazione delle

<<

proprie capacità di comprensione e di decisione, nel rispetto dei diritti di cui

all'articolo 1, comma 1. Deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria

salute in modo consono alle sue capacita' per essere messa nelle condizioni di esprimere

la sua volontà Il successivo comma 2 recita che Il consenso informato al trattamento

.

>> << 76

sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o

dal tutore tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e

al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della

vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità .

>>

A sua volta, il comma 5° della legge 219 recita che Nel caso in cui il

<<

rappresentante legale della persona interdetta o inabilitata oppure l'amministratore di

sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) di cui all'articolo

4, o il rappresentante legale della persona minore rifiuti le cure proposte e il medico

ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la decisione e' rimessa al

giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei

soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del

rappresentante legale della struttura sanitaria Dunque, la norma prevede un ricorso al

.

>>

giudice quando la volontà del rappresentante sia in conflitto con la volontà del medico. Ad

es., se il medico è dell'avviso che occorre proseguire con il trattamento medico mentre il

rappresentante legale, anche sulla base della volontà espressa dal minore,dall'interdetto

o dall'inabilitato, è di tutt'altro parere, questo conflitto viene risolto dal giudice tutelare

solo nel caso in cui non ci siano disposizioni anticipate di trattamento (in sostanza il

testamento biologico).

L'art.4 della legge 219 si occupa della pianificazione condivisa delle cure e recita al

comma 1° che Ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in

<<

previsione di un'eventuale futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito

adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte, può, attraverso le

DAT, esprimere le proprie volontà materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il

rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti

sanitari. Indica altresì una persona di sua fiducia, di seguito denominata «fiduciario», che

ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture

sanitarie In questo caso, la decisione della terapia non è attuale. Si tratta di una decisione

.

>>

ipotetica ed eventuale che può riguardare il futuro (ad es., il soggetto oggi gode di buona

salute ma dispone che in futuro, se dovesse avere bisogno di un intervento di

tracheotomia, rifiuta ora per allora questo trattamento). Dunque, in questo consiste la

disposizione anticipata di trattamento. Inoltre, in questo testamento biologico consapevole

(magari perché anche informato) delle conseguenze che questa scelta potrà avere sulla mia

persona, posso non solo decidere quali trattamenti sanitari voglio e rifiutare quelli di cui

sono in disaccordo, ma posso anche nominare un fiduciario, cioè posso indicare una

persona che data la mia incapacità di intendere e di volere al momento dei fatti, possa

dialogare con il medico e quindi attualizzare a quel momento le mie volontà.

Si deve rilevare che prima di questa normativa succedeva che l'istituto che veniva

normalmente utilizzato era quella dell'amministrazione di sostegno. Infatti, questo

istituto è stato utilizzato, attraverso i decreti del giudice tutelare, anche per

effettuare (autorizzare) disposizioni anticipate di trattamento. Poiché la normativa

dell'istituto di sostegno prevede che il beneficiario possa nominare direttamente il

proprio amministratore di sostegno , nomina che può anche contenere delle

9

indicazioni all'amministratore di sostegno su come svolgere i suoi compiti, essa è

stata interpretata al fine di dare contenuto al testamento biologico.

Su questo punto è intervenuta la Cassazione con una sentenza del 2012, e con essa ha

detto che poiché nell'amministrazione di sostegno l'attualità della situazione della

impossibilità di soddisfare autonomamente i propri interessi è un requisito imprescindibile

per la nomina dell'amministratore, il fatto che abbia provveduto a nominarlo con il

precipuo compito di rifiutare il trattamento sanitario - nell'ipotesi in cui mi dovessi

trovare in quella situazione emergenziale - non può costituire motivo per la nomina

dell'amministrazione di sostegno. Questo perché quando il giudice tutelare interviene ed

9 L'art.408 c.c. prevede che l'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità,

.

mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata 77

autorizza nel proprio decreto la nomina di quell'amministratore, la situazione

emergenziale deve essere attuale, cioè il soggetto beneficiario deve effettuare la nomina

nel momento in cui vive quella situazione di difficoltà causata, ad es., da un incidente

automobilistico, per cui il soggetto non può attendere autonomamente ai suoi interessi. Di

conseguenza, non posso fare una dichiarazione anticipata all'evento che causa la

condizione emergenziale (ad es., attraverso una scrittura privata) in base alla quale poi il

giudice provvederà a effettuare la nomina.

Di fronte a casi in cui dei giudici tutelari avevano nominato molte volte

amministratori di sostegno anche in assenza della situazione emergenziale, quindi

dando il riconoscimento al c.d. testamento biologico, i giudici di legittimità hanno

detto che questa prassi non era giuridicamente fondata.

Tutto questo oggi non ha più nessuna importanza in quanto vige la figura del

fiduciario. Cioè, nella mia dichiarazione anticipata di trattamento ho facoltà di

indicare un fiduciario che possa attualizzare le mie volontà, possa dialogare col

medico, al fine di fare rispettare la volontà espressa nella dichiarazione.

Cosa diversa dalla DAT è la pianificazione condivisa delle cure, che rappresenta

una forma meno forte di dichiarazione anticipata di trattamento. Infatti, mentre

quest'ultima deve avere la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata

autenticata, la pianificazione condivisa delle cure può essere fatta anche con atto

scritto. Quest'ultima contempla la situazione in cui il soggetto si trova già in una

situazione di patologia cronica, invalidante evoluzione infausta. Ad es., un soggetto

malato di Alzheimer già sa che perderà la sua coscienza, per cui può col suo medico

curante, nell'ambito di una pianificazione condivisa delle cure, formare col suo aiuto

un documento, con il quale egli dichiara a quali cure vuole essere sottoposto e

quelle che eventualmente rifiuta. Dunque, la dichiarazione anticipata di trattamento

ha delle formalità meno rigorose rispetto alla DAT, che invece sono orientate per una

ipotesi di eventuale e futura patologia (di cui quindi allo stato attuale il soggetto non

è affetto). Ma se io già so che andrò incontro alla totale perdita della coscienza

perché ho quella malattia, allora le formalità sono ridotte.

LEZIONE DEL 14/3/2018

Riprendendo quanto si è detto nella lezione del 13 marzo, anche per gli enti va fatto

un discorso di soggettività giuridica, tenendo presente però che gli enti non sono

persone fisiche. Vi devono essere poi degli elementi fondamentali affinché

possiamo riconoscere, ammettere l'esistenza dell'ente. E abbiamo anche visto che a

differenza di quanto accade per le persone fisiche, è possibile che possa verificarsi

una dissociazione tra soggettività e personalità giuridica. Da rilevare che non c'é

molta differenza tra un ente che ha personalità giuridica e quello che ne è

sprovvisto, se non su un aspetto importante e decisivo che è quello dell'acquisizione

dell'autonomia patrimoniale perfetta. Ma di questo parleremo in seguito.

Ma qual è la modalità per effetto della quale l'ente acquista la personalità

giuridica? Come si acquista quest'ultima? Cominciamo col dire che l'ente nasce, fa

la sua comparsa nella realtà giuridica allorquando viene costituito. Esiste un

momento in cui una o più persone stabiliscono, decidono di costituire un ente.

A questo punto l'ente stesso esiste ma non ha ancora la personalità giuridica.

Tuttavia, nonostante non abbia questa personalità (perché o non l'ha mai richiesta o

perché l'ha richiesta e non l'ha ancora ottenuta), comunque per il diritto ha la

soggettività giuridica, cioè è un soggetto di diritto.

Per poter ottenere questa personalità giuridica l'ente deve espletare alcune formalità.

In passato, il sistema del codice civile concedeva possibilità molto limitate agli enti per

l'ottenimento di essa in quanto il procedimento previsto allora rimetteva all'autorità

78

amministrativa dello Stato la discrezionalità della concessione della personalità

giuridica. (7:04)

Il procedimento attraverso il quale si ottiene la personalità giuridica si chiama

riconoscimento. Quindi l'ente acquista la personalità giuridica con il

riconoscimento. Questo riconoscimento, nel sistema previgente, era un atto

conclusivo di un procedimento amministrativo nel quale la pubblica autorità

eseguiva una serie di controlli molto approfonditi sulla esistenza dei presupposti per

poter ottenere questo riconoscimento. In particolare si soffermava sulla congruità

del patrimonio dei beni alla realizzazione dello scopo dell'ente. Questo perché

ovviamente il riconoscere che un ente potesse agire nel mondo sociale ed

economico come soggetto di diritto significava permettere che quel soggetto

potesse compiere atti giuridici, assumesse delle obbligazioni, stipulasse dei

contratti che poi doveva essere in grado di onorare, di mantenere e legalizzare.

In ogni caso, oggi l'ente è riconosciuto soggetto di diritto indipendentemente dal

riconoscimento. Infatti, anche gli enti non riconosciuti possono agire, operare al

pari di una persona fisica in piena capacità perché è un soggetto giuridico che viene

costituito appositamente per un determinato scopo.

Tuttavia, ai fini del riconoscimento è necessario che l'ente abbia i mezzi per

realizzarlo. Anche quando l'ente si propone uno scopo ideale, si deve trattare di uno

scopo possibile, per cui sarebbe inutile concedere la personalità giuridica se poi si

tratta di uno scopo irraggiungibile o perché è impossibile (si pensi all'ente che

persegue lo scopo di fare viaggiare nel tempo) o perché l'ente, pur trovandosi di

fronte ad uno scopo possibile, non dispone delle risorse economiche per poterlo

realizzare.

Oggi invece l'ordinamento giuridico in merito è meno esigente perché per potere

ottenere la personalità giuridica non è più necessario sottoporsi all'esame e

all'approvazione in sostanza dell'autorità pubblica, ma è sufficiente una semplice

registrazione nel registro delle persone giuridiche, senza che lo Stato possa

sindacare la scelta dello scopo se questo è lecito, possibile e non lucrativo (e se,

ad es., sia nell'interesse dello Stato, come avveniva nel periodo del fascismo).

Quindi si tratta di un adempimento formale ma libero, per cui basta i iscrivere

l'ente nel registro delle persone giuridiche previsto dall'articolo 33 del codice

civile, per cui l'ente acquista la personalità giuridica.

Questa iscrizione però non può comportare che l'ordinamento si disinteressi

completamente delle caratteristiche, dei requisiti che deve possedere l'ente che si

iscrive. Infatti, all'atto dell'iscrizione viene effettuato un controllo innanzitutto sullo

scopo. Infatti è chiaro che tra gli elementi essenziali dell'ente ci deve essere uno

scopo, che nel caso di cui ci stiamo occupando deve essere uno scopo ideale. Può

essere quello di un'associazione studentesca oppure quello del circolo sportivo. Quindi

lo scopo che non è quello certamente di realizzare un guadagno ma di realizzare

un'attività che porti un beneficio all'ente, scopo che non si sostanzia in un

arricchimento patrimoniale dei componenti dell'ente stesso, cioè di coloro che fanno

parte dell'ente stesso.

L'ente di cui ci stiamo occupando, dunque, ha uno scopo di natura non lucrativa,

quale può essere quello dell'associazione studentesca di sollecitare i professori a

pubblicare le date degli esami, oppure di presentare delle istanze che difficilmente

un singolo studente può presentare. Quindi attraverso l'associazione gli studenti

possono dare maggiore forza, influenza presso le istituzioni universitarie.

Dunque lo scopo deve essere innanzitutto possibile, per cui non avrebbe senso

costituire un'associazione per poter per organizzare qualcosa che in realtà non è

possibile, per esempio o un viaggio sulla Luna. L'ente potrebbe esistere anche di

fatto, ma se chiedesse il riconoscimento molto probabilmente non lo otterrà mai. 79

Però possiamo senz'altro costituire un'associazione che realizzi dei pellegrinaggi.

In questo caso, l'organizzazione interna, le decisioni che riguardano il viaggio

che si vuole organizzare (se andare con l'autobus o con il treno, come si vuole

pranzare, a che ora si vuole assistere alla cerimonia religiosa in chiesa ecc.) sono

tutti aspetti che dimostrano che l'ente, riconosciuto o meno, è un soggetto di diritto.

Infatti, quando l'ente organizza questo pellegrinaggio, va a stipulare dei contratti

perché per poter portare le persone, ad esempio a Pompei, deve stipulare un

contratto che riguarda l'acquisto di biglietti ferroviari se si va col treno oppure deve

prendere a noleggio un autobus per condurre questi fedeli in quella città. Poi

dovrebbe stipulare un contratto con il ristorante dove porterà a mangiare questi

fedeli e così via.

Anche se tutti questi aspetti vanno tenuti presente, in quanto comunque l'ente ha

bisogno di risorse economiche per realizzare i propri fini, esso rimarrà un ente

che ha uno scopo ideale, uno scopo che non ha nulla a che fare con l' interesse al

guadagno.

Certamente l'associazione, l'ente chiederà ai partecipanti di contribuire con una

certa quota, che possiamo definire in maniera banale rimborso spese, che è quella

quota che consente di realizzare economicamente il viaggio, cioè di ottenere le

risorse per finanziarlo. Ma è chiaro che non vi sarà un guadagno da parte dell'ente

circa l'organizzazione del viaggio.

Ma se ad organizzare il viaggio è un'agenzia di viaggi, in quel caso è chiaro che

questa agenzia lo fa sicuramente per motivi economici, nel senso che l'agenzia di

viaggio organizzerà quel pellegrinaggio per ottenere un utile, un guadagno perché

quello è il suo lavoro. Infatti l'agenzia di viaggi non ha lo scopo di promuovere la fede

ma semplicemente quello di condurre questi fedeli in pellegrinaggio sul luogo di culto,

dietro il pagamento di un prezzo. Perché l'agenzia che organizza il viaggio ha

l'esigenza di guadagnare da quest'operazione. Tant'è vero poi che nella quota di viaggio

è compreso pure il guadagno che l'agenzia ottiene dalla sua attività.

L'agenzia di viaggio può anche essere fondamentalmente un'associazione (e ciò

dipende giuridicamente da come è configurata), ma nella realtà ciò che conta è la

sostanza di quella organizzazione. Perché se l'agenzia organizza viaggi per

ottenere un profitto, e lo fa in maniera professionale e non occasionale, quindi,

persegue un fine economico - che non è soltanto quello di coprire le spese ma

anche quello di ottenere un guadagno - allora si tratta in questo caso di un'attività

di natura commerciale e dovrà essere considerata un'impresa. Per cui sarà

disciplinata dalle norme del codice civile che riguardano dell'imprenditore, potrà

essere soggetta al fallimento (a meno che non si tratta di un piccolo imprenditore

perché dobbiamo sapere che secondo il codice civile il piccolo imprenditore non può

essere soggetto a fallimento).

E' chiaro che noi non interessa l'agenzia di viaggio organizzata in forma commerciale,

non c'interessa il concetto di impresa ma c'interessa invece parlare dell'agenzia di

viaggio come associazione che non ha lo scopo di lucro, per cui esercita collettività

solamente per uno scopo di tipo diverso, ad es., per soddisfare le esigenze religiose di

chi partecipa all'ente e di chi ovviamente partecipa occasionalmente all'evento che ha

organizzato l'ente religioso.

Dunque lo scopo dell'associazione deve essere uno scopo possibile. Deve essere poi uno

scopo lecito perché non è possibile costituire un ente, associazione che ha lo scopo per

falsificare ad esempio gli esami (come avveniva un tempo sul vecchio libretto

universitario, che era in forma cartacea), oppure un un'associazione che prepara i

giovani a rubare manomettendo le serrature delle porte di casa. Quindi, se

un'associazione ha uno scopo illecito, è chiaro che l'autorità amministrativa non potrà

riconoscerla attraverso la registrazione e quindi concedere la personalità giuridica. 80

Una ulteriore forma di controllo è quella di verificare che l'associazione dell'ente

abbia un patrimonio adeguato allo scopo.

Il riconoscimento dell'ente da parte dello Stato, in conseguenza del quale l'ente stesso

acquista la personalità giuridica, comporta degli effetti nel campo patrimoniale. Cosa

significa? Sappiamo che lo scopo che non è possibile o lo scopo illecito impedisce l'

acquisto della personalità giuridica. Ma anche se fosse possibile in qualche modo il

riconoscimento, è chiaro che non servirebbe all'ente, perché uno scopo impossibile è

irrealizzabile di per sé, per cui non è che se l'ente acquista in qualche modo la

personalità giuridica, ciò gli permette, ad es., di fare un viaggio turistico su Marte

oppure che lo scopo illecito diventi magicamente lecito da un momento all'altro. E se

anche l'ente operasse nel campo turistico come ente non riconosciuto, se l'ente si

convincesse di avere i mezzi per portare i fedeli sulla Luna (perché magari si dice che sia

apparsa la Madonna), non può realizzare comunque l'obiettivo in quanto un viaggio del

genere sarebbe impossibile per un ente religioso, sotto tutti i punti di vista.

Oltretutto, se l'associazione persegue uno scopo illecito, lo scopo rimane tale

indipendentemente se ha ottenuto o meno il riconoscimento (anche se ci dovremmo

chiedere come fa un ente che, ad esempio, si propone di truffare i turisti, ad ottenere il

riconoscimento). Resta in ogni caso la valutazione negativa dell'ordinamento sullo

(18:06)

scopo in quanto è illecito.

In realtà, ai fini del riconoscimento, gioca un ruolo importante il patrimonio di cui

è dotata l'associazione. Questo perché se lo scopo che persegue l'ente richiede un

patrimonio di un certo valore e se quest'ultimo in realtà viene ritenuto

insufficiente, allora difficilmente lo Stato provvederà a registrare l'ente nel registro

delle persone giuridiche.

La docente raccomanda che se in sede d'esame la domanda dovesse cadere sugli

enti, la risposta deve partire con lo spiegare la differenza tra persona fisica e

giuridica (enti), quali sono gli elementi comuni a tutti gli enti e la questione del

riconoscimento. Ma è possibile anche che la domanda riguardi direttamente le

associazioni, le fondazioni o anche i comitati.

Nell'ente, la presenza delle persone e del patrimonio può avere una proporzione

diversa. Le associazioni sono caratterizzate dalla prevalenza dell'elemento personale

nel senso che un gruppo di persone si aggrega e costituisce l'ente. Per cui è

possibile anche che si formi una associazione che disponga un patrimonio molto

modesto. Questo perché nell'associazione l'elemento che prevale sono le persone

che danno vita all'ente, al fine della realizzazione di uno scopo di tipo ideale.

Il gruppo di persone che intende dare vita all'associazione si riunisce e stipula un

atto con il quale costituisce l'ente. L'atto con la quale si fonda l'associazione è

(25:16)

l'atto costitutivo.

Le persone giuridiche sono disciplinate dagli artt. da 1 a 35 del codice civile. In

particolare, dall'art.14 all'art.24 il codice civile si occupa dell'associazione. Alla

fondazione è dedicato il solo art.25. Da questo si vede che il legislatore ha dato una

prevalenza alla disciplina dell'associazione.

L'art.16 si occupa dell'atto costitutivo e dello statuto e recita al comma 1° che L’atto

<<

costitutivo e lo statuto devono contenere la denominazione dell’ente, l’indicazione dello

scopo, del patrimonio e della sede, nonché le norme sull’ordinamento e sulla

amministrazione. Devono anche determinare, quando trattasi di associazioni, i diritti e gli

obblighi degli associati e le condizioni della loro ammissione; e, quando trattasi di

fondazioni, i criteri e le modalità di erogazione delle rendite .

>>

Dunque, l'atto costitutivo e quell'atto che dà vita all'associazione e stabilisce i

caratteri fondamentali dell'associazione stessa. Esso dunque deve contenere la

denominazione, lo scopo, il patrimonio e la sede dell'ente. Infine deve pure

prevedere norme che riguardano l'ordinamento e l'amministrazione. 81

Invece lo statuto, che è comunque un atto che si origina dalla volontà degli

associati che fondano l'ente, contiene le regole della vita dell'associazione, ad es., le

regole di formazione degli organi sociali.

In ogni caso, l'atto con il quale nasce l'ente deve stabilire quali sono le condizioni

per poter fare parte dell'associazione. L'atto di costituzione dell'associazione è un

atto negoziale, quindi giuridico, ed è un contratto plurilaterale. Questo perché

l'associazione, in virtù del fatto che in essa prevale la persona rispetto al patrimonio,

è fisiologicamente aperta a nuove adesioni. La possibilità che altri soggetti entrino

nell'associazione è nell'interesse dell'ente stesso. Infatti, se quest'ultimo ha

interesse nel raggiungimento del fine associativo, avrà maggiori possibilità di

raggiungerlo se le persone che fanno parte dell'associazione aumentano con nuove

adesioni. Quindi l'elemento personale significa anche apertura a nuove adesioni.

Dunque, chi intende far parte dell'associazione stipula un atto di adesione al

contratto plurilaterale, al contratto di associazione.

Mentre il contratto di compravendita è un contratto chiuso perché esso svolge la

sua funzione nello scambio della proprietà del bene contro prezzo - e non ha senso

immaginare che anche altri possano aderire a questo contratto - il contratto

plurilaterale è costituito da una serie di rapporti contrattuali fra le parti che sono

fisiologicamente destinati ad aumentare, ad accrescersi quantitativamente

attraverso l'inserimento nel contratto originario di altri rapporti contrattuali. Infatti,

chiunque entri a fare parte dell'associazione stipula un contratto di adesione

all'ente. Ovviamente l'associazione deve stabilire le condizioni per l'ammissione

all'associazione. Ad es., si potrebbe costituire un'associazione di studenti

universitari attraverso un atto costitutivo che prevede che chi vuole aderire all'ente

deve appartenere ad una certa area geografica. Dunque l'associazione può

stabilire le condizioni di ammissione in piena autonomia, con una limitazione della

possibilità e della liceità. Infatti, come stabilisce l'art.16, l'atto costitutivo e lo

statuto devono determinare anche le condizioni delle adesioni.

Sappiamo che gli enti manifestano la loro volontà attraverso degli organi che

rappresentano l'unico strumento attraverso il quale l'ente può svolgere la sua

attività. Nelle associazioni gli organi principali sono l'assemblea e gli

amministratori.

L'assemblea ha delle competenze che sono disciplinate dall'atto costitutivo e dallo

statuto. Tuttavia l'assemblea deve avere delle caratteristiche stabilite

dall'ordinamento giuridico che non possono essere derogate. Deve essere

l'assemblea che forma la volontà dell'ente.

Ma in che modo l'assemblea prende le sue deliberazioni e in questo modo

manifesta la propria volontà? In effetti, questa volontà si forma per mezzo del c.d.

principio maggioritario.

In effetti, tutti gli associati hanno diritto di contribuire alle decisioni

dell'associazione, quindi alla formazione della volontà di quest'ultima. Per

raggiungere questa volontà, non si può stabilire il principio dell'unanimità in quanto

in questo modo l'attività dell'assemblea resterebbe molto probabilmente

paralizzata. Allora è stato previsto il principio maggioritario in base al quale le

deliberazioni sono assunte con la maggioranza dei voti favorevoli. Quindi, la volontà

della maggioranza prevale su quella della minoranza.

In effetti, il principio maggioritario comporta due cose: a)la volontà di un associato

trova il limite nella volontà della maggioranza; b)se quell'associato è contrario alla

delibera presa dalla maggioranza, deve rispettare la volontà espressa da quest'ultima.

Quindi, poiché la volontà dell'associazione è unica, anche la volontà degli associati

dissenzienti (cioè contrari) confluisce in quella unica dell'ente. Per questa ragione,

l'associazione non forma due volontà, cioè quella della maggioranza e quella della

82

minoranza, ma ne forma una sola (che non potrà essere che quella della maggioranza).

(42:33)

Anche se con lo statuto gli associati possono disciplinare liberamente le competenze

dell'assemblea, l'art.20 c.c. ci dice che quest'ultima deve essere convocata almeno una

volta all'anno per l'approvazione del bilancio . Questo perché la prevalenza dell'elemento

10

personale che caratterizza l'associazione non esclude che comunque ci sia una rilevanza

dell'elemento patrimoniale. Proprio perché l'associazione compie atti giuridici come

soggetto di diritto, instaura rapporti giuridici con altri soggetti, enti o persone fisiche, e

questo significa che si espone all'esterno con il suo patrimonio, anche se ha come suo fine

il raggiungimento di uno scopo ideale, quindi non di profitto.

Questo significa che tutti gli associati devono essere in grado di verificare anche

la situazione contabile dell'associazione, verifica che si attua attraverso il bilancio.

Nell'art.21 c.c. sono contenute delle regole più specifiche sul funzionamento

dell'assemblea e soprattutto sulla nozione di maggioranza. Il comma 1° dell'articolo

recita che Le deliberazioni dell’assemblea sono prese a maggioranza di voti e con

<<

la presenza di almeno la metà degli associati. In seconda convocazione la

deliberazione è valida qualunque sia il numero degli intervenuti. Nelle deliberazioni

di approvazione del bilancio e in quelle che riguardano la loro responsabilità gli

amministratori non hanno voto Dunque l'assemblea prende le sue decisione a

.

>>

maggioranza dei voti e perché sia validamente costituita è necessaria la presenza

almeno del 50% +1 degli associati.

Un altro organo dell'assemblea sono gli amministratori. Essi sono coloro che

eseguono la volontà dell'ente. Se l'assemblea di un'associazione, ad es., Amici di

giurisprudenza, decide di prendere in affitto un locale per potersi riunire, chi è che

va dal proprietario del locale per mettersi d'accordo sulle condizione del contratto

d'affitto per poi firmarlo? E' chiaro che questo compito spetta agli amministratori.

Gli amministratori hanno determinate competenze che sono stabilite dallo statuto

e dall'atto costitutivo, per cui il potere degli amministratori è stabilito in questi atti.

Essi hanno la rappresentanza dell'associazione.

Il potere di rappresentanza è indispensabile affinché l'ente possa interagire nella

realtà giuridica - economica. Questa rappresentanza, essendo necessaria, si

definisce organica perché è la rappresentanza attribuita ad organi dell'ente, perché

senza questa rappresentanza l'ente non può esprimere, manifestare all'esterno la

sua volontà. Organica, quindi, perché è indispensabile e fisiologicamente sempre

presente, perché necessaria.

E adesso veniamo al punto cruciale del discorso che stiamo facendo. Con il

riconoscimento l'associazione, l'ente acquista la personalità giuridica e con essa la

autonomia patrimoniale perfetta.

c.d.

Partiamo dal fatto che l'ente è dotato di autonomia patrimoniale. Che cosa significa

questo? Sappiamo che l'ente ha la titolarità del suo patrimonio per cui quest'ultimo

appartiene all'ente e non ai suoi associati (52:54). Se i fondatori dell'associazione

Amici di giurisprudenza decidono di creare una cassa per stanziarvi denaro, per

svolgere la loro ordinaria attività - per cui l'assemblea decide di stanziare 500 euro -

questo denaro in cassa fa parte del patrimonio dell'associazione. Questo patrimonio

non appartiene ai soci fondatori bensì all'associazione Amici di giurisprudenza.

Questo patrimonio si chiama fondo comune. Il fondo comune è composto da tutte le

10 L'art.20 recita che<<L’assemblea delle associazioni deve essere convocata dagli amministratori una volta l’anno per l’approvazione del bilancio.

L’assemblea deve essere inoltre convocata quando se ne ravvisa la necessita’ o quando ne e’ fatta richiesta motivata da almeno un decimo degli associati. In

quest’ultimo caso, se gli amministratori non vi provvedono, la convocazione puo’ essere ordinata dal presidente del tribunale>>. 83

entrate dell'associazione. Dunque, i soci fondatori hanno versato 500 euro in cassa e

poi hanno stabilito nello statuto che chi aderisce all'associazione deve versare una

quota di 10 euro all'anno. Queste quote associative confluiscono dunque nel fondo

comune, di cui è titolare l'associazione e non i singoli associati.

Dunque, l'associazione ha un suo patrimonio che deve essere tenuto distinto da

quello dei singoli associati. Questa distinzione, separazione tra il patrimonio

associativo e quello dei singoli associati è l'autonomia patrimoniale. Quest'ultima

può essere perfetta o imperfetta. Si ha autonomia patrimoniale perfetta quando per

i debiti sociali l'associazione risponde con il suo patrimonio e solo con quello. Se il

valore patrimonio non riesce a fare fronte alla situazione debitoria

dell'associazione, i creditori della società non possono andare oltre.

Sappiamo che la personalità giuridica si ottiene quando l'ente chiede e ottiene il

riconoscimento. In quel momento, la personalità giuridica attribuisce l'autonomia

patrimoniale perfetta.

Se facciamo l'esempio dell'associazione Amici di giurisprudenza, i creditori

dell'associazione non possono andare da qualsiasi studente associato per chiedere la

restituzione della somma di denaro prestata, ma devono rivolgersi esclusivamente

all'associazione. Facciamo che l'associazione Amici di giurisprudenza ha ottenuto il

riconoscimento e quindi è registrata. Se gli amministratori dell'associazione hanno

preso in fitto un locale e poi smettono di pagare il canone di locazione al

proprietario, quest'ultimo dovrà innanzitutto chiedere l'adempimento delle

mensilità non pagate all'associazione (quindi rivolgersi agli amministratori che sono

i rappresentanti dell'ente) e non ai singoli associati (che comunque non

rischierebbero neanche se l'ente non fosse riconosciuto, in quanto sono gli

amministratori ad essere esposti, come vedremo). Per il debito, dunque, risponde

l'associazione con il suo patrimonio. Questo vale anche per l'associazione non

riconosciuta, che non ha personalità giuridica. Essa gode anch'essa di un'autonomia

patrimoniale, ma è imperfetta.

L'autonomia patrimoniale imperfetta determina che per i debiti sociali non

risponde soltanto l'ente con il suo patrimonio, ma, nel caso dell'ente non

riconosciuto, rispondono anche gli amministratori con il loro patrimonio, come

vedremo fra poco.

In ogni caso, è chiaro da quanto detto che sebbene nelle associazioni prevale

l'elemento personale, i rapporti economici devono fondarsi su alcuni presupposti.

Chiariamo il concetto con un esempio. Se vado in banca per ottenere un prestito,

essa farà delle indagini per accertarsi se offra sufficienti garanzie circa il rientro del

finanziamento (ad es., se ho un posto di lavoro, se ho beni immobili di mia proprietà,

se ho altre esposizioni debitorie, se ci sono garanti, ecc.). La banca fa questa

indagine perché se ad un certo punto risulto inadempiente, potrà rivalersi sul mio

patrimonio. Questa possibilità è definita garanzia patrimoniale.

Dunque, nell'ente la garanzia patrimoniale è offerta dal fondo comune. Se

l'associazione Amici di giurisprudenza gode dell'autonomia patrimoniale perfetta, e ha

un debito verso il locatore, quest'ultimo, agirà contro l'associazione (ma quest'azione

l'ente la subirebbe anche se non fosse riconosciuta) e se non riesce a soddisfarsi

(mettiamo perché il fondo comune è incapiente) non potrà rivalersi sul patrimonio degli

amministratori (che hanno agito in nome e per conto della società). Viceversa, se

l'associazione Amici di giurisprudenza non ha personalità giuridica (per cui ha autonomia

imperfetta), questo comporta nell'esempio fatto che il locatore, nell'ipotesi che non riesca

a soddisfarsi sul fondo comune, ha facoltà di aggredire il patrimonio degli amministratori

(e non dei singoli associati se non sono amministratori).

Nell'esempio fatto, se l'associazione Amici di giurisprudenza non ha chiesto il

riconoscimento, non è perché svolge un'attività illecita e ha quindi timore di essere

scoperta, ma semplicemente perché non ha voluto sottoporsi ai controlli

84

dell'amministrazione pubblica (che avrebbe reso pubblico, ad es., l'entità del fondo

comune). Se invece ha chiesto e ottenuto il riconoscimento, i creditori sociali hanno

potuto conoscere l'entità del patrimonio sociale, per cui hanno potuto valutare i rischi di

un eventuale inadempimento. L'ordinamento giuridico ha, quindi, dato la possibilità,

tramite il riconoscimento, di fornire già una prima valutazione della congruità del

patrimonio rispetto allo scopo (altrimenti il riconoscimento verrebbe negato). Poi, in

seconda battuta, ha previsto che il riconoscimento venga reso pubblico nel registro delle

persone giuridiche. Dunque, i creditori sociali, in questa ultima ipotesi, sono protetti

dall'ordinamento, per cui è stato previsto il meccanismo della separazione perfetta del

patrimonio sociale da quello dei singoli associati ( ricordiamo ancora una volta che

nell'ente non riconosciuto sono gli amministratori eventualmente a rischiare in caso di

non riconoscimento, come subito vedremo).

Ma vediamo a questo punto che ci dice il dato normativo a proposito delle

associazioni non riconosciute. L'art.38 del c.c. recita che Per le obbligazioni

<<

assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i terzi possono far valere i

loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche

personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto

dell’associazione .

>>

Dal dettato di questa norma risulta chiaramente che l'associazione non riconosciuta ha

l'autonomia patrimoniale, ha quindi un patrimonio, ha un fondo comune per cui risponde

delle obbligazioni sociali attraverso il suo patrimonio. Quindi, se l'associazione Amici di

giurisprudenza non paga il fitto, il locatore si rivolge all'associazione e chiede

l'adempimento. Egli può rivalersi sul fondo comune dell'associazione in quanto

quest'ultima ce l'ha l'autonomia patrimoniale, anche se imperfetta. Quindi ha il dovere di

rispondere delle obbligazioni sociali con il suo patrimonio. L'imperfezione dell'autonomia

patrimoniale fa si che se il patrimonio risulta incapiente, di quelle obbligazioni dovranno

rispondere anche le persone che hanno agito in nome e per conto dell'associazione (e

non gli associati, come qualcuno ha risposto erroneamente in sede di esame). Chi sono

coloro che hanno agito in nome e per conto dell'associazione? Gli amministratori,

evidentemente.

Dunque, il locatore che lamenta l'inadempimento del fitto, potrà scegliere se

soddisfarsi sul patrimonio dell'associazione non riconosciuta (sul fondo comune)

oppure aggredire il patrimonio degli amministratori dell'associazione Amici di

giurisprudenza. Gli amministratori oltretutto rispondono anche in modo solidale,

cioè, nell'esempio fatto, ogni amministratore è tenuto a rispondere dell'intero

debito (obbligazione solidale). Ovviamente, se uno di questi adempie, libera gli altri

amministratori.

Se l'ordinamento giuridico non avesse previsto l'autonomia patrimoniale (sebbene

anche imperfetta), si sarebbe verificato il paradosso che ciascun associato avrebbe dovuto

prestare la sua personale garanzia patrimoniale all'associazione. Però esiste l'autonomia

patrimoniale (che può essere anche imperfetta), per cui il rischio è circoscritto al fondo

comune e al patrimonio degli amministratori perché rappresentanti dell'ente (e non dei

singoli associati).

Ultima cosa da dire è che nelle associazioni non riconosciute gli amministratori

sono sottoposti ad un controllo sul proprio operato (ma ciò accade anche nelle

società commerciali). Questo controllo sulla loro attività, in particolare circa la

realizzazione dello scopo sociale è eseguito dall'assemblea. Per cui, se emerge che

gli amministratori hanno amministrato l'associazione in modo negligente, allora

l'assemblea può revocarli.

Passiamo adesso alle fondazioni. La fondazione è un ente che un soggetto,

fondatore,

denominato mediante atto pubblico o testamento (art. 14 c.c.), istituisce

per l’attuazione di uno scopo possibile e lecito di utilità generale, attraverso il

patrimonio assegnato dal fondatore stesso. 85

Questa definizione fa emergere la caratteristica fondamentale dell'istituto che - a

differenza dell'associazione - è rappresentata dell'elemento patrimoniale. Dunque,

mentre nell'associazione vi è la prevalenza dell'elemento personale, nella

fondazione vi è la prevalenza di quello patrimoniale.

La fondazione può essere istituita anche da una singola persona che destina una

parte del patrimonio (cioè costituisce un ente con un patrimonio adeguato allo

scopo), per la realizzazione di un fine ideale.

La caratteristica della fondazione è che sia lo scopo che la destinazione del patrimonio

sono deliberati dal fondatore, per cui il negozio di fondazione è a struttura chiusa.

Questo perché la fondazione si costituisce attraverso un negozio unilaterale.

Si tratta quindi di un atto di natura negoziale ma non è un contratto, perché

quest'ultimo è l'accordo di due o più parti, mentre nel negozio di fondazione abbiamo un

atto che ha delle caratteristiche negoziali (quindi è un atto di volontà, un atto nel quale

occorre la capacità). Si tratta dunque di un atto unilaterale in cui la parte fondatrice (che

può essere solo un soggetto o più soggetti, ma che costituiscono sempre un'unica parte),

stabilisce lo scopo e stabilisce anche che una parte del suo patrimonio sarà vincolata e

destinata alla realizzazione di questo scopo.

Quindi nella fondazione manca l'assemblea. Allora, se manca quest'organo, come

avviene il controllo sull'operato di che deve realizzare il fine che ha stabilito il

fondatore? Possiamo fare l'esempio della fondazione Guglielmetti. La prof.ssa

Aurora Granito Guglielmetti, oggi Presidente della Fondazione che porta il suo

nome, aveva un figlio, Paolo, studente di Giurisprudenza, scomparso all’età di 22

anni, alla vigilia della laurea. La prof.ssa Guglielmetti, per ricordare il figlio, ha

creato la fondazione di cui abbiamo detto, oltretutto collegata al Dipartimento di

Giurisprudenza, che mette a disposizione dei laureati più meritevoli nelle materie di

diritto privato e diritto civile una borsa di studio. L'assegnazione di quest'ultima

avviene attraverso un concorso.

In questo esempio riportato abbiamo innanzitutto la presenza del requisito

indispensabile dello scopo ideale. Esso consiste nell'aiuto economico che la

fondazione Guglielmetti fa allo studente che si laurea e che è vincitore del

concorso. Questo in memoria di Paolo Guglielmetti, figlio della fondatrice.

In questo esempio non c'é l'assemblea, esiste però un atto di fondazione con il

quale è stata costituita, e nel quale è stabilito che una volta all'anno viene bandito

questo concorso 11

.

Da rilevare poi che la fondazione deve essere riconosciuta in quanto, poiché in essa

prevale l'elemento patrimoniale. Infatti, lo Stato deve necessariamente controllare

la circolazione del bene e del denaro, per cui è importante che questo patrimonio

sia congruo allo scopo e possa essere gestito con modalità lecite e appropriate. Per

questa ragione la fondazione è sempre sottoposta al controllo dell'autorità dello

Stato. Quindi c'é un interesse generale dell'ordinamento cha la fondazione possa

realizzare il proprio scopo.

A questo punto, mancando lo scopo, chi controlla che la fondazione Guglielmetti

possa gestire adeguatamente il suo patrimonio? L'art.25 c.c. stabilisce che L’autorità

<<

governativa esercita il controllo e la vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni;

provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti,

quando le disposizioni contenute nell’atto di fondazione non possono attuarsi; annulla,

sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a

norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume; può

sciogliere l’amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli

amministratori non agiscano in conformità dello statuto o dello scopo della fondazione o

11 La Fondazione dal 1993 si adopera per sostenere i giovani studiosi delle discipline civilistiche non solo attraverso il premio di laurea ma anche attraverso

borse di studio a favore di studenti meritevoli e privi di adeguate risorse economiche e per gli studenti disabili. Ha realizzato anche la Biblioteca Giuridica

Multimediale, in collaborazione con il Dipartimento di Diritto dei rapporti civili e del lavoro e con il contributo della Compagnia San Paolo. 86

della legge Questo articolo ci dice che è l'autorità governativa ad esercitare il controllo

.

>>

sulle fondazioni. (1:20:36)

Proprio perché la fondazione pone dei problemi patrimoniali più delicati rispetto

all'associazione, occorre dire che mentre l'atto costitutivo di quest'ultima può essere

stipulato in una forma libera, nella fondazione sono previsti dei requisiti di forma stabiliti

dall'ordinamento. Questa forma prevista dalla legge è l'atto pubblico, atto in cui è prevista

anche la presenza di un pubblico ufficiale che è il notaio. Quindi si tratta di un atto più

solenne, più importante. Tuttavia è anche ammesso che la fondazione possa essere

costituita attraverso il testamento. Questo perché si ritiene meritevole di tutela che chi

dispone delle sorti del proprio patrimonio per il tempo successivo alla propria morte,

come fa il testatore, possa anche stabilire che con il proprio patrimonio si costituisca una

fondazione, che in quanto tale ha uno scopo ideale.

Mentre nell'associazione l'assemblea può prendere le decisioni che ritiene più

opportune per il raggiungimento del proprio scopo ideale, nella fondazione vi è un

proprio distacco dalla volontà del fondatore - che si esprime e si manifesta con la

costituzione della fondazione - da quella che è poi la vita della fondazione stessa.

Infatti, dopo che la fondazione ha superato i controlli che l'ordinamento giuridico

prevede, la fondazione nasce e continua a perseguire il suo scopo ideale anche dopo la

morte del suo fondatore. Quindi la fondazione continuerà a vivere tramite i suoi

amministratori che possono essere nominati nel negozio di fondazione e il fondatore può

stabilire che sarà sempre lui a guidare gli amministratori. Ed in alcuni casi l'autorità

governativa, quindi anche ed indipendentemente dalla volontà del fondatore della

famiglia Guglielmetti, può stabilire che debbano essere revocati, sostituiti gli

amministratori.

Il fatto che il codice civile ha dedicato delle disposizioni alla sola associazione non

riconosciuta, viene ritenuto dalla dottrina un elemento necessario e sufficiente per poter

escludere che possa esistere la fondazione non riconosciuta, al di là della ratio, del

fondamento dell'istituto. In effetti, la differenza tra l'associazione riconosciuta e non

riconosciuta sta in sostanza nell'autonomia patrimoniale (perfetta per la prima e

imperfetta per la seconda). Altre differenze che avevano una certa importanza - prima ad

opera della prassi giurisprudenziale e poi della normativa - sono andate sfumando.

Sappiamo che entrambe le associazioni possono stipulare negozi giuridici in quanto sono

soggetti di diritto. Ma una associazione non riconosciuta può essere proprietaria di beni

immobili? Un ente che non ha la personalità giuridica può essere titolare di diritti reali

immobiliari? Per molto tempo la risposta è stata negativa. Prima della legge 127/1997 che

ha abrogato l'art.17 c.c., la norma prevedeva al comma 1° che La persona giuridica non

<<

può acquistare beni immobili, né accettare donazioni o eredità, né conseguire legati senza

l'autorizzazione governativa .

>>

Prima della legge 127, l'associazione, per poter essere titolare di diritti reali su beni

immobili, non soltanto doveva essere riconosciuta ma era anche necessaria

l'autorizzazione governativa. Perché l'ordinamento aveva previsto che la persona

giuridica riconosciuta, per l'acquisto di beni immobili, per l'accettazione di eredità e

donazioni, nonché conseguire legati avesse bisogno dell'autorizzazione dello Stato? In

effetti, il legislatore originario del codice civile temeva che forti concentrazioni di diritti

reali immobiliari in capo agli enti avrebbe pregiudicato la circolazione dei beni immobili,

con danno all'economia dal punto di vista della gestione produttiva di essi (si pensi al

grande latifondo in mano ad un unico proprietario). Quindi lo Stato aveva il compito di

controllare che l'ente non fosse proprietario di un numero di beni immobili

sproporzionato rispetto alla realizzazione dello scopo.

Poi l'art.17 è stato abrogato dalla legge 127/1997, per cui per gli enti riconosciuti si è

ritenuto che essi possano acquistare diritti reali immobiliari senza problemi. Invece, per

gli enti non riconosciuti il problema dell'acquisto di questi diritti reali è stato risolto

attraverso la modifica delle regole della trascrizione nei registri immobiliari. Infatti, nella

87

nota di trascrizione, cioè nel momento in cui si va a registrare l'atto di compravendita,

è stato stabilito che deve essere indicato il codice fiscale del richiedente, ovviamente

quello dell'ente non riconosciuto. Questo a fini fiscali, tributari. Ma se l'autorità pubblica

richiede il codice fiscale dell'ente che ha acquistato, implicitamente riconosce che l'ente

non riconosciuto possa essere parte di un contratto di vendita di un immobile in qualità

di acquirente.

E' chiaro che è venuta a cadere una delle differenze più importanti che c'era stato

fino a questo momento tra persona giuridica riconosciuta e non. Permangono

tuttavia eventuali conseguenze che sappiamo circa la responsabilità patrimoniale.

LEZIONE DEL 19/3/2018

Abbiamo già detto che i diritti assoluti si dividono in diritti della personalità e diritti

reali. Questi ultimi sono l'archetipo su cui si è fondata la categoria dei diritti assoluti. Ma

diritti assoluti sono anche i diritti della personalità.

I diritti della personalità sono diritti soggettivi che hanno la caratteristica di essere

diritti assoluti. Sono considerati tali in quanto i diritti della personalità di un soggetto

devono necessariamente convivere con quelli di tutti gli altri consociati. Questo

significa che i mie diritti personali non solo devono coesistere con il diritto alla

riservatezza di altri soggetti, ma devono consistere anche con altri diritti fondamentali

della persona di cui sono titolari altri soggetti. Ad es., esiste un forte contrasto tra il

diritto alla riservatezza e il diritto all'informazione. Quest'ultimo non è solo un diritto

della personalità strettamente inteso ma è soprattutto un diritto costituzionale.

Il diritto di conoscere le vicende, le questioni i temi che sono interessanti dal punto

di vista generale e pubblico si scontra con il diritto della persona eventualmente

interessata dalla notizia a vedersi tutelata la propria riservatezza. Tutto questo

comporta la necessità di effettuare un bilanciamento che dovrà essere effettuato di

volta in volta, a seconda delle peculiarità del caso concreto.

Ed ancora una volta i criteri in materia possono essere ricercati nell'ambito degli

orientamenti giurisprudenziali. Infatti, la giurisprudenza ha stabilito fin dove arriva

il diritto all'informazione, fino a che punto può spingersi il sacrificio al diritto alla

privacy, cercando di bilanciare i due opposti interessi.

diritti fondamentali della persona hanno anche la caratteristica di essere inerenti alla

I

persona. Nel caso che stiamo esaminando, l'inerenza è più forte di quello che si rinviene

nel diritto assoluto rappresentato dai diritti reali. Sappiamo infatti che l'inerenza, ad es.,

nel diritto di proprietà è sempre caratterizzato dal rapporto di un soggetto con un bene.

L'interesse del diritto di proprietà, infatti, presuppone che si eserciti su un bene

(cellulare, manuale e così via).

Nei diritti fondamentali della persona l'inerenza è più forte in quanto il diritto

fondamentale è organicamente parte della persona. Mentre nel diritto di proprietà

abbiamo bisogno di un bene esterno sul quale esercitare il nostro diritto, il diritto della

personalità è parte stesso della persona, per cui non esiste questo diritto se non c'è un

soggetto (inteso come persona fisica) che ne sia titolare. Questi diritti sono talmente

legati alla persona da seguirne la vita di essa.

Quanto detto si traduce in un ulteriori caratteristiche che riguardano i diritti

fondamentali della persona che sono quelli della intrasmissibilità e della

imprescrittibilità.

I diritti fondamentali della persona non sono soggetti a prescrizione. Infatti,

nell'ipotesi del mancato esercizio del diritto, il decorso del tempo non ha alcun

effetto sui diritti della persona. Se, dunque, una persona famosa permette che ci sia

troppa ingerenza nella sua privacy, non è che se ad un certo punto perde la pazienza

e provvede a tutelarsi non possa più farlo perché l'azione a tutela della riservatezza

88

è prescritta. Lo potrà sempre fare in quanto quella azione non subisce nessuna

conseguenza per l'inerzia del titolare del diritto.

Inoltre, il diritto della personalità si estingue con la morte della persona. Tuttavia,

la facoltà di esercitare le azioni a tutela di quel diritto può essere, invece, oggetto

di trasmissione ereditaria.

Allora, il diritto alla propria identità, al nome, alla riservatezza si estingue con la fine della

persona fisica. Però se questi diritti sono stati violati, possono dare luogo ad azioni, che sono

azioni reali, essendo i diritti della personalità diritti assoluti. Parliamo ovviamente alle azioni

giudiziarie che vengono esercitate a tutela di questi diritti. Dunque, queste azioni sono

trasmissibili agli eredi della persona defunta. Se ad es., un soggetto si vede violare la sua

privacy in quanto la sua ex fidanzata pubblica su Facebook delle foto imbarazzanti, questo

diritto alla riservatezza si estingue se quel soggetto rimane vittima di un incidente stradale.

Ma se non fosse morto, quel soggetto avrebbe potuto agire per ottenere il risarcimento del

danno verso la sua ex fidanzata. Se dunque con la morte del soggetto si estingue il suo

diritto alla privacy, perché è intrasmissibile, invece, il diritto al risarcimento del danno si

trasmette ai suoi eredi.

Altra caratteristica dei diritti della personalità è la indisponibilità. Questo significa

che questi diritti non possono, in via generale e a rigore, essere oggetto di atti di

disposizione, cioè di atti che hanno per oggetto il trasferimento di diritti. Quindi, i

diritti della personalità non possono essere trasferiti a terzi.

Anche questo aspetto è una diretta conseguenza dell'inerenza che riguarda il rapporto

tra il titolare dei diritti della personalità e i diritti stessi. Detto in altri termini, il diritto

della personalità è in rapporto così stretto con il soggetto titolare che quest'ultimo non

può farne oggetto di atti di disposizione. Non parliamo soltanto del divieto alienazione, di

trasferimento di questi diritti ma anche del divieto di rinuncia. Dobbiamo però chiarire

che occorre distinguere tra rinuncia ad esercitare l'azione in concreto, cioè quando il

calciatore famoso si vede pubblicare le foto sul giornale sul suo matrimonio che intendeva

mantenere segreto, per cui decide di non agire contro il soggetto che ritiene abbia violato

la sua privacy, e la rinuncia in assoluto del diritto alla propria riservatezza. Alla stessa

maniera, se non si può alienare il proprio diritto all'immagine, si può senz'altro cedere ad

altri i diritti di sfruttamento sulla propria immagine. Non si cede il diritto all'immagine ma

solo il diritto ad utilizzarla. Ovviamente la cessione dei diritti di sfruttamento della propria

immagine può essere fatta anche dietro un corrispettivo.

L'art.5 c.c. stabilisce che Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati

<<

quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano

altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume Si tratta di una

.

>>

norma fondamentale in quanto il diritto della persona è innanzitutto diritto anche

all'integrità del proprio corpo. La norma non esclude che non si possa in assoluto non

fare atti di disposizione del proprio corpo. Infatti la norma individua il limite della

contrarietà alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume. Quando si parla di legge, si

parla di altri diritti fondamentali, di diritti costituzionali. Dunque, l'uso e lo sfruttamento

di ciò che rappresenta il contenuto dei diritti della personalità rappresenta una

possibilità che trova un limite nel principio costituzionale del rispetto della dignità della

persona. Ovviamente è compito del giudice stabilire se il diritto di sfruttamento sulla

propria immagine violi o meno il rispetto della dignità umana.

Il diritto alla riservatezza non è stato contemplato dal legislatore né nella

Costituzione, né nel codice civile. Per questa ragione, in passato è stato motivo di

discussione l'esistenza o meno di questo diritto alla riservatezza.

In effetti, la dottrina giurisprudenziale discuteva se il diritto alla riservatezza

dovesse essere inteso come diritto di escludere tutti gli altri dalla propria sfera

privata. Col passare del tempo la giurisprudenza ha cominciato a prendere in

considerazione i mutamenti nel tessuto sociale circa l'esigenza di proteggere i diritti

personali, dell'importanza che questi diritti rivestono per il soggetto. Questo perché

89

sono aumentati col tempo i casi di invadenza di terzi nella propria sfera giuridica,

nella sfera privata del soggetto.

Ad un certo punto, la giurisprudenza, sulla base dei principi costituzionali relativi

alla tutela della persona, ha ritenuto che l'espressione di questa tutela fosse anche il

diritto alla riservatezza. Quindi questo diritto è pienamente riconosciuto dalla

prassi giurisprudenziale. Il legislatore, prima con legge 675/1996 e poi soprattutto

nel D.Lgs 196/2003, che ha abrogato la legge 675, ha riconosciuto il diritto alla

protezione dei dati personali (codice della privacy). Inoltre, nel 2017 la UE ha

emanato un regolamento a tutela della privacy.

Tuttavia, nonostante la legge 196, che ha oltretutto previsto l'istituzione del

Garante per la privacy, il problema della tutela dei dati personali appare di ardua

soluzione.

E' discusso se i diritti della personalità del soggetto siano un unico diritto della

personalità, che poi ingloba il diritto al nome, all'immagine, alla tutela della

riservatezza, alla reputazione, oppure che questi aspetti in cui si traducono i diritti

personali debbano essere considerati autonomi diritti soggettivi. In effetti, se noi

consideriamo i diritti della personalità in senso generale, allora attraverso

l'interpretazione potremmo allargarne i confini arricchendolo di nuovi contenuti. Se

invece i diritti della personalità sono individuati autonomamente, quindi, in

particolare, allora l'aggiunta di nuovi diritti deve essere fatta dal legislatore.

Ritornando alla tutela che il legislatore ha previsto in caso di danno alla propria

immagine, cioè al diritto al risarcimento del danno, dobbiamo dire che a differenza di ciò

che accade in generale per la responsabilità per danno altrui, nell'area dei diritti della

personalità non sempre al danneggiato viene riconosciuto un ristoro adeguato attraverso

al tutela risarcitoria. Possiamo fare l'esempio recente della ragazza di Napoli (della

(26:02)

quale la docente non ne fa il nome per rispetto della sua memoria)che si è tolta la vita

perché i suoi amici, che poi si sono dimostrate persone infide, hanno pubblicato in rete un

video erotico dove partecipava anche lei. La ragazza fu trovata senza vita, con un foulard

al collo, nella sua casa il 13 settembre 2016. Non aveva retto all'onta provocata dai filmati

hot diffusi in rete.

fatto che la ragazza aveva disposto della sua privacy in modo offensivo per la sua

Il

immagine - quindi volontariamente - non significava che lei aveva rinunciato al

diritto alla tutela della propria immagine, tutela che avrebbe potuto esercitare in

ogni momento. Ma la tutela risarcitoria del danno causato all'immagine e alla

dignità di quella povera ragazza poteva essere ritenuta adeguata alla violazione dei

suoi diritti? Il risarcimento del danno è riconosciuto, ma si tratta in questo caso di

un quid adeguato?

Di fronte a questa difficoltà, la tutela della propria immagine e dignità deve essere

di tipo preventivo. Nel caso richiamato, occorreva impedire che quel video

circolasse in rete. Perché il risarcimento del danno è una tutela successiva all'evento

che ha causato il pregiudizio al soggetto. La tutela preventiva mira ad evitare che si

produca il danno al soggetto vittima del fatto illecito, mira ad anticipare quella

tutela che viene dopo i danni ad un momento precedente, momento in cui si

verifica l'atto che viola il diritto della personalità.

Questa tutela preventiva si definisce tutela inibitoria perché ha lo scopo di vietare al

soggetto che ne ha la possibilità di tenere una condotta, un comportamento, un atto

idoneo a violare il diritto della personalità altrui.

Se ad esempio ho dato le mie fotografie personali a Giovanni perché non farle rovinare

e poi me ne pento perché vengo a sapere che questi non è un soggetto di cui ci si può

fidare, posso chiedere a Giovanni la restituzione delle foto o, comunque, un

provvedimento inibitorio del giudice che faccia divieto di pubblicare quelle foto. 90

Quanto detto trova un fondamento nel codice civile proprio in relazione al diritto al

nome, dove questa tutela è prevista agli artt.7 e 10. Interessante è analizzare l'art.10

12

c.c. che recita che Qualora l’immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei

<<

figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione è

dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona

stessa o dei detti congiunti, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può

disporre che cessi l’abuso, salvo il risarcimento dei danni .

>>

Quando si parla di cessazione dell'abuso, di tutela inibitoria, di tutela preventiva ci

si riferisce ad una tutela che ha la caratteristica della flessibilità. Infatti, il giudice

ha la libertà di stabilire come provvedere alla tutela del diritto della personalità.

Potrebbe provvedere con un divieto di pubblicazione o anche tramite l'ordine

impartito al giornale di pubblicare la rettifica di un fatto lesivo dell'immagine di

una persona. Questo ovviamente quando la notizia lesiva del diritto all'immagine è

già stata pubblicata.

Tuttavia, occorre dire che nella maggior parte dei casi è lo stesso giornale che ha

pubblicato la notizia non veritiera e magari lesiva del diritto della personalità a

provvedere, anche tramite una semplice istanza del soggetto interessato, alla dovuta

correzione e a successiva pubblicazione. In ogni caso, su tratta di una tutela

flessibile che può avere diverso tipo di applicazioni.

Occupiamoci adesso dei beni. L'art.810 c.c. recita che Sono beni le cose che

<<

possono formare oggetto di diritti .

>>

Le cose possono formare oggetto di diritti quando ne hanno l'attitudine, l'idoneità.

Questa attitudine, idoneità riferita al bene c'è quando realizza un interesse

meritevole di tutela. Questo perché l'ordinamento ha il compito di prendere in

considerazione questi interessi che meritano di essere tutelati.

Allora, l'ordinamento giuridico prende in considerazione quei beni che hanno

l'attitudine a realizzare determinati interessi meritevoli di tutela. In questo caso,

l'ordinamento prevede che quei beni possano essere oggetto di diritti.

Innanzitutto, quando parliamo dei beni, occorre ricordare che il soggetto è titolare

del diritto sul bene e non sul bene stesso. Non si è titolari del bene ma del diritto.

Se facciamo l'esempio dell'aria, possiamo dire che non è un bene (in senso economico)

perché l'ordinamento giuridico non ritiene meritevole d'interesse disciplinarla perché la sua

quantità illimitata non può essere oggetto di atti negoziali. Nessuno si sognerebbe di

vendere l'aria in quanto è a disposizione di tutti. L'aria non è quindi un bene scarso in

natura, caratteristica classica della nozione di bene economico.

I beni possono essere materiali, se si tratta di beni tangibili; immateriali se, pur non

essendo tangibili, hanno un contenuto economico. Prendiamo ad esempio i brevetti. Essi

hanno in sé un valore economico in quanto danno la facoltà a chi è titolare del diritto di

sfruttamento dell'invenzione, appunto di trarne dei benefici economici. Un altro esempio di

bene immateriale è il diritto d'autore, il diritto cioè di sfruttare un'opera musicale,

letteraria, teatrale, ecc.

Un'altra distinzione è fatta tra beni e servizi.

E' facile pensare che ogni cosa materiale possa essere un bene. Ma non è sempre

così in quanto una cosa può essere considerata un bene quando capace di

realizzare interessi meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento. Questo si verifica

quando il bene soddisfa un interesse economico.

12 La norma recita che <<La persona, alla quale si contesti il diritto all’uso del proprio nome o che possa risentire pregiudizio dall’uso che altri indebitamente

ne faccia, può chiedere giudizialmente la cessazione del fatto lesivo, salvo il risarcimento dei danni>>. 91

L'utilizzabilità in senso economico del bene è evidente quando si ha a che fare con

un bene materiale. Quando, invece, la cosa è immateriale, è il criterio economico

che determina se una determinata cosa sia un bene o meno.

tenga presente che possono formare oggetto di diritti non solo i beni

Si

patrimoniali, che quindi possono essere oggetto di valutazione, ma anche i beni che

di natura non sono patrimoniali ma possono essere oggetto di utilizzazione

economica (si pensi al diritto all'immagine).

Non sono beni le cose incommerciabili, come l'aria, i beni demaniali i quali,

appartenendo allo Stato, sono destinati al soddisfacimento dei pubblici bisogni e, quindi,

non sono commerciabili. Tuttavia, non tutti i beni che appartengono allo Stato sono

esclusi dalla possibilità di essere oggetto di contratti. Infatti, vi sono beni pubblici che

possono essere oggetto di rapporti giuridici di diritto privato. Viceversa, per alcuni beni

di proprietà pubblica, a causa dell'interesse generale, non sono commerciabili.

L'art.812 c.c. ci dà la nozione di beni immobili e recita al comma 1° che Sono

<<

beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre

costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che

naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo .

>>

Il secondo comma dell'art.812 si occupa dei beni reputati - cioè considerati

immobili - e recita che Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici

<<

galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo o sono destinati

ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione In sostanza l'articolo

.

>>

indica come beni immobili quei beni che non sono tali dal punto di vista

naturalistico, ma che sono reputati immobili.

Il terzo comma dell'art.812 c.c. si occupa dei beni mobili e recita che Sono mobili

<<

tutti gli altri beni Quindi, la categoria dei beni mobili si ricava per esclusione.

.

>>

Perché v'é importanza la distinzione fra beni immobili e beni mobili? Stabilire se un

diritto ha per oggetto un bene mobile o immobile serve in quanto in alcuni casi

l'ordinamento appronta una disciplina speciale per i beni immobili. Sappiamo già che le

norme sulla circolazione dei beni immobili è diversa da quelle dei beni mobili. Infatti, dal

punto di vista economico, si può facilmente pensare che la gestione degli atti dispositivi

sui diritti che riguardano i beni immobili non soltanto ha normalmente un valore

economico fisiologicamente maggiore rispetto ai beni mobili, ma anche perché sussistono

esigenze di certezza della titolarità del diritto reale che sono più rilevanti rispetto ai beni

mobili.

Dunque, quando un contratto ha per oggetto atti di disposizione su beni immobili,

occorre osservare dei requisiti di forma particolari, dai quali dipende la stessa

validità del contratto. Da questo deriva la necessità di sapere se l'atto di

disposizione con il quale si trasferisce il diritto di proprietà ha per oggetto beni

immobili o beni mobili. Perché la legge stabilisce un regime di circolazione diverso

tra le due tipologie di beni.

Questa disciplina speciale si applica non soltanto al diritto di proprietà sui beni

immobili (che è un diritto reale su cosa propria) ma anche agli altri diritti reali su

beni immobili - detti su cosa altrui - che sono quelli di godimento e di garanzia.

Come abbiamo detto, sebbene i beni mobili sono identificati in forma residuale,

anch'essi hanno una loro disciplina. Quest'ultima, per quanto riguarda le regole che

riguardano la circolazione, si basa sul concetto di possesso. La norma interessata

è l'art.1153 c.c. che al comma 1° recita che Colui al quale sono alienati beni

<<

mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il

possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo

idoneo al trasferimento della proprietà .

>>

La norma individua un indice di circolazione, cioè il possesso, sufficiente, alle

condizioni però dettate dall'articolo citato, a determinare l'acquisto del diritto di

proprietà sul bene. 92

C'è poi da considerare una terza categoria di beni che è quella dei beni mobili

registrati, il cui esempio più immediato è dato dalle automobili. Questi beni rimangono a

tutti gli effetti beni mobili, ma sono sottratti al regime di circolazione dei beni mobili in

quanto la legge prevede per chi ne è proprietario l'obbligo della registrazione in appositi

registri pubblici. Per questi beni si applica sostanzialmente la disciplina prevista per i

beni immobili.

Un'altra distinzione è quella tra cose generiche e cose specifiche. Le cose

generiche sono quelle che appartengono ad un genere e non sono identificate nella

loro individualità (ad es., un sacco di noci o di castagne).

Nel caso di vendita del manuale in mio possesso a Giovanni, l'oggetto del

contratto è una cosa specifica in quanto l'acquirente vuole acquistare proprio

quell'oggetto. Giovanni vuole quel libro perché ha delle caratteristiche determinate

idonee a soddisfare il suo interesse. Ma se prometto a Giovanni di vendergli un

species,

manuale di diritto privato qualsiasi, poiché l'oggetto appartiene ad una

quindi ad un genere, occorrerà che si provveda alla individuazione del bene.

Perché è importante la distinzione tra cose generiche e cose specifiche? La risposta ce

la dà l'art.1376 c.c. Infatti l'articolo recita che Nei contratti che hanno per oggetto il

<<

trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento

di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si

trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente

manifestato .

>> principio

Infatti, la circolazione dei diritti avviene sulla base del c.d.

consensualistico per cui basta l'accordo delle parti per trasferire il diritto di

proprietà. Da rilevare che la norma si riferisce al trasferimento di proprietà di cose

specifiche, cioè determinate.

Invece l'art.1378 c.c. si contrappone a questa disposizione in quanto stabilisce che

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di cose determinate solo nel

<<

genere, la proprietà si trasmette con l'individuazione fatta d'accordo tra le parti o

nei modi da esse stabiliti. Trattandosi di cose che devono essere trasportate da un

luogo a un altro, l'individuazione avviene anche mediante la consegna al vettore o

allo spedizioniere .

>>

La norma ci dice che il trasferimento di una cosa generica non si ha col consenso

bensì con la individuazione. Quindi, se vendo a Lucia un libro della mia collezione di

una casa editrice francese non più attiva, é chiaro che la proprietà del libro non

passa a Lucia perché non abbiamo stabilito ancora di che libro si tratta. E' nel

momento in cui stabilisco con Lucia quale di questi libri è oggetto del contratto di

compravendita che passerà la proprietà al compratore. Quindi è con la

individuazione che si verifica il trasferimento del diritto.

Ora, nell'esempio fatto, questa individuazione la può fare il venditore, il

compratore o anche un terzo e ognuna di queste ipotesi da luogo ad un istituto

giuridico diverso.

Riepilogando, la distinzione tra cose generiche e specifiche è una distinzione

importante in quanto determina il momento del trasferimento del diritto di proprietà

sul bene.

Facciamo l'ipotesi che Sara mi deve restituire una somma di denaro (1:00:01) perché le

ho venduto un libro. E' evidente che ella non può sostenere che si libera dall'obbligazione

perché il denaro destinato all'adempimento è andato distrutto. E non lo può fare perché il

genus numquam

denaro è una cosa generica. Infatti, secondo il vecchio brocardo latino

perit, secondo questo principio si ritiene che i beni individuati solo in relazione alla loro

appartenenza ad un genere siano inesauribili (ma ciò non vale per i c.d. generi

limitati). Quindi, quando l'obbligazione si sostanzia in una cosa generica, il debitore non

potrà mai eccepire di non potere adempiere perché è la prestazione è diventata

93

impossibile. Questo perché, poiché la cosa generica non perisce mai, il debitore potrà

facilmente procurarsi altro denaro per adempiere.

Se invece l'obbligazione ha per oggetto una cosa specifica. ad es., libro autografato

da un personaggio famoso, e quel libro è distrutto in un incendio, in questo caso la

prestazione, quella prestazione, diventando impossibile, si estingue.

Poi abbiamo la distinzione tra cose fungibili e cose infungibili. Le cose fungibili

sono quelle cose che sono considerate dal diritto a peso, numero e misura. Sembra

che questa nozione sia simile a quella di cosa generica, come quella infungibile lo

sia con quella di cosa specifica. Facciamo l'esempio che io debba consegnare il libro

con l'autografo, è ovvio che il bene oggetto della prestazione è una cosa specifica,

ma nello stesso tempo è anche infungibile, perché non può essere sostituita con

un'altra cosa diversa avente la sua stessa funzione. Quindi, la cosa infungibile, in

quanto tale, non può essere sostituita con un'altra. Tuttavia, può esserci anche il

caso di una cosa specifica che invece è anche fungibile. Ad es., l'edizione del codice

civile del 2017 è una cosa specifica ma nello stesso tempo è anche fungibile in

quanto se va distrutto il codice oggetto della prestazione, il venditore può

benissimo procurarsene un altro (sempre del 2017) per consegnarlo all'acquirente.

Una cosa fungibile è il denaro. Infatti, se Lucia mi deve restituire una somma di

denaro, è chiaro che non mi dovrà restituire esattamente le stesse banconote che le

ho dato ( cioè quelle con lo stesso numero di serie, per intenderci), ma denaro della

stessa specie, perché si tratta di un bene fungibile, cioè facilmente sostituibile.

Tuttavia è possibile che una cosa generica, quindi fungibile, sia individuata e

comunque continui a rimanere fungibile. Ad es., se la individuazione del codice

civile del 2017 va a cadere sull'edizione del 2018, é chiaro che il venditore del libro

ha a che fare con una cosa fungibile, in quanto di codici civili del 2018 ce ne sono

tanti. Ma può anche essere che la individuazione faccia diventare il bene

infungibile. Ad es., la individuazione del codice civile del 2017 cade su un

esemplare unico perché firmato da un grande civilista ormai scomparso.

Un'altra distinzione riguarda le cose consumabili e quelle inconsumabili. La cosa

consumabile non può realizzare la sua funzione senza andare distrutta. Quindi, la cosa

consumabile non può essere caratterizzata dall'uso irripetibile. Un panino, una pizza

napoletana, una volta consumata, non esiste più. Invece, le cose inconsumabili possono

realizzare la loro funzione attraverso diversi usi del bene stesso, anche se è chiaro che il

bene stesso è soggetto all'usura, per cui prima o poi andrà distrutto. Quindi inconsumabilità

del bene non significa che quest'ultimo sia indistruttibile.

La distinzione tra beni consumabili e inconsumabili è importante nell'istituto

dell'usufrutto perché quest'ultimo, nel suo schema generale, non potrebbe avere ad

oggetto cose consumabili. Vedremo in seguito che non è proprio così.

Un'altra distinzione è quella tra cose divisibili e cose indivisibili (1:06:08). Le cose

divisibili sono quelle cose che si possono scomporre in più parti omogenee che non perdono

la loro destinazione economica - funzionale. Una cosa divisibile è un pezzo di pane, che può

essere facilmente diviso tagliandolo a fette. Queste ultime non perdono evidentemente la

loro funzione economico - sociale perché sono utilizzabili. Si ha invece un bene indivisibile

quando non si può provvedere a dividere il bene senza alterarne la sua destinazione

economico - sociale. Se strappo le pagine del manuale di diritto privato è chiaro che

l'oggetto perde la sua funzione economico sociale perché il libro diventa inutilizzabile.

La distinzione tra beni divisibili e indivisibile è importante a proposito della

comunione dei diritti reali su beni immobili. Infatti, lo scioglimento della

(1:07:16)

comunione sui diritti reali è influenzata dalla divisibilità o meno del bene.

I beni divisibili e indivisibili sono concetti diversi dalle cose semplici e composte ma

possono anche coesistere. Ad es., il pane è una cosa divisibile ma è anche una cosa

semplice, nonostante sia composto da diversi ingredienti. Per cosa semplice intendiamo

il bene dotato di elementi talmente compenetrati fra loro che non può dividersi senza

94

distruggere o alterare la fisionomia del tutto. Invece, la cosa composta è la risultante

dalla connessione di più cose, che anche singolarmente avrebbero propria rilevanza

giuridica ed economica. Ad es., il cellulare è formato da tanti componenti (batteria,

display, scheda di memoria). Ognuno di questi elementi ha un suo valore economico.

Una volta assemblati viene ad esistenza il cellulare, che avrà a sua volta il suo valore

economico.

Un'altra distinzione riguarda le cose principali e le cose accessorie. Una cosa è

accessoria quando è in rapporto con un'altra cosa detta principale. La combinazione

delle due cose non forma un bene nuovo rimanendo entrambe autonome sia da

punto vista della funzione che da quello materiale. Dunque, la cosa accessoria

mantiene la sua individualità anche materiale rispetto ad un altro bene e svolge una

funzione economico - sociale dipendente dalla funzione che svolge il bene principale.

La categoria di cosa accessoria più importante sono le pertinenze che sono

regolate dagli art.817 e seguenti. L'art.817 c.c. recita che Sono pertinenze le

<<

cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa Siamo

.

>>

sempre nell'ambito delle cose accessorie ma le pertinenze sono destinate in modo

durevole al servizio o ad ornamento di un'altra cosa.

La differenza tra una qualunque cosa accessoria e una pertinenza è il tipo di legame

economico - giuridico che esiste tra i due beni legati dal rapporto pertinenziale. Questo

legame si identifica attraverso la destinazione durevole e stabile. Ad es., se costruisco

nella mia villetta al mare un garage, quest'ultimo non è soltanto una cosa accessoria, ma

è anche una pertinenza in quanto è destinato in modo durevole al servizio di un'altra cosa,

cioè la mia villetta. Tuttavia, se io nel mio giardino monto un gazebo nell'occasione di una

festa, in questo caso l'oggetto costituisce una cosa accessoria ma non è pertinenza in

quanto l'oggetto esaurisce la sua funzione durante l'evento, per cui sarà smontato magari

il giorno dopo. Non è dunque una cosa durevolmente destinata al servizio della cosa

principale.

Il secondo comma dell'art.817 dice che La destinazione può essere effettuata dal

<<

proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima .

>>

Quindi, per aversi pertinenza occorre che sia il proprietario o il titolare di un diritto

reale sulla cosa principale a collocarla.

L'art.818 c.c, comma 1°, recita che Gli atti e i rapporti giuridici che hanno per

<<

oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente

disposto Riprendiamo l'esempio fatto del garage che ho costruito nella mia villetta al

.

>>

mare. Se vendo la villetta a Sara con un contratto che non dice nulla sul fatto che c'è

una pertinenza (il garage), la parte acquirente (Sara) acquisterà il diritto di proprietà

anche sulla pertinenza, nonostante che non sia stata nominata nel contratto.

Nonostante la mia intenzione è quella di farmi pagare anche il garage - per cui il

valore dello stesso andava preso in considerazione - il non avere previsto questo

aspetto determina che la parte venditrice acquisti la proprietà della villetta,

unitamente alla cosa principale, al prezzo pattuito. Dunque, la mancata precisazione

sulla sorte del garage determina - in base all'art.818 - che l'acquirente acquista al

prezzo concordato anche la pertinenza.

Nel caso del gazebo, se esso è un bene non pertinenziale, questa regola non si

applica. Ancora, Sara potrebbe anche non essere interessata la garage per cui nel

contratto viene escluso dall'affare. A questo punto conservo la titolarità del diritto di

proprietà sulla pertinenza, per cui posso vendere il garage anche a Giovanni.

Dobbiamo adesso parlare della universalità di beni mobili. L'art.816, comma 1°, c.c.

recita che È considerata universalità di mobili la pluralità di cose che

<<

appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria L'esempio

.

>>

tipico è la biblioteca di libri che appartengono allo stesso proprietario. Il fatto che i

libri hanno una destinazione unitaria comporta che gli atti che hanno per oggetto

l'universalità di beni mobili si estendono a tutti i beni facenti parte dell'universalità,

95

anche se nel contratto di vendita non sono stati indicati analiticamente uno per uno.

Nell'esempio fatto, tutti i libri della biblioteca.

Il secondo comma dell'art.816 recita che Le singole cose componenti

<<

l’universalità possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici Quindi il

>>

proprietario della biblioteca di libri li può vendere anche separatamente.

Questo aspetto è ancora più evidente a proposito dell'azienda. Il dettato

dell'art.2555 c.c. ( L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore

<<

per l’esercizio dell’impresa comporta che l'azienda viene considerata una

)

>>

universalità. In quanto tale, gli atti che hanno ad oggetto il trasferimento

dell'azienda comprendono tutti i beni che fanno parte di quest'ultima, e tutti i

rapporti giuridici che ad essa fanno capo.

Inoltre, il comma 1° dell'art.2558 c.c. stabilisce che Se non è pattuito

<<

diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per

l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale .

>>

Un ultimo aspetto da considerare sono i frutti. L'art.820, comma 1, c.c. recita che

Sono frutti naturali quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o

<<

no l’opera dell’uomo, come i prodotti agricoli, la legna, i parti degli animali, i

prodotti delle miniere, cave e torbiere .

>>

Il comma 2°, art.820 c.c. recita che Finché non avviene la separazione , i frutti

<<

formano parte della cosa. Si può tuttavia disporre di essi come di cosa mobile

futura .

>>

I frutti dunque sono parte della cosa per cui se vendo gli alberi vendo anche i

frutti che sono sui rami. Potrei tuttavia anche vendere i frutti separatamente dagli

alberi.

Il comma 3° dell' art.820 c.c. recita che Sono frutti civili quelli che si ritraggono

<<

dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi

dei capitali, i canoni enfiteutici, le rendite vitalizie e ogni altra rendita, il

corrispettivo delle locazioni .

>>

La norma dunque distingue tra frutti naturali e frutti civili. I primi nascono per

fatti naturali, indipendentemente dalla volontà dell'uomo mentre i frutti civili

rappresentano il corrispettivo del godimento concesso ad altri di una determinata

cosa.

Poiché in sede d'esame è frequente che si faccia confusione su cosa s'intenda per

interesse e che rapporto ci sia col capitale, allora chiariamo la questione.

Innanzitutto diciamo subito che gli interessi sono i frutti civili del capitale. (1:27:07)

Allora, partiamo dal concetto che il denaro è un bene che per sua natura è fecondo. In

sostanza, il denaro è un bene che produce frutti, che non sono certamente mandarini o

mele. Produce invece gli interessi che possiamo definire come la somma dovuta come

compenso per ottenere la disponibilità di un capitale (solitamente una somma di denaro)

per un certo periodo.

Facciamo un esempio. Se presto una somma di denaro a Lucia, è chiaro che mi

privo di questo soldi, per cui non posso utilizzarli. Lucia intanto disporrà della

somma di denaro avuta in prestito per soddisfare le sue esigenze. Questa privazione

temporanea del godimento deve avere un corrispettivo e la restituzione del capitale

non è il corrispettivo, che è invece rappresentato dagli interessi. Questi sono i frutti

civili del denaro.

Definiamo adesso che cosa s'intende per patrimonio. L'insieme delle cose, dei beni

di un soggetto e l'insieme dei diritti, dei rapporto giuridici di cui un soggetto è

titolare formano il patrimonio.

E' possibile separare una parte del proprio patrimonio per destinarlo a scopi specifici? Dobbiamo sapere che

il debitore risponde con tutto il suo patrimonio delle sue obbligazioni. Questo debitore può stabilire che una

parte dei sui beni vadano separati all'interno del suo stesso patrimonio? 96

LEZIONE DEL 19/3/2018 (Prima parte lezione pomeridiana. Docente Anna Scotti)

Continuiamo ad occuparci della filiazione. Nel nostro ordinamento il diritto di

famiglia nasce caratterizzato dall'idea del predominio del marito sulla moglie che si

concretizzava attraverso la previsione della potestà del marito sulla moglie,

espressione della concezione del legislatore che considerava l'uomo superiore

alla donna. Per cui tutto l'impianto normativo del tempo in materia di diritto di

famiglia sconta questo modo arcaico di organizzare i rapporti tra i vari interlocutori

della famiglia.

Questa impostazione comincia a cambiare quando nel 1970 viene introdotto il

divorzio con la legge n.898. Si tratta di una svolta epocale in quanto con questa

legge si segna un passaggio cruciale nella trasformazione dell’Italia in un paese

moderno. Questo perché nelle società laiche moderne il matrimonio è concepito

come rapporto volontario tra due persone, un rapporto che è basato su un

precedente senso di adesione, destinato anche a cessare con il verificarsi di

determinate condizioni.

Ma per quali ragioni nell'ordinamento giuridico italiano esiste il distinguo tra la

separazione e il divorzio? Esiste per il semplice fatto che prima del 1970 esisteva la

possibilità della separazione tra coniugi, solo che il vincolo non si poteva rescindere.

Venivano meno alcuni obblighi e diritti nascenti dal matrimonio, ma senza lo

scioglimento del vincolo coniugale.

Questa concezione è un retaggio nel nostro Paese dell'influenza politico - sociale

della Chiesa cattolica che ha fatto negli anni '70 una opposizione molto decisa

contro la istituzione della legge sul divorzio.

Nella intenzione del legislatore del '42 la separazione era vista come un momento

di difficoltà, di crisi del matrimonio che però era diretto alla riconciliazione dei

coniugi. Ma nella prassi però la separazione è diventata l'anticamera del divorzio.

Bisogna però considerare che non è sempre detto che dopo la separazione si

pervenga al divorzio. Infatti la rinuncia a chiedere il divorzio non dipende - nella

maggior parte delle ipotesi - da un'intenzione di riconciliazione ma semplicemente

perché la sistemazione dei rapporti in materia di separazione è ritenuta sufficiente,

nella sostanza della vita quotidiana, come condizione indispensabile per rifarsi una

vita. (5:12)

Gli oppositori della legge 898/1970 promossero un referendum abrogativo che

però ebbe esito negativo per cui la legge non fu abrogata.

La legge sul divorzio è poi stato modificato in buona parte con la legge n.74/1987

anche se l'impianto originario è rimasto sostanzialmente quello.

La rivoluzione del diritto di famiglia si ha con la legge n.151/1975, una legge

importantissima soprattutto

per i due criteri fondamentali che hanno ispirato il legislatore del 1975 e cioè la

parità tra i coniugi - quindi l'abrogazione definitiva di ogni normativa relativa

avente ad oggetto al superiorità del marito sulla moglie - e la equiparazione dei figli

legittimi a quelli naturali. Ricordiamo che per figli legittimi la normativa intende

quei figli nati in costanza di matrimonio. Si ha quindi l'equiparazione tra di essi e i

figli nati da genitori non coniugati.

Questa equiparazione, tuttavia, non è stata totale in quanto rimanevano alcuni

profili normativi che non avevano abbandonato la vecchia di distinzione. Ma ciò che

soprattutto mancava era un profilo di approccio culturale alla uguaglianza totale

dei figli naturali e legittimi proprio attraverso la denominazione diversa di filiazione

naturale e legittima. La definitiva equiparazione si è avuta con la legge n.219/2012.

Nella Costituzione il rapporto di filiazione è regolato dall'art.30 che recita al

comma 1° che E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli,

<< 97

anche se nati fuori del matrimonio Il legislatore costituzionale dunque garantisce

.

>>

questi diritti anche ai figli di genitori non sposati.

Il comma 3° dell'art.30 Cost. stabilisce poi che La legge assicura ai figli nati fuori

<<

del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri

della famiglia legittima In questo modo, legislatore costituente ha vietato ogni

.

>>

discriminazione tra figli legittimi e figli naturali.

Sebbene la legge n.151/1975 abbia equiparato i figli naturali a quelli legittimi,

persisteva comunque un importante discriminazione in materia di successione.

Infatti, con il c.d. diritto di commutazione, in pratica i figli nati nel matrimonio

potevano estromettere dalla divisione dei beni dell’eredità i figli naturali solo

soddisfacendo questi ultimi con una somma in denaro. Questo diritto di

commutazione era probabilmente la principale discriminazione nel trattamento

successorio tra figli legittimi e figli naturali.

Con la riforma del diritto di famiglia ( legge n. 219/2012) è stata precisato il concetto

di “parentela”. Infatti, se in precedenza la parentela era il vincolo tra le persone che

discendono da uno stesso stipite, con la riforma vi rientrano anche i casi in cui il figlio

sia nato al di fuori del matrimonio (e non solo, dunque, all’interno di esso) nonché i casi

in cui il figlio sia adottivo. Il vincolo di parentela non sorge solo nei casi di adozione di

persone maggiori di età. Dunque, la riforma anzidetta ha provveduto ad unificare lo

stato di figlio.

L'art.315 c.c. recita che Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico Questa

.

<< >>

disposizione va collegata a sua volta all'art.74 c.c. che recita che La parentela è il

<<

vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione

è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui e’ avvenuta al di fuori di esso, sia

nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di

persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti Si tenga conto che la

.

>>

precedente formulazione dell'art.74 escludeva dal vincolo di parentela sia i figli naturali

La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno

che quelli adottivi ( "

stesso stipite ").

La scelta del legislatore di equiparare sotto ogni punto di vista i figli naturali è

quelli legittimi non è soltanto sostanziale ma anche formale. Infatti, nelle norme

sulla filiazione è scomparso, tranne i casi in cui è necessario, ogni riferimento alla

distinzione tra figlio legittimo e naturale. Perché anche questa distinzione era

(15:52)

ritenuta di fatto discriminatoria anche se poi si diceva che quello che conta è che la

disciplina era la stessa. E quindi si parla sempre e soltanto di figlio.

Quando si parla di filiazione ci sono due problematiche da affrontare. La prima

problematica riguarda il come viene a determinarsi lo status di filiazione. La seconda

problematica riguarda il contenuto dello status di filiazione.

Per quanto riguarda il problema del modo di attribuzione delle status di filiazione,

dobbiamo dire che è una questione di rilevanza pubblica. Quindi i modi ed i criteri

per l'attribuzione dello status di figlio sono regolati analiticamente e tassativamente

dalla legge.

Gli istituti che andremo a vedere disciplinano tutti i casi possibili, per cui non è

possibile immaginare delle nuove forme non previste dalla legge. E la

giurisprudenza, dal canto suo, non può elaborare nuove forme di riconoscimento, di

accertamento del rapporto di filiazione. Perché i modi per l'attribuzione e anche per

la modifica degli status personali sono riservati alle legge.

Nell'esaminare come si acquista lo status di figlio, possiamo vedere che si sono

dovute conservare le modalità di acquisto, di costituzione e di accertamento dei figli

nati da genitori coniugati rispetto a quelle modalità che riguardano quei figli che

sono nati da genitori non coniugati, modalità che sono evidentemente diverse.

Chiariamo meglio il problema. Nell'ambito del matrimonio, l'accertamento, la

costituzione del rapporto di filiazione si attua mediante delle presunzioni.

98

Precisamente, le due norme che contengono le presunzioni sul legame di filiazione, sul

rapporto di filiazione sono l'art.231 e l'art.232 del codice civile. In effetti, rispetto alle

nuove tecniche di procreazione (il riferimento è, ad es., alle tecniche della maternità

surrogata), si potrebbe porre un problema solamente sulla attribuzione della paternità.

Questo perché si conosce la donna che ha partorito il bimbo. Quindi, il problema

giuridico è quello di verificare se il padre è il marito della partoriente. Questo perché

non si può escludere che la donna abbia avuto una relazione extraconiugale. Infatti

l'art.231 c.c. recita che Il marito è padre del figlio concepito o nato durante il

<<

matrimonio Ma se la madre del bimbo è identificata al momento del parto, il padre è

.

>>

identificato attraverso lo status di coniuge della partoriente e attraverso il fatto che il

concepimento o la nascita del figlio sia avvenuta durante il matrimonio.

Il successivo art.232 c.c. si preoccupa di definire quando si ritiene che un figlio sia

stato concepito durante il matrimonio. Il comma 1°, art.232 c.c. recita che Si

<<

presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non sono ancora

trascorsi trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della

cessazione degli effetti civili del matrimonio Cosa succede se il bimbo nasce

.

>>

successivamente ad una delle cause descritte nell'ultima parte dell'articolo che stiamo

esaminando? Se il figlio nasce entro il periodo previsto dalla norma (trecento giorni)

viene comunque attribuita la paternità a colui che non è più marito della donna che ha

partorito il bimbo ma che lo è stato al momento del concepimento.

Questo termine temporale dei 300 giorni è il termine che s'immagina poter essere

il termine massimo anche per una lunga gravidanza. Questo perché secondo una

valutazione di carattere medico, non è immaginabile una gravidanza che duri più di

300 giorni, per cui se il bimbo nasce oltre questo lasso di tempo, è chiaro che non è

stato concepito in costanza di matrimonio.

Attraverso queste presunzioni l'acquisto della status di figlio legittimo è automatico.

Poiché gli status sono rilevanti dal punto di vista pubblico, non è possibile eliminare,

modificare questo status se non attraverso degli istituti che sono previsti espressamente

dalla legge. Queste azioni sono chiamate azioni di stato. Dunque, le azioni di stato sono

status filiationis,

quelle azioni che hanno per oggetto lo cioè alla disciplina della condizione

del figlio.

La domanda che ci poniamo riguarda la possibilità di incidere sullo status di figlio

legittimo determinato attraverso il criterio della presunzione di paternità. E' possibile

l'azione di disconoscimento della paternità.

attraverso favor legittimitatis,

Prima della legge n.219/2012 esisteva il criterio del cioè una

sorta di restrizione delle possibilità di poter contestare la paternità o la maternità

legittima in quanto costituita all'interno del rapporto coniugale. Infatti, l'art.235 c.c.

ormai abrogato prevedeva una serie di ipotesi tassative per esercitare l'azione di

disconoscimento della paternità. Queste erano le uniche ipotesi tramite le quali si

poteva disconoscere la paternità del figlio concepito durante il matrimonio.

Ritenendo evidentemente che fosse prevalente per l'interesse del minore la

conservazione dello status di figlio legittimo.

Con la legge 219 l'azione di disconoscimento della paternità è stata riconosciuta

nell'art.243- bis c.c. che recita al comma 1° che L'azione di disconoscimento di

<<

paternità del figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal marito, dalla

madre e dal figlio medesimo Ma quando può essere esercitata questa azione? La

.

>>

risposta ci è data dal secondo comma dell'art.243 - bis che recita che <<

Chi esercita l'azione e' ammesso a provare che non sussiste rapporto di filiazione tra

il figlio e il presunto padre .

>>

Si tratta evidentemente di una norma generalissima, non più tassativa, qualunque

sia l'ipotesi in cui si è determinata una situazione che ha escluso la paternità,

nonostante la presunzione di concepimento. I legittimati, dunque, possono agire in

giudizio per provare che non c'é questo rapporto di filiazione. 99

Come dice il comma 3°, art.243 - bis c.c. La sola dichiarazione della madre

<<

non esclude la paternità Questo perché si vuole impedire che la moglie tenti di

.

>>

fare disconoscere la paternità in quanto il marito non gli è più gradito.

Dunque, legittimati ad agire sono il marito, la madre e il figlio. Quindi, tutte e tre le

parti della filiazione possono esercitare l'azione di disconoscimento.

L'art.244 c.c. detta i termini dell'azione di disconoscimento Questi termini variano a

13

.

seconda delle situazioni che sono poi addotte a fondamento dell'azione di

disconoscimento, ed hanno una caratteristica. Si tratta tutto sommato dei termini brevi

di prescrizione che variano a seconda se l'azione è intentata dalla moglie o dalla madre,

ma l'azione di disconoscimento della paternità è imprescrittibile riguardo al figlio.

L'imprescrittibilità dell'azione riguardo al figlio è giustificata dal fatto che questi è

l'unico che può decidere se conservare o meno la situazione, lo status di figlio nato

in costanza di matrimonio.

Dobbiamo poi parlare di un'azione molto rara nella realtà ma che comunque è

azione di reclamo dello status di figlio

meritevole di considerazione. Si tratta dell' ,

che è l'azione con la quale si può chiedere l'accertamento dello status legittimo di

figlio.

L'azione di reclamo, quindi, di accertamento dello stato di figlio è regolata dall'art.239

c.c. che la ammette soltanto in tre casi: a)quando vi è stata supposizione di parto;

b)quando vi è stata sostituzione di neonato; c) quando si tratta di figlio di chi è nato nel

matrimonio ma poi è stato iscritto nel registro dello stato civile come figlio di ignoti

14

.

Si tratta in sostanza di tre ipotesi tassative che raramente succedono nella realtà.

supposizione di parto

La è l'ipotesi del figlio che è stato registrato come figlio di

sostituzione di neonato

un'altra madre. Invece, la consiste nello scambio materiale

di un bambino con un altro, avvenuto in momento successivo all'iscrizione di

entrambi i neonati presso i registri dello stato civile.

13 L'art. 244 c.c. si occupa dei termini dell'azione di disconoscimento e recita che <<L'azione di disconoscimento della paternità da parte della madre deve

essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio ovvero dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell'impotenza di generare del marito al tempo del

concepimento.

Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il

figlio; se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l'adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui

ne ha avuto conoscenza.

Se il marito non si trovava nel luogo in cui è nato il figlio il giorno della nascita il termine, di cui al secondo comma, decorre dal giorno del suo ritorno o dal

giorno del ritorno nella residenza familiare se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine

decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia.

Nei casi previsti dal primo e dal secondo comma l'azione non può; essere, comunque, proposta oltre cinque anni dal giorno della nascita.

L'azione di disconoscimento della paternità può essere proposta dal figlio che ha raggiunto la maggiore età. L'azione è imprescrittibile riguardo al figlio.

L'azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i

quattordici anni ovvero del pubblico ministero o dell'altro genitore, quando si tratti di figlio di età inferiore.

14 L'art.239 c.c. recita che <<Qualora si tratti di supposizione di parto o di sostituzione di neonato, il figlio può reclamare uno stato diverso.

L’azione di reclamo dello stato di figlio può essere esercitata anche da chi è nato nel matrimonio ma fu iscritto come figlio di ignoti, salvo che sia intervenuta

sentenza di adozione.

L’azione può inoltre essere esercitata per reclamare uno stato di figlio conforme alla presunzione di paternità da chi è stato riconosciuto in contrasto con tale

presunzione e da chi fu iscritto in conformità di altra presunzione di paternità .

L’azione può, altresì, essere esercitata per reclamare un diverso stato di figlio quando il precedente è stato comunque rimosso>>. 100

In questi tre casi, non avendo ottenuto il riconoscimento di status di figlio

legittimo, il figlio può esperire questa azione per reclamare questo status (di figlio

legittimo).

Da notare che l'azione di reclamo può essere esercitata soltanto dal figlio. Ciò è

ricavabile dal comma 1° dell'art.239 che, non specificando delle diverse

legittimazioni soggettive, afferma che il figlio, nelle situazioni tassative previste,

può reclamare uno stato diverso. L'azione è ovviamente imprescrittibile.

L'altra faccia della medaglia dell'azione di reclamo dello stato di figlio è l'azione di

contestazione di questo status.

Infatti, l'art.240 c.c. recita che Lo stato di figlio può essere contestato nei casi di

<<

cui al primo e secondo comma dell’articolo 239 .

>>

Questa ipotesi si distingue dal disconoscimento di paternità perché qui non

abbiamo la necessità, l'esigenza di dover contestare il fatto che quel genitore

riconosciuto dalla legge come padre del bimbo - sulla base della presunzione di

paternità - non è in realtà il vero padre. In effetti la contestazione dello stato di figlio

legittimo è diretta a contestare in radice la presunzione di paternità, che non doveva

proprio operare rispetto al padre o a entrambi i genitori del figlio. Questo perché vi

è stata o la supposizione di parto o la sostituzione del neonato.

Allora se un soggetto non ha lo status di figlio legittimo di nessuno e vuole reclamare lo

stato di figlio di quelli che avrebbero dovuto essere i suoi genitori legittimi, allora può

esercitare l'azione di reclamo di cui abbiamo detto. Ma se il rapporto di filiazione

legittima si è costituito con genitori diversi, perché vi è stata, ad es., la sostituzione di

neonato, allora deve prima esercitare l'azione ai sensi dell'art.240, quindi esercitare prima

l'azione di contestazione dello stato di figlio legittimo dei genitori rispetto ai quali il

rapporto di filiazione non avrebbe dovuto sussistere, per poi esercitare l'azione ai sensi

dell'art.239 c.c. per reclamare lo stato di figlio legittimo rispetto ai genitori veri, reali.

(36:23)

Proprio perché queste due operazioni sono così collegate tra di loro, la legge

individua in loro dei presupposti comuni. Tuttavia, in un caso si reclama lo status di

figlio, mentre nell'altro caso si contesta lo status della filiazione legittima.

Dobbiamo poi considerare l'art.248 c.c. che prevede un'altra differenza, perché mentre

l'art.239 attribuisce al solo figlio il diritto a reclamare lo status di figlio legittimo, la

contestazione dello stato di figlio spetta a chi - all'atto della nascita del figlio - risulti suo

genitore e a chi vi abbia interesse. Anche in questo caso l'azione è imprescrittibile.

15

Quanto detto fino ad ora riguarda la filiazione legittima. E' giunto adesso il momento di

analizzare i rapporti di filiazione naturale. C'é subito da dire che in questi rapporti, non

operando le presunzioni di paternità e di concepimento, hanno la loro fonte formale in

un atto del genitore naturale dove l'apparenza non dà la percezione immediata di chi

sia il padre del nato. Per questo la legge richiede un atto formale che è il riconoscimento.

riconoscimento.

Il rapporto di filiazione naturale dunque si costituisce con il

L'atto relativo è regolato dall'art.250 c.c., il di cui comma 1° recita che Il figlio

<<

nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’articolo

254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona

all’epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente

quanto separatamente Dunque, l'atto di riconoscimento è un negozio unilaterale.

.

>>

Infatti, chi effettua il riconoscimento del figlio non si pone in relazione con l'altro genitore

quando compie questo atto (che si ribadisce è unilaterale). Esso è anche un atto

15 L'art.248 c.c. recita che <<L’azione di contestazione dello stato di figlio spetta a chi dall’atto di nascita del figlio risulti suo genitore e a chiunque vi abbia

interesse.

L’azione è imprescrittibile. 101

irrevocabile, come sancisce il legislatore nell'art.256 c.c., articolo questo che oltre a

stabilire questa irrevocabilità dell'atto di riconoscimento, ammette che l'atto stesso sia

contenuto in un testamento . Per cui alla morte del testatore, l'atto di riconoscimento

16

del figlio produrrà i sui effetti. Quand'anche il testamento venisse revocato, esso non

avrebbe nessun effetto sulla volontà di effettuare il riconoscimento. Ad es., se il testatore

redige un testamento di suo pugno (testamento olografo) e poi in un secondo momento ne

fa un altro, è chiaro che il secondo prevale sul primo che s'intende revocato. Ma se nel

primo atto il testatore indica come figlio una determinata persona, questa volontà -

nonostante la revoca del testamento - produce i suoi effetti. Questo persino se nell'atto

successivo il testatore dichiarasse che quella persona indicata come figlio non era tale

perché, ad es., in quel momento ne era convinto erroneamente.

Il riconoscimento del figlio naturale può avvenire o con un atto spontaneo o per

effetto di una sentenza del giudice pronunciata a termine dell'azione di

riconoscimento di figlio naturale (42:09)

L'art.269 c.c., comma 1°, recita che La paternità e la maternità (naturale)

<<

possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è

ammesso Un caso noto di riconoscimento giudiziale è stato quello che ha

.

>>

interessato l'ex calciatore del Napoli Diego Maradona. All'epoca dei fatti, Maradona

ebbe una relazione con una donna, da cui nacque un bimbo che l'ex calciatore non

volle riconoscere. La madre del figlio, al fine di fare dichiarare la paternità,

ricorrette alla giustizia e alla fine fu accertato che quel bimbo era realmente suo

figlio. Dunque, tale riconoscimento del figlio naturale è avvenuto mediante la

sentenza del giudice. favor

In effetti, l'art.269 c.c. è una norma molto garantista nei confronti del

veritatis perché stabilisce che la prova della paternità e della maternità può essere

data con ogni mezzo (come è affermato dal comma 2°).

Il comma 3° dell'art.269 recita che La maternità è dimostrata provando la

<<

identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna,

la quale si assume essere madre .

>>

Sebbene la prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo, è

chiaro che la sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti fra la madre e

il presunto padre all'epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità.

Come si può vedere, il legislatore ha regolato in maniera diversa l'aspetto della prova tra

le due filiazioni (cioè legittima e naturale). Infatti, mentre nella filiazione legittima vige il

criterio della presunzione di paternità, nel caso di quella naturale occorre provare

questa filiazione. Questa prova si sostanzia tecnicamente nel sottoporsi al test del DNA.

Il problema è come conciliare l'obbligo impartito dal giudice ad un soggetto di

sottoporsi al test anzidetto con il principio costituzionale del comma 2° dell'art. 32 che

recita che Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se

<<

non per disposizione di legge Cosa succede se il presunto padre si rifiuta di sottoporsi

?

>>

al test del DNA?

La giurisprudenza ritiene che il test del DNA non è necessario quando vi sono

delle prove univoche e concordanti che dimostrano la paternità. Una di queste prove

potrebbe consistere anche nel fatto che il presunto padre chiamato in giudizio,

durante la comparizione davanti al giudice, faccia delle affermazioni inequivocabili

da cui si desume indirettamente che in realtà è veramente il padre naturale del

bimbo. Tuttavia nella maggior parte dei casi è necessario questo test al fine di

risolvere la questione.

Sebbene rifiutarsi al test è un atto legittimo, se tuttavia il giudice - sulla base di

prove fornite dal ricorrente (ad es., prove testimoniali o fotografiche) - accerta che

il convenuto ha avuto effettivamente una relazione con la madre del bimbo, il

16 La norma recita che <<Il riconoscimento è irrevocabile. Quando è contenuto in un testamento ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il

testamento è stato revocato>>. 102

semplice fatto del rifiuto alla sottoposizione del test del presunto padre influenzerà

di certo la sua decisione. Quindi, molto probabilmente in senso sfavorevole al

convenuto.

Il comma 2° dell'art.250 c.c. recita che Il riconoscimento del figlio che ha

<<

compiuto i quattordici anni non produce effetto senza il suo assenso Il legislatore

.

>>

ha ritenuto sia che il raggiungimento del quattordicesimo anno di età sia un'età

sufficiente per prendere una decisone di una tale importanza, sia dare spazio ad un

orientamento favorevole che dia la giusta importanza alla volontà e sensibilità del

figlio.

Ancora il terzo comma dell'art.250 c.c. ci dice che Il riconoscimento del figlio che

<<

non ha compiuto i quattordici anni non può avvenire senza il consenso dell'altro genitore

che abbia già effettuato il riconoscimento>>. Questo principio che richiede il consenso

del genitore che ha gia riconosciuto il figlio non ancora quattordicenne ai fini del

riconoscimento deve essere modulato con il disposto del quarto comma dello stesso

articolo, la cui parte iniziale recita che Il consenso non può essere rifiutato se

<<

risponde all'interesse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il

consenso dell'altro genitore sia rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un

termine per la notifica del ricorso all'altro genitore>>. Dunque, il genitore che vuole

riconoscere il figlio può rivolgersi al giudice. La ratio di questa disposizione è

sicuramente l'interesse del figlio e il diritto alla bigenitorialità.

C'è ancora un'altra questione da affrontare. Tra le barriere che sono cadute con la

riforma della filiazione c'è la non riconoscibilità dei figli incestuosi, che sono quei

figli nati da genitori tra i quali esistano determinati vincoli di

consanguineità, parentela o di affinità.

Il riformatore ha innanzitutto evitato di usare il termine "incestuoso" perché è stato

ritenuto giustamente un aggettivo infamante e motivo di discriminazione per un bimbo

nato da una certa relazione. L'art.251 c.c. che tratta di questa ipotesi infatti parla di

figlio nato da persone tra le quali esiste un determinato vincolo di parentela. Ma

vediamo meglio.

Il primo comma dell'art.251 recita che Il figlio nato da persone tra le quali esiste

<<

un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo

grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa

autorizzazione del giudice avuto riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di

evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio Trattandosi ovviamente di una ipotesi

.

>>

molto grave, è necessario che sia il giudice a valutare se il riconoscimento possa

essere ammesso.

Dunque, oggi il riconoscimento dei figli nati da persone legate da vincoli parentali

è sempre possibile anche se subordinato ad una autorizzazione del giudice, che

dovrà valutare approfonditamente il parametro positivo dell'esclusivo interesse del

figlio e quello negativo dell'assenza di qualsivoglia tipo di pregiudizio che il figlio

stesso potrebbe subire dal suo riconoscimento.

Dunque, il principio generale che informa l'istituto del riconoscimento del figlio è la

irrevocabilità. Bisogna tuttavia tenere presente che esiste un'azione di stato

difetto di veridicità

apposita che è l'impugnativa del riconoscimento per (art.263

c.c.). Infatti, il primo comma dell'art.263 recita che Il riconoscimento può essere

<<

impugnato per difetto di veridicità dall’autore del riconoscimento, da colui che è

stato riconosciuto e da chiunque vi abbia interesse L'azione è imprescrittibile

.

>>

riguardo al figlio (comma 2°). La norma poi prevede dei termini di prescrizione brevi

(ma non per il figlio) 17

.

17 Il terzo comma dell'art.263 recita che << L’azione di impugnazione da parte dell’autore del riconoscimento deve essere proposta nel termine di un anno

che decorre dal giorno dell’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita Se l’autore del riconoscimento prova di aver ignorato la propria impotenza al

tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza; nello stesso termine, la madre che abbia effettuato il riconoscimento è

ammessa a provare di aver ignorato l’impotenza del presunto padre. L’azione non puo’ essere comunque proposta oltre cinque anni dall’annotazione del

103

Dunque, il riconoscimento del figlio naturale può essere impugnato per: a)difetto di

veridicità; b)per violenza; c)per interdizione.

Il rapporto genitori - figli è stato spostato dagli artt.147 - 148 c.c. (precedente

disciplina) all'art.315 - bis, rubricato come "Diritti e doveri del figlio". L'articolo

recita al comma 1 che l figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e

<<

assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue

inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni .

>>

Infine, il primo comma dell'art.316 c.c. ha sostituito il concetto di potestà dei genitori

in vigore prima della riforma con quello della responsabilità genitoriale. Infatti con esso

il legislatore ha disposto che Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale

<<

che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni

naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la

residenza abituale del minore .

>>

Sebbene sia previsto l'intervento del giudice in caso di disaccordo, la prassi dimostra

che è difficile che una coppia di genitori sia tanto in disaccordo sulle decisioni da

prendere da ricorrere al giudice per risolvere la questione.

La recente riforma della filiazione prevede una certa rilevanza della figura dei nonni,

rilevanza che non era prevista dalla riforma del 1975. Tale importanza è stata sancita

nell'art.316 - bis. L'articolo è rubricato come "Concorso nel mantenimento" e recita al

comma primo che I genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in

<<

proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o

casalingo. Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti, in ordine di

prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano

adempiere i loro doveri nei confronti dei figli Il legislatore ha previsto dunque un

.

>>

obbligo a carico dei nonni. Ma l'art.317 - bis per la prima volta ha stabilito che Gli

<<

ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni >>

(comma 1°, art.317 - bis).

L'importanza di questa normativa emerge in tutta la valenza quando i coniugi (o

conviventi) che hanno figli sono in gravissimo disaccordo.

LEZIONE DEL 19/3/2018 (Seconda parte lezione pomeridiana: docente Anna Scotti )

mater munus,

Il termine matrimonio viene da che significa onere di madre. (00:26)

Questo ovviamente fa pensare che il matrimonio sia finalizzato alla procreazione.

Effettivamente, quando ci si unisce in matrimonio, ci si auspica di avere dei figli.

Quanto detto non vuol dire ovviamente che il matrimonio dove non vi sia

procreazione non sia un matrimonio valido. Ma è normale ritenere e considerare

che da questo matrimonio possano nascere dei figli. Ed è alla luce di quanto detto

che - quando viene celebrato un matrimonio, che sia un rito civile o un rito

concordatario - viene in evidenza e viene letto, tra gli altri, un particolare articolo

del codice.

Dunque tra gli articoli che vengono letti, quello che ci riguarda in questo contesto è

l'art.147 del codice civile. L'articolo recita che Il matrimonio impone ad ambedue i

<<

coniugi l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel

rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto

dall’articolo 315-bis .

>>

riconoscimento>>.

Il comma 4°, infine, prevede che << L’azione di impugnazione da parte degli altri legittimati deve essere proposta nel termine di cinque anni che decorrono dal

giorno dall’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita (6). Si applica l’articolo 245>>. 104

Questo articolo ci dice una cosa in primo luogo e cioè che i figli non sono di

proprietà dei genitori. A volte i genitori pretendono che i figli facciano sempre ciò

che vogliono loro, ma in realtà il loro dovere di genitori dovrebbe essere quello di

ascoltare i figli e di seguirli in un cammino che nasce dalle inclinazioni e le

aspirazioni personali dei figli stessi. Da questo principio poi si sono sviluppate tutta

una serie di posizioni legislative volte alla tutela a 360° della figura del minore.

Purtroppo, nonostante questi queste previsioni legislative, i minori continuano ad

essere a rischio perché le norme non vengono sempre rispettate. Ma l'articolo 315

bis del codice civile ribadisce questi diritti e doveri dei genitori nei confronti dei

figli.

comune che venga detto che i figli che nascono dal matrimonio sono dei figli

È

legittimi, per cui sarebbero illegittimi i figli nati fuori dal matrimonio. A parte il

fatto che il legislatore non parla più da molto tempo di figli illegittimi ma di figli

naturali, i figli nati fuori del matrimonio hanno tutti lo stesso status dei figli

legittimi, mentre i genitori hanno nei loro confronti tutti gli stessi doveri.

Questo viene sancito dall'articolo 315 bis, articolo che è rubricato " Diritti ed

dovere di figli". Il primo comma dell'articolo recita che ll figlio ha diritto di essere

<<

mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente

dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue

aspirazioni .

>>

Dunque i l figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito

moralmente dai genitori. In effetti, dicendo questo, l'articolo ribadisce ciò che è

contenuto a sua volta nell'articolo 147. In questo caso la prospettiva è spostata dal

lato dei figli, perché l'obbligo di genitori di educare, mantenere, e istruire genera

un corrispondente diritto del figlio.

Quindi il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti

significativi con i parenti. Questa è una cosa importantissima che riguarda il

diritto alla bigenitorialità: è il diritto al mantenimento di rapporti equilibrati

con la figura materna, con la figura paterna, con la famiglia della madre e la

famiglia del padre.

La ratio di questa disposizione nasce dal fatto che in virtù dell'esigenza di una

sana ed equilibrata crescita psicofisica del figlio, è importante che ci siano

entrambi le figure genitoriali.

Ci dobbiamo adesso chiedere in che modo e in che misura il contenuto dell'articolo

315 bis venga rispettato quando i rapporti all'interno della coppia sono incrinati,

quindi non vanno più bene, per cui si decide di cessare il vincolo matrimoniale.

Dobbiamo subito dire che questo vincolo matrimoniale affinché cessi, occorre il

transito attraverso due fasi. Se all'interno della coppia v'è insanabile

intollerabilità caratteriale, o se si sono verificate determinate azioni che hanno

compromesso l'affetto coniugale, allora ci sarà la richiesta di separazione, che

potrà essere consensuale o giudiziaria, a seconda della procedura che si richiede.

Successivamente dopo un certo periodo di tempo, e se i coniugi separati lo chiedano

(ma ciascuno di loro può anche rivolgersi al giudice), ci sarà il divorzio, che porta

poi alla cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Ma se il vincolo tra i coniugi si dissolve, questo non significa che cessino le

responsabilità nei confronti della prole. I figli, in ogni caso sono sempre tali, anche

dopo la separazione o il divorzio.

Il problema però è che questi figli sono costretti a subire, in ogni caso, le conseguenze

delle decisioni dei genitori e molto spesso vengono utilizzati come strumento per punire

l'altro coniuge. Infatti, molte volte ci sono coniugi che accusano l'altra parte della

responsabilità della crisi coniugale e cercano di usare figli come mezzo per ottenere e

per far valere i loro interessi. Ma in ogni caso a pagare per la crisi coniugale sono

sempre figli. 105

Dunque dagli articoli del codice civile emerge che, anche dopo la separazione,

questi doveri continuano a persistere, anzi si potrebbe dire in misura anche

maggiore.

Ogni vicenda di separazione è una questione delicata, per cui possiamo ben

comprendere che cosa accade quando, nel corso di una separazione, il magistrato dovrà

prendere dei provvedimenti. Che ci sia un accordo tra le parti tra coniugi, per cui

hanno stipulato un accordo di separazione o che sia il giudice a stabilire le condizioni di

questa separazione, la problematica si sposta sul destino dei figli. In ogni caso questi

ultimi non sono mai di proprietà dei genitori.

Il fatto che ci sia l'accordo che sottopone al magistrato la separazione consensuale, il

fatto che quest'ultimo l'abbia omologato non significa che i figli siano proprietari di

genitori, per cui sia ammissibile che vengano trattati come oggetti. Ovviamente il

giudice valuterà se le modalità di separazione tutelino gli interessi del minore.

L'art.337 ter - rubricato come "Provvedimenti riguardo ai figli" - recita al comma 1° che

Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con

<<

ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da

entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun

ramo genitoriale .

>>

Dall'articolo richiamato si evince bene che la bigenitorialità, principio che emerge in

costanza di matrimonio, in una situazione di normalità deve continuare ad essere

mantenuto anche dopo. Il rischio che si corre è l'alienazione genitoriale, cioè il

pericolo che il genitore con il quale il minore continua ad abitare, che il genitore

collocatario, svolga sul minore un atteggiamento condizionante nei sui confronti. Ad

es., ci sono casi pratici in cui la madre ricatta il bambino prospettandogli eventi infausti

(ad es., del tipo: se non fai così mi taglio un braccio) se non si comporta in un certo

modo nei confronti del padre.

In certi casi, poiché non è chiara la situazione reale delle cose e per fare emergere

la problematica che è lesiva del sano sviluppo di un minore. è necessario chiedere

addirittura l'intervento di consulenti.

Dalla norma citata e nel rispetto del principio della bigenitorialità, emerge in

particolare l'aspetto dell'assistenza morale. Questo significa che il dovere posto in

capo a ciascuno dei coniugi di mantenere, educare, istruire e contribuire realizzare

le aspirazioni dei figli deve continuare regolarmente. Perché è chiaro che una cosa

è il rapporto tra i coniugi, un'altra sono i doveri genitoriali.

Sempre nell'ottica di un rapporto di bigenitorialità, v'è la necessità di mantenere

rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Dobbiamo pensare che oggi se ai nonni viene negata la possibilità di vedere i nipoti,

questi ultimi sono legittimati ad agire, quindi in prima persona perché venga loro

riconosciuto il loro diritto. Infatti, i nonni fanno parte del loro vissuto, con la loro

esperienza e la loro saggezza. Quindi, dal punto di vista dell'interesse dei figli, il nucleo

familiare non si può identificare soltanto nella coppia di genitori, ma deve, in linea di

massima, essere considerato in tutte le sue possibile forme relazionali. E da questa

prospettiva i nonni, gli zii, i cugini sono comunque parte del vissuto del bambino. E non è

giusto che la separazione tronchi in un solo colpo le relazioni che si sono instaurate per

effetto della relazione di coniugio.

Per realizzare la finalità prevista dal comma 1° dell'art.337 - ter, il giudice adotta

provvedimenti relativi alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale

della prole stessa. Quindi, le decisioni, i comportamenti dei genitori del figlio devono

essere valutati dal giudice sempre nel senso che devono corrispondere agli interessi di

quest'ultimo. Bisogna valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori siano

affidati ad entrambi i genitori.

Sappiamo che prima del compimento del diciottesimo anno di età, il soggetto, pur

avendo la capacità giuridica, è privo di quella di agire. Fino a quel momento, il

106

potestà genitoriale,

minore è rappresentato dai genitori. Si parla infatti di che è un

potere - dovere, anche se oggi la nozione di potestà genitoriale è stata sostituita dal

principio della responsabilità genitoriale, che è stata introdotta con il d.lgs.

154\2013.

Quando il rapporto è irrimediabilmente compromesso occorre che venga stabilito

su chi dei genitori ricada la responsabilità di prendere delle determinate decisioni.

Questo problema impone di fare la distinzione tra il quadro normativo prima e dopo

il varo della legge n.54/2006.

Fino alla riforma del diritto di famiglia del 1975, vigeva la nozione di patria potestà,

pater familias,

potestà riconosciuta evidentemente al solo che era colui che prendeva le

decisioni riguardo ai figli. Poi questa nozione è stata sostituita da quella della potestà

genitoriale per cui sono entrambi i genitori a vedersi riconoscere il potere - dovere di

esercitare la potestà sui figli. E per molto tempo la legge prevedeva che l'affido del minore

in corso di separazione fosse dato esclusivamente ad uno dei genitori. Questo

ovviamente per effetto di un provvedimento del tribunale.

In sostanza l'affido era dato al genitore con il quale il minore viveva, che quindi poteva

prendere liberamente le decisioni per il minore, fermo restando che l'altro coniuge,

quello non affidatario, continuando a mantenere la potestà genitoriale, aveva il diritto di

vigilare e controllare che quelle scelte corrispondessero all'interesse del minore.

Ad un certo punto, il senso comune ha portato a ritenere se non corrisponda

maggiormente all'interesse del minore l'affidamento del minore ad entrambi i genitori, in

omaggio quindi al criterio della bigenitorialità. Muovendo da questa riflessione, la prassi

della giurisprudenza ricorre all'affido condiviso ma opera una distinzione tra atti di

ordinaria e straordinaria amministrazione. Mentre per i primi i provvedimenti possono

essere presi autonomamente da uno solo dei genitori, per quelli straordinari è necessario

il consenso di entrambi. Ma a volte neanche questo può essere sufficiente.

Facciamo l'esempio che il minore abbia ricevuto in donazione un immobile per cui è

proprietario di esso. Nel caso che si decida di vendere il bene, lo possono fare i genitori

congiuntamente? In realtà, per vendere l'immobile è necessaria l'autorizzazione del

giudice tutelare. Questo perché gli interessi dei figli minori prevalgono sempre su quelli

dei genitori, che non possono gestire, ad es., i diritti patrimoniali del loro figlio come se

quest'ultimo fosse un bene di loro proprietà. Il minore è una persona umana che deve

essere protetta da tutto ciò che non rientra nel suo interesse morale e materiale.

E così si è giunti alla legge n. 54 del 2006, che ha introdotto l'istituto

dell'affidamento condiviso al fine di dettare nuove regole per l'esercizio di quella

che oggi viene definita la responsabilità genitoriale, introducendo nel nostro

ordinamento, come abbiamo già detto, il cd. "principio della bigenitorialità".

La principale novità introdotta dalla legge n. 54/2006 è il completo ribaltamento

del rapporto regola/eccezione in materia di affidamento: l'affido prima

"congiunto",

definito da mera opzione, peraltro scarsamente adottata in concreto, è

divenuta la regola, al punto che è oggi necessaria una specifica motivazione, da

riportare nel provvedimento giurisdizionale, per stabilire l'affidamento esclusivo.

Dunque, se prima era la prassi giurisprudenziale che optava per l'affido congiunto

(ma la regola era quella della esclusività), adesso l'affido esclusivo è una notevole

un'eccezione. Questa può ricorrere quando, ad es., il bambino ha problemi di salute,

per cui occorre prendere delle decisioni importanti. Se i genitori sono separati, il

bimbo vive con la madre e il padre se ne disinteressa, allora è chiaro che il Tribunale

non può fare altro che ordinare l'affido esclusivo alla madre del bimbo, per cui la

madre stessa sarà autorizzata a prendere autonomamente tutte le decisioni necessarie

per la tutela della salute di suo figlio.

Dobbiamo a questo punto però distinguere alcune ipotesi. Abbiamo il caso in cui il minore

vive in maniera prevalente con un genitore, il caso del minore che si trasferisce dall'altro

genitore per i giorni della settimana stabiliti, e il caso in cui il minore rimanga nella casa

107

dove vive e che siano i genitori ad alternarsi nella coabitazione con il minore, per prendersi

cura di lui.

Quest'ultima ipotesi, sebbene non sia usuale, è stata recentemente presa in

considerazione dalla giurisprudenza in quanto rispondente agli interessi del minore.

Questo in omaggio alla ratio in base alla quale i bambini hanno il diritto ad avere il loro

punto di riferimento, il loro porto sicuro per vivere, crescere e realizzare i propri

obiettivi.

Se questa strada non è praticabile, allora la prassi comune vuole che la casa coniugale

venga assegnata ad un dei genitori e con il quale il bimbo conviverà. Per casa coniugale

s'intende l'abitazione che i coniugi usavano nel momento in cui hanno iniziato la loro

esperienza matrimoniale. Quella casa non viene assegnata ad un genitore qualsiasi,

mettiamo tirando a sorte, ma viene assegnata al genitore con il quale il bimbo, il minore

o anche un maggiorenne che non è indipendente economicamente, vive stabilmente.

Quindi, il presupposto dell'assegnazione della casa coniugale è che sussista

(26:38).

questo rapporto di convivenza stabile.

In questo caso il genitore con cui il minore vive in maniera stabile e prevalente si

genitore collocatario non collocatario.

definisce mentre l'altro sarà ovviamente quello Da

notare che non è sufficiente ad ottenere l'affido esclusivo solo adducendo ragioni di

incompatibilità caratteriale con l'altro coniuge. Infatti la giurisprudenza richiede che i

genitori superino i propri limiti, le proprie difficoltà relazionali nell'interesse superiore

del benessere dei figli. Per cui, la prassi in merito privilegia l'affido condiviso.

C'è poi da considerare una sentenza di un giudice che non ha ordinato l'affido

esclusivo all'altro genitore, nonostante la madre - con cui il bimbo vive e che ne ha

l'affido condiviso - soffrisse di comportamenti aggressivi e violenti nei confronti del

figlio quando sottoposta a momenti di particolare stress psicofisico. Stranamente,

neanche in questo caso il giudice ha ordinato l'affido esclusivo al padre del bimbo in

quanto ha ritenuto che la madre comunque non ha perso la valutazione oggettiva e

imparziale degli interessi del minore, per cui è legittimata anche lei all'affido condiviso.

Ovviamente poi bisogna vedere qual è l'orientamento della giurisprudenza prevalente in

merito.

Esaminiamo adesso una sentenza della Corte Suprema di Cassazione che tratta degli

argomenti che stiamo oggi affrontando, tra cui l'art.709 - ter del codice procedura civile.

Con una sentenza del 2010, il tribunale di Messina pronunciava la separazione personale

dei coniugi. Ricordiamo che la separazione può essere consensuale e giudiziale. In

questo caso, l'accordo prevedeva l'affidamento condiviso ad entrambi i coniugi delle due

figlie minori, con domiciliazione presso la madre (sebbene si dice domicilio privilegiato,

nel caso che stiamo esaminando si dovrebbe parlare piuttosto domicilio prevalente, in

quanto le minori dormono di più nella sua dimora abituale, cioè quella matrimoniale),

disciplinando la modalità di frequentazione con il padre, inclusa la necessità che questi

incontri non avvenissero in presenza della nuova compagna dello stesso. Inoltre, in

questa sentenza del Tribunale di Messina, il giudice - in base all'art.709 - ter, comma

2°, del codice di procedura civile - ammoniva entrambe le parti ad agevolare il rapporto

delle bambine con l'altro genitore, scongiurando atteggiamenti che potessero ostacolare

il corretto svolgimento delle modalità del loro affidamento o che potessero pregiudicare

la serenità ed evitando che le discussioni tra i coniugi avvenissero alla presenza delle

bimbe.

L'art.709 - ter c.p.c è stato inserito per effetto della legge n. 54/2006 e prevede - in

caso di inadempimento dei provvedimenti del tribunale - una serie di sanzioni. Il primo

comma dell'art.709 - ter recita che Per la soluzione delle controversie insorte tra i

<<

genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità

dell'affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di

cui all'articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore A sua

.

>>

volta, Il comma 2° dell'art.709 - ter c.p.c. recita che A seguito del ricorso, il giudice

<< 108

convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di

atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento

delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche

congiuntamente:1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei

danni a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento

dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore

inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di

75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. I

provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi

ordinari .

>>

Nel caso che stiamo esaminando, è emerso - nel corso di una consulenza d'ufficio -

la presenza di una situazione conflittuale tra i genitori e la futilità dei contrasti che

sono alla base di tale situazione. Questo comportamento denigratorio dell'altra

figura genitoriale può causare gravi problemi ai figli.

Infatti, in un caso che sta trattando la docente (che è anche una legale), si è verificato il

caso di un ragazzo che - a causa di questi atteggiamenti denigratori del padre nei

confronti della madre - ha accusato problemi psicologici, sino al punto da minacciare il

suicidio. Poi il ragazzo è finito nel tunnel della droga. Oggi il ragazzo vive una situazione

di forte disagio ed il padre crede di risolvere il problema regalandogli bottiglie di alcol,

essendo convinto che è meglio essere alcolizzato che drogato. Sta di fatto che il padre ha

distrutto la vita di un ragazzo che frequentava la facoltà di astrofisica. Il comportamento

aggressivo e violento del ragazzo è da attribuire molto probabilmente al cattivo

comportamento della figura genitoriale paterna. Si è reso necessario poi chiedere al

giudice l'allontanamento del ragazzo dalla casa familiare in quando la madre e la sorella

non riescono più a tenere sotto controllo la situazione.

Il danno che il ragazzo ha subito è chiamato endofamiliare. Con questo termine

intendiamo tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, che derivano dai

comportamenti e dalle condotte di un proprio familiare, volontariamente lesive della

dignità o di un altro diritto fondamentale della persona, tutelato dalla Costituzione,

quale ad esempio il diritto alla salute o il diritto a svolgere il proprio ruolo di

genitore o il diritto del bambino alla bigenitorialità, e via dicendo.

Ritornando al caso finito in Cassazione, il Tribunale di Messina ha ammonito

entrambe le figure genitoriali in quanto il conflitto in atto fra loro ledeva gli interessi

delle due figlie.

Il comma 4 dell'art.337 - ter dice che Salvo accordi diversi liberamente

<<

sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in

misura proporzionale al proprio reddito. Il giudice stabilisce, ove necessario, la

corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di

proporzionalità, da determinare considerando:1) le attuali esigenze del figlio; 2) il

tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i

tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i

genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun

genitore .

>>

Dunque, quando il matrimonio entra in crisi per effetto della separazione, v'è l'obbligo,

il dovere dei genitori di mantenere la prole. Nell'assegno di mantenimento devono

essere considerati una serie di aspetti, che sono enunciati dalla norma che abbiamo

richiamato.

Occorre considerare che per mantenimento non s'intende soltanto il sostegno

finanziario ma anche l'aiuto materiale che il genitore dà nell'interesse del figlio (ad es.,

accompagnarlo a scuola, seguirlo nei compiti scolastici quotidiani, ecc.).

L'importo dell'assegno di mantenimento va calcolato tenendo presente una serie di

fattori che non possono essere ridotti alla semplice capacità di reddito di cui gode

(anche) il genitore a carico del quale viene posto. Questa quantificazione dipenderà

109

dalle attuali esigenze del figlio, dai tempi che il figlio permane presso i due genitori, dal

tenore di vita che i coniugi in costanza di matrimonio garantivano al figlio e dal valore in

senso economico delle incombenze svolte a beneficio del figlio ad opera di ciascun

genitore.

Oltre le spese ordinaria (a cui provvede l'assegno di mantenimento) dobbiamo

considerare le spese straordinarie come ad., le spese mediche, le spese scolastiche.

Queste spese straordinarie vanno divise al 50% tra i due coniugi separati o

divorziati e non sono comprese nell'assegno di mantenimento.

LEZIONE DEL 20/3/2018

Abbiamo trattato la lezione precedente delle problematiche relative al mantenimento

dei figli minorenni nel caso di separazione o di divorzio. Tuttavia, qualche battuta

occorre farla anche in relazione al caso in cui sia il figlio maggiorenne ad avere

bisogno del mantenimento. Infatti, cosa succede se i genitori non sono in crisi

coniugale, per cui la famiglia è solida, ma i coniugi (o i conviventi) non sono più

disposti a somministrare al figlio maggiorenne i mezzi necessari nella prospettiva che

debba conseguire una propria indipendenza economica?

Dobbiamo innanzitutto dire che l'assegno di mantenimento stabilito a favore del

figlio minore viene versato alla madre (se il minore convive con lei). Il che significa

che in caso di mancato pagamento da parte del genitore obbligato, legittimata ad

agire con le azioni di tutela è la madre stessa e non il minore (che essendo tale, non

potrebbe comunque stare in giudizio senza l'assistenza di chi esercita la

responsabilità genitoriale).

Il problema sorge per il figlio maggiorenne. Poniamo il caso di un minorenne che vive

prevalentemente con uno dei due genitori separati o divorziati. Il fatto che il minore

diventi maggiorenne non determina il venir meno della obbligazione del genitore tenuto

al versamento dell'assegno di mantenimento. Quindi non viene meno l'obbligo del

mantenimento. E non viene meno perché la normativa che prevede l'obbligo del

mantenimento del figlio non cessa di valere al raggiungimento della maggiore età del

figlio. Quest'ultimo ha comunque diritto ad essere mantenuto ed istruito dai genitori

anche dopo aver raggiunto la maggiore età. Il problema è fino a quando il figlio ha diritto

a tutto questo?

Partiamo dal principio che l'obbligo al sostentamento da parte del genitore cessa al

momento che il figlio raggiunge l'indipendenza economica. Ed è chiaro che quando il

figlio raggiunge l'indipendenza economica, per cui cessa l'obbligo dell'assegno in capo

al genitore, nel caso che il soggetto perda questa indipendenza (ad es., perché

licenziato), non avrà più diritto all'assegno del genitore. Questo significa che una volta

che l'obbligo del mantenimento si estingue è per sempre. Magari avrà diritto agli

alimenti, ma quest'ultimo è un istituto che non ha niente a che fare con la crisi della

famiglia ed il mantenimento.

Rimane il problema di stabilire se e fino a quando il figlio ha diritto all'assegno

nonostante non abbia ancora raggiunto l'indipendenza economica. Lo può

pretendere anche se ha oramai 40 anni o si può porre un limite al suo diritto? La

risposta a questo problema va cercata nella prassi giurisprudenziale.

Fino al 2006 - anno in cui viene varata la prima riforma del rapporto di filiazione nella

crisi della famiglia che ha portato all'istituto dell'affidamento condiviso - la legittimazione

a riscuotere l'assegno di mantenimento del figlio maggiorenne era ancora esclusivamente

in capo al genitore non più affidatario - ma che lo era quando il figlio era minorenne - ma

convivente.

Con la riforma del 2006 il legislatore cambia questa regola circa la legittimazione e

prevede che il giudice può stabilire se l'assegno di mantenimento del figlio maggiorenne

debba essere corrisposto al genitore convivente o direttamente al figlio. 110

Nel 2013 è stata varata una nuova riforma del diritto di famiglia, contenuta nel decreto

legislativo 154/2013 che modifica le definizioni e i legami tra genitori e figli e tra nonni e

nipoti. La riforma ha stabilito che il mantenimento al figlio maggiorenne debba essere

corrisposto a quest'ultimo, ma il giudice può anche decidere che l'assegno debba essere

corrisposto alla madre. Infatti, l’art. 155-quinqiues c.c. prevede che, qualora la coppia

abbia figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, il giudice “valutate le

circostanze” può disporre il pagamento di un assegno periodico che, salvo diversa

determinazione dello stesso giudice, è versato direttamente al figlio. Dunque, mentre la

riforma del 2006 lascia un'ampia discrezionalità del giudice nel decidere chi debba essere

corrisposto l'assegno di mantenimento, con la legge 154/2013 il giudice opterà

normalmente per la corresponsione di esso al figlio maggiorenne. Ma ciò non esclude che

il giudice, in presenza di determinate circostanze, possa ordinare la corresponsione alla

madre del figlio maggiorenne.

Torniamo a questo punto a parlare dei diritti reali. Il codice civile non definisce

direttamente il diritto di proprietà ma lo fa indirettamente con l'art.832, attraverso cioè

l'indicazione del contenuto della situazione giuridica soggettiva del proprietario.

Dunque, la nozione di proprietà va ricercata non soltanto nell'art.832 c.c. ma

anche nella Costituzione. Infatti, l'art.42 Cost. - nell'ambito dei rapporti economici -

riconosce come diritto fondamentale inviolabile e costituzionalmente protetto

l'esistenza della proprietà privata nel nostro ordinamento giuridico.

Il primo comma dell'art.42 recita che La proprietà è pubblica o privata. I beni

<<

economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati E' chiaro che il nostro interesse

.

>>

è rivolto alla proprietà privata piuttosto che a quella pubblica. Il comma 2° poi recita che

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di

<<

acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di

renderla accessibile a tutti .

>>

Il diritto di proprietà è un diritto soggettivo ed assoluto. Come abbiamo visto, il diritto

soggettivo è espressione di una situazione giuridica attiva, che si esplica attraverso

l'esercizio di poteri, facoltà e non di obblighi. La proprietà è l'archetipo del diritto

soggettivo nonché assoluto. Tuttavia l'art.42 Cost. pone un problema. Infatti in esso è

detto che la proprietà ha lo scopo di assicurare la funzione sociale. Anche l'art.832 c.c.

parla di limiti e osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico. Si tratta di

limiti intrinseci alla struttura del diritto perché questo diritto di proprietà, pur essendo

assoluto, deve coesistere con altri diritti di proprietà, deve coesistere con altri diritti di

pari contenuto o anche di contenuto, estensione o struttura diversa. Questo comporta che

benché ci troviamo di fronte a dei diritti di estensione il più ampio possibile, questa

estensione non è illimitata perché l'ordinamento ha preventivamente riconosciuto,

identificato e gestito gli eventuali conflitti di situazioni che si possono verificare sulla

titolarità e l'esercizio del diritto.

Il problema della funzione sociale della proprietà è un problema diverso e

ulteriore in quanto una cosa è dire che il mio diritto di proprietà ha dei limiti in

quanto si deve coordinare col diritto di proprietà del mio vicino oppure con dei

diritti minori che limitano le facoltà del proprietario, una cosa è dire che la proprietà

ha una funzione sociale, perché la si attribuisce un contenuto di doverosità che va

oltre la mera esigenza di coesistenza, convivenza e bilanciamento con altri diritti.

Questo significa l'esigenza che la proprietà venga gestita in funzione di una

prospettiva strumentale alla realizzazione di uno scopo sociale.

Secondo alcuni studiosi, questa funzione sociale prevista dalla Costituzione è un

elemento oramai superato e dettato dal fatto che oggi è ritenuto oramai una mera

enunciazione di principio, ma che in realtà non si traduce in una vera e propria

destinazione strumentale della proprietà.

E' stato detto da certa dottrina che l'aspetto della funzione sociale della proprietà

rappresenta un punto di vista che non solo il legislatore ma soprattutto il giudice deve

111

tener presente quando deve applicare le normative in materia di proprietà. Quando quindi

ci troviamo di fronte ad una normativa che può avere significati diversi, il giudice deve

scegliere quel significato che è più vicino alla norma costituzionale. In questo caso se c'é

la possibilità di interpretare una stessa vicenda che riguarda un diritto d'esercizio o

un'estensione del diritto di proprietà in due modi diversi, di cui uno ha un risvolto di

positività dal punto di vista sociale, allora il giudice dovrà preferire questo significato.

Torniamo adesso alla disciplina privatistica e alla disciplina dell'art.832 c.c. che

rappresenta oltretutto uno degli articoli del nostro codice civile che lo studente

dovrebbe saper esporre in maniera accurata. Come già sappiamo, l'art.832 c.c.

recita che Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno

<<

ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento

giuridico .

>>

Il diritto di proprietà ha tutti i caratteri dei diritti assoluti e dei diritti reali che

conosciamo. Questi poi si specificano per il diritto di proprietà nella pienezza e nella

esclusività. (20:01)

L'esclusività consiste nella specificazione del carattere assoluto del diritto di proprietà

ed è l'interesse a che tutti gli altri si astengano dal tenere comportamenti lesivi del diritto

stesso (dovere di astensione). In sostanza, il rapporto che si instaura tra proprietario e

bene è esclusivo, nel senso che non sono ammesse interferenze di altri soggetti nel

rapporto con il bene. Inoltre il carattere dell'esclusività significa che c'è un diritto di

proprietà per ogni bene suscettibile di essere oggetto di diritti. Infatti, il nostro

ordinamento non è favorevole alla eventualità che ci siano beni suscettibili di interesse in

senso economico che non abbiano un titolare, che non ci sia chi eserciti su di essi un

diritto di proprietà. res nullius.

I beni che non appartengono a nessuno sono denominate in dottrina

res nullius

Questo disfavore verso le dipende dal fatto i beni sono anche fonte di

responsabilità poiché essi devono

essere gestiti, custoditi, utilizzati e mantenuti. E' quindi importante che vi sia sempre un

soggetto titolare del diritto di proprietà. Anche ai fini della circolazione del diritto di

proprietà sul bene è necessario che ci sia un titolare del diritto affinché il bene possa

essere immesso sul mercato, possa formare oggetto di rapporti economici.

L'esclusività comporta che su ogni bene vi sia un solo diritto di proprietà. Tuttavia

è possibile che il diritto di proprietà appartenga a più soggetti. Infatti, il diritto di

proprietà resta unico sebbene vi siano più contitolari del diritto stesso. Detto in altri

termini, il diritto di proprietà può avere più titolari.

Quando vi sono più titolari di un diritto abbiamo una comunioni di diritti. Si parla

infatti di comunione di diritti reali in quanto derivante dal fatto che vi sono più

titolari di un unico diritto di proprietà.

La pienezza è quel carattere che consente al titolare del diritto di proprietà ogni

utilizzazione lecita del bene che si esplica principalmente nel potere di godimento e di

disposizione. Poiché l'art. 832 c.c. non specifica il contenuto della facoltà di godere e del

potere di disporre, ciò comporta che il titolare del diritto di proprietà è libero di

utilizzare il bene come meglio crede. Il carattere della pienezza è dunque la facoltà

godere e di disporre del bene in tutte le sue possibili sfaccettature. Sempreché

ovviamente il titolare eserciti il suo diritto in modo lecito.

Il carattere della pienezza distingue il diritto di proprietà dagli altri diritti reali di

godimento. Questi ultimi, infatti, non danno al titolare del diritto reale di godimento

tutte le facoltà del proprietario, perché tali diritti sono limitati proprio dall'esistenza del

diritto di proprietà; anche nell'usufrutto, ad esempio, dove la compressione delle facoltà

del proprietario è massima, l'usufruttuario non potrà vendere il bene, nè cambiarne la

destinazione. 112

Tuttavia pienezza non significa che non vi possano essere limiti. Infatti, il diritto di

proprietà può essere sottoposto a limiti. Come dice l'art.832, i limiti possono essere

posti dall'ordinamento giuridico.

Ma quali sono questi limiti che incontra l'esercizio del diritto di proprietà. Il primo

limite è dato dall'autonomia privata. l’autonomia privata

Possiamo definire come il potere

“riconosciuto” dall’ordinamento giuridico, attraverso cui il privato regola i propri

interessi, con manifestazioni di volontà. Dunque, ogni soggetto ha la possibilità di

disporre dei propri beni, dei propri interessi e lo può fare liberamente. (27:16)

Il titolare del diritto di proprietà, attraverso l'esercizio dell'autonomia privata, può

sottoporre l'esercizio del suo diritto a delle limitazioni. Infatti egli potrebbe costituire

sul suo bene dei diritti reali minori che limitano l'esercizio del diritto di proprietà, che

riducono necessariamente le facoltà del proprietario. Si pensi, ad es., alla servitù di

passaggio che consenta al mio vicino, proprietario del fondo contiguo, di transitare sul

mio fondo. Si tratta evidentemente di esercizio dell'autonomia privata in quanto

liberamente mi sono accordato con l'altra parte. Ciò comporta che se prima potevo

impedire il passaggio di chiunque sul mio fondo adesso - con la costituzione del diritto di

servitù - devo consentire che il titolare del diritto di servitù passi sul mio fondo. Il diritto

di proprietà si comprime per effetto del diritto di servitù che ho concesso all'altra parte.

Si comprime perché ho rinunciato ad una caratteristica del diritto di proprietà, quella

di poter fare valere il mio diritto assoluto nei confronti di tutti i consociati, sui quali

incombe solo un generico dovere di astensione (assolutezza del diritto di proprietà).

Questa rinuncia viene dunque a gravare sul mio diritto di proprietà. Una volta che però

si estingue la servitù di passaggio, il diritto di proprietà sul mio fondo - che era stato

compresso come una molla - si riespande, per riacquistare la sua conformazione

originaria.

Un'altra fonte di limiti al diritto di proprietà è costituita dalla legge. Quest'ultima

può comportare appunto limiti per fini generali. Infatti, la facoltà, ad es., di

edificare sul terreno, pur essendo una delle facoltà principali del diritto di proprietà,

non è senza limiti. I limiti possono essere sia pubblici che privati. Dal punto di

vista pubblico, se io voglio costruire sul mio terreno un villetta, devo ottenere una

concessione dell'autorità pubblica. Questo perché l'attività edilizia deve essere

necessariamente regolata affinché rispetti le norme giuridiche in materia di

urbanistica, norme che sono emanate dal settore pubblico. Infatti, ogni comune ha

un suo piano regolatore generale a cui si deve attenere il privato che intende

edificare.

Altri limiti di ordine pubblico riguardano, ad es., la tutela dell'ambiente. Non

posso sotterrare rifiuti nel mio terreno perché ciò comporterebbe un danno

all'ambiente e anche alla salute. Infatti, i rifiuti sono nella maggior parte dei casi

pericolosi per la salute (si pensi ai rifiuti tossici). Sebbene io ho facoltà di ridurre il

mio fondo in uno stato pietoso, non posso però danneggiare l'interesse della

collettività.

L'interesse pubblico può giungere sino alla privazione del diritto di proprietà

attraverso l'istituto della espropriazione.

Ma il limite può anche essere di ordine privatistico, per cui occorre adesso

considerare le norme del codice civile che disciplinano i rapporti di vicinato. Questi

rapporti sono rappresentati da un gruppo di norme che sono contenute agli artt.873

ss. fino all'art.921.

Nelle norme richiamate il legislatore si occupa di regolare nel dettaglio la

vicinanza tra beni oggetto di diritto di proprietà. Ciò determina l'esigenza di

bilanciamento tra opposti interessi. Questi interessi possono essere vari e a volte

possono essere anche interessi duplici (ad es., le norme che stabiliscono le

distanze minime tra le 113

costruzioni allo scopo di evitare che la troppa vicinanza possa togliere luce o la

visuale alle unità abitative).

E' necessario che si tengano bene in mente le caratteristiche delle norme che

regolano i rapporti di vicinato.

Tra questi rapporti di vicinato abbiamo quelli che nascono tra i proprietari di due

fondi tra loro confinanti quando uno di essi decide di costruire un muro ad una certa

distanza dal confine. Ebbene, in virtù delle norme di buon vicinato, l'altro

proprietario del fondo confinante non può costruire a sua volta un muro se non

rispettando una determinata distanza prevista dal codice.

Le regole generali che disciplinano i rapporti di vicinato sono informate, in primis, al

criterio della reciprocità. Questo significa che nessun diritto di proprietà in linea

generale può vantare una superiorità su di un altro. Le parti di un rapporto giuridico che

riguarda diritti di proprietà sono tenuti a rispettare reciprocamente le regole di cui stiamo

parlando.

La seconda caratteristica è l'automaticità: per il solo fatto che vi siano diritti di

proprietà su beni confinanti, in modo automatico sorgono questi limiti che derivano

dall'applicazione di queste regole. Invece, per quanto riguarda diritti reali minori,

essi devono essere costituiti attraverso la volontà del titolare del diritto di

proprietà (autonomia privata) oppure anche dalla legge, ma è evidente che non

nascono automaticamente. Si dice quindi che i diritti reali minori hanno bisogno di

un titolo in forza del quale - ad es. la servitù - si costituisce, nasce.

Fra i rapporti di buon vicinato una regola particolare che comporta una limitazione

atti emulativi.

al diritto di proprietà è quella che vieta gli Infatti, l'art.833 c.c. recita

che Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di

<<

nuocere o recare molestia ad altri .

>>

La norma richiama chiaramente la figura dell'abuso del diritto. Anche se questa

figura ha carattere generale, essa ha trovato un fondamento normativo forte nel

divieto degli atti emulativi. Sebbene il proprietario ha la facoltà di fare atti che

soddisfano il proprio interesse, non è ammesso che nell'esercizio del suo diritto

infastidisca, ad es., il proprietario del fondo confinante, causandogli pregiudizi.

Facciamo l'esempio che ho comprato una casa in periferia perché ho l'esigenza di

studiare in tutta tranquillità. Ad un certo punto nei pressi della villetta apre un pub dove

si riuniscono musicisti per suonare. Se ad un certo punto il proprietario del pub comincia

la sua attività nel tardo pomeriggio - con le esibizioni della band di turno - come si

concilia il mio diritto a studiare in santa pace con quello economico del gestore del pub?

Se io vado dal gestore del pub e chiedo che i musicisti abbassino il volume, può darsi che

lo facciano e la faccenda si chiude bonariamente. Ma se il gestore del pub mi dice che non

se ne parla di ridurre le emissioni sonore, allora può succedere che nasca un litigio. E può

anche capitare che al solo fine di farmi un dispetto, ordina ai musicisti di alzare ancora di

più i volumi degli amplificatori.

Se questa storia continua per diversi giorni, allora, non potendo farmi giustizia da

me, non ho altra via che fare causa al gestore del bar. Il giudice, di fronte al caso

che abbiamo fatto come esempio, valuterà se il gestore del pub - nell' esercitare

l'attività economica ingaggiando musicisti - non procuri emissioni sonore al solo

scopo di recare danno agli altri (quindi anche a me). Quindi il giudice valuterà

l'esistenza di una intenzione di nuocere agli altri. Ma come si fa a capire se esiste

questa intenzione?

Un primo parametro è quello della mancanza di utilità economica. Nel nostro esempio,

se il gestore del pub non ottiene nessuna utilità dal far suonare la band ad un volume

insopportabile (in questo modo procurandosi anche un danno economico perché

probabilmente avrà fatto scappare i poveri clienti), allora è chiaro che il suo

comportamento è dettato dal solo scopo di non farmi studiare. Il giudice, allora, una

volta che ha accertato questo, ordinerà al gestore del pub di non superare una certa

114

soglia (quella della normale tollerabilità), perché l'atto che compie è un atto emulativo,

un atto che è compiuto al solo scopo di nuocere ad altri.

L'atto emulativo è valutato soltanto per il disvalore che ha, per cui la cui intenzione

è solo quella di dare fastidio ad altri.

Ma può anche verificarsi l'ipotesi che il gestore del pub non abbia mai manifestato

l'intenzione di nuocere a qualcuno. Che cosa succede in questo caso? In questo caso

dobbiamo chiamare in causa l'art.844 c.c. che si occupa delle immissioni. L'articolo

richiamato recita al primo comma che Il proprietario di un fondo non può impedire le

<<

immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni

derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche

riguardo alla condizione dei luoghi Ancora, il secondo comma dell'articolo 844 recita

.

>>

che Nell’applicare questa norma l’autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze

<<

della produzione con le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di un

determinato uso .

>>

L'art.844 è in sostanza una norma che regola un conflitto fra proprietari di fondi.

Riprendendo l'esempio del gestore del pub che ama fare baccano quando esercita la

propria attività, il giudice dovrà valutare se le immissioni sonore che si propagano

intorno al suo locale superano la normale tollerabilità. E' evidente che se le

immissioni non superano questa soglia, non possono essere vietate (51:11)

Ma qual è il limite della normale tollerabilità? A fissare questo limiti è intervenuta la

giurisprudenza che molte volte su rifà - ad es. per le immissioni sonore ( i rumori) -

alle normative regolamentari comunali che fissano in decibel - l'unità di misurazione

di queste immissioni - il parametro di riferimento. Dunque, queste norme fissano una

soglia che costituisce la normale tollerabilità. Ovviamente sarà il giudice, attraverso un

consulente tecnico che farà degli accertamenti sul luogo dove avvengono queste

immissioni, se quest'ultime sono tollerabili oppure no.

L'accertamento della tollerabilità di una immissione da parte del giudice non è del

tutto discrezionale ma deve sottostare ad alcuni criteri stabiliti dall'art.844 c.c. Il

primo criterio che l'articolo formula è la condizione dei luoghi. Infatti, se compro

una casa in una zona industriale circondata da fabbriche, dovrei sapere bene che in

una zona del genere la qualità dell'aria è quella che è. Per cui devo aspettarmi che

il mio diritto di proprietà sarà limitato da immissioni di un certo tipo. Per fare un

altro esempio, se compro una casa molto vicina alla linea ferroviaria, posso

facilmente immaginare che quando transitano i treni il rumore che generano questi

ultimi possono farmi perdere la pazienza (oltre che fare vibrare le case antistanti).

Diversa è l'ipotesi se in una casa di campagna il proprietario di una struttura vi

apre una discoteca. E' chiaro quindi che occorre valutare anche le condizioni dei

luoghi per stabilire quel limite della normale tollerabilità.

Il secondo parametro che l'art.844 c.c. fornisce è la valutazione della priorità di un

determinato uso. In base a questo criterio il giudice - che dovrà stabilire se le immissioni

sono o meno consentite - è tenuto a contemperare le esigenze della produzione con le

ragioni della proprietà. Infatti, poiché le immissioni sono per loro natura fastidiose e

poiché può facilmente succedere che si superi la soglia della normale tollerabilità, il

legislatore invita anche a tenere presente le esigenze della produzione. Per cui sorge la

necessità di bilanciare gli opposti interessi per evitare sia la cessazione dell'attività

economica, sia che chi subisce le immissioni debba sopportare una limitazione

ingiustificata del proprio diritto di proprietà - e anche eventualmente - del diritto alla

salute e alla integrità fisica. Se ad es., il nostro proprietario del pub ha l'esigenza

indispensabile di fare concerti, allora il giudice, valutando in concreto la situazione, può

ordinare che isoli acusticamente il locale con del materiale particolare, onde attutire le

immissioni sonore. In questo modo si evita la chiusura del pub, con un danno economico

al gestore, e, nello stesso tempo, attutendo le immissioni, chi subisce le immissioni

intollerabili potrà tranquillamente studiare (nell'esempio fatto, la docente). 115

Dunque, la priorità dell'uso è un criterio che il giudice deve tenere presente e deve

applicare. Oltretutto, la giurisprudenza ha individuato un limite ulteriore che l'art.844 non

contempla espressamente e si tratta di un limite generale: i diritto alla salute. Questo

orientamento prevede che quando il giudice deve applicare i criteri dell'art.844, lo deve

fare tenendo presente la prevalenza - su tutti i criteri e su tutte le ragioni - del limite

costituito dalla violazione del diritto alla salute.

Una ultima precisazione in merito all'art.844. Quest'ultimo in sostanza si occupa di

rapporti giuridici che hanno per oggetto dei beni, per cui l'elemento soggettivo di

questo rapporto - cioè il proprietario che ha la possibilità di esercitare le facoltà insite

nella diritto di proprietà o di reclamare le tutele relative - viene identificato dalla

relazione col bene. Questo comporta che l'azione che si può esercitare a tutela della

proprietà spetta a chi ha una certa relazione col bene. Nel nostro esempio, se perdo la

pazienza perché il gestore del pub non la smette di suonare in quel modo intollerabile,

sono io, in qualità di proprietaria, che posso agire in giudizio per far cessare le

immissioni che ritengo intollerabili. Questo significa che la legittimazione ad agire

nell'ambito di un rapporto reale si concretizza nell'individuazione del soggetto che è

titolare del diritto di quel diritto.

Ritornando all'aspetto della prassi giurisprudenziale che è orientata alla difesa del

diritto alla salute, notiamo che questa prevalenza del bene che viene data

dall'art.844 si sposta a favore dell'elemento soggettivo. Ad es., se vendo la mia casa

perché non sopporto più il gestore del pub e la musica che propone, la valutazione

del bene sarà influenzata da queste immissioni sonore. Quindi ancora una volta c'è

questa prevalenza dell'oggetto del rapporto giuridico. Ma se con queste immissioni

rischio di finire all'ospedale, ecco che il diritto alla salute fa emergere l'esigenza di

fare prevalere la soggettività del rapporto giuridico. Quindi non si parla più di

inerenza all'immobile perché viene in risalto la salute compromessa, che è quella del

soggetto sottoposto alle immissioni.

In questo modo la giurisprudenza ha allargato la possibilità di agire per la tutela contro

le immissioni. Questo perché ha considerato la norma contro le immissioni come una

norma che riguarda i rapporti fra proprietari piuttosto che fra beni. Dunque, la

giurisprudenza guarda più al danno procurato alla salute che non a quello procurato al

bene dalle immissioni (che magari avrà subito un deprezzamento a causa di esse).

Dunque, la giurisprudenza ha interpretato l'art.844 nel senso di dare maggiormente

rilevanza a quelle immissioni che comportano un danno alla salute del soggetto, quindi

al proprietario (o anche di chi esercita su di esso un diritto reale di godimento). Dunque,

per la giurisprudenza, l'art.844 è da ritenere una norma tra proprietari piuttosto che fra

proprietà.

Ritenendo quindi che sia una norma a tutela del soggetto - dove questi principi devono

essere considerati nella prospettiva della tutela alla salute - l'orientamento

giurisprudenziale ritiene che possa agire anche giudizio anche il titolare di un diritto reale

di godimento (diritto reale minore). Non solo, ma la tutela è stata estesa anche a chi è

titolare di diritti personali di godimento (ad es., il conduttore che è sottoposto a

subire immissioni intollerabili da una discoteca

all'aperto). 18

Fino a questo momento l'oggetto del nostro studio è la proprietà fondiaria, che ha

per oggetto beni immobili e che viene regolata dal legislatore tenendo presente le

18 L'art.844 recita che <<Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili

propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi.

Nell’applicare questa norma l’autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di

un determinato uso>>. 116

caratteristiche dell'oggetto del diritto di proprietà, cioè terreni (fondi) e fabbricati

(costruzioni).

L'art.840 c.c., comma primo, recita che La proprietà del suolo si estende al

<<

sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene, e il proprietario può fare qualsiasi

escavazione od opera che non rechi danno al vicino. Questa disposizione non si

applica a quanto forma oggetto delle leggi sulle miniere, cave e torbiere. Sono del

pari salve le limitazioni derivanti dalle leggi sulle antichità e belle arti, sulle acque,

sulle opere idrauliche e da altre leggi speciali Questo significa non solo che la

.

>>

proprietà di un terreno si estende al sottosuolo ma il diritto di proprietà si estende

anche alla colonna d'aria sovrastante il suolo. Infatti, il comma 2° dell'art.840 recita

che Il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a

<<

tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante, che egli non

abbia interesse ad escluderle .

>>

E' chiaro che l'essere proprietari della colonna d'aria che sovrasta il suolo significa che

sul terreno si può edificare una costruzione. Ovviamente questo non basterebbe affinché

il proprietario possa costruire in quanto avrà di sicuro bisogno della concessione da parte

dell'autorità pubblica. Ma il suo diritto di proprietà si estende anche verso l'alto rispetto al

terreno, al fondo. Il proprietario dunque può costruire in quanto è proprietario anche

dello spazio sovrastante al terreno.

L'art.841 c.c. recita che Il proprietario può chiudere in qualunque tempo il

<<

fondo La norma consente dunque al proprietario del fondo di concretizzare

.

>>

l'esclusività del suo diritto chiudendo l'accesso al fondo. Ad es., può recintarlo e può

collocarvi un cancello.

La proprietà fondiaria si distingue in proprietà edilizia, che è rappresentata dagli

edifici urbani. Essa è soggetta a delle particolari regole che sono stabilite dal soggetto

pubblico in materia di edificazione. Contrapposta ala proprietà edilizia è la proprietà

agraria, che è rappresentata dai terreni destinati all'attività agricola è che è anch'essa

soggetta a delle limitazioni, come ad es., le opera di bonifica ex art.857 c.c.

19

Occorre dire che in materia di bonifica dei terreni agrari, alla disciplina codicistica

si sovrappone quella prevista dalle norme in materia di tutela dell'ambiente.

Adesso ci dobbiamo occupare dei modi di acquisto della proprietà. La proprietà

può essere acquistata a titolo originario e a titolo derivativo. Il diritto di proprietà si

acquista a titolo originario quando non c'è il trasferimento di un diritto di proprietà

da parte di un soggetto ad un altro, ma il soggetto che acquista il diritto di

proprietà è il primo proprietario di quel bene (1:12:01).

Ma se abbiamo detto che non ci sono beni senza proprietari, come è possibile che si

possa acquistare una proprietà a titolo originario, cioè senza un dante causa? Come sia

possibile sarà spiegato quando si parlerà dell'usucapione, istituto che concerne il

possesso di un bene immobile per un determinato periodo di tempo, e che rappresenta il

principale modo di acquisto della proprietà a titolo originario. Nonostante che il diritto di

proprietà un diritto imprescrittibile, esso si può perdere per effetto dell'uso che altri ne

abbia fatto di quel bene. Quindi l'inerzia del titolare non produce la perdita del diritto in

quanto il diritto di proprietà è imprescrittibile. Ma se un'altra persona possiede il bene,

quindi esercita un potere su di esso come se fosse il proprietario, il suo atteggiamento

attivo - unitamente al concorso di altri fattori - produce in suo favore l'acquisto della

proprietà a titolo originario.

Bisogna considerare poi che vi possono essere dei casi in cui il bene non ha un

proprietario. E qui si inseriscono altri modi di acquisto della proprietà a titolo

originario che sono: a)l'occupazione; b)l'invenzione; c)l'accessione; d)l'unione; e)la

commistione. La docente rimanda gli studenti al manuale.

19 L'art .857 recita che <<Per il conseguimento di fini igienici, demografici, economici o di altri fini sociali possono essere dichiarati soggetti a bonificai

terreni che si trovano in un comprensorio, in cui sono laghi, stagni, paludi e terre paludose, ovvero costituito da terreni montani dissestati nei riguardi

idrogeologici e forestali, o da terreni estensivamente coltivati per gravi cause d'ordine fisico o sociale, i quali siano suscettibili di una radicale trasformazione

dell'ordinamento produttivo>>. 117

I modi di acquisto a titolo derivativo possono essere inter vivos e mortis causa, per

il fatto che il titolare del diritto di proprietà è deceduto.

La distinzione tra modi di acquisto a titolo originario e modi di acquisto a titolo

derivativo ha un effetto importante sulle tutele. Infatti, l'accertamento giudiziale del diritto

di proprietà può essere opposto erga omnes, può essere fatto valere verso chiunque vanti

pretese sul bene. Ma questo accertamento stesso è una questione molto delicata ed è

diverso a seconda se l'acquisto del bene sia a titolo originario o a titolo derivativo. Infatti,

se l'acquisto è a titolo originario, è sufficiente che presenti al giudice il suo modo

d'acquisto. Se invece ha acquistato a titolo derivativo, è necessario che l'acquirente si

accerti che il dante causa (il venditore) è realmente proprietario dell'immobile. Dunque,

per l'acquisto a titolo derivativo è necessario che ci sai il contratto e che il venditore sia

proprietario del bene. In teoria, occorrerebbe risalire ad ogni proprietario degli eventuali

passaggi di mano dell'immobile, per accertarsi se il venditore di turno sia stato legittimato

a vendere, se cioè sia stato realmente proprietario del bene quando ha alienato. Possiamo

immaginare l'acquisto a titolo derivativo come una catena in cui ogni passaggio di

proprietà è un anello per cui - al fine di arrivare all'accertamento della legittimità, della

validità dell'acquisto dell'ultimo proprietario - quella catena deve essere integra. Perché

se manca un anello di questa catena, verrà meno anche l'acquisto dell'ultimo proprietario.

Se fosse così, ci troveremmo di fronte a qualcosa di insormontabile. Ma questo problema

sarà affrontato a breve quando parleremo del possesso.

La contitolarità di più soggetti titolari del diritto di proprietà su di un bene dà

luogo al fenomeno della comunione, che è regolata dagli artt.1100 e ss.

E' possibile che su di un bene coesistano il diritto di proprietà del titolare e il diritto

reale minore di un altro titolare. Questa coesistenza si determina attraverso la

(1:21:18)

compressione della pienezza del diritto di proprietà. Caso diverso è quello in cui ci sia

una contitolarità del diritto di proprietà su quel bene. In questa ipotesi non abbiamo

una compressione del diritto di proprietà in quanto tutti i titolari sono proprietari,

quindi pieni ed esclusivi. Ciò nonostante la titolarità del diritto determina l'esigenza di

organizzare l'attribuzione dei poteri e delle facoltà di questo diritto. A questa disciplina

sono dedicate queste norme contenute negli artt.1100 e ss.

Si tratta di norme che riguardano principalmente la gestione dei beni in comunione,

perché il legislatore si preoccupa innanzitutto di definire i contorni e gli eventuali limiti

del potere che ha ciascun proprietario di usare la cosa comune. Ad es., poniamo che io e

Federica abbiamo acquistato insieme un libro. Questo libro è oggetto di una

comunione per cui entrambe abbiamo il diritto di proprietà su questo libro. Chi delle due

può studiare su questo libro? Come facciamo a stabilire chi può studiare? Immaginiamo

che io e Federica studiamo insieme di pomeriggio e quindi utilizziamo insieme il

manuale di diritto privato. Fin qui non c'é nessun problema. Ma se io e Federica non

studiamo insieme, bisogna che ci accordiamo chi e in che modi si potrà utilizzare il bene

oggetto della comunione. Si tenga però presente che quando parliamo di comunione ci

riferiamo ai diritti reali che riguardano beni immobiliari, quindi ci riferiamo al fatto che

ci siano più soggetti che siano contitolari del diritto di proprietà su uno o anche su più

beni immobili. Ma l'esempio fatto del bene mobile non sposta i termini del discorso.

In che modo si esercitano queste facoltà perché tutti i comproprietari del bene

hanno diritto ad esercitare i diritti do godere del bene e di disporne?

Riguardo il potere di disporre, il problema non è tanto pratico in quanto per poter

trasferire il diritto di proprietà sul bene in comunione ci sono due possibilità: a) il

comproprietario (detto anche comunista) può trasferire la sua quota. Ad es., se io

sono comunista di un bene immobile il valore del mio diritto di proprietà si

determina in quote. Se io e Federica abbiamo comprato il manuale senza specificare

nulla circa il valore della quota di entrambe, entrambe siamo ritenute proprietari

del bene al 50%, quindi, in parti uguali. 118

La misura della partecipazione di ciascun contitolare del diritto di proprietà sul

bene si definisce quota. Essa non comprende soltanto il valore espresso in

percentuale (ad es., 50, 40, 60%), ma comprende tutti poteri e le facoltà che

riguardano quel bene.

Facciamo l'esempio di un terreno di 10 m di cui sono comunisti due soggetti. Se

2

non è stabilito diversamente, la quota di partecipazione alla comunione è pari al 50% ,

per cui ciascun comunista sarà proprietario di una quota pari a 5 m . Il problema è che

2

finché il bene è in comunione, ogni quota non corrisponde ad una parte definita e concreta

del terreno. Si tratta di una quota ideale. Per cui, se il terreno da un lato è sempre in

ombra e dall'altro è sempre al sole, uno dei due comunisti non può dire che la sua quota di

proprietà del terreno è quella esposta sempre al sole. Tuttavia nella quota non c'é

soltanto la misura della estensione del terreno che corrisponde alla percentuale di

partecipazione dei due comunisti, ma in essa (quota) sono ricomprese l'insieme delle

facoltà e degli obblighi che caratterizzano il diritto di proprietà. Questo significa che

ognuno dei comunisti può godere per quota e può disporre per quota (1:27:26)

Ovviamente lo stesso ragionamento si fa per gli oneri che cadono sulla proprietà.

Disporre per quota significa che il comunista può cedere la sua quota del diritto di

proprietà sul terreno a terzi e quindi far sì che un altro soggetto entri a far parte della

comunione al posto del comunista che ha venduto la sua quota. Non solo: ciò significa

anche che se si vuol vendere il terreno interamente devono partecipare al contratto tutti i

comunisti, i comproprietari.

Se la vendita del bene in comunione è una prerogativa del diritto di proprietà che può

essere esercitata senza particolari problemi dai comunisti, invece più problematico è

l'esercizio delle facoltà di godimento. Ad es., se io sono comproprietaria di una

abitazione con Federica, chi di noi può esercitare la facoltà di usare il bene? Oppure nel

caso de terreno, chi stabilisce le modalità di esercizio delle facoltà per cui uno dei

comunisti si gode il terreno all'ombra e l'altro al sole, tenendo presente che la quota di

proprietà è ideale?

Quindi, il problema della gestione, dell'esercizio delle facoltà di godimento potrebbe

determinare un conflitto irrisolvibile. A questo proposito il primo comma dell'art.1102

c.c. stabilisce che Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne

<<

alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso

secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni

necessarie per il miglior godimento della cosa .

>>

Secondo il dettato di questa norma, l'unica possibilità che hanno i comproprietari, i

comunisti di esercitare le facoltà che sono inerenti alla normale destinazione della cosa

regola del pari uso.

è di rifarsi alla c.d. Posso usare l'appartamento se decidiamo di

comune accordo che ci stiamo sei mesi ciascuno. Ancora, posso andare a stendere i

panni sul terrazzo condominiale che appartiene a tutti i comproprietari dell'immobile se

c'é spazio per tutti. Posso piantare fiori nel giardino di 10 m se ciò non ostacola

2

l'esercizio del diritto di proprietà dell'altro comunista. Se quindi non è possibile il pari

uso, non sarà possibile neanche l'uso del bene oggetto della comunione.

Detto questo occorre poi parlare di come si forma la volontà dei partecipanti alla

comunione.

LEZIONE DEL 20/3/2018 (Lezione pomeridiana. Prima parte. Docente Anna Scotti)

Il matrimonio può essere visto sotto una duplice prospettiva e cioè: a) come atto con

il quale si contraggono le nozze; b) come rapporto, che è poi quello che riguarda lo

svolgimento della vita coniugale. Dunque il matrimonio non soltanto riguarda

(1:54)

il contenuto giuridico dell'atto giuridico ma anche la relazione tra i coniugi durante

il matrimonio. Sappiamo che questa distinzione è importante quando il rapporto

coniugale è in crisi. 119

Nella nostra tradizione culturale il matrimonio è visto prima di tutto sotto l'aspetto

religioso. Il matrimonio religioso è regolato dal Concordato tra lo Stato italiano e la

Chiesa cattolica che prevede che il matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro

della Chiesa cattolica ha efficacia anche come matrimonio civile.

Nonostante la tradizione culturale del nostro Paese fosse legata alla religione

cattolica, erano previste intese che riconoscevano il matrimonio celebrato con culti

diversi da quello cattolico. Questa però era considerata una eventualità secondaria e

marginale. Col passare del tempo la società italiana si è man mano sempre più laicizzata

per cui il matrimonio civile è diventato predominante.

Il Concordato del 1926 tra lo Stato italiano e la Chiesa cattolica è stato anche

oggetto di una revisione nel 1984. Ancora oggi è possibile sposarsi davanti ad un

ministro del culto e poi, attraverso la trascrizione dell'atto nei registri dello stato

civile, avere rilevanza nell'ambito dell'ordinamento giuridico italiano.

Il matrimonio è un atto libero, cioè sposarsi è un atto di libertà. La libertà matrimoniale

viene salvaguardata in ogni senso perché chi decide di sposarsi non deve subire nessun tipo

di costrizione. Questa libertà è tutelata in misura ancora maggiore di quanto è la libertà

generale del diritto privato, cioè della c.d. autonomia privata. Questo perché l'autonomia

privata comporta che un soggetto in generale può assumere un impegno, un vincolo ma

può anche assumere un impegno a vincolarsi. Ad es., se intendo acquistare una casa,

stipulo prima un contratto preliminare che mi impegna a stipulare quello definitivo. Un

soggetto quindi stipula un negozio con cui obbliga a fare una certa cosa, un obbligo di

facere per cui è tenuto a rispettare ciò per cui si è obbligato. Non potrebbe revocare il suo

impegno se l'altra parte non è d'accordo e se lo facesse subirebbe delle conseguenze di

ordine patrimoniale (ad es., il risarcimento del danno).

La libertà di unirsi o meno in un vincolo matrimoniale è talmente protetta che

anche in caso di promessa di matrimonio, il soggetto promittente può cambiare idea

e decidere di non sposarsi.

La disciplina sulla promessa di matrimonio è contenuta negli articoli 79, 80 e 81 c.c.

Possiamo dire che il fondamento massimo della libertà di decidere se unirsi o meno in

matrimonio con l'altra parte è contenuto nell'art.79. Infatti esso recita che La promessa

<<

di matrimonio non obbliga a contrarlo né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il

caso di non adempimento Questo significa che in caso di promessa di matrimonio, non si

.

>>

può costringere il promittente a sposarsi, agendo in via giudiziaria per ottenere

l'adempimento di quanto promesso. Ma il fatto che vi sia stata questa promessa di

matrimonio non è del tutto privo di conseguenze. Queste conseguenze sono disciplinate

dai successivi artt.80 ed 81 c.c. Infatti il comma primo dell'art.80 recita che Il

<<

promittente può domandare la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di

matrimonio, se questo non è stato contratto .

>>

Il comma secondo dell'art.80 recita che La domanda non è proponibile dopo un anno

<<

dal giorno in cui s'è avuto il rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di

uno dei promittenti L'articolo dunque prevede un termine di prescrizione per

.

>>

esercitare l'azione di restituzione.

Ma la norma più interessante è quella rappresentata dall'art.81 perché prevede la

possibilità di ottenere un risarcimento del danno. Infatti il primo comma dell'art.81 prevede

che La promessa di matrimonio fatta vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura

<<

privata da una persona maggiore di età o dal minore ammesso a contrarre matrimonio a

norma dell'articolo 84, oppure risultante dalla richiesta della pubblicazione, obbliga il

promittente che senza giusto motivo ricusi di eseguirla a risarcire il danno cagionato all'altra

parte per le spese fatte e per le obbligazioni contratte a causa di quella promessa .

>>

La tutela risarcitoria presuppone il compimento di un atto illecito, un comportamento cioè

che o contravviene agli obblighi contrattuali o che genera responsabilità extracontrattuale.

Allora come è possibile che al promittente venga riconosciuta la possibilità di disconoscere

la promessa fatta, compiendo, quindi, un atto lecito - perché la legge gli riconosce la libertà

120

di cambiare idea - e nello stesso tempo lo obbliga al risarcimento di eventuali danni. Come

si spiega allora questa apparente contraddizione? Si spiega col fatto che chi ha fatto una

promessa di matrimonio ha creato un affidamento, una aspettativa nell'altra persona. Per

cui se questa aspettativa ingenerata all'altra parte spinge quest'ultima a sostenere delle

spese che non avrebbe viceversa sostenuto, obbliga il promittente a risarcire il danno

all'altra parte. (10:01)

Per il risarcimento del danno in caso di rottura della promessa di matrimonio, occorre

che la promessa sia stata fatta vicendevolmente, quindi che vi sia stato il consenso

reciproco, il preconsenso, se così possiamo dire. Inoltre, al fine di ottenere questo

risarcimento del danno occorrono che ci siano degli elementi formali che attestano la

serietà della vicendevole promessa di matrimonio. Occorre non solo che la promessa

sia fatta per atto pubblico o scrittura privata, ma anche la pubblicazione delle nozze, che

è un adempimento necessario previsto dalla legge che precede la celebrazione del

matrimonio.

Se c'é il rifiuto e, quindi, la rottura della promessa di matrimonio senza un giustificato

motivo, si ha diritto al risarcimento del danno, però in modo limitato, nel senso che è

ottenibile solo in relazione alle spese sostenute e alle obbligazioni contratte a causa di

quella promessa (ad es., il pranzo di nozze, il vestito nuziale, il viaggio di nozze). E'

escluso quindi il danno non patrimoniale (dovuto, ad es., ad una forte depressione, ad una

lesione all'integrità psicofisica) e che potrebbe ben essere una conseguenza della rottura

della promessa di matrimonio. Poiché comunque si tratta di esercizio di libertà, la tutela

dell'affidamento è circoscritta alle spese che erano state fatte in vista del matrimonio.

L'ultimo comma dell'art.81 recita poi che La domanda non è proponibile dopo un

<<

anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio .

>>

Per poter contrarre matrimonio, per potersi sposare occorre la diversità di sesso. Si

tratta di un presupposto che non è specificamente indicato dalla legge ma che viene

riconosciuto senza problemi dalla giurisprudenza sulla base di una interpretazione

generale e sistematica dell'ordinamento per cui, ad es., è attribuito grande rilievo al

fatto che le norme sul rapporto coniugale fanno riferimento a moglie e marito. Esse

dunque presuppongono la diversità di sesso.

Tra questi presupposti vi è anche l'età. Si suppone che sposarsi richieda una certa

consapevolezza e maturità e per questo i minori di età non possono contrarre matrimonio.

Infatti, il primo comma dell'art.84 recita che I minori di età non possono contrarre

<<

matrimonio Il secondo comma dell'art.84 però recita che Il tribunale, su istanza

.

>> <<

dell'interessato, accertata la sua maturità psico-fisica e la fondatezza delle ragioni addotte,

sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore, può con decreto emesso in camera di

consiglio ammettere per gravi motivi al matrimonio chi abbia compiuto i sedici anni .

>>

Quindi, se ci sono dei fondati motivi il tribunale può, ascoltando le parti interessate,

ammettere al matrimonio chi ha compiuto sedici anni.

Il fatto che occorra il diciottesimo anno di età significa che è necessaria la capacità di

agire. Infatti, come dice l'art.85 c.c. Non può contrarre matrimonio l'interdetto per

<<

infermità di mente Quest'ultimo non può sposarsi in quanto da un lato non ha la

.

>>

consapevolezza dell'atto che compie, dall'altro parliamo di un atto che andrebbe

formulato dal tutore, a cui l'ordinamento non può demandare il compito di decidere se la

scelta sia giusta o meno.

L'art.86 c.c. si occupa della libertà di stato. Sappiamo che nel nostro ordinamento

non è ammessa la poligamia, che è la condizione di chi è sposato con più di una

donna 20 .

L'art.87 c.c. pone un principio di civiltà sociale e giuridica in quanto stabilisce che

non ci si può sposare se esiste un rapporto di parentela, affinità o adozione. 21

20 L'art.86 recita che <<Non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un matrimonio o da un'unione civile tra persone dello stesso sesso precedente>>

21 Il comma 1° dell'art.87 recita che <<Non possono contrarre matrimonio fra loro: 1) gli ascendenti e i discendenti in linea retta [, legittimi o naturali];

2) i fratelli e le sorelle germani, consanguinei o uterini; 3) lo zio e la nipote, la zia e il nipote;4) gli affini in linea retta; il divieto sussiste anche nel caso in cui

121

C'è poi da menzionare il comma primo dell'art.88 c.c. che recita che Non

<<

possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l'una è stata

condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altra La norma

.

>>

deriva dal fatto che l'ordinamento non può consentire che un soggetto tragga

beneficio dalle conseguenze di un crimine.

Prima della celebrazione del matrimonio occorre effettuare un adempimento

definite pubblicazioni che sono regolate dagli articoli 93 e ss. che si occupano delle

formalità preliminari del matrimonio.

L'art.93 recita che La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla

<<

pubblicazione fatta a cura dell'ufficiale dello stato civile Questo articolo aveva anche

.

>>

un secondo comma che stabiliva le modalità della pubblicazione. Esso è stato abrogato

(Semplificazione dell'ordinamento dello stato civile).

d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396

Ma qual è la funzione della pubblicazione? L'art.102 c.c. stabilisce che I

<<

genitori e, in mancanza loro, gli

altri ascendenti e i collaterali entro il terzo grado possono fare opposizione al

matrimonio dei loro parenti per qualunque causa che osti alla sua celebrazione La

.

>>

funzione è quella di consentire alle persone indicate nella norma esaminata di

rilevare ragioni che impedirebbero di celebrare il rito matrimoniale. (20:21)

L'art.106 indica il luogo e la forma della celebrazione La celebrazione si svolge

22 .

di fronte ad un ufficiale dello stato civile. Durante la celebrazione del matrimonio

quest'ultimo pronunzia la formula di rito e deve dare lettura degli artt.143,144 e

147 c.c. Queste ultime sono norme che stabiliscono le regole dei rapporti personali

fra i coniugi per cui il celebrante ne mette in risalto l'importanza.

Analizziamo ora l'ipotesi del matrimonio invalido. Rispetto alle regole generali circa

l'invalidità del contratto, quella che colpisce il vincolo matrimoniale ha delle regole

tutte sue. Mentre il contratto può essere colpito da diverse forme di invalidità a

seconda della gravità del vizio, per quanto riguardo il matrimonio si tende a

considerare sempre il vizio di maggiore gravità che colpisce l'atto che dà vita al

rapporto matrimoniale. Questo perché il vincolo matrimoniale dà luogo a rapporti tra

i coniugi sia dal punto di vista personale che matrimoniale, per cui l'eventuale

scioglimento di esso è un atto di particolare gravità che va valutato con molta

serietà.

Quando parliamo di patologia del matrimonio, se ci riferiamo al matrimonio come atto

avremo una causa d'invalidità. Questo perché quest'ultima colpisce degli elementi

fondamentali dell'istituto (ad es., la forma del matrimonio) e ciò va ad inficiare l'atto

costitutivo del vincolo, per cui l'ordinamento risponde rendendo l'atto invalido.

Se invece subentra una patologia, un evento negativo che incide sul matrimonio

come rapporto, la prima conseguenza di ordine in pratico è la probabile crisi del

rapporto coniugale stesso.

Di fronte a questo problema, di fronte alle vicende patologiche del rapporto

coniugale, l'ordinamento risponde con gli istituti della separazione e del divorzio.

Quindi con lo scioglimento del vincolo matrimoniale e non con l'invalidità.

Dunque una cosa è quando il matrimonio non è stato validamente contratto e

un'altra è lo scioglimento del vincolo matrimoniale. In quest'ultimo caso il

matrimonio è stato validamente contratto ma si scioglie per una patologia che

colpisce i rapporti tra i coniugi.

l'affinità deriva da matrimonio dichiarato nullo o sciolto o per il quale è stata pronunziata la cessazione degli effetti civili;5) gli affini in linea collaterale in

secondo grado;6) l'adottante, l'adottato e i suoi discendenti;7) i figli adottivi della stessa persona;8) l'adottato e i figli dell'adottante;9) l'adottato e il coniuge

.

dell'adottante, l'adottante e il coniuge dell'adottato>>

22 L'art.106 recita che <<Il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale dello stato civile al quale fu fatta la

richiesta di pubblicazione>>. 122

Data l'importanza è la gravità dell'atto matrimoniale, l'ordinamento reagisce di

fronte alla presenza di una causa patologica sempre con la forma più grave

dell'invalidità, cioè con la nullità. Infatti, il matrimonio non è annullabile. Infatti si

tratta di nullità anche quando la norma giuridica parla di annullamento del

matrimonio.

Il vizio che colpisce l'atto matrimoniale è la nullità, però questo non significa che il

vizio non possa essere sanato. Infatti vi sono alcuni vizi che colpiscono l'atto

matrimoniale che possono essere sanati e altri che sono insanabili.

Le nullità insanabili sono relative all'assenza dei presupposti per contrarre

matrimonio. Le invalidità sanabili invece sono quelle contemplate negli articoli da

120, 122 e 123 del codice civile.Gli articoli 120 e 122 riguardano le condizioni

soggettive dei coniugi.

L'art.120, comma 1°, recita che Il matrimonio può essere impugnato da quello dei

<<

coniugi che, quantunque non interdetto, provi di essere stato incapace di intendere o di

volere, per qualunque causa, anche transitoria, al momento della celebrazione del

matrimonio Questa norma contempla l'ipotesi della c.d. incapacità naturale ex

.

>>

art.428 c.c.

Ancora, il primo comma dell'art.122 c.c. recita che Il matrimonio può essere impugnato

<<

da quello dei coniugi il cui consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di

eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo .

>>

Il comma secondo dell'art.122 recita che Il matrimonio può altresì essere

<<

impugnato da quello dei coniugi il cui consenso è stato dato per effetto di errore

sull'identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell'altro

coniuge .

>>

Nelle ipotesi contemplate dall'art.122 è chiaro che viene in risalto la condizione

soggettiva di chi ha contratto matrimonio, la cui volontà è viziata da errore, violenza

o dal timore di eccezionale gravità.

Dunque, questo tipo d'invalidità è sanabile e ciò è ricavabile dal: a) secondo

comma dell'art.120 c.c. che recita che L'azione non può essere proposta se vi è

<<

stata coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la

pienezza delle facoltà mentali ultimo comma, che recita che

; b)dall'art.122,

>>

L'azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che

<<

siano cessate la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato

scoperto l'errore .

>>

Di fronte a queste ipotesi, il soggetto che ha dato il suo consenso all'instaurazione

del vincolo matrimoniale - una volta che è cessata la causa che ha dato luogo

all'invalidità - può scegliere se agire per fare valere il vizio oppure di rinunciare

all'azione. Per cui l'ordinamento presume che se il coniuge - la cui volontà era

viziata al momento in cui ha contratto matrimonio e una volta che cessa la causa

dell'invalidità - ha coabitato col coniuge per il tempo stabilito dalla norma (una

anno), ciò lascia presumere che voglia mantenere in vita il vincolo matrimoniale, per

cui non avrebbe senso un ripensamento tardivo.

Un altro vizio in cui può incorrere l'atto matrimoniale è la simulazione ex art.123

c.c. Si ha simulazione quando gli sposi hanno convenuto tra di loro di non instaurare

alcuna comunione di vita coniugale e, pertanto, di non adempiere agli obblighi e di

non esercitare i diritti discendenti dal matrimonio, considerando lo stesso soltanto

(ad

come uno strumento per conseguire determinate utilità di carattere accessorio

es., il diritto ad una futura pensione di reversibilità, ovvero soddisfare semplici

ragioni di convenienza familiare o sociale).

Il comma 2°, art.123 c.c. recita che L’azione non può essere proposta decorso un

<<

anno dalla celebrazione del matrimonio ovvero nel caso in cui i contraenti abbiano

convissuto come coniugi successivamente alla celebrazione medesima .

>> 123


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Scotti Anna
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sissiedomi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Scotti Anna.

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