Appunti tecnica professionale

La fusione

La regola generale che governa le operazioni straordinarie, fra le quali si annovera la fusione, è incentrata sul principio di neutralità fiscale, in base al quale qualsiasi maggior valore scaturente dalla contabilizzazione dell’operazione in oggetto è irrilevante ai fini fiscali. A tal proposito, assume importanza la possibilità che siano qualificate come operazioni di natura elusiva ai sensi dell’art. 37-bis del d.p.r. 600/73 laddove siano poste in essere per mascherare cessioni di aziende che non godono della neutralità fiscale. Gli articoli del codice civile di riferimento sono quelli che vanno dal 2501 al 2505.

Tipologie di fusioni

• Fusione propria o per unione, che comporta la nascita di una società e la contestuale estinzione delle società partecipanti alla fusione stessa.
• Fusione impropria o per incorporazione, ove sussiste una società incorporante e una o più società incorporate che vengono assorbite dalla prima e si estinguono. Il caso limite di questo tipo di fusione è dato dal fatto che la incorporante detiene la totalità del capitale sociale della incorporata secondo quella che viene definita fusione per incorporazione diretta ovvero indiretta a seconda che rispettivamente sia la società controllante ad incorporare la controllata, e viceversa.
• Fusione Leverage Buy Out, operazione a rischio che contempla in prima battuta l’acquisizione di una società target da parte di una Newco (società nuova e vuota) avvalendosi di un finanziamento concesso da terzi (banca, advisor) dietro rilascio di garanzia rappresentata dalle azioni della società target detenute dalla Newco a seguito dell’acquisizione, e in seconda battuta la fusione della Newco e della target tramite operazione diretta o inversa. In pratica ho sostituito una società sana operativa (società target) con una indebitata e obbligata al rimborso del finanziamento, motivo per cui il rischio dell’operazione deve essere attenuato nella adeguata previsione nel progetto di fusione del valore che assumeranno le azioni a seguito della fusione attraverso la redazione di un budget previsionale.

Da un punto di vista economico-aziendale, la fusione rappresenta, nel caso della fusione per unione, la compenetrazione dei valori economici delle due società preesistenti, il cui risultato è un nuovo valore economico che viene assegnato ai soci delle società fuse in proporzione alle partecipazioni possedute mediante un rapporto di concambio. Anche nella fusione per incorporazione rileva, ai fini della determinazione dell’aumento di capitale sociale deliberato per assegnare le quote della incorporante ai soci della società incorporata, il rapporto di concambio.

Il problema dell’aumento di capitale sociale non si pone nella fusione per incorporazione diretta ed inversa. Il principio generale imporrebbe la detenzione da parte dei soci dopo la fusione di quote o azioni in grado di garantire il medesimo valore economico quantificato ante fusione, ma nella pratica difficilmente viene rispettato a causa delle dinamiche conseguenti alle trattative intercorse fra le società.

La procedura

Il progetto di fusione (art. 2501-ter c.c.) è il documento redatto dagli amministratori contenente, in via generale, tutte le informazioni inerenti la fusione destinate ai soci e ai terzi, quali:

• Dati anagrafici delle società partecipanti alla fusione.
• L’atto costitutivo della società risultante dalla fusione o della società incorporante.
• Rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in denaro, che non può essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate (tutela a presidio del socio).
• Modalità di assegnazione delle azioni o quote e la data a partire dalla quale le quote o azioni garantiscono la partecipazione agli utili.
• Data dalla quale le operazioni contabili delle società sono imputate a bilancio della nuova società o della incorporante.
• Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni.
• I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

La situazione straordinaria ex art. 2501-quater c.c. deve essere redatta dagli amministratori. La relazione degli amministratori è invece prevista dall’art. 2501-quinquies che ne sancisce l’obbligatorietà di redazione, al di fuori di alcuni casi, come documento da allegare al progetto di fusione quale elemento di natura esplicativa, in particolare delle modalità e delle operazioni seguite per la determinazione del rapporto di concambio. All’art. 2501-sexies è disciplinata la relazione degli esperti, la cui redazione può essere dispensata espressamente dai soci, atta ad attestare la congruità del rapporto di concambio intesa come adeguatezza dei calcoli effettuati al fine di tutelare i soci delle società partecipanti alla fusione e dei valori economici delle proprie quote. L’assemblea è chiamata a deliberare la fusione (ovvero sono chiamati a decidere i soci in caso di società di persone) una volta visionato il progetto di fusione. A seguito della delibera sarà redatto l’atto di fusione.

Per i termini intercorrenti fra un documento e l’altro leggere gli articoli del codice che sono molto chiari e perché ci sono varie eccezioni che li mutano al ricorrere di determinate condizioni e fattispecie. Rilevante in caso di fusione di società con più di 15 dipendenti l’onere di comunicare alle rappresentanze sindacali l’operazione almeno 25 giorni prima dell’atto di fusione.

In termini contabili, dall’operazione di fusione può derivare una differenza che trova spiegazione in base a varie motivazioni economico-aziendali (maggior/minor valore latente sui cespiti ad esempio) ed è rappresentata da un:

• Disavanzo/avanzo da annullamento (di partecipazione).
• Disavanzo/avanzo da concambio.

Tale differenza, in quanto aggravata da neutralità fiscale, genera, nell’esempio riportato fra parentesi, un disavanzo e quindi un disallineamento fra valori civilistici e valori fiscali che comporta, in mancanza di affrancamento esercitato nelle percentuali del 12%, 14% e del 16% a seconda della fattispecie, la successiva rilevazione di imposte differite da allocare fino a concorrenza dei maggiori valori attribuiti ai fini civilistici e, per il residuo, all’avviamento. Se invece ho realizzato un cattivo affare, in assenza di plusvalori latenti, devo imputare il disavanzo a diminuzione del P.N. o in mancanza di riserve disponibili a conto economico quale costo di esercizio.

Se invece scaturisce un avanzo, esso può rappresentare un buon affare che si traduce nell’appostamento di una riserva di capitale, ovvero un rischio latente per minor valori attribuiti (rilevazione di imposte anticipate) o per la presenza di un badwill a fronte del quale si costituisce un fondo rischi ed oneri apposito. Gli esempi numerici e gli esercizi sono sulle slides.

Scissione

Art 2506 c.c.

Scissione:

• Totale - una società scissa assegna tutto il suo patrimonio a una (si ritorna alla fusione) o più società, le società destinatarie possono essere società preesistenti o di nuova costituzione (split up).
• Parziale - la società scissa sopravvive alla fusione in quanto destina solo una parte del patrimonio alla scissione, la destinataria può essere una o più società (spin off).

L'assegnazione delle quote delle società post scissione può avvenire proporzionalmente o non proporzionalmente. La differenza basilare con il conferimento è quella di attribuire le quote non alla società che destina il patrimonio ma ai soci della società stessa. Le scissioni non proporzionali sono considerate di base come operazioni elusive, si pensi ad una società immobiliare che ha 2 immobili e 2 soci, che assegnano in modo non proporzionale a 2 aziende di nuove costituzione (nella scissione non pago né IVA né imposte sul trasferimento cosa che avverrebbe in cessione).

Procedura

• Progetto di scissione come da cc.
• Situazioni patrimoniali di massimo 120/180 gg.
• Relazioni amministratori.
• Relazione esperti.
• Deposito documenti.
• Delibera di scissione.
• Stipulazione atto di scissione e iscrizione al Reg imprese.

In particolare dal progetto di scissione è necessario delimitare il perimetro del progetto di scissione, in quanto non unisco interamente i patrimoni (soprattutto in scissione parziale) e quindi è necessario delimitare ciò che entra e ciò che non entra nella società beneficiaria o in altra società beneficiaria. L'accuratezza della definizione del perimetro è ancora più necessaria se le beneficiarie sono preesistenti (se sono di nuova costituzione il problema è minore).

Fiscali

Art 173 Tuir

Neutralità sostanziale per tutte le operazioni straordinarie. Possibilità di conguaglio in denaro. Le posizioni soggettive quali (rimanenze, crediti di imposta, plusvalenze, fondi ecc..) in caso di scissione totale vengono ripartite in base alla proporzione della scissione, in caso di scissione parziale vengono scomposte in base alle quote del patrimonio di destinazione (nel caso la beneficiaria abbia acquisito con la scissione un bene strumentale il fondo segue il bene immobile).

Art 172 (norma antielusiva)

Perdite in caso di scissione, devono essere verificate le condizioni di vitalità della scissa e della beneficiaria.

Slide.

Le perdite possono essere dedotte nei limiti del proprio patrimonio depurato dei conferimenti dei 24 mesi precedenti. Nella scissione parziale, la società scissa non estinta deve presentare cmq dichiarazione dei redditi e IVA, nel caso di scissione totale la beneficiaria deve presentare la dichiarazione anche per la scissa.

Trasferimento di azienda

Avv. Satriano

Definizione di imprenditore del C.c Art 2082 “E' imprenditore colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio dei beni e servizi”. Impresa non definita dal C.c ma si ricava dalla definizione di imprenditore, in quanto è la mera attività economica svolta dall'imprenditore. Per azienda si intende il complesso di beni organizzati dall'imprenditore. Al fallimento non è assoggettabile l'impresa ma l'imprenditore. Nei confronti del complesso aziendale e quindi poterla organizzare e disporla per la propria attività, è necessario che ci sia un rapporto di Titolarità da parte dell'imprenditore, non è necessario che vi sia proprietà ma basta avere a disposizione dei titoli giuridici idonei per godere o usufruire di tutti i beni che compongono l'azienda (esempio: se affitto un appartamento non perdo la proprietà ma perdo la titolarità). La titolarità è il legame fondamentale che lega imprenditore e azienda. Mentre il rapporto che lega imprenditore e impresa è un rapporto strettamente strumentale.

Riassumendo:

• Imprenditore: Soggetto
• Azienda: Strumento (complesso di beni)
• Impresa: Attività

Da quando si parla di azienda?

1. Complesso di beni idonei organizzati ma non iniziata la produttività (produttività potenziale).
2. Attività già iniziata (produttività in concreto).

La produttività potenziale è quella che la giurisprudenza considera consolidata, in quanto la giurisprudenza afferma che l'importante è che l'organizzazione sia già idonea all'esercizio di impresa, anche se l'attività non è effettivamente iniziata.

Avviamento

È una qualità intrinseca che fa parte del complesso aziendale imprescindibile e non distaccabile dall'azienda. La cassazione a sezioni Unite il 21 luglio del 1967 N. 1889, ha affermato che l'avviamento non può essere ceduto a parte, in quanto non è un bene ma una qualità intrinseca del complesso aziendale.

Trasferimento azienda e di ramo di azienda

Il trasferimento d'azienda è lo strumento attraverso il quale un soggetto si spoglia della titolarità del diritto di proprietà, che viene trasferito ad un terzo soggetto. Il trasferimento può essere effettuato:

• A titolo oneroso
  • Vendita
  • Permuta
  • Conferimento
• A titolo gratuito
  • Donazione
  • Patto di famiglia – trasferimento a figlio più capace l'azienda e liquidazione da mediante altri beni o denaro a altri figli in modo da non creare erosioni in sede di successioni
• A causa di morte
  • Testamento
  • Per legge

Tipologie di scritture per effettuare il trasferimento (art 2556)

• Scrittura privata (sottoscritta dalle parti)
• Scrittura privata autenticata (autenticata da un soggetto e sottoscritta dalle parti)
• Atto pubblico (pubblico ufficiale che certifica e redige l'atto stesso)

Il codice afferma che il contratto di trasferimento di azienda deve essere fatto per iscritto ad probationem e non ab substantiam (ai fini della privazione del contratto in tribunale e non a pena di nullità). All'Art 2556 afferma che il contratto deve essere provato per iscritto ma non determina la nullità in caso di mancanza di scrittura, a meno che nel complesso aziendale non vi siano beni immobili (se vi sono beni immobili è necessaria la forma scritta a pena di nullità).

Art 2557

Chi aliena (dare ad altri un bene in qualsiasi tipologia di trasferimento anche a titolo gratuito) deve astenersi di iniziare un'attività per il periodo di 5 anni tale da sviare la clientela --- forte tutela nei confronti dell'acquirente, basta che vi sia una intenzione o l'idoneità di sviare la clientela e non un mero danno nei confronti di colui che acquista l'azienda. I criteri per valutare se l'azienda è similare da sviare effettivamente o potenzialmente la clientela sono 2, l'ubicazione e l'oggetto dell'attività. Devono sussistere entrambi al fine di parlare di concorrenza. Il divieto di concorrenza può essere ampliato solo in termini di oggetto ma non in termini di durata (max durata 5 anni) se pattuito dalle parti. Può essere ridotto in termini temporali ma non può essere superiore a 5 anni, anche se pattuito diversamente dalle parti, il divieto di concorrenza può anche essere eliminato dalle parti. In caso di violazione del divieto di concorrenza, il contratto di cessione si risolve e si possono richiedere i danni. In caso di cessioni di quote il divieto di concorrenza non si applica, in quanto le norme sul trasferimento di azienda si applicano solo al trasferimento di azienda e non alla cessione di quote (per mancanza di applicazione analogica). Per evitare il problema, nel contratto di cessione di quote deve essere inserita una clausola di non concorrenza! (in quanto non legiferato dal codice e non applicabili le norme del trasferimento).

Art 2558

I contratti dell'azienda trasferita vengono ceduti insieme all'azienda, l'acquirente subentra in automatico in tutti i contratti che non abbiano carattere personale. A meno che non vi sia una diversa pattuizione nel contratto di cessione (possono essere pattuiti i contratti da subentrare o da escludere). Il fornitore può rescindere dal contratto se vi è una giusta causa entro 3 mesi dal trasferimento. Nel caso di contratti di locazioni di immobili il cedente può sublocare o trasferire il contratto stesso all'acquirente purché notificato al proprietario dell'immobile (ed esso non si sia opposto nel termine di 30 giorni dalla ricezione della raccomandata). Il contratto di rapporto subordinato subentrano automaticamente e il codice proibisce il patto contrario. Il codice tutela il lavoratore Art 2112 disciplina una responsabilità solidale nei confronti dei debiti dei dipendenti.

Art 2559

Crediti sono trasferiti automaticamente dal momento di iscrizione del trasferimento al registro delle imprese, e il debitore risulta comunque alienato se agisce in buona fede. (La buona fede si presume ma in quanto concetto astratto è difficile da dimostrare in tribunale). In quanto comunque il codice non è totalmente espresso il subentro nei crediti aziendali, è sempre utile pattuire il subentro nel contratto.

Art 2560

I debiti sono trasferiti in capo all'acquirente se essi risultano dai libri contabili, l'alienante è responsabile in solido se i creditori non lo hanno liberato, se non prestano il proprio consenso alla liberazione l'alienante è responsabile dei debiti antecedenti al trasferimento. (Responsabilità solidale dei debiti – solo per imprese commerciali). I debiti comunque non sono trasferiti in automatico in quanto non espressamente pattuito dal codice, ma per sicurezza è necessario prevedere quali debiti passano o meno nel trasferimento.

Art 14 Legge 472/97

Per i debiti fiscali la responsabilità è solidale, l'unica cosa di cui l'acquirente può avvalersi è il beneficio della preventiva escussione (far rivolgere il fisco prima nei confronti dell'alienante e rispondere successivamente rispondere solo per debiti fiscali nel limite del valore dell'azienda acquisita). Prima di acquistare un'azienda conviene comunque richiedere a uffici competenti un certificato che attesti che la situazione fiscale sia in regola, gli uffici devono rilasciarlo entro 40 giorni, se non viene rilasciato si considera comunque esonerato dai debiti che riguardano l'acquirente.

TFR – il debito si scorpora in 2 parti, la parte maturata prima del trasferimento è di competenza del cedente e la parte successiva spetta all'acquirente.