Appunti Storia del diritto medievale moderno (primo semestre) prof. Stefano Solimano

CIAMBA FRANCESCA

‘il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili’ -> Paolo Grossi, prima lezione

di diritto 2003

Diritto è immateriale (immaterialità) ma si affida a segni sensibili per un efficace

comunicazione.

 IMMATERIALITA’ DEL DIRITTO-> questa immaterialità ne fa una dimensione

misteriosa per l’uomo comune ed è per questo il diritto è circondato da un fitto

tessuto di incomprensioni e questo è sgradevole. (ibidem)

‘ la prima cosa che facciamo è uccidere tutti i giuristi’. -> Shakespeare

Lutero-> i giuristi sono cattivi cristiani: ‘Juristen bose’ chi è un buon cristiano

non può diventare un giurista

Tommaso moro:’ ognuno in Utopia è esperto di legge chè pochissime sono le

leggi’

Erasmo da Rotterdam con Elogio della follia -> i giuristi sono sempre pronti a

disputare e a furia di questionare il vero perdono di vista la verità. Sono

sempre disposti a sfidare -> giurista cavilloso -> visione del diritto distante

dalla società. INFATTI LIPSIO DICEVA: ‘la scienza degli avvocati è la peste

d’Europa’

Oggi il giurista ha maggiore considerazione rispetto a 30\40 anni fa e viene ora

percepito come un mediatore. Il diritto vero sta nel dopo legge, nel merito che

segue l’applicazione della legge.

Quadri di Arcimboldo -> giurista raffigurato con materiale morto

 UMANITA’ DEL DIRITTO -> “ Ius hominus causa est” : il diritto è costruito per

l’uomo.

Dimensione intersoggettiva plurale (dimensione del diritto) perché il diritto ha

bisogno di interazione fra soggetti e dunque di linguaggio, e come il linguaggio

il diritto si evolve. Presuppone dunque un interlocutore. (APPUNTI GIULS) IL

DIRITTO è SCRITTO SULLA PELLE DEGLI UOMINI (luigi mengoni). Natalino Irti e

Pandettisti

 DIRITTO COME ORDINAMENTO: cos’è l’ordinamento? Ordinatio -> il diritto è

Ordo -> la legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune,

promulgata da chi abbia la cura della comunità (s. Tommaso, Summa

Theologica, Prima Secundae, q. 90, art.4). finalità: ordinare la società

medioevale -> comporre e armonizzare le diversità per il bene comune della

società e che è condiviso dalla società stessa. Con l’introduzione dei codici

nazionalistici il diritto non si identifica nella legg. La legge è parte del diritto.

Diritto come esperienza giuridica -> questo è un sintagma, ma ora è diventato

un concetto paradossalmente generico (Riccardo Orestano).

Ongi concetto richiede una precisa opera di ‘decostruzione- purificazione’ -> la

necessità di comprendere che cosa si intendeva alle origini e chi lo ha usato

per questo termine e perché. fu un filosofo del diritto di nome Giuseppe

Capograssi.

Giuseppe Capograssi -> 1911 Laurea a Roma e diventa filosofo del diritto.

Diventa avvocato per 20anni e diventa poi docente di filosofia del diritto. (la

legge è mera tecnica e mera logica). 1955 viene nominato giudice della Corte

Costituzionale ma muore nel 1956. Perché è così famoso? Per lui -> ‘pensare la

scienza giuridica INSIEME alla vita e ai bisogni dell’individuo’ (come Mengoni :

è il problema che indirizza la tecnica. Il diritto a servizio degli uomini.) questo

messaggio è stato salvifico per i giuristi. Abbiamo un rifiuto delle astrattezze

pandettistiche o del normativismo kelesiano (separazione radicale tra norma e

fatto: DIRITTO PURO) significa che il diritto debba guardare ai più deboli! E il

diritto si incarna nella vita dell’uomo comune.

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CIAMBA FRANCESCA

Il punto di questa linea è ciò che viene analizzato da giurista di diritto positivo (diritto

vigente). Lo storico del diritto si occupa della linea, perché il diritto positivo mira a

creare certezze. Lo storico del diritto ha il compito di indicare al giurista che il punto

dove opera ha un passato e un futuro. In questo modo si impedisce che quel punto

venga considerato come un punto assoluto, nel senso che cè il rischio che questo

punto venga assolutizzato e quindi relativizzare il punto, ma non per questo lo storico

deve imporre le figure del passato, ma mostrare le soluzioni, i problemi e le figure del

passato + segnalare che il diritto ha già un vissuto, senza indicare un modello

preferito rispetto agli altri deve dunque, lo storico, forgiare la coscienza critica del

giurista. Il diritto si muove nel tempo. Lo storico deve far capire che per essere un

giurista completo significa conosce il diritto, ma anche avere una dimensione

storicistica dell’ordinamento cioè avere una coscienza che il diritto si muove nel

tempo e che questo non può essere concepito in maniera statica. Vuole porre

l’accento sulla PROSPETTIVA DINAMICA DELL’ORDINAMENTO.

Due dimensioni del diritto: DOGMATICO-NORMATIVA (1) e STORICISTA

DELL’ORDINAMENTO (2)

(2) far capire ai giuristi che il diritto è in continua evoluzione -> far capire la

prospettiva dinamica dell’ordinamento ‘il diritto in continua evoluzione’. Dunque il

giurista è un operatore del mutamento giuridico. Se si ha la consapevolezza che il

giurista è all’interno dell’ordinamento contribuendo alla sua evoluzione lo rende più

consapevole della sua responsabilità

CIAMBA FRANCESCA

19 ottobre 2017

1742 -> Antonio Muratori : ha distinto due tipi di difetti: estrinseci, intrinseci.

Sistema monistico-> tutto quello che sta fuori dalla legge non è diritto

Ci sono lacune statiche (muratori le chiamava difetti intrinseci -> difetti che non

potranno mai essere superati il linguaggio è sempre caratterizzato dalla



vaghezza : il diritto passa sempre dalla testa degli uomini. Il linguaggio giuridico e

non sarà sempre indeterminato e vago + esistenza di antinomia incompatibilità



logica fra norme legali: il diritto si è fatto complesso e possono esserci delle

incompatibilità logiche\contrarietà e necessariamente queste incompatibilità vanno

sciolte dal giurista. Il giurista deve interpretare in modo rappresentativo.) e lacune

dinamiche possono essere suddivise in : difetti estrinseci (Luigi Lombardi le

chiamava incognite dell’individuale -> perché non c’è perfetta congruenza tra la

norma generale e situazione concreta. È necessario dunque la presenza del giurista

-> accanto alla dimensione legale c’è la dimensione giurisprudenziale + INCOGNITE

DEL DIVENIRE: i vuoti normativi non vengono colmati attraverso la mediazione

politici)

Modi di colmare le lacune senza fare intervenire una valutazione autonoma del

giurista.

Divieto del non liquet -> potere attribuire al giudice romano, che di fronte al caso non

previsto, si asteneva. Introdurlo, significava dichiarare la presenza di lacune, ma il

giurista deve sempre giudicare!

Istituto introdotto durante la riv. Francese-> il refere legislatif in caso di lacuna, il



giudice sospendeva il giudizio e investiva nella questione il potere legislativo. Ha

provocato problemi, perché il legislatore intasato e invaso da petizioni e le sentenze

non arrivano

Regole legislative sull’interpretazione

CCS: CODICE CIVILE SVIZZERO in caso di lacuna, il giudice diventa

 

legislatore (il giudice può colmare la lacuna e attenersi alla dottrina autorevole

e tener conto della giurisprudenza -> questa norma è stata disapplicata: ci

sono stati pochissimi casi che il giudice si è sostituito al legislatore.

CIC: CODICE DI DIRITTO CANONICO 1917: viene riconosciuto al giurista un

 ruolo ampio nel segno della continuità -> in caso di lacuna il giudice può far

riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza per colmare la lacuna

Codice austriaco (ABGAB) 1811: (applicato molto in lombardia, veneto e friuli)

 nell’ipotesi in cui non si possa più far riferimento a … l’interprete può far

riferimento ai principi di diritto naturale -> principi razionali del legilslatore

sulla norma e si ricavano dalle norme di diritto positivo

Codice napoleonico 1804 (chiuso per eccellenza -> monistico che dichiara non

 esserci lacune all’interno dell’ordinamento: NO al diritto naturale il codice



va applicato così com’è : diventa quindi simbolo del positivismo giuridico)

paradosso: mentre in Austria l’apertura viene parzialmente chiusa, in Francia

si lavora per aprire una finestra

CIAMBA FRANCESCA

Codice civile albertino: durante la restaurazione, alcuni nuovi sovrani decidono

 di puntare sul modello codice -> sono veri e propri codici (codici a imitazione

del codice napoleonico) ad eccezione del CODICE ALBERTINO -> il sovrano

trova una mediazione : si può fare riferimento al diritto naturale, ma questo è

distruttivo quindi: ogni volta che il giudice fa riferimento al diritto neturale

deve fare riferimento al PM (ma questo è ancora dannoso) fino a quando : in

caso di lacuna si fa riferimento si fa riferimento all’analogia IURIS ai principi



generali di diritto (formula meno ambigua di quella austriaca e non così

tetragona come quello francese) (questa disposizione verrà ripresa dal codice

civile italiano 1865)

Codice civile -> durante la pubblicazione i civilisti si divisero: ci furono ->

 principi generali di diritto equivalgono ai principi naturali del diritto

(estensione), ma questa posizione fu isolata, vinsero i positivisti. In che modo

furono ristretti: principi di diritto generali di diritto vigente-> i principi si

estraggono principalmente dall’ordinamento legale. Nel 42 si assiste ad una

torsione legalistica (già accolta ed elaborata dalla maggioranza dei giuristi).

Cogliamo la dialettica che va nella direzione del legislatore-> giurista che deve

adeguare il codice (ma non ha tutte quelle aperture di oggi) compito della

storia: la norma para nel tempo, quel punto non è il migliore. Le norma a

seconda del contesto storico, possono assumere significati diversi, che in quel

contesto storico, politico e culturale, la società indica. esempio: art.544



CODICE CIVILE NAPOLEONICO: ‘il diritto di proprietà è il diritto di godere e

disporre delle cose nella maniera la più assoluta, purchè non se ne faccia un

uso proibito dalle leggi o dai regolamenti’ -> la proprietà è uno dei pilastri

accanto alla libertà e uguaglianza. Proprietà moderna, vale a dire

defeudalizzata (il vecchio sistema feudale termina, terreni vengono espropriati

ai nobili e vengono posti in vendita ‘frazionamento delle proprietà deve essere

tale da impedire la riemersione della feudalità. A causa della guerra, furono

obbligati a vendere anche appezzamenti di terreno molto più ampi:

conseguenza la riv. Francese crea la figura del medio proprietario terriero



(borghesia). In seguito arriva Napoleone e gli acquirenti temono che i beni

verranno restituiti ai proprietari e alla chiesa. Napoleone ‘la rivoluzione è

terminata’ -> acquirenti dei beni nazionali state tranquilli, non restituirò ai lotti

né alla chiesa né ai nobili, le vostre proprietà sono intangibili. Un regolamento

del prefetto può incidere sulla destinazione del bene (in contrasto con

l’articolo), ma ‘ i vostri beni sono intangibili e con i miei prefetti posso incidere

sulla destinazione dei vostri beni’ -> bilanciamento fra le due parti. (norma nel

contesto nel 1804 raggiunge un compromesso)

1830!! (quadro ‘ la libertà che guida il popolo ’ -> rappresenta le gloriose giornate



di luglio (barricate del 1830 quando si assiste ad un emersione di una monarchia

costituzionale-> accanto al codice una costituzione\rappresentanza.) lo stato che si

‘il diritto di

inchina al cittadino (stipulatore di contratti e proprietario) -> art. 544 :’

proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera la più

assoluta purchè non se ne faccia

, (questo diventa l’emblema della società francese)

un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti’ . La stessa cosa avviene anche per art.

1134 (CODICE CIVILE NAPOLEONICO) ‘ IL CONTRATTO HA FORZA DI LEGGE FRA LE

PARTI’ -> lo stato si inchina di fronte al cittadino che pone in essere un contratto.

Il legislatore aveva una concezione lupesca dell’uomo -> il diritto serve per

imbrigliare le cattive passioni dell’uomo. Poiché l’uomo non mantiene le promesse, è

necessaria dunque che la volontà venga cristallizzata nella legge (così il cittadino è

costretto ad adempiere) la norma e la sua interpretazione dipende dalla situazione



storico-politico

CIAMBA FRANCESCA ‘la fortuna del codice è stata, ch’essi non hanno

Giacomo veneziani (code civil) ->

voluto tradurre in legge le loro teorie; che si sono astenuti da ogni determinazione di

concetti da ogni formulazione di principi, e non hanno operato lo stesso strumento

delle definizioni, se non per delimitare il campo, in cui concrete norme dovevano

aver autorità. Il legislatore s’è staccato dal giurista, non ha guardato oltre

all’obbiettivo immediato della norma che dettava (…) è avvenuto coì che, lungi dal

favorire un cristallizzamento del diritto, il codice francese in tanta parte si prestasse

ad un progressivo adattamento della disciplina giuridica a tutate condizioni sociali,

anche senza bisogno dell’intervento legislativo’

23 ottobre 2017

Tempi della storia del diritto non sono i tempi della storia.

Alto medioevo: inizia con la caduta dell’impero romano d’occidente

Basso medioevo: inizia con la rivoluzione sociale, politica ed economica del 12 secolo

Il medioevo termina quando viene scoperta l’America. Nel 1492 inizia l’età moderna

e viene fatta terminare con il congresso di Vienna 1815

Inizia l’età moderna contemporanea.

Questa scansione non segna il tempo del diritto.

la storia del diritto iniziavo con la caduta dell’impero romano fino all’anno

1000

discontinuità tra alto e lungo medioevo

il medioevo del diritto va dal 12 secolo fino al 19 secolo, ordine che presuppone una

dimensione giurisprudenziale del diritto.

Il tempo del diritto è scandito da una cesura tra medioevo del diritto (diritto gestito

dalla giurisprudenza) e l’età del diritto legale (età della legge, che coincide con la

promulgazione dei codici ottocenteschi).

Ordine giuridico medievale contraddistingue l’epoca d’oro del diritto

giurisprudenziale (dal 12 al 15 secolo) corrisponde al rapporta fra centro e periferia e

concepisce una stessa idea di persona all’interno della società.

Fino all’età dell’umanesimo è una società caratterizzata da questi elementi (società

omogenea, con valori ben determinati e un universo mentale ben definito. Idea di

ordine. Ogni individuo ha la sua precisa collocazione nella società. Società concepita

come comunità, come espressione di corpi intermedi età delle corporazioni, età



dell’universalismo e pluralismo)

CIAMBA FRANCESCA

Pluralismo : è naturale che ci siano una pluralità di diritti diversi in capo alle persone

e diversi da luogo a luogo

Universalismo: che vi sia la presenza di un papa e di un imperatore, seppure hanno lo

stesso fine, di garantire la salvezza perché chiamati da dio a reggere i fedeli e i

sudditi.

Il sovrano di questa età si sente depositario e custode del diritto. Non monopolizza

l’ordinamento come avverrà nel periodo dei codici.

Nasce la figura del giurista.

Anche il sovrano ha una concezione del tutto peculiare. Il sovrano si sentirà sempre il

custode del diritto.

Esistono più diritti che possono variare orizzontalmente o verticalmente.

Nell’epoca del legalismo il pluralismo viene percepito come particolarismo.

Il diritto giurisprudenziale. Il diritto romano lo è

Diritto che affida il suo sviluppo ad un ceppo di giuristi i quali hanno l’autorità

(autorevolezza) di far accogliere la loro interpretazione come legge.

Cioè che è vincolante per i consociati non è il testo ma l’interpretazione del testo

fatta dai giuristi.

Lo troviamo a San Marino, Stati uniti, UK, Sudafrica, India, Israele.

È un fenomeno di lunga durata.

Il diritto romano serve per organizzare una nuova società con nuovi strumenti

Necessità del diritto come elemento di organizzazione.

Nasce la prima università a Bologna nel 1088. la società ha bisogno del diritto

Nasce l’idea che il giurista si basa sull’arte dell’argomentazione per interpretare.

Il diritto è gestito in regime di monopolio dai giuristi. La società si riconosce nei propri

giuristi. (centralità della figura del giurista)

Dal 16 al 18 secolo la società entra in crisi, si fa sempre più complessa. È l’età del

rinascimento e dell’umanesimo, della riscoperta dell’individualità dell’individuo.

Prende forma l’idea che possa essere concepita in maniera geometrica

l’ordinamento.

È l’età del giusnaturalismo e giusrazionalismo, l’idea che possa essere concepito un

diritto uguale per tutti i popoli perché fondato sul diritto naturale quale espressione

del diritto di ragione. Tutti gli uomini sono uomini razionale, quindi il diritto deve

essere espressione di questa razionalità.

È possibile creare un diritto comune fondato sull