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Appunti per esame Storia del diritto medievale e moderno

Appunti di storia del diritto medievale e moderno basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Solimano dell’università degli Studi Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. S. Solimano

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ESTRATTO DOCUMENTO

2) Constituta: quel principio che è positivizzato nel Corpus Iuris,

annodato nel testo.

Il giurista quando si trova davanti studiosi che hanno dubbi su questa

differenza ricorre a delle immagini (piatti, bicchieri, ecc.; già nella

legge).

Quando il giurista si accorge che la norma contenuta nel Corpus Iuris è

in contrasto con Equitas o manca la norma che bisogna positivizzarla

sorge un problema, quindi il giurista ha un compito importante: creare

la norma o eliminare quella in contrasto.

Nell’università di Bologna si creano due fonti:

1) Da una parte Bulgaro: era contrario;

2) Dall’altra parte Martino: era favorevole.

Quindi c’erano due testi contrastanti nel Corpus Iuris:

Da una parte Lex Inter: in caso di conflitto ci si rivolge al

 legislatore;

Dall’altra parte Lex Plaquit: l’equitas è da preferire alla legge

 scritta, si esalta il ruolo del giurista, in caso di conflitto o

contrasto vince l’equitas.

Qui vince Martino, se no il diritto si sarebbe fermato. Però, visto che

entrambi i passi devono trovare applicazione, si applica il principio

generale e si lascia spazio all’equitas, il giurista, in caso di

discrepanza tra ratio, che non è esaustiva, per il modo di applicazione,

deve andare oltre la forma.

Quindi le due norme vengono convalidate, l’equitas si applica nel

rispetto della norma.

1250-1300 L’ETÀ DEI POST-ACCURSIANI

La città è profondamente cambiata, ha bisogno del diritto: Corpus

Iuris. Bisogna utilizzare una interpretatio, dare una lettura ai quei testi

per adattarli al presente.

La norma degli statuti: l’interpretatio era una semplificazione di quelle

operazioni a cui il giurista faceva riferimento e implicavano un uso

volto alla persuasione, per riuscire a fare in modo che i destinatari

dell’interpretatio potessero ritenere plausibile quell’interpretatio. Il

diritto è arte dell’interpretazione.

EMERSIONE DEL PROCESSO MEDIEVALE

Problema: garanzia dell’ordine pubblico, età dei comuni. Questo

problema non viene affrontato ex-cattedra, non sono i docenti

bolognesi ad occuparsi di questo problema perché nel momento in cui

la magna glossa (glossa di Accursio che aveva raccolto la

stratificazione delle glosse) circola i giuristi sembravano non avere più

argomenti. Tutto è compreso nel corpus iuris e nella stratificazione di

Accursio.

Per risolvere ogni problema è sufficiente riferirsi alla magna glossa.

La società italiana ormai saldamente nelle mani dei comuni, dopo la

pace di Costanza (pace fra Barbarossa e i comuni stessi), devono

affrontare il problema dell’ordine pubblico.

Emerge il DIRITTO PENALE PUBBLICO:

Alberto da Gandino, da Crema: è un giurista che si caratterizza

soprattutto per due opere, non è professore, ma un grande teorico ed

è chiamato ad essere assessore ad maleficia e potestà nei diversi

comuni.

Normalmente gli assessori ad maleficia ed i podestà erano tutti

stranieri, poiché gli italiani potevano essere corrotti. Temporaneità

della carica del podestà e dell’assessore; erano previste anche delle

forme di controllo (organo di controllo, collegio dei sindacatori, organo

collegiale chiamato a vagliare: controllare il podestà, per contrastare

la corruzione la sanzione era quella della pena capitale e prima di

essere messo a morte gli venivano recise le tre dita della mano destra

o sinistra se mancino, perché erano le dita con le quali aveva

commesso l’atto).

È stato, inoltre, giudice di Perugia e giudice ad maleficia a Bologna nel

1289.

Scrisse un trattato denominato “tractatus de maleficiis”: è un trattato

di diritto e procedura penale, decide di scrivere questo trattato poiché

“nel clima bellicoso instaurato nelle città negli

esso prende forma

ultimi decenni del Duecento” (Ennio Cortese, 1995, pp.274 s.).

“I giudici del podestà <<perseguono ogni reato con il rito inquisitorio

d’ufficio>>, secondo una consuetudine che si è ormai radicata e che

vede ovunque comunemente osservata, sebbene sia contraria alle

regole dello ius civile romano che prevedeva il rito accusatorio come

prototipo dell’ordo iudiciarius”

(M. Pifferi)

Il processo inquisitorio procede su iniziativa del pubblico ministero di

chi è investito del compito di perseguire i reati, emerge la necessità

nei comuni che persegua ex officio. La garanzia dell’ordine pubblico

all’interno delle città postula un ordine pubblico forte, di conseguenza

bisogna andare al di là del corpus iuris, contro il corpus iuris;

ammettendo accanto al processo accusatorio il processo inquisitorio

(già utilizzato dalla Chiesa, diritto canonico).

Il contenuto del tractatus:

Dell’accusa; del potere di accusare; della formalizzazione

 dell’accusa; dell’ufficio degli avvocati nel procedimento

accusatorio.

Della denuncia; del procedimento inquisitorio; dell’eccezione;

 della notorietà; della fama e dell’infamia; della presunzione e

degli indizi sufficienti a procedere alla tortura; della presunzione

e degli indizi sufficienti a procedere alla condanna; della pubblica

voce; della cognizione dei delitti notori; della citazione;

dell’ufficio del procuratore; delle transazioni, delle pene in

genere.

Il procedimento inquisitorio si basa sulle prove legali, in presenza di

alcune prove legali il giudice condanna alla pena prevista dalla legge,

la pena ordinaria. La regina delle prove è la confessione, che si dice

nel corpus iuris: “deve essere sempre volontaria, anche quando è

estorta con la tortura giudiziaria, che è un mezzo di prova”, non è una

pena ma un mezzo per ottenere la confessione (1°fase).

Nel giorno successivo alla tortura il cancelliere ed il giudice si recano

dall’imputato che è stato sottoposto alla tortura se intende ratificare

ciò che ha dichiarato sotto tortura: se non ratifica viene sottoposto a

tortura.

Il giorno successivo fa una dichiarazione in cui confessa, il giorno

successivo si procede alla ratifica: se non ratifica tortura. L’imputato

attraverso la tortura non deve morire.

La tortura è uno strumento che provoca slegature, difficilmente

provoca ferite.

Questa regina si chiama corda, consiste nel legare le braccia dietro la

schiena e poi vi è una carrucola: si tira la corda, si fissa ai piedi del

povero torturando un peso e lì scoprono la legge di gravità secondo la

quale un peso maggiore irrompe più velocemente e quindi provoca

maggior dolore. Si inizia con un peso leggero e si lascia la corda, si

continua con pesi più pesanti.

Vi era anche la tortura dell’acqua, secondo cui il torturando è convinto

di annegare.

Altra prova legale: presenza di una deposizione concorde di due

testimoni (2°fase), un solo testimone non basta come prova legale,

ma un testimone serve per qualcos’altro.

Presunzione legale irrefragabile (3°fase).

Se vi era un solo testimone il giudice non poteva condannare ad una

pena ordinaria. Fino all’età dei codici la giustizia penale si muove

entro il binario del procedimento inquisitorio ed entro il binario di un

procedimento che può avere come esito una composizione, esito di

quella mentalità alto medievale longobarda in cui la giustizia si

sostanziava in una composizione tra l’offeso (o i suoi parenti) e

l’offensore (paci private, rappacificazioni).

Solo con i sovrani asburgici e la loro codificazione il diritto penale

diventerà esclusivamente statuale (1° codificazione penale).

Gandino interviene perché deve venire incontro alle esigenze dei

“se i parenti di una vittima di un omicidio non

comuni e dice

denunciano il colpevole per timore della sua potenza; il podestà fa

bene a costringerli a presentare un’accusa ”. è

I principi ispiratori sono di natura eminentemente politica: “

necessario non dare il cattivo esempio con l’impunità ”. La scoperta

dei crimini e la loro punizione postulano necessariamente la procedura

ex officio del giudice. Questa è ormai la prassi che anche gli altri

podestà stanno già facendo, dice Gandino, benché ciò sia contrario al

corpus iuris.

Il codice penale (leopoldina) è il primo codice che non ammette la

pena di morte, i toscani hanno sempre ripudiato, da quel momento, la

pena capitale. All’interno di esso sono abolite le risoluzioni di pace tra

privati.

Il diritto penale è cosa esclusiva dello Stato.

Due passi discordanti sul valore della confessione giudiziaria:

1° : è sufficiente la confessione per essere condannati dal giudice alla

pena ordinaria;

2° : non è opportuno basarsi sulle confessioni degli imputati per

scoprire i delitti, se non vi sono altre prove che forniscono gli elementi

d’accusa al giudice. Il rescritto era la risposta che la cancelleria (es.

imperiale dava a colui che si rivolgeva in merito ad un problema

imperatore).

Nella prospettiva dei giuristi entrambe le norme dovevano essere

concordate; si dice allora che la prima fonte riguarda il processo

inquisitorio, è il principio fondante del processo inquisitorio.

Il secondo viene utilizzato come principio per regolare l’istituto della

ratifica, nel senso che dopo due o tre volte che avveniva la tortura il

giudice non può più torturare, a meno che non vi siano altri elementi

di prova che si aggiungono, se non ci sono non può più andare oltre e

deve assolverlo. Non si può torturare all’infinito.

Nel ‘500 ci troveremo di fronte ai giuristi come l’Alessandrino Giulio

Claro (Alessandria) e Tiberio de Ciani (Udine). In quel contesto nascerà

la miglior penalistica italiana, i principi dogmatici, la teoria della colpa,

la figura del dolo, il tentativo: tutte categorie che formano il diritto

penale che vengono conservate e poi trascritti.

UN SECONDO POST-GLOSSATORE

Sono i notai che richiedono ad Irnerio una formula per il contratto di

enfeteusi. Ai notai non era richiesta una vera e propria cursus

studiorum, venivano considerati giuristi di secondo piano dei pratici.

I notati sono coloro che custodiscono la memoria del loro passato nel

senso che vedono il proprio patrono nella figura di Rolandino de’

Passeggieri: scrive la summa artis notariae, grazie al suo ruolo l’arte

notarile viene considerata una vera e propria scienza. Egli afferma che

non è sufficiente la sola pratica, è necessaria anche la dottrina,

bisogna elevarsi in entrambi gli ambiti.

Da semplici cancellieri diventano i migliori giuristi sulla piazza.

“Passeggieri definisce bologna <<iuris

Giovanni Chiodi (2012):

philosophorum nidus>> e attribuisce all’arte notarile un volto

ancipite, teorico e pratico, nutrito di rationes e non solo di

operationes”. UN TERZO POST-GLOSSATORE

Guglielmo Durante: speculum iudicale, speculum iuris (specchio del

diritto), speculator (colui che è in grado di aver consegnato ai suoi

contemporanei un’analisi acuta della dimensione processuale e

sostanziale del diritto civile).

C’è bisogno di riflettere intorno al processo civile, è ciò che fa questo

giurista di origine francese, proviene dalla Provenza e si insedia a

Roma. Scrive un trattato sul processo civile. È riuscito ad esaminare

non solo il diritto civile, ma anche gli aspetti di tipo sostanziale che

sono legati al processo. Il Trecento

L’età aurea del diritto giurisprudenziale – l’emersione della

scuola del commento

1) ACCURSIO: OMNIA IN CORPORE IURIS CIVILIS INVENIUNTUR

Nell’accademia ci si limitava ad utilizzare la glossa magna di Accursio,

uno studente di Accursio durante una lezione gli pone una domanda

“il giurista si

“Posso utilizzare la teologia?” la risposta di Accursio fu

deve giovare esclusivamente dalla glossa, ogni soluzione si rinviene

all’interno del corpus iuris” (omnia in corpore iuris civilis inveniuntur).

2) ORLÉANS 1234/1235:

Emerge la necessità che i chierici conoscano anche il diritto romano,

pensano di istituire una loro università destinata alla formazione dei

chierici giuristi; devono ottenere un’autorizzazione del Papa.

Il Papa non voleva che troppi chierici si disperdessero dalla loro

funzione principale ossia lo studio della teologia. Solo a pochi chierici

fu concesso di studiare diritto romano.

Gli ecclesiastici utilizzano a piene mani la teologia, quel discorso

teologico che invece Accursio non voleva utilizzare, intesa come tutti

gli strumenti che possono venire da una scienza altra.

Questi giuristi utilizzano anche quelle glosse che erano state scartate

da Accursio, ad esempio l’opera di un giurista Guido De Cumis, inoltre

viene riscoperto Aristotele: pensiero identificato con la logica nova

(vetus).

Nella cultura occidentale, fino alla fine del ‘300, quando i giuristi si

trovavano di fronte ai passi in greco del corpus iuris indicavano con

una glossa che era greco e non erano in grado di capirlo.

I giuristi non conoscono Aristotele attraverso il greco, egli arriva

attraverso una traduzione dall’arabo in latino.

Vi è una cesura tra glossatori e commentatori? No, è lo stesso

metodo. Si tratta di un metodo che è ulteriormente potenziato, la

dialettica aristotelica era conosciuta per tre quarti, ora si è aggiunta

un’altra parte che potenzia il metodo dei glossatori (vedere se glos o

com).

I nostri giuristi: Jacques de Révigny e Pierre de Belleperche

commentano il corpus iuris con una mentalità in parte diversa rispetto

ad Accursio, nel senso che per i glossatori il Corpus Iuris si dispiegava

come un complesso di norme poste in successione, per Jacques e

Pierre il corpus iuris si presenta come una miniera dalla quale ricavare

le rationes, nuove rationes; la ricerca della ratio legis era qualcosa che

era utilizzato in maniera piana da parte dei glossatori, non c’è

qualcosa di tecnicamente nuovo ma una mentalità nuova.

Il Corpus Iuris ha qualcosa di latente e che può essere ulteriormente

espanso, ha una capacità espansiva di sviluppo indefinito:

es. ARGUMENTUM A FORTIFORI: strumento che consente di sviluppare

diritto nuovo, il procedimento logico nelle mani dei commentatori (J e

P) consente di creare diritto nuovo.

“Poniamo il caso che non vi sia dote e che la moglie muoia. Dice la

legge che il marito la deve seppellire. È pacifico che egli le deve

qualcosa più da viva che da morta. Se dunque il marito la deve

seppellire a proprie spese quando è morta, a maggior ragione la deve

alimentare a proprie spese quando è viva”

(J. De Revigny, Lectura super codice)

L’esempio di scuola che fa J riguarda un esempio concreto: fino al

1865 vi era un obbligo per il padre della sposa ossia di dotare le figlie,

vi erano due casi:

La dote veniva consumata tutta entro 10 anni, quindi pieno

 utilizzo della dote;

Il marito non aveva richiesto la dote.

Come controprestazione per la dote il marito doveva mantenere la

moglie. I giuristi si chiedevano se sussiste in capo al marito l’obbligo

di mantenere la moglie: i glossatori affermano che bisogna pensare a

riprendere quelle norme del corpus iuris in cui vengono indicate le

opere del liberto, ma questa norma risulta inappropriata

(comparazione del marito e del liberto).

I canonisti affermano che se il marito non mantiene la moglie, egli

viene scomunicato.

I nostri giuristi, J e P, partono da una norma esistente: c’è una norma

che stabilisce che il marito deve pagare le spese funerarie. Il marito è

obbligato a mantenere comunque la moglie quando è in vita.

Il corpus iuris rappresenta uno strumento che non è vincolato al testo,

perché da una norma particolari si ricava un principio e dai principi si

ricavano principi generali ulteriori. Si assiste ad una scientifizzazione

del giurista che sa maneggiare in maniera ammirabile la dialettica e

quindi rispondere alle esigenze della società.

LA SCUOLA DEL COMMENTO IN ITALIA

I glossatori hanno sempre bisogno di agganciare il loro discorso ad

una parola del Corpus Iuris, non possono farne a meno; per i

commentatori il loro è un vero e proprio commento.

Elemento tipico di questa scuola francese è il metodo italiano, viene

utilizzato da un giurista di Pistoia: Cino da Pistoia, era inoltre letterato,

poeta, amico di Dante, aveva una musa ispiratrice: Selvaggia. È stato

un grande giurista che importa il metodo della scuola francese in

Italia.

Cino individua non pochi errori nelle interpretazioni, ha un

atteggiamento critico scientifico nei confronti della glossa. Accusa i

giuristi di voler ruminare l’erba dei glossatori.

È il fondatore della scuola del commento in Italia, il metodo inaugurato

da Cino fa sì che diventi una vera e propria scuola.

Condanna la glossa accursiana, sono innumerevoli i passi in cui Cino

attacca a fondo frasi fatte e luoghi comuni, che avevano le loro radici

nell’opera accursiana.

Cino capì che la dialettica è uno strumento affilatissimo ed essendo

tale ci si può anche ferire, ci deve essere un limite all’uso della

dialettica; bisogna sempre partire da un caso concreto, la dialettica

serve per risolvere problemi.

A ragionar per principi il rischio è quello di generare principi su principi

che nulla hanno a che fare con quelli di partenza. La dialettica serve

per analizzare il testo e quindi arrivare a soluzioni creative attraverso

un metodo che è stato utilizzato da Accursio, da Irnerio: la lettura del

testo, dove è collocato il passo, esemplificazione, si costruiscono

principi che devono essere confrontati dialetticamente: scompone il

testo per poi ricomporlo e si creano così dei principi generali

(potenziamento di un metodo già conosciuto).

METODO:

Lectio/expositio/casus/notabilia/oppositions/quaestiones

Magister Bartoli (scritto sulla tomba di Cino): è stato maestro di

Bartolo (Dante del diritto).

Il diritto giurisprudenziale dottrinale in questo momento si identifica in

una persona, in un’opera: Bartolo da Sassoferrato.

Per i paesi anglosassoni (Gran Bretagna, America) tende ad

identificarsi con i grandi giudici, è un giurista degli anni ‘20/’30: Oliver

Wendell Holmes.

“il diritto non è logica, ma esperienza”

Egli affermò: : il diritto procede

passo dopo passo, metodo della distinctio medievale.

Bartolo ha identificato dei principi nel diritto internazionale privato,

che vi sono ancora oggi, in ordine della capacità dello straniero: per

regolare la condizione civile dello straniero bisogna distinguere tra lo

statuto personale e lo statuto reale (realis nel senso di res).

Legge n.218/1995. ART.20:

“La capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge

nazionale. Le condizioni speciali di capacità, prescritte dalla legge

regolatrice di un rapporto, sono disciplinate dalla stessa legge.”

Tutto ciò che contiene la persona segue la persona come un’ombra

(es. status).

ART.51:

“Il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed

immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano.

La stessa legge ne regola l’acquisto e la perdita, salvo che sia in

materia successoria e nei casi in cui l’attribuzione di un diritto reale

dipenda da un rapporto di famiglia o da un contratto”.

Tutto ciò che attiene ai beni, bisogna seguire la lex del luogo in cui ci

si trova.

Pasquale Stanislao Mancini è colui che ha accolto questi principi nel

nostro codice.

Pace di costanza: l’imperatore consente ai comuni di seguire le

consuetudini mores.

Bartolo si occupa di un altro problema che impensieriva i comuni: il

problema della potestas condendi statuta libertà di dotarsi di proprie

leggi.

La permissio si basa sulla volontà dell’imperatore, quindi come l’ha

concessa egli può anche revocarla.

Bartolo ricava allora un principio che riconosce il potere dei comuni e

che non fa diminuire il potere dell’imperatore, concetto di iurisdictio:

esiste sia la iurisdictio dei giudici, imperatore che quella dei singoli

titolari: il titolare del fondo può, ad esempio, recintare il fondo.

Ciò costituisce una pluralità di ordinamenti.

La teoria di Bartolo può essere considerata pluriordinamentale: vi è

l’ordinamento dell’imperatore, quello del comune e quello dei singoli,

ma nessuna smentisce l’altra.

Viene istituita a Padova una cattedra dove si insegna solamente il

pensiero di Bartolo, viene utilizzato in Castiglia, Leon e Portogallo per

una nuova legge delle citazioni: nel senso che laddove vi è una

pluralità di opinioni discordanti deve prevalere l’opinione di Bartolo.

Viene considerato giurista autorevole in quanto ragionevole, qualità

del giurista per eccellenza: soluzioni equilibrate e vicine all’uomo.

Se non si conosce Bartolo, non si è giuristi: principio.

Vi sono alcuni trattati a forte connotazione politica, in particolare il

tractatus de tyranno: il comune si sta trasformando in una tirannide,

ossia il fenomeno della signoria.

RAPPORTO TRA LEX INTER E LEX PLAQUIT

Bulgaro riteneva che fosse necessario partire comunque da una

norma seguendo un principio di certezza del diritto e da quella norma

applicare il principio equitativo. La lex plaquit opera, secondo Bulgaro,

quando per esempio si può argomentare che la ratio della norma è

stata male espressa attraverso i verba di quella legge.

Si ampliano le capacità del giudice comunque ancorata ad un principio

di legge.

Epoca dei grandi tribunali: verrà utilizzata dai tribunali l’equità intesa

come arbitrio equitativo, come strumento fluidificante che permette di

rendere applicabile un ordinamento che nel ‘500 si è fatto

controverso. Tuttavia, viene considerato un rimedio necessario, nel

senso che l’ordinamento non si sostanzia più solamente negli statuti,

nel diritto comune, nella glossa di Accursio, si assiste ad un

ordinamento in cui le fonti sono voluminose: tutto è nelle mani del

giudice.

Il problema è elaborare criteri di certezza giurisprudenziale, nasce sul

continente un tendenziale rispetto dei precedenti. L’arbitrio non è

inteso come un’attività arbitraria, l’arbitrio equitativo diventerà,

invece, nella strategia discorsiva degli illuministi, il bersaglio.

Si arriva all’età dei codici; gli illuministi hanno vinto, ma si presenta

comunque il problema dell’arbitrio equitativo.

Per il legislatore il diritto si identifica nel solo codice ed il giudice deve

sempre applicare la legge, che la legge sia sempre chiara (codice

napoleonico=chiuso). Ci sono, invece, alcuni codici come ad esempio

il codice austriaco che si pongono il problema del rapporto tra giudice

e legge: il giudice, dopo aver fatto analogia legis, può far riferimento

ai principi di diritto naturale.

Durante la restaurazione italiana c’è un codice autoctono: “Codice

Sabaudo” che su un punto segue il modello austriaco (aperto), in caso

di lacuna si fa riferimento ai principi generali di diritto.

Questa forma verrà accolta nel codice Pisanelli dell’Italia Unita:

ripropone la formula principi generali di diritto.

Bianchi, il quale può essere assunto come un giurista martiniano, è il

martino del 1870, quel giurista che afferma che la formula “principi

generali di diritto” non sono altro che principi di diritto naturale.

Vittorio Scialoja è un giovane civilista, respinge con forza la

concezione di Bianchi, perché dice che i principi generali di diritto si

ricavano solamente attraverso la logica interna del codice.

Sul lungo periodo vince Scialoja, infatti, quando il regime fascista si

occupa della codificazione italiana (inizio 1923, codice nel 1942), si

pone il problema del rapporto giudice/legge e la formula “principi

generali di diritto” subisce una torsione in senso legalistica e

positivistica “principi generali dell’ordinamento dello Stato”.

“Solo la legge è la fonte principale, il giudice si deve attenere alla

legge”

(prototipo Napoleone)

L’atteggiamento dei civilisti è quello di Scialoja, fino agli anni ’60 del

1900 applicano il codice, i civilisti non hanno scoperto la Costituzione.

Solo successivamente alcuni civilisti si rendono conto che è possibile

ampliare la capacità del giudice (adeguare il testo alla realtà dei loro

tempi).

I manuali di diritto privato non ricavano mai quel rapporto tra

costituzione e testo del codice civile, dagli anni ’60 in poi si è assistito

ad un ordinamento sempre più complesso: è nata la UE, gli organismi

comunitari, le corti, si è assistito al fenomeno della globalizzazione del

diritto: per tale necessità il giudice ha assunto un ruolo che prima non

aveva, lascia che alcune tematiche vengano volutamente lasciate alla

giurisprudenza.

In Inghilterra si assiste allo stesso fenomeno, si parla di EQUITI:

parametro ideale di giustizia che viene esercitato da un giudice di una

corte molto particolare, la Corte di Cancelleria.

Il cancelliere è un ecclesiastico, il confessore del Re, quindi è uno che

conosce la teologia ed il diritto canonico.

Il sistema inglese, per lo meno fino a tutto il 300, è un sistema molto

simile al sistema formulare romano, i writs corrispondono alle actiones

per i romani. Ad un tipo di actio corrisponde un tipo di writ, se l’autore

sbagliava, il sistema formulare romano non dava scampo perché la

domanda non era ricevibile, la stessa cosa capita nell’ordinamento

inglese.

Il cancelliere supera la rigidità attraverso l’equiti, consente di superare

il formalismo del sistema formulare inglese; il cancelliere esplica il

diritto del Re secondo la coscienza del Re.

Equiti: coscienza del cancelliere

Ci sono due giuristi:

Uno che difende la prassi della corte di cancelleria;

 Uno che l’attacca.

John Selden: è come se fosse il Bulgaro inglese. Egli dice che

affermare che l’equiti corrisponde alla coscienza del cancelliere

significa prendere a misura la lunghezza del piede del cancelliere

(varia in base alla lunghezza, immagine di un equiti che varia).

Vengono fissate delle regole per contenere l’invasione dell’equiti.

BALDO DEGLI UBALDI

Baldo degli Ubaldi (1327-1400): giurista che ha unito due mondi che

sembravano dal punto di vista scientifico separati, attingere al diritto

canonico. In genere, i giuristi dicevano che per essere un buon

canonista bisognava essere un buon civilista.

Ad un certo momento, si dice che anche il civilista deve essere un

buon canonista. Baldo crea l’osmosi tra la scienza del diritto canonico

e la scienza del diritto civile.

Nudo patto: si intende quel contratto che è sprovvisto della forma

richiesta dall’ordinamento, non rientra nei tipi causali previsti

dall’ordinamento, contratti atipici.

Il diritto romano con il nudo patto si riferiva ai contratti privi di forma

ed atipici, la tutela non trovava alcuno spazio all’interno

dell’ordinamento. Il nudo patto non poteva essere azionato, domanda

non ricevibile.

L’affidamento va tutelato, la circostanza che il debitore si rifiuti di

adempiere perché c’è un vizio formale ripugna al canonista, il debitore

deve pagare perché è in pericolo la sua salvezza. Per i canonisti il

nudo patto produce sempre effetti canonisti. “secondo la comune

Baldo, in campo nel nudo patto, afferma che

opinione dei canonisti che è vera il nudo patto è azionabile perché ciò

che conta è l’aequitas naturalis”.

Il diritto canonico diventa una miniera dalla quale apprendere nuove

tecniche, nuovi strumenti.

Baldo si è anche occupato del diritto feudale: è stato docente e

consiliatore (consilium pro veritate).

Inoltre, è presentato come il più filosofo, il più raffinato tra i giuristi; un

esempio di questo suo essere raffinato porta ad inquadrare il

problema della legittimità dei comuni di poter legiferare, non dalla

permissio, non dalla iurisdictio, bensì dallo ius gentium.

Quando Baldo degli Ubaldi scrive, ci troviamo in un momento storico

in cui l’Italia è piena di tiranni: potere signorile, il signore di Milano

aveva richiesto la presenza di baldo all’università di Pavia.

Questo passaggio (da comune a signoria) porta ad una circostanza

particolare: il signore tiene d’occhio gli statuti locali del proprio

territorio e perché uno statuto dei comuni che si trova nel suo

territorio per aver vigenza è necessaria l’approvazione del Principe.

Il signore è autorizzato a non approvare lo statuto, è nel suo potere.

Fallenza: principio generale, ma c’è accanto un principio che lo annulla

(vedere).

Baldo si interessa al diritto commerciale, sembra che sia scrivibile alla

sua scienza l’emersione della cambiale come titolo astratto; si è

occupato dei trasferimenti che dovevano essere eseguiti da una

piazza mercantile ad un’altra attraverso la tratta cambiale che diventa

un titolo astratto. DIRITTO CANONICO

La storia del diritto in Europa è inconcepibile senza il contributo del

diritto canonico, tanto nell’Europa continentale quanto in Inghilterra.

Diventa un modello per i giuristi, ma anche per la burocrazia,

l’organizzazione di regni e principati, con riferimento alla circostanza

che tutti copiano il processo romano canonico che diventa il modello

per il processo civile.

Aveva dei poteri direttivi, era un processo in cui era l’elemento della

scrittura a prevalere sull’oralità ed il fatto che si fondasse su fatti

scritti permetteva che la sentenza potesse essere giudicata in appello

da un tribunale. Il valore delle prove era predeterminato dalla legge, il

processo romano canonico, dal punto di vista della tecnica, diventa il

modello per eccellenza perché viene concepito come lo strumento più

efficace, rapido e certo.

Il diritto canonico fa sì che determinate categorie già presenti nel

diritto romano assumano una colorazione diversa, quando si parla di

buona fede è la buona fede intesa dai canonisti, le radici sono tutte

canoniste.

Nel concetto di causa è ben presente la riflessione dei canonisti

intorno alla causa del contratto.

Anche in riferimento del diritto penale, (longobardi: diritto penale

oggettivo, ossia un fatto doveva essere punito, non interessava se era

compiuto con dolo o colpa) i canonisti immettono la teoria della

colpevolezza: il reato è stato commesso e bisogna considerare

l’animus, la graduazione del dolo e della colpa che consentono di

modulare diversamente la sanzione. I canonisti sono coloro che sono

stati abituati a tener conto dell’animus con cui il peccatore ha

commesso il peccato. Questa teoria diventa il paradigma del diritto

penale.

Il diritto canonico è innanzitutto diritto, c’è un Papa Gregorio VII che

compie la riforma gregoriana: una robusta centralizzazione della

chiesa a Roma, famoso il suo Dictatus papae, ossia 27 proposizioni

volte a esaltare la dignità e i poteri del pontefice romano.

a) Lotta contro la simonia (la compravendita delle cariche

ecclesiastiche);

b) Concubinato (nicolaismo);

c) Centralizzazione della Chiesa.

La chiesa ha bisogno del diritto:

“Tutte le norme devono essere approvate dal papa. A lui compete la

giurisdizione nelle cause maggiori. Egli è al di spora dei concili che

spetta a lui convocare e le cui decisioni sono sottoposte alla sua

ratifica.”

(Dictatus papae)

Le fonti del diritto canonico sono plurime perché la chiesa utilizza la

Bibbia, i canoni conciliari, il pensiero dei padri della chiesa e uno

strumento che è molto simile al rescritto imperiale romano: “le

decretali”, ossia decisioni che presuppongono un sostantivo, lettera

decretale: lettera che decide, decretale ha in sé il verbo decernere

(decidere), decide il pontefice.

Si rivolgono al papa i vescovi o i singoli fedeli, riguardo ad un dubbio o

ad un problema ed il Papa risponde mediante le decretali.

Differenza con il diritto civile: il diritto civile è un diritto statico dal

punto di vista delle fonti di produzioni, il diritto canonico è un diritto

dinamico, conosce un fenomeno legislativo (le decretali) anche se

nasce dal basso, ossia per impulso del vescovo/del fedele; vengono

prodotte di continuo decretali pontificie. Vi sono problemi di

coordinamento fra le diverse fonti.

I canonisti utilizzano gli stessi strumenti della dialettica, ad un certo

momento emerge la necessità di coordinare e di costruire una sorta di

corpus iuris, mentre i civilisti erano fortunati perché il corpus iuris era

già lì, dovevano riscoprirlo.

Il primo canonista è stato Ivo di Chartres a creare un Decretum, il

quale non risolve il problema delle antinomie presenti nel diritto

canonico.

Graziano, monaco a Bologna, tra il 1140 e 1143 compone un’opera

destinata alla didattica “Concordia discordantium canonum” nella

quale voleva sciogliere le antinomie presenti.

Graziano ha quell’intuizione che è mancata ad Ivo di Chartres, al

punto che cambia nel tempo il titolo dell’opera in “Decretum”,

spodesta il decreto di Ivo di Chartres.

Il Decretum si sostanzia nel tentativo di disporre le fonti attraverso un

ordine, si individuano alcune rationes che servono da criteri (4) per

sciogliere le antinomie:

RATIO TEMPORIS: la norma successiva abroga quella precedente;

 RATIO LOCI: canoni conciliari (regionali, problemi specifici di uno

 specifico luogo), se c’è una contraddizione si spiega perché la

norma è stata concepita per la realtà di quella comunità;

RATIO SIGNIFICATIONISrapporto tra verba legis e ratio legis, fa

 quello che fa Irnerio;

RATIO DISPENSATIONISconsiste nella disapplicazione della

 norma in ragione dei principi dettati dalla giustizia concreta, in

relazione al caso concreto.

Il diritto canonico è anche una mentalità, è simultaneamente

caratterizzato dal rigore e dalla flessibilità: ci sono i principi del diritto

divino (sacre scritture) e ci sono i principi del diritto umano posto dalla

Chiesa (canoni, decretali).

Il diritto canonico è contrario al concetto di uguaglianza formale, il

diritto deve essere disuguale poiché disuguali sono i soggetti. Il

soggetto che ha di fronte la chiesa è l’uomo peccatore con le sue

fragilità, ecco perché il diritto canonico varia.

Il suo fine ultimo è quello di salvare il peccatore, garantirgli la salvezza

eterna, bisogna tenere in considerazione l’uomo nel suo vissuto, il

giudice nel suo caso concreto tenendo in considerazione i singoli

elementi.

Si Consente al giudice di applicare diversamente una regola di fronte

alle circostanze del caso concreto, sapendo che l’obiettivo è quello di

conseguire la salvezza delle anime.

“La Santa Romana Chiesa può riservare un trattamento speciale a

persone e valutare taluni fatti in modo particolare al di là delle norme

generali positive; ciò non per arbitrio, ma per l’attenzione che essa

porge alle ragioni dell’equità, cosicché essa, che è madre di giustizia,

da questa non si discosta per niente”.

(Decretum Gratiani distinctio VI, can. XVI, dictum 4)

Decretale di Onorio III: in assenza di norma espressa (lacuna), il

giudice dovrà procedere sulla base dell’aequitas per dare alla

fattispecie la regola da seguire: è così che l’aequitas si presenta

direttamente come fonte di diritto.

Enrico da Susa: giudica l’equitas dei civilisti.

Figure dell’esperienza sono:

1) L’applicazione dell’equitas.

Il nudo patto: “inter simplex verbum et iuramentum nulla est

differentia” (Guido da Baisio).

2) Il ruolo della teologia. La costruzione della persona ficta.

(Sinibaldo Fieschi, Papa Innocenzo IV)

Nel processo romano-canonico abbiamo i caratteri del processo

barbarico feudale ed il nuovo processo.

Il diritto canonico ha contribuito allo sviluppo del diritto civile post

trecentesco; figura di baldo il nudo patto va rispettato perché c’è

stato un reciproco avvicinamento.

Il diritto giustinianeo lo aveva codificato come nudo, non c’era

un’azione alla sua tutela. L’attore richiedeva al giudice ecclesiastico

che il convenuto venisse condannato all’adempimento o al

risarcimento.

L’obiettivo del giudice ecclesiastico è quello di salvare dal peccato

(ratio peccati). Il convenuto che non vuole adempiere perché si

nasconde dietro lo schermo, ma sa che l’impegno c’è stato e quindi va

tutelato, al nudo patto devono essere riconosciuti effetti giuridici.

I canonisti sono da S. Paolo in poi abituati a dover scindere dal corpo

misterioso, insuscettibile dei peccati dei fedeli e nello stesso tempo il

corpo della chiesa (corpo mistico).

PERSONA FICTApersona giuridica

S’intende corpo morale per far riferimento al concetto di persona ficta,

intesa come traduzione di persona ficta.

Il diritto canonico è un diritto che nasce dal basso, a differenza del

diritto civile, su richiesta di un vescovo ed il papa dà una risposta in

una littera decretalis (lettera decisoria) che diventa norma, ci si basa

su un problema.

Il diritto canonico, dopo Graziano, è soprattutto un diritto di decretali

(ius decretalium), il papa Gregorio IX raccoglie le decretali che si

affianca al decreto magister graziani e da Gregorio IX fino a Bonifacio

VIII. DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

Il processo civile canonico origina dal processo giustinianeo, sappiamo

però che vengono accentuati alcuni aspetti del processo giustinianeo,

al giudice vengono attribuiti i poteri nel processo e può condizionarne

il ritmo. Gli ultimi papi attribuiscono anche poteri straordinari per

abbreviare ulteriormente il processo civile, è un processo che si basa

su atti scritti. Tutti sanno in anticipo quali sono le parti del processo, si

procede per tappe.

Il valore delle prove è predeterminato dalla legge, questo permette

che il processo possa essere oggetto di appello e quindi di una corte

non vicina.

Il giurista deve saper decretare un passo del digesto, altrimenti non è

un vero giurista.

Sia nel diritto civile che canonico abbiamo molte autorità, fra questi

abbiamo dei giuristi che scrivono trattati:

Alberico da Rosate

 Paolo di Castro

 Alessandro Tartagni

 Luca da penne

 Pietro d’Ancarano

Accanto ai trattatisti abbiamo la giurisprudenza consulente (nel libro

viene evidenziato il motivo per cui Alciato - grande umanista - attacca

la giurisprudenza consulente).

Il genere letterario dei consiglia, abbiamo due forme:

CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIALE (più antico): consiglio più

 utilizzato fino a quando non vengono istituiti i grandi tribunali dei

grandi stati e principati europei.

È legato con la nostra esperienza italiana che dal 1100 in poi è

caratterizzata dalla presenza dei comuni, ciascun comune ha una

propria giustizia, vi è un podestà comunale. Il podestà comunale

è uno straniero, affinché la giustizia venga impartita

giustamente.

I podestà rimangono in carica per 6 mesi, 1 anno o massimo 2

anni, temporaneità della carica. Paradossalmente, il podestà non

è un giurista, non professionalità della carica giudiziale.

Il podestà richiede un parere al giurista del luogo che il più delle

volte viene seguito, questo parere viene seguito perché è un

giudice non professionista, ma anche se fosse un giurista e

conoscesse bene gli istituti di Bologna, ha ogni interesse di

seguire il consilium. Al termine del mandato, la sua attività viene

controllata da un collegio, un organo, ossia il collegio dei

sindacatori.

Nel caso in cui vi è corruzione, può accadere la morte del

podestà: esecuzione capitale preceduta dal taglio della mano con

la quale ha fatto la sentenza. Accanto alle corti vi è il sovrano con

il tribunale, per questo motivo entra il consilium.

CONSILIUM PRO VERITATE un parere pro veritate viene dato

 alla parte richiedente per prevenire una causa o il più delle volte

per allegare nelle memorie difensive da dare al giudice.

L’avvocato richiede ad un giurista un parere, che viene pagato. Il

consulente dà pareri che vengono inseriti come memoria nel

fascicolo della parte.

Si passa dallo studio universitario allo studio del consulente

costituito dal giurista che fa solo l’attività consulente.

Questo consiglio consente l’osmosi tra scienza e pratica.

Viene creata la stampa a caratteri mobili, si assiste ad un proliferare di

edizioni dei trattati, ma soprattutto raccolte di consilia. Non abbiamo

solo magna glossa, ma il giurista si trova di fronte ad una galleria di

raccolte di consilia. Il mestiere del giudice risulta faticoso.

L’università, finito il periodo delle gallerie, entra in crisi.

Si dà molto spazio agli ultimi momenti, si cita in continuazione la

dottrina, l’attività didattica si deve risolvere nelle argomentazioni pro

e contra.

Il giurista è colui che dà risposte concrete alla dinamica della giustizia,

rimane comunque sempre il problema: il giudice di fronte a molte

opinioni, un sistema che si rileva sempre più complesso.

Il problema della certezza del diritto in un ordinamento

giurisprudenziale dottrinale: l’emersione della communis opinio.

Alessandro Tartagni invita a calibrare tre elementi:

1) PONDUS

2) NUMERO

3) MENSURA

Bisogna tenere presente l’autorevolezza, ma anche in che misura

l’argomento è stato affrontato dai giuristi. Si dice che è probabile

quella asserzione che è condivisa dalla maggior parte degli individui,

probabilis in termini aristotelici, non scientifici come nel Seicento.

Aristotele dice:

“Laddove è condivisa da una pluralità di soggetti allora l’asserzione

appare probabile, si avvicina alla verità”.

Verranno compiute ulteriori graduazioni, ci sarà la communis opinio

comunissima e ci saranno raccolte delle comuni opinioni. Nel ‘500 è

difficile gestire un diritto giurisprudenziale così complesso. Il diritto è

complesso perché la società è complessa.

Si inizia a registrare una separazione dal mondo dei giuristi e la vita

reale. Se il ‘300 è stata l’età d’oro, nel ‘400/’500 si registra un

progressivo distacco anche a causa di quello che dicono/diranno gli

umanisti contro i giuristi. In questo momento storico gli umanisti

rappresentano i giuristi come coloro che lucrano a danno della società.

La communis opinio era già stata individuata nel ‘300, a riguardo per

Bartolo può servire ma è una verità presunta che poteva essere

superata da un’argomentazione particolarmente convincente o

quando il testo della legge era assolutamente chiaro. Quindi, non è

uno strumento che necessariamente deve ingessare l’attività del

giurista; si può superare la communis opinio.

Secondo Baldo, invece, ci si deve sempre affidare alla communis

opinio.

Il giudice se segue la communis opinio non può essere perseguito per

colpa grave, per ignoranza, è il suo salvacondotto.

UMANESIMO GIURIDICO

Con l’umanesimo giuridico ci troviamo di fronte ad una società che è

cambiata profondamente, una società nella quale l’individuo comincia

ad avere una sua netta fisionomia e si tratta di un contesto nel quale

prende forma lo stato moderno: prende forma con caratteri evidenti

Francia e Spagna.

solo in alcune aree, ad esempio

In Italia si ha un passaggio dal comune alla signoria.

Con l’umanesimo giuridico il diritto comincia ad essere cosa anche del

principe, non è solo Re giustiziere, ma con l’umanesimo qualcuno

vede nel principe il compito di colui che è anche fonte della legge.

L’umanesimo giuridico è un fenomeno francese: nasce in Francia, ma

si sviluppa in Italia.

Viene definito dai contemporanei come il metodo di insegnare il diritto

alla francese (mos gallicus iura docendi che si contrappone al metodo

dei commentatori).

Le scaturigini di questo fenomeno si trovano tutte nella realtà italiana

del ‘300: è il secolo di Bartolo, ma è un secolo molto particolare in cui

si prende coscienza che il rassicurante mondo medievale è già alla

fine e che ci sono già i sentimenti di una coscienza diversa.

“Il Trecento appare un tempo di transizione, dove vecchio e nuovo si

mescolano e dove si cominciano a disegnare le linee di un nuovo

futuro”.

Chi si fa interprete di raccogliere il pensiero è Francesco Petrarca, il

quale afferma che il ‘300 si pone come un territorio costituito al

confine di due popoli, due momenti storici, due società.

Un terreno che nello stesso tempo guarda davanti e indietro, un

tempo di transizione.

Il giurista non è grande se non accoglie ciò che la cultura gli offre, è

sempre Petrarca a dirlo in una lettera piuttosto famosa per i giuristi,

che non va colta come un’invettiva contro i giuristi, l’uomo di scienza

è colui che si apre alla cultura senza confini.

Al centro della società vi è l’uomo, l’individuo, la comunità medievale

viene percepita come un modello che ne è uscito o soffocante o che

non è stato seguito fino in fondo. Vi è una nuova percezione,

antropocentrismo.

La storia diventa uno degli strumenti per conoscere la storia dell’uomo

all’interno di una società.

Vi è una parola tutta greca formata da aggettivo e sostantivo che

raccoglie l’ideale degli umanisti: “ideale pansofico: unità del sapere”

L’uomo di scienza va alla ricerca della decifrazione della società

presente e passata, la storia diventa lo strumento per dare un senso

all’uomo del ‘400 e del ‘500. Ecco che allora il diritto romano viene

accolto come un diritto di una civiltà ormai passata, ma non quel

diritto metastorico dei commentatori. Il diritto romano è prodotto della

storia o delle storie della civiltà romana, rappresenta lo specchio per

conoscere al meglio la civiltà romana.

Diritto romano come un documento ragionevole, nel senso che

comunque ci possono essere delle massime di civiltà, ma vanno

considerate nel contesto.

Lo strumento per eccellenza, utilizzato dagli umanisti, è quello della

filologia: qualcosa che ci serve per percepire il tutto, scienza

multiforme e aperta che consente di capire il segreto di un’intera

civiltà storica. Filologia non è solo fine a sé stessa, ma ci comprende di

capire la storicità del diritto romano e dei testi; non è attività

semplicemente grammaticale, ma esercizio delle facoltà raziocinanti.

La culla dell’umanesimo è a Firenze, alla corte di Lorenzo il Magnifico

ritroviamo un poeta, Angelo Poliziano, che vuole mettere a confronto il

manoscritto bolognese ed il manoscritto che, invece, si trova a

Firenze.

La littera florentina era in realtà pisana, in quanto i fiorentini l’avevano

rubata ai pisani.

Indagine filologica fra le due versioni del corpus iuris, Poliziano deve

più volte chiedere l’autorizzazione. Egli fece così fatica ad analizzare il

corpus iuris perché si metteva in discussione l’autorità del corpus iuris

con il diritto vigente.

Quando Poliziano termina il suo lavoro lascia un commento:

“Sono stato autorizzato a compulsare il testo del corpus iuris grazie

all’intervento diretto di Lorenzo il Magnifico… “Ho rinvenuto non pochi

errori di trascrizione nelle fonti; non pochi errori ascrivibili all’opera

degli interpreti dal momento che essi erano vissuti in un’epoca di

grande ignoranza: non conoscevano affatto il greco… nonché molte

fonti giuridiche sono state tradotte in un latino pessimo”.

“restituire integralmente la versione filologicamente

Obiettivo:

corretta (troppo a lungo corrotta) del corpus iuris”.

Gli umanisti attaccano i giuristi perché avevano una funzione

importante all’interno della società.

La filologia serviva alla politica, il consigliere del principe deve essere

quell’intellettuale che conosce la storia, la quale tende sempre a

riproporsi. Il vero consigliere del principe è l’umanista.

Un altro umanista: “Lorenzo Valla”: non manca di scagliarsi contro i

giuristi, scrive un’epistola contro Bartolo, in questa percezione

Giustiniano è colui che ha rovinato il diritto romano perché ai loro

occhi a causa sua non conosceremo mai il diritto romano classico,

tutto è stato rovinato.

“Giustiniano ingiustissimo, la tua compilazione ha distrutto l’armonia

della sapienza giuridica romana e ha reso necessari interpretazioni e

commentari”.

Sempre Lorenzo Valla attacca la chiesa. Scrive un’altra opera contro

Bartolo ed è costretto a lasciare Bologna.

Nel 1453 vi è la conquista di Costantinopoli, molti bizantini arrivano in

Italia e in Europa ed insegnano il greco. Insegnano a Firenze, a Milano.

Termina la Guerra dei 100 anni (1339-1453) Francia e

InghilterraStati nazionali (e alla fine del secolo la Spagna).

1455: Gutenberg inventa la stampa a caratteri mobili.

1492: Scoperta delle Indie orientali/Americaconseguenze

economiche, politiche e sociali.

Nel lungo periodo homo oeconomicus.

1517: Martin Lutero: riforma protestante. Si diffonde l’idea che i

giuristi sono cattivi cristiani, il diritto deve nascere dal cuore.

Vi è una grande separazione, nei paesi riformati vi sarà una guerra di

religione che troverà pace con la Pace di Westfalia. Da fenomeno

“letterario” a fenomeno giuridico.

Bourges (luogo della Francia) Università di Bourges nasce

l’umanesimo giuridico, gli umanisti applicano i principi al diritto,

lavorano come i giuristi.

Fondatori:

Guillaume Budé: più letterato che giurista;

 Andrea Alciato: della Brianza, è un docente che si è formato a

 Milano, un docente che però quando va a Bourges insegna il nord

italicus e delude inizialmente gli studenti perché Alciato si è fatto

conoscere attraverso le opere in cui ritroviamo i luoghi tipici

dell’umanesimo, successivamente si adatta alle richieste e

cambia;

Ulrich Zasius (tedesco di origine ungherese).

Abbiamo come studente Giovanni Calvino.

Andrea Alciato:

è un giurista che si forma in Italia, si laurea (in utroque iure=diritto

civile e diritto canonico) a Ferrara, ma ha frequentato a Pavia e a

Bologna.

Dal 1518 al 1522: va ad insegnare ad Avignone, quando insegna

utilizza l’italicus.

Quando Alciato viene invitato a Bourges ed utilizza l’italicus,

rimangono delusi perché si aspettavano il metodo utilizzato nelle sue

opere riguardanti l’umanesimo. Dalle opere che lui scrive sul diritto

romano viene richiesto a Bourges.

Nel 1521 Papa Leone X gli concede il titolo di conte palatino con il

connesso privilegio di creare dottori.

Scappa da Avignone e torna a Milano dove farà l’avvocato, viene

richiamato ad Avignone e va a Bourges dove resta per soli 3 anni, ma

è molta la fama derivante da questi 3 anni.

Torna a Pavia ad insegnare, poi Ferrara e muore a Pavia nel 1546.

Alciato ha moltissimi allievi che non fanno che seguire il pensiero

giuridico di Alciato, la strategia di Alciato utilizzata nelle sue opere:

1) Reintegrare i passi greci della compilazione giustinianea;

2) Esaminare anche il diritto pubblico romano;

3) Emendare errori compiuti a causa della ignoranza della storia

antica e della storia delle istituzioni romane;

4) Confronto della vulgata bononiensis con testi risalenti a prima

della normalizzazione bolognese e accursiana.

La filologia serviva alla politica. Contestualizzare un testo vuol dire far

emergere un significato.

Ripensare il sistema giuridico: affrancazione (liberare) dal principio di

autorità. Jacques Cujas (1522-1590).

Nell’applicazione del metodo esegetico i passi sono sempre gli stessi,

siamo nell’ambito del diritto penale. Prove legali del processo, la

confessione era la prova regina delle prove legali: poteva essere

estorta o volontaria. Il giudice emanava la pena ordinaria.

Due fonti erano in contrasto: il principio secondo il quale bastava solo

la confessione e che devono sussistere altri elementi. L’antinomia

viene risolta con la ratifica della confessione, nelle fonti si diceva che

la confessione era comunque spontanea e quindi bisognava trovare un

motivo per far sì che essa era in tale modo anche quando la

confessione era estorta.

Si impone che il giorno successivo alla tortura il giudice insieme ad un

altro soggetto va a chiedere al sottoposto alla tortura se volesse

ratificare o meno. Se non ratificava veniva torturato per un massimo

di tre volte, dopo tre volte si dovevano trovare altre prove.

Entrano in gioco gli umanisti: riescono a scoprire, analizzando

l’indagine filologica, che “confessus pro iudicato habetur” sono i

principi della confessione applicabili nell’ambito del processo civile.

Ma non cambierà niente, si continuerà ad utilizzare il sistema delle

prove legali e questa copia di concetti, fino all’età dei codici.

Nella vulgata bononiensis si legge “testes intrare secretum”, nel

secondo manoscritto invece “testes intrare secretum iudicii”.

Nel primo significato: i testimoni devono essere interrogati in segreto,

un solo testimone non è sufficiente, ne servono due. Se c’è la

deposizione concorde di due testimoni, il giudice può applicare la pena

ordinaria fissata dal legislatore.

Se tizio viene accusato da due testimoni, oggi, c’è sempre una fase in

cui il deputato può parlare, mentre in precedenza vi era l’impedimento

di poter replicare alle testimonianze.

Processo inquisitorio.

Nel secondo significato: iudicium significa che per i romani l’esame

testimoniale poteva essere condotto esclusivamente all’interno del

tribunale. La norma rende inefficaci le deposizioni extragiudiziali, la

testimonianza va raccolta davanti al giudice. Anche in questo caso

non cambierà nulla.

Nel diritto romano, diceva Paolo Risi, che vi sono già gli strumenti per

un processo giusto ed un processo garantistico. Si tratta solo di

rileggere le fonti, attraverso ciò che gli umanisti hanno messo in luce.

Gli umanisti sono alla ricerca delle interpolazioni: opera di

coordinamento. Kruger dimostrerà che nel corpus iuris non sono poi

così tante le interpolazioni.

Filone sistematico: contestare l’ordine seguito da Giustiniano e

Triboniano nel corpus iuris.

Divisione personae, res, actiones.

Duareno e Donello (due giuristi) scrivono nelle loro opere che bisogna

ricostruire il diritto in “more architectonico”. Il culto dell’ordine, del

sistema. de iure

Gli umanisti erano affascinati dall’affermazione di Cicerone “

civili in artem redigendo”, il diritto come arte, come ricomposizione

scientifica-sistematica, concetto greco di techne, ars.

Accanto a questa ricerca di un nuovo ordine si ricerca anche un nuovo

fondamento del diritto come attività del conoscere. Il diritto come idea

innata, principi che tutti già conoscono ma non sanno di conoscere:

influsso di Platone, dialogo del Menone.

Anche il diritto è quindi frutto di un’attività scientifica, significa

sfumare il concetto Aristotelico, un diritto che va studiato perché è

legato alla tradizione. Viene affiancato da un principio critico del filone

sistematico.

Ricostruzione in senso sistematico: testo di Giovanni Corasio (capp.

XXIV-XXV): “De principiis Iurisprudentia”, afferma che bisogna partire

da 3 principi e sarà proprio da questi principi che partirà Grozzio:

VIVERE

 NON LAEDERE

 IUS SUUM CUIQUE TRIBUERE

Sulla base di questi principi vengono poi costituiti gli elementi

secondari, stabiliti per “civili aliqua ratione et auctoritate, aut

communi mortalium usu”. Ed infine abbiamo gli elementi particolari.

Ci troviamo di fronte alle fondazioni della modernità.

Nell’utilizzo della classificazione personae, res, actiones ci troviamo di

fronte ad un tradimento.

L’actio: se apriamo i testi umanisti, non troviamo le actiones romane,

ma troviamo le azioni dell’uomo, tutto ciò che l’individuo compie per

effetto della volontà. Una forzatura che è legata alla circostanza che

tutto viene letto alla centralità dell’uomo, antropocentrismo

dell’umanesimo: valorizzazione dell’individuo, azioni intese come atto

dell’uomo, negozio giuridico.

In Francia: Jean Bodin tradurrà il concetto di actio con il termine di

“acte juridique”.

Se il diritto romano non può essere applicato perché è un diritto

storico, l’umanesimo giuridico ricollega alla valorizzazione delle fonti

francesi che erano 144 (coutumes=consuetudini).

La Francia era divisa in due. L’umanesimo giuridico serviva alla

politica dei Re di Francia.

Le fonti per amministrare la giustizia, in Francia, sono:

a nord: consuetudini;

 al sud: diritto romano.

Storicizzazione del diritto romano: di qui la proposta di unificare il

diritto consuetudinario francese; il diritto è cosa dei francesi ed essi

parlano francese, di conseguenza si dice che si deve abbandonare la

lingua latina nell’uso del diritto. Quindi, una “ordonnance di Villers

Cotteret” stabilisce che gli atti giudiziari e quelli redatti dal notaio

devono essere scritti tutti in francese, già nel ‘500 nasce un lessico

giuridico francese. Nasce l’esigenza di insegnare il diritto in francese,

svolgere il processo in francese.

Un altro elemento tipico dell’umanesimo del ‘500: accanto alla figura

del Re giustiziere prende corda l’idea che il Re altro non sia che un

legislatore. Charondas Le Caron:

“Solo il Re può fare le leggi in Francia”

Il giurista Bodin registra un cambiamento: accanto al droit vi è la loi,

convivono entrambe, accanto al diritto vi è la legge del principe (legge

intesa come la rappresentazione della volontà del Re).

Secondo la lex Hobbes, la legge appartiene al sovrano.

1567: libro di Hotman: afferma che non è necessario applicare il diritto

romano, bisogna applicare il diritto nazionale. Invita il sovrano a

redigere un codice scritto in francese, compendioso quindi breve.

Germina l’idea della codificazione, un codice redatto da giuristi pratici,

teorici; anche se pensa che in primo luogo si debbano applicare i

principi tratti dai vangeli, Hotman è un protestante. Ulpiano si era

distinto dalla persecuzione dei cristiani. Fare un codice dove si applica

la bibbia, i principi.

In Italia ci sarà solo alla fine del ‘600 un grande giurista che farà in

modo che verrà utilizzato l’italiano nel diritto.

Gli umanisti si specializzano in un approccio sistematico delle fonti del

diritto romano che porta ad una relativizzazione del diritto romano:

secondo la quale si tende ad esaltare il diritto francese, esaltare la

figura del re/principe al punto che si distingue fra diritto e legge.

I giuristi sono degli intellettuali indegni perché sono ignoranti. È una

strategia discorsiva, non neutrale (che aveva un obiettivo politico). Un

professore che si è occupato dell’umanesimo ha voluto raccogliere

tutti gli epiteti non simpatici che vennero rivolti nei confronti dei

plebei, nocui, innesti, sophistae, barbari,

glossatori e commentatori:

suum cibus, bonorum artium imperiti, …

La gestione del diritto attraverso il processo è lunghissima.

Baldo, bartolo e tutti gli altri vecchi mastini che non hanno mai inteso

nemmeno tre righe delle Pandette, ma erano come buoi al macello

ignoranti tutto quel che è necessario del buon intendimento delle

leggi: Gargantua e Pantagruel (1542).

Prende forma il sentimento antigiurisprudenziale, porterà il passaggio

dal primato della giurisprudenza al primato della legge.

Giustiniano e Triboniano sono colpevoli di aver distrutto il diritto

romano, secondo gli umanisti, i quali affermano che:

“bisogna tener conto che le procedure sono state fissate da

Triboniano, uomo miscredente, infedele, barbaro, così iniquo ed avaro,

da vendere le leggi, gli editti, i rescritti… egli ritagliò a vantaggio di

costoro quei frammenti, quei mozziconi e brandelli di leggi che i nostri

giudici hanno in uso, sopprimendo e abolendo le altre cose che

conferivano completezza alla legge…”.

Zasio: giurista tedesco che era a Bourges. Individua il pericolo: il

ricorso alla communis opinio rischia di dare origine ad un

atteggiamento mentale d’inaccettabile acquiescenza verso le dottrine

già esistenti e diffusamente recepite.

Comunis opinio: deve essere calibrata attraverso il numero, la

mensura, l’autorevolezza. I giudici erano obbligati a seguire la

comunis opinio, se avessero dimostrato di averla seguita, avrebbero

evitato ogni censura. Questa comunis opinio diventa un bersaglio

degli umanisti, perché Zasio nell’opera del 1518 afferma che l’utilizzo

della comunis opinio mortifica la creatività del giurista. Bisogna far

riferimento ai testi.

La Francia è dilacerata da una guerra civile, le guerre religiose sono il

male dell’Europa.

I paesi protestanti sono: Olanda e Germania, giuristi del mos gallicus

migrano in questi due posti.

Il giusnaturalismo moderno non è un caso che nasca in Olanda con

Grozzio, l’umanesimo giuridico forma l’ingegno di Grozzio. Il mos

gallicus non vi è nei paesi cattolici. Massacro della notte di San

Bartolomeo (1572, provoca ripercussioni).

Gli esponenti del mos gallicus attaccano gli esponenti del mos italicus.

Il mos italicus viene difeso da un giurista italiano, protestante e

grande umanista: Alberico Gentili che scrive “De iuris interpretibus

dialogi sex”, difende il mos italicus, ma al tempo stesso valorizza il

mos gallicus. Bisogna prendere ciò che vi è di buono fra i due indirizzi.

Giuristi conquistati dal metodo francese: Felino Sandei, Lelio Torelli.

Giuristi le figure dei quali sfuma la dicotomia tra mos italicus e mos

gallicus: Matteo Gribaldi Mofa.

Tiberio Deciani è il padre del diritto penale, è colui che ha elaborato

una dogmatica del diritto penale. Il diritto penale moderno nasce dalla

congiunzione fra Deciani e Beccaria.

È colui che mostra di cogliere i due aspetti: si può essere umanisti e

ottimi giuristi che seguono il mos italicus.

Jean Bodin (1529-1596):

Teorico della sovranità, vede nel sovrano l’elemento ordinante per

eccellenza. Il sovrano rappresenta il necessario elemento ordinario.

Inizia il suo preambolo per giustificare la necessità di un sovrano come

elemento ordinante proprio in virtù della lacerazione avvenuta in

Francia.

È un avvocato al parlamento di Parigi e poi diventa magistrato. 1576: I

sei libri dello Stato.

Un giurista non solo teorico, ma anche pratico. Diventa sospetto sia ai

cattolici sia ai protestanti, nella sua preparazione è molto chiaro. Il

sovrano è colui che deve garantire la pace e la tranquillità.

Lo Stato nasce perché vi sono gli individui e le loro proprietà da

tutelare, Hobbes dirà cose non diverse ed afferma:

“Lo Stato nasce perché ci sono gli individui e le loro proprietà da

tutelare; e gli individui sono animati da passioni come l’ambizione e

l’avidità e sono continuamente in lotta fra loro”.

La famiglia è la cellula dello Stato, di qui la definizione dello Stato

“governo giusto che si esercita con potere sovrano su diverse

come il

famiglie e su tutto ciò che esse hanno in comune fra loro”.

La pubblicizzazione del diritto di famiglia sarà massima nell’Ottocento.

Il re sta ai cittadini come il padre sta alla propria famiglia. Dall’ordine

delle famiglie dipende l’ordine dello Stato.

“Ciò che fa lo Stato è il potere, è la sovranità; e questi hanno le loro

radici nella forza”.

STATO=SOVRANITÀ

Il re diventa legislatore, qui si può cogliere quella trasformazione lenta

che porterà all’identificazione della legge del diritto. Potere assoluto e

perpetuo verso i sudditi.

Il diritto riguarda l’equità, mentre la legge comporta comando. Sono

due cose diverse, ma in questo momento coesistono. La legge non è

altro che il comando del sovrano nell’esercizio del suo potere.

Le norme hanno anche un obiettivo che si colloca nella necessità di

fare il bene o l’utile dello Stato, nascono i primi trattati sui compiti del

sovrano e si parla allora di ragioni di Stato. Si va ad elaborare il

concetto di leggi fondamentali che sono superiori al sovrano stesso, in

questi trattati si dice che se il Re doveva essere esclusivamente

“polemikòs” (guerriero), adesso in questi trattati si dice che deve

essere “nomothetikòs” (legislatore).

Emersione della burocrazia, creazioni di apparati di governo,

amministrazioni stabili che dipendono dal potere centrale. La

fisionomia dello Stato moderno prende forma attraverso funzionari

stabili, non solo centrali, ma anche periferici.

Max Weber afferma ciò come la burocratizzazione e la

razionalizzazione del potere.

DIRITTO GIURISPRUDENZIALE GIUDIZIALE

Il sovrano accetta due alternative:

puntare sulla legislazione;

 nello stesso tempo puntare sui giudici.

I giudici dei tribunali che i sovrani istituiscono al vertice della piramide

giudiziaria (come la Cassazione). 1764 : Beccaria scrive “dei delitti e

delle pene”.

Il diritto si raffigura nei giudici dei grandi tribunali.

È il momento in cui sembra che tutta l’Europa amministrano la

giustizia allo stesso modo, un diritto giurisprudenziale giudiziale.

Grandi tribunali:

ROTA ROMANA (dal 1331);

 ROTA FIORENTINA, diventerà un modello per altre Rote come

 Genova;

SACRO REGIO CONSIGLIO DI NAPOLI;

 SENATO DI MILANO (1499-1786): per un anno rimangono i

 francesi (lo istituiscono loro) che lo passano agli spagnoli e poi gli

austriaci che lo aboliranno con le riforme illuministiche condotte

dall’assolutismo illuminato;

SENATO DI TORINO;

 TRIBUNALE CAMERALE DELL’IMPERO GERMANICO (dal 1495): se

 non fosse stato istituito questo grande tribunale, il diritto romano

non sarebbe mai diventato il diritto dei tedeschi.

Ad un certo momento Savigny si chiede perché lo spirito

o tedesco è il diritto romano ed il motivo è perché viene

istituito questo tribunale che permette ai tedeschi di

applicare le consuetudini germaniche.

Secondo le regole fissate da questo tribunale uno poteva

o essere giudicato secondo le sue consuetudini, ma doveva

provare la sua esistenza, altrimenti sarebbero stati giudicati

seguendo il diritto romanofinisce per diventare il diritto

dei tedeschi.

Se non ci fosse stato questo principio, non parleremmo mai

o della pandettistica. Tutto nasce per effetto dell’istituzione di

questo grande tribunale.

PARLEMENTS FRANCESI (parlamento di Parigi dal 1225): erano

 sei.

Il Senato è considerato come un organo del sovrano che però non

deve solo attendere allo ius dictio (30%), ma il 70% sono compiti di

alta amministrazione. Il senato nasce per creare un accordo tra il

sovrano e la nobiltà della periferia di quello Stato; i senatori sono

membri del patriziato dello Stato, ma non solo di Milano, ma anche di

Alessandria, Pavia. Le famiglie più importanti vogliono avere un

proprio parente nel Senato.

La Rota è, invece, uno sviluppo dell’antica giustizia comunale, come il

podestà che era uno straniero perché si voleva l’imparzialità. I giudici

sono giudici forestieri e rimangono in carica solo temporaneamente:

3/5 anni.

La Rota decide e basta, non fa altro. Visto che viene istituita per un

giudizio imparziale, viene introdotto l’obbligo della motivazione della

sentenza.

Queste motivazioni erano redatte nella pergamena perché la

pergamena era sinonimo di documento indistruttibile, tutti potevano

consultare e sarebbe durata nel tempo.

Si utilizza o il modello Rota o il modello Senato.

Gabriele Verri era un senatore e i suoi figli, i fratelli Verri parlano di

illuminismo. Gabriele Verri dice chiaramente che il Senato altro non è

se non la lunga mano del Principe, tutto ciò che il Senato decide è

come se fosse realizzato direttamente dal Principe. L’attività del

principe si estrinseca all’interno dei giudici. Il potere attribuito a

questo supremo tribunale è ampio.

Questi grandi tribunali o svolgono attività giudiziarie e attività

amministrative o solo giudiziarie ed hanno competenza esclusiva per

particolari materie.

Il rapporto con il sovrano:

Creature del sovrano;

 I tribunali stanno al principe come le stelle al firmamento celeste;

 Sono parte del corpo del principe;

 In nome e per conto del sovrano.

Rex iudex che segue e sceglie i propri giudici, i migliori giuristi siedono

in questi grandi tribunali.

Il giudice non era stipendiato dal sovrano, le parti pagavano

direttamente il giudice: vi era un allungamento del processo o

potevano essere corrotti.

IL RECLUTAMENTO DEI SENATORI:

ALIENAZIONE DELLA CARICA: in questo modo si crea un commercio e

si ha un investimento che deve fruttare, quindi i tempi della giustizia

si dilatano o può essere un giudice corrotto. Sono tutti dunque uomini

nati con la camicia, vengono tutti dalle migliori famiglie, non

necessariamente nobiltà di spada, ma quando vengono istituiti i nuovi

tribunali vi è la NOBILTÀ DI TOGA ritengono di partecipare alla

sovranità del principe. Elemento comune a tutta l’Europa orientale.

Rappresentano anche il territorio che li ha espressi.

Gabriele Verri, il “giudice normotipo”:

1. Aristocrazia di scienza, noblesse de robe:

patriziato lombardo (collegamento con il territorio, hanno una

dimensione cetuale, al ruolo che una determinata famiglia

esercita in quel territorio; nobiltà locale).

2. Ereditarietà della carica e possibilità di alienarla.

3. Regole ferree di comportamento: mistero e segretezza.

Mistero e segretezza (è l’autonomia nei confronti del sovrano):

Siete sacerdoti del diritto;

 Il Senato giudica come può giudicare una divinità;

 Giuramento di non rivelare nulla;

 Grandi tribunali versus sovrano?

Nel tempo, per la questione del rapporto tra sovrano e supremi

tribunali vi è la fronda sta ad indicare un periodo di lotta consumato

nel ‘600 fra parlamento e sovrano, una vera e propria lotta dei poteri.

I giudici si collocano come poteri di concorrenza.

Freno al potere:

Senato di Milano, Sacro Regio Consiglio di Napoli, Parlements francesi

Diritto di interinazione: registrazione degli atti=controllo di legittimità

sugli atti normativi e dispositivi del sovrano. Uno strumento per

bloccare la volontà del sovrano. Questo controllo fa sì che gli atti

possano entrare in vigore, è necessaria questa registrazione.

Il sovrano è costretto ad evitare la crisi, deve scendere a patti con

questi grandi tribunali.

Le sentenze dei grandi tribunali hanno efficacia ultra partes, hanno

forza di legge per tutti. Parliamo quindi di diritto giurisprudenziale

giudiziale.

Ecco perché si precisa che le sentenze hanno unicamente forza fra le

parti, per star ad indicare una cesura con il passato. La giurisprudenza

è fonte di rango secondario, non è legge.

Si è detto che ai Supremi Tribunali è demandato il compito di gestire in

monopolio il diritto dello Stato

Dall’attività interpretativa ed applicativa conseguono importanti e

benefici effetti di:

UNIFORMITÀ

 UNIFICAZIONE DELL’ORDINAMENTO

 SEMPLIFICAZIONE

I giudici giudicano partendo da un testo, c’è la mediazione di un testo

linguistico dottrinale.

Nelle corti inglesi tutto nasce da un precedente, il nuovo caso si

origina dal precedente caso. Attraverso la tecnica del distinctio si

differenzia il nuovo caso da quello precedente.

Alle cosiddette opiniones in consulendo (OPINIONI DOTTRINALI) si

affiancano e si sostituiscono quelle in iudicando (GIUDIZIALI). In ogni

caso possono ricorrere all’ARBITRIO GIUDIZIALE.

La chiave di volta permette di garantire la giustizia, ma ha un prezzo

ossia la CERTEZZA= significa delegare tutto ai giudici, essi possono

anche disapplicare il diritto. Un potere discrezionale può vanificare la

libertà del cittadino, quando viene attribuito ai giudici questo arbitrio

era inteso come potere discrezionale, andare al di là delle sottigliezze

del diritto.

Giovanbattista De Luca: è un attento giurista che fa una diagnosi

interessante del diritto e decide di consegnarla in più volumi: “il dottor

volgare” (1673).

La pena straordinaria deve essere diversa e deve essere più mite della

pena ordinaria, non si va contro al legislatore. In presenza di indizi

gravi che vengono considerati unitariamente cumulo degli indizi e

delle prove semi-piene.

Ciò che di per sé non consente di applicare la pena straordinaria,

consente l’applicazione di una pena diversa. Il fondamento è l’idea

che il processo che conduce dalla innocenza alla condanna, sia un

processo che avvenga per accumulazione progressiva: innocente e

colpevole, due punti.

Si arriva a metà sentenza, calcolo che sei semi-colpevole al 50%.

Probabilità di stampo aristotelico.

I delitti atroci sono quelli definiti così perché sono quei delitti ai quali

corrisponde la condanna della pena capitale. Nelle Costituzioni

milanesi del 1541 sono solo trenta i delitti atroci. Successivamente si

passa a molti più casi. “crimini che non

Arbitrium consente al Senato di punire come atroci

sono tali in sé stessi, ma che la valutazione di particolari circostanze

aggravanti lo inducono a ritenere atroci” (Cavanna, Scritti, 2007).

Si pongono dei problemi fra il potere legislativo ed il potere giudiziario

e sui loro rispettivi ruoli.

Dal ‘500 al ‘700 il sistema funziona perché il sovrano ha attribuito

l’arbitrio giudiziale che è un potere discrezionale da non intendersi in

senso negativo perché non è un abuso, i giudici possono in coscienza

giudicare secondo la pura verità ed equità.

Il principio del convincimento che sta alla base, nonostante sia ciò

contro cui gli illuministi si scagliano, permette al sistema di

funzionare. Questi erano principi cardine dell’ordinamento, che

cominciavano a saltare: il giudice poteva continuare un processo

anche se un atto di citazione era nullo.

Il problema dell’arbitrio equitativo si sente soprattutto in ambito

penale, ma per effetto dell’equitativo il giudice vuole superare il

sistema delle prove legali, soprattutto per evitare la tortura perché

l’imputato resisterebbe ed in caso di nuovo processo gli indizi non

sarebbero più validi; si inizia ad applicare una pena diversa e più mite,

c’era accumulazione progressiva della pena, e se c’erano tanti indizi

questi si univano e la pena extraordinaria sarebbe stata più grave ma

sempre diversa dalla pena ordinaria.

L’arbitrio equitativo consente al giudice penale di usare l’analogia, per

30 crimini (categoria dell’atroce) era prevista la pena di morte, ma in

questo modo si passò da 30 a 140 ipotesi circa.

Si trova negli archivi spagnoli un anonimo che parla di un potere

discrezionale che non si comprende perché questa giustizia non ha

razionalità, delitti molto gravi non erano puniti e altri molto più leggeri

erano repressi in maniera eccessiva. Nel 1720 un altro registra la

stessa accusa che diventerà poi il luogo comune della strategia degli

illuministi: questo sistema non funziona perché non è prevedibile, i

sovrani cominciano a rendersi conto che i supremi tribunali diventano

spesso dei problemi all’esercizio del loro potere.

Pietro Verri, figlio del senatore di Milano, dice che il sistema non

funziona perché i senatori sono padroni della legge, non c’è certezza

nelle leggi. Non c’è un codice, ma 20000 volumi di questioni. Fino a

quando il giudice potrà seguire legittimamente le sue passioni e sarà

padrone e non servo delle leggi, nulla potrà impedire che egli scelga il

partito che gli è più comodo.

I sovrani sapevano che i grandi tribunali garantivano il funzionamento

della macchina della giustizia, nella Milano austriaca il principe Von

Kaunitz nel 1765 un anno dopo l’uscita “Dei delitti e delle pene”

mostra di aver fatto sua la lezione beccariana e dice che occorrerebbe

beneficiare il paese con un codice semplice e chiaro, i sovrani

cominciano a cavalcare l’illuminismo.

A Torino e a Napoli, invece, non si pensa nell’immediato ad un codice.

Vittorio Amedeo II (nostro Luigi XIV) riorganizza lo stato sabaudo e da

lì si proseguirà per arrivare all’unità dice ai suoi senati di ricordarsi che

nei magistrati è riposta la necessità e la gloria di dare esecuzione e

non di variarle, a Torino e Napoli si fanno semplici richiami e per ora si

pensa che basti.

Ferdinando IV dice che la legislazione è tutta nella sovranità, si mostra

più debole. I richiami però non servono e così mezzo secolo dopo in

Piemonte si ricorre ad un principio già enunciato da Giustiniano: è

l’idea dell’interpretazione autentica, in caso di lacuna si sospende il

giudizio e ci si rivolge al sovrano-legislatore e si introduce un divieto di

citazione delle autorità dottrinali, questa misura già potrebbe portare

certezza, ma in realtà è un rimedio ingenuo perché semplicemente

non si dice il nome, ma solo “autorevole dottrina”.

A Napoli un ministro di origine pisana, Bernardo Tanucci, nel 1774

introduce l’obbligo di motivare la sentenza da parte del giudice (fino a

questo momento solo le Rote dovevano farlo) e anche il rimedio

dell’interpretazione autentica e non solo il divieto di citare le autorità

dottrinali, ma anche i precedenti del Sacro Consiglio, ma Maria

Carolina di fatto vieterà l’applicazione di questi ultimi due dispacci.

Queste soluzioni furono adottate perché si aveva davanti l’esempio

francese.

Luigi XIV licenzia i magistrati sotto il consiglio di un ministro, Maupeu;

i soldati gli impedivano di uscire e recarsi in Parlamento, ma Maupeu

capì che era necessario adottare riforme di sistema, due verranno

riproposte durante la Rivoluzione Francese.

La prima è quella di rendere il magistrato un pubblico funzionario

finanziato dallo Stato (abolizione del principio della venalità delle

cariche giudiziarie) così le cariche non si potevano più vendere e c’era

meno corruzione e la seconda, invece, è quella della gratuità dei

processi (ed è comunque legata alla prima). Luigi XVI non ha la stessa

tempera del padre e vorrebbe recuperare il consenso con i propri

magistrati, quindi annulla queste riforme, ma nel 1790 chi aveva

tagliato la testa a Luigi XVI, riproporrà le stesse riforme, che sono alla

base di una giustizia moderna.

Il diritto penale nasce dall’unione dei principi garantistici con quelli

beccariani.

Abbiamo:

Principio di legalità che ha poi dei corollari come il principio di

 tassatività e del divieto di retroattività, infatti la norma penale

dispone esclusivamente per il futuro.

Principio dell’umanità della pena, infatti il diritto penale deve far

 comunque ricorso alla pena meno afflittiva, il diritto penale è da

intendersi come estrema ratio con una funzione generale

preventiva.

Principio della proporzionalità della pena al reato (si pensi a

 Colombo che aveva rubato del formaggio e fu giustiziato). Non

hanno tutti la stessa gravità, quindi la pena non può essere la

stessa: distinguere potrebbe portare ad una riduzione dei crimini

più gravi (se rapina e omicidio sono entrambi puniti con la pena

di morte, il rapinatore uccide sempre).

Principio della rieducazione del condannato (art. 27 che scolpisce

 alcuni principi nel nostro ordinamento, tra cui questo). Non è un

concetto semplice perché varia da persona a persona e quando

si può dire che un condannato è davvero rieducato? La

rieducazione non deve nemmeno essere una pena infinita.

L’uguaglianza è anche importante, tutte le disposizioni penali

 iniziano con “chiunque”, non deve esserci nessuna distinzione di

nessun tipo.

La laicità del diritto penale vuol dire che il diritto penale non deve

 avere una funziona moraleggiante, c’è una distinzione tra

peccato e reato (tutto ciò che è reato è però anche peccato).

Per capire i caratteri del diritto penale dell’antico regime basta

aggiungere dei non a questi principi.

Il senato milanese applica dal 1499 al 1786 le nuove Costituzioni del

1541, gli statuti criminali ed il diritto penale comune (dottrina) tutto

filtrato attraverso l’arbitrio equitativo.

Beccaria quando scriveva il suo libro aveva dei registri, c.d. registri dei

giustiziati e c’era una confraternita che accompagnava i giustiziati al

patibolo e li confortava, l’esecuzione pubblica era un momento

importante per la giustizia di antico regime che voleva intimidire i

consociati e per informare c’erano delle locandine che si collocavano

in tutta la città (in questo caso Milano), uno dei membri di questa

confraternita della buona morte aveva raccolto tutte le locandine.

Questi documenti attestano l’applicazione della pena di morte, sui

motivi e su come avveniva (documentata quasi 100 anni di

amministrazione della giustizia).

Alberto Solaro per un colpo di spada, nel 1676, fu

Ad esempio:

decapitato in Vetra e capiamo che era nobile oppure Martino Guerrino,

nello stesso anno, fu tirato a coda di cavallo a Vetra (anche questo ha

funzione intimidatoria) e lì impiccato in questo caso non conosciamo

la pena.

La condanna capitale può essere preceduta o seguita da

esacerbazioni, il cadavere può anche servire da monito nei luoghi

dove si era commesso il delitto più grave, il corpo del giustiziato non

apparteneva alle famiglie e serviva alla collettività da monito, la

stessa funzione aveva se le esacerbazioni si facevano prima.

Ci sono documenti anche nel 1745 e si vede che la situazione è

ancora la stessa. Nella logica di antico regime, però, il Senato poteva

anche graziare, anche la grazia aveva un suo rituale e si mette in luce

la personalità del diritto penale, ma li deve esserci il principio di non

personalità della pena. La pena non deve essere una violenza contro

un privato, quindi deve essere pubblica, pronta, necessaria, minima

rispetto alle circostanze, proporzionata ai delitti e dettata dalla legge.

Se il giudice seguiva la comunis opinio era insindacabile, tutelato in

ogni caso. Ma, accanto alla comunis opinio dottrinale, nascono anche

le opiniones in iudicando: l’emersione di precedenti giudiziali

giurisprudenziali.

Nasce così la necessità di rispettare il precedente, potenziamento dei

Tribunali stessi.

Nomofilachia: si dice che in Grecia esistesse un magistrato che

dovesse conservare i testi delle norme, garanzia della legge, del

diritto.

A Torino viene stabilito l’obbligo dell’interpretazione autentica:

Piemonte 1770 Costituzioni Piemontesi:

1) “qualora si eccitasse qualche dubbio

Interpretazione autentica:

sulla intelligenza delle medesime, li magistrati ce ne

rassegneranno le loro rappresentanze per ricevere le nostre

determinazioni”

2) Divieto di citazione delle autorità dottrinali.

4 anni dopo abbiamo la stessa richiesta a Napoli:

1) Motivazione delle sentenze: dispaccio del 23 settembre 1774

2) Interpretazione autentica e divieto di citazione delle opinioni

dottrinali e dei precedenti del Sacro Consiglio stesso: dispaccio

del 26 novembre 1774

Il rispetto dei precedenti:

“Un limite ma in fondo anche un segno di forza per l’operato dei

Supremi Tribunali.”

(Birocchi, 2002)

Partecipazione delle Corti d’antico regime all’esercizio di sovranità.

Analogie con decreto legislativo n.40 2006 in merito alla nomofilachia.

Il legislatore ha riformato il codice di procedura civile per evitare di

agevolare, egli riconosce un ruolo nomofilattico alle Corti, ma finisce

per esaltare il ruolo della Suprema stessa.

Articolo 374 c.p.c. la Corte pronuncia a sezioni unite nei casi previsti

nel n.1 dell’articolo 360 e nell’articolo 362.

Inoltre, il primo presidente può disporre che la Corte pronunci a

sezioni unite sui ricorsi che presentano una questione di diritto già

decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, e su quelli che

presentano una questione di massima di particolare importanza.

In tutti gli altri casi la Corte pronuncia a sezione semplice.

La giurisprudenza non può che essere creativa, i giudici sono cittadini

come gli altri e la loro libertà vale per quella dei cittadini. La sentenza

non ha una funzione, se non un’argomentazione per il futuro. La

giurisprudenza ha sconfinato più volte.

La corte di cassazione non può comportarsi come le corti europee.

GIUSNATURALISMO MODERNO:

Si distingue dal giusnaturalismo antico, tributario in parte dello

storicismo che arriva a Roma tramite la figura di Cicerone. Il diritto

naturale è un parametro costante per gli uomini del Medioevo.

Per giusnaturalismo moderno s’intende un giusnaturalismo

secolarizzato, già con l’umanesimo si pone il problema della guerra

civile in Francia, del dissidio fra paesi riformati e paesi cattolici in

Germania, la pace di Augusta e la pace di Westfalia: da qui l’esigenza

di trovare dei principi che vincolano tutti gli uomini,

indipendentemente dalle lacerazioni religiose.

Diritto naturale come prodotto della ragione umana e come tale

comune a tutti gli uomini.

Si ricerca un nuovo ordine partendo dalle massime, dagli assiomi di

diritto naturale.

ASSIOMA: proposizione, posta a base di un ragionamento, che non ha

bisogno di dimostrazione perché evidente di per sé. Sulla base di

questi assiomi attraverso la dedizione si trovano le massime

dipendenti dagli assiomi che le hanno generate.

Senza l’umanesimo giuridico non sarebbe mai nato il giusnaturalismo,

esse deve molto da quel filone sistematico dell’umanesimo giuridico.

Quei giuristi che volevano ricostruire un ordine sistematico all’interno

delle fonti romane ed avevano adottato come criterio quello della

tripartizione gaiana: persone, res, actiones.

I giusnaturalisti si trovano già in parte un terreno fondato, sviluppano i

concetti, li portano avanti.

L’illuminismo non sarebbe mai sorto senza il giusnaturalismo.

Mentre il giusnaturalismo è dualistico nel senso che presuppone

l’esistenza sia del diritto naturale sia del diritto positivo, l’ordinamento

è caratterizzato sempre da questi elementi.

Con l’illuminismo, invece, si presuppone che le norme di diritto

positivo altro non siano che l’estrinsecazione dei principi di diritto

naturale; poiché si parte dal presupposto che il legislatore sia sempre

virtuoso, ossia guidato dai principi di diritto naturale. La sua

legislazione altro non è che la positivizzazione del diritto naturale.

Esiste solo il diritto positivo, ma esso altro non è che diritto naturale.

Elemento comune al giusnaturalismo è la ragione umana che diventa

comune a tutti gli uomini indipendentemente dal loro credo, l’uomo è

un essere dotato di ragione. Grozio può essere considerato il primo

giusnaturalista moderno.

1) Autosufficienza della ragione umana per trovare un diritto

comune a tutti gli uomini;

2) Ristrutturazione scientifica del diritto: diritto della ragione

suscettibile di essere matematizzato in sistema.

L’idea è quella di sottoporre il diritto ad una matematizzazione

scientifica. Il giusnaturalista matematico per eccellenza, Leibniz,

è meno scientista di quanto si pensi. Il diritto deve essere

analizzato con lo stesso metodo della geometria euclidea, l’idea

di pensare ad un sistema coerente di norme legate le une alle

altre. L’idea che il diritto può essere analizzato con gli stessi

metodi della geometria, con lo stesso procedimento; l’idea è di

creare modelli che possono essere adattati in ogni luogo e in ogni

tempo. L’aspetto meno felice, in un modello astratto, è un

modello fisso.

ELEMENTI COMUNI AI MOLTEPLICI INDIRIZZI EUROPEI:

1) Atteggiamento critico nei confronti dell’ordinamento positivo

esistente (in nuce nel pensiero dei giuristi dell’Umanesimo

giuridico);

2) Il problema dell’origine dello Stato: ratio;

3) Leggi positive e diritto naturale;

4) Concordanza di fondo fra diritto naturale e diritto romano.

Si assiste in tutte le pagine in cui possiamo trovare delle costanti, la

circostanza che l’ordinamento è confuso, antinomico: è necessario

trovare un ordine costruito sul principio del diritto naturale.

La prospettiva è quella di un modello valido in ogni tempo e in ogni

luogo, anche la sovranità ha la sua origine non tanto per diritto divino,

ma per effetto di questa fabula, fictio che costituisce il fondamento del

potere statuale.

Il Re regna sulla base di un contratto fra sudditi e sovrano oppure fra i

soli sudditi che si sottomettono al sovrano. Idea dello stato di natura.

Questo contratto sociale e stato di natura muta a seconda dei

giusnaturalisti: Grozio ha una concezione ottimistica dell’essere

umano quindi il sovrano deve intervenire per l’allocazione dei beni

scarsi e quindi un pactum unionis fra sovrano e sudditi.

PACTUM SUBIECTONIS= ci si affida al sovrano, solo lui con la forza può

garantire la pacifica convivenza.

I giusnaturalisti individuano gli assiomi, le massime di diritto naturale

dal corpus iuris civilis. Coincidono con i principi di morale della scuola

storica: la circostanza che non bisogna recare offesa agli altri

consociati, il principio di giustizia: bisogna risarcire i danni causati da

propria colpa, massime già incastonate nel corpus iuris.

Si tratta di attingere al corpus iuris e ricostruire il diritto attraverso un

metodo scientifico, i materiali sono tutti presenti nel corpus iuris.

Secondo Liebniz è possibile ridurre il diritto romano in una fonte.

Grozio deve moltissimo alla presenza di giuristi teologi: si accolgono

attorno all’università di Salamanca in Spagna. La Spagna si trova a

dover risolvere ed affrontare non solo problemi di conquista, ma si

tratta di discutere il diritto da applicare agli indigeni.

Uno fra questi, Francesco De Vittoria, si pone il problema della guerra

(Relectio de Indis 1539). Domenico De Soto, Diego Covarrubias,

giusta

Francesco Suarez.

Francesco Suarez scrive un tractatus de legibus, è interessante perché

in questo trattato assistiamo ad una riformulazione del concetto di

diritto di tipo tomista ( ovvero riferito a san tommaso ). Nel suo

pensiero troviamo la necessità di ordinare il diritto in una prospettiva

di tipo sistematico-geometrico, egli è colui che in qualche modo aiuta

Grozio.

Nel De Legibus Suarez afferma che la forza vincolante del diritto

naturale è basata sulla ragione.

Suarez elabora un concetto di sistema che è volto a ricomporre ad

unità tutti gli elementi che presentano tratti comuni anche se in

contraddizione apparente tra loro.

N.B.: “Scoperta” degli Elementa di Euclide ed. a stampa verso la fine

del ‘400.

Rielaborazione del concetto di legge di S. Tommaso:

“praeceptum…sufficienter promulgatum”: la legge ha bisogno di

essere razionale, ma solo la volontà ha la forza di condizionare la

volontà dei sudditi e di rendere obbligatorio il precetto (Villey).

La legge è volontà del principe, del sovrano.

Con Grozio il pensiero è centrale. Dal pensiero di Hobbes si articolano

le concezioni di 2 giusfilosofi tedeschi: Pufendorf e Thomasius,

rielaborano il pensiero di Hobbes. Hobbes e Lock avranno grande

importanza sul continente, non sulla loro isola natale.

Il legislatore deve assicurare attraverso la legislazione la pubblica

felicità: assolutismo illuminato, il sovrano sa cos’è il bene per i propri

sudditi. Siamo in un pre-illuminismo.

In Germania Leibniz è diventato l’emblema della matematizzazione

del diritto e sarà il primo a parlare di codice in un senso nuovo, nel

senso che oggi noi conosciamo. Indica i requisiti del codice in senso

moderno. Wolff cercherà di matematizzare di più rispetto a Leibniz.

Domat e Pothier sono i giuristi che hanno più a che fare con il nostro

diritto, preparano il terreno per la codificazione francese in modo

dottrinale. Durante la restaurazione si avrà una seconda vita del

codice civile.

Nel 1865 non c’è tempo per fare il codice civile unitario e si decide di

fare in fretta e questo codice è al 70% codice civile. Ancora una volta,

Domat e Pothier. Il Corpus Iuris è disordinato, bisogna dargli una

nuova organizzazione, una nuova disposizione. Il diritto romano altro

non è quella cava dalla quale ricavare i principi del mio e del tuo.

Ugo Grozio (1583-1645):

Era caduto in disgrazia perché anche nei paesi protestanti si

 creano delle fazioni (lotta tra arminiani e gomaristi);

Laurea a Orléans, avvocato;

 Imprigionato, evade grazie alla moglie: scrive il trattato più

 importante in carcere;

Diplomatico a Parigi per conto della sovrana svedese;

 Muore di fame in povertà.

 A 14 già lo consideravano una persona fuori dal comune, aveva

 avuto una scalata sociale molto rapida.

Nel 1609: Mare Liberum: risponderà John Selden Mare clausum

 (nella stessa direzione i portoghesi; i genovesi, con riferimento al

Mar Ligure).

Il tema delle navi è un tema molto importante e si discuteva in

ordine alla proprietà del mare, viene inteso come il padre del

diritto internazionale. Nella teoria comune si affermava che il

mare si conquistava così come si conquistavano i territori, ma

Grozio nel 1609 scrive Mare Liberum: idea di bene comune, alla

fine si imporrà la concezione Groziana.

Le principali potenze marinare schierano legioni di giuristi per

combattere l’opinione di Grozio, John Selden era un giurista

campione della common law, risponde con il Mare clausum.

Anche i portoghesi ed i genovesi vanno nella stessa direzione.

Questi giusnaturalisti sono molto pragmatici, si intende realizzare

un diritto che possa dominare una pluralità di comunità. Principi

giuridici che possono governare tutte le nazioni. Sono molto

concreti.

1625: De iure belli ac pacis (scritto in esilio).

 (appetitus

Ha una concezione non pessimistica dell’uomo

 societatis), però si rende conto che le ricchezze sono un bene

finito e devono essere allocate secondo delle regole date dal

sovrano. La stipulazione di un contratto che vede il sovrano da

una parte e dall’altra i sudditi (pactum unionis).

Ma, se il sovrano va al di là, non osserva il patto stipulato… cosa

accade? Chi fra questi giusnaturalisti si occupa di questo

aspetto? LOCK, diritto di resistenza.

Grozio vede il problema, ma non lo vuole risolvere perché dice

che tutto deve essere nelle mani del sovrano, egli individua una

serie di principi per ristabilire la pace, sicurezza dei beni

necessari in quel momento storico.

Da qui complesso di regole universali e autoevidenti di giustizia:

astenersi dall’appropriarsi di ciò che è di altri e restituire il

 maltolto (fondamento del diritto di proprietà);

mantenere fede ai patti (pacta sum servanda; contrratto e

 trattati internazionali);

risarcire i danni causati per propria colpa (risarcimento

 extracontrattuale).

Ius non a regula sumatur; sed a iure quod est, regula fiat .

 Si scopre che la maggior parte degli assiomi sono i principi

 giuridici. Grozio deduce dagli assiomi primi della morale razionale

la serie delle regole giuridiche “il diritto come catena deduttiva di

norme ”.

Secondo Villey, Grozio anticipa di circa 10 anni il discorso sul

 metodo di Cartesio.

“In tutta l’opera io mi sono posto soprattutto tre obiettivi:

rendere il più evidente possibile i motivi delle mie conclusioni,

disporre in ordine rigoroso gli argomenti da trattare e distinguere

con chiarezza gli argomenti che potevano apparire i medesimi e

non lo erano”.

Il disegno di Grozio è di dimostrare le regole giuridiche

 disponendole in buon ordine, collegandole deduttivamente ai

primi principi “evidenti” della ragione e della morale (Villey). Si

suole utilizzare il termine di razionalismo giuridico.

Come individuare le regole giuridiche? Come poterle presumere

 razionali?

Grozio parla di metodo a posteriori: esperienza, è sufficiente che

si stabilisca di fatto che una certa norma riscuote da tempo

immemorabile il consenso della universalità degli uomini o quella

della maggioranza dei sapienti per poterla presumere come

razionale.

Qui si coglie la presenza della comunis opinio (è tale se

approvata da una maggioranza), afferma che una norma è

razionale se essa è seguita dalla universalità degli uomini. Il suo

pensiero è fatto di innovazione e conservazione.

Il sistema viene così costruito più che su assiomi veramente

 razionali su postulati arbitrari che vengono surrettiziamente

inseriti nel corpo della dimostrazione come il mito del contratto

sociale, del consenso universale o della saggezza di alcuni testi

giuridici romani.

L’Europa accoglie le conclusioni di Grozio perché esse tendono

 tutte al ristabilimento della pace, alla tranquillità pubblica, alla

sicurezza ei beni (carattere pragmatico dell’opera di Grozio).

Contributo di Grozio all’edificazione del diritto privato moderno

 (art. 1376 c.c. opera di Grozio):

trasferimento della proprietà: consenso, ergo=superamento

 del principio romanistico (non nudis pacris sed traditionibus

dominia rerum transferuntu);

efficacia vincolante della promessa unilaterale;

 formazione del contratto: proposta ed accettazione, la

 revoca della proposta è ammessa fino al momento

dell’accettazione.

Grozio ed il diritto penale:

 laicità del diritto penale (distinzione tra peccato e reato);

 vendetta è contro ragione e perciò naturalmente illecita;

 la pena deve essere utile (non sempre ciò che è utile è

 anche giusto);

la pena deve essere proporzionata al crimine (principio che

 diventerà poi un precetto).

La conoscenza è qualcosa legata al singolo, non tutto ciò che è

peccato è anche reato.

Se il compito del diritto penale non è quello di retribuire il male

qual è l’obiettivo che può essere assegnato al diritto

commesso,

penale? Di non farlo più commettere. Si punisce per compiere

un’opera di dissuasione, il diritto penale compie una funzione general

protettiva. Da Grozio giungeremo fino a Beccaria.

THOMAS HOBBES (1588-1679):

Giusnaturalista in partenza, positivista all’arrivo (Bobbio);

 Concezione pulsionistica (homo homini lupos) del

 comportamento umano: soggiogato dalle passioni;

Belum omnium contra omnes - Pactum subiections;

 Il sovrano non è vincolato;

 “La tirannia viene

Non c’è differenza tra tirannia e monarchia:

 definita tale da coloro che sono scontenti della monarchia”. Il

sovrano non può che essere un tiranno.

Dialogo fra un filosofo ed uno studente di common law:

 “non è la sapienza, ma l’autorità che crea la legge”

(polemica contro la common law, che verrà ripresa da Jeremy

Bentham).

“Diritto è ciò che colui o coloro i quali detengono il potere

sovrano ordinano ai suoi o ai loro sudditi, proclamando

pubblicamente e in chiare parole quali cose essi possono e quali

non possono fare”.

Concezione formalistica del diritto.

N.B: Formalismo giuridico :

“Non si guarda né al contenuto, né al fine del diritto. la definizione del

diritto è data in base all’autorità che pone le norme: all’elemento,

appunto, formale”

(G. Tarello).

Imperativismo: il diritto è comando, ruolo del giudice, in ogni

 caso il giudice non aggiungerà nulla.

Implicazioni garantistiche indirette:

 principio di legalità: divieto di retroattività del diritto penale;

 “dare alla legge stessa la

formulazione della legge:

 formulazione più concisa, ma nei termini più propri e

significativi che si possa”

(Leviatano. Chiarezza e conoscibilità della legge.)

I sudditi devono seguire la religione del proprio sovrano. Non si è liberi

di seguire la propria religione. Ci sono nuove nazioni, come quella

olandese che è al 100% una potenza economica ed una potenza

protestante, la Spagna riconosce come uno Stato unico ed

indipendente.

Con la pace di Westfalia si stabilisce un assetto politico destinato a

durare qualche decennio e vediamo essere presente nelle pagine dei

nostri giusfilosofi: principi di diritto naturale che sono intesi in senso

laico perché su queste basi ci si può misurare e garantire la pace in

Europa.

Anche in Inghilterra, nel ‘600, si sviluppa una tensione ed una vera e

propria guerra civile che sfocerà nella Grande Rivoluzione (1688). Già

nel 1679 le garanzie penalistiche, esplicitate da Hobbes, sono

codificate all’interno di un lit (ordine regio), principio dell’Habeas

Corpus: ogni suddito inglese ha il diritto di chiedere un processo

davanti ai giurati, principio garantistico= diritto al giusto processo alla

presenza di giurati (giurato=essere giudicato da un proprio pari).

Abbiamo due tipi di giurie: accusa e giudizio.

Se ci sono dei fondamenti che possano o far archiviare oppure andare

a processo: per decidere sui motivi che hanno dato luogo all’arresto

oppure la giuria deve accertare che tutto si è svolto secondo i principi

fissati.

La gloriosa rivoluzione inglese (1688): l’Inghilterra verrà considerata il

modello politico ottimale, grande ammirazione per il modello politico

inglese come un modello in cui riesce ad essere conciliato il potere e

la libertà. Nel quale viene dato spazio alle istanze politiche (del ceto

più abbiente).

Riconosce al parlamento il diritto di autoconvocazione: il diritto di

approvare e di fare le leggi, di approvare le tasse ed anche controllare

le uscite (destinazione dei fondi e controllo sulla spesa pubblica).

Siamo di fronte ad uno stato moderno.

(Luigi XVIla Francia non è in grado di sostenere la spesa pubblica)

Il primato legislativo spetta al Parlamento, mentre al Re spetta la

promulgazione delle leggi con decisioni. Gli stessi parlamentari

godono di una certa immunità, la giurisdizione viene esercitata dal

Parlamento stesso. Separazione dei poteri. I giudici possono

disapplicare perché è nullo uno statuto contrastante con i principi

fondamentali del common law (così già Coke).

Quando i francesi pensano ad una riforma dello stato, la maggior

parte pensano ad una riforma inglese, ma poi le cose vanno

diversamente. John Locke (1632-1704):

Scrive due famosi trattati sul governo tra il 1680-1690. L’importanza

di Locke è che ha ispirato molto il continente, in particolare per quanto

concerne la proprietà intesa come diritto naturale per eccellenza.

Si parla di tetrarchia: diritto di proprietà, resistenza all’oppressione,

libertà, sicurezza.

Egli prevede il diritto di resistenza di fronte ad un sovrano che

calpesta i diritti naturali; Grozio era molto conformista. Il diritto di

libertà viene declinato in quelle direzione di principi che faranno parte

dell’esperienza comune. Locke ha una grande rilevanza in America

quando vi sarà la rivoluzione americana.

Samuel Von Pufendorf (1632-1694):

Definizione di legge:

“Comando (decretum) con cui un superiore obbliga un soggetto (sibi

subiectum) a regolare le sue azioni secondo il proprio precetto.

La norma entra in vigore successivamente la pubblicazione della

legge stessa, nel momento in cui essa è conoscibile. Se il sovrano non

ha pubblicato la legge, essa non è coercibile nei confronti dei sudditi.

La legge è un comando munito di sanzione: “ogni legge compiuta

consta di due parti: una che definisce ciò che si deve fare od

omettere, l’altra che indica quale male è inflitto a chi omette l’azione

comandata e compie l’azione proibita”.

L’etica o la morale sono lasciate alla coscienza dell’individuo, il

legislatore non può intervenire. Distinzione fra etica/morale e diritto.

Il legislatore da cui proviene il comando del diritto naturale è Dio, della

legge civile è legislatore chi detiene il sommo potere.

Hobbes: retroattività del diritto penale.

Pufendorf e Thomasius: danno importanza agli aspetti garantistici.

Tende a ritagliare le zone di libertà, tutto ciò che non è espressamente

previsto dal legislatore, è libero.

“La sanzione diviene il segno e la misura dell’obbligo giuridico”

(G. Tarello)

Il diritto serve per richiedere che vengano compiute quelle azioni che

devono preservare l’ordine, la pace, la sicurezza, la serenità, la

proprietà.

Scrive Pufendorf:

“Dalla relazione e congruenza con la norma le azioni umane

assumono certe qualità e denominazioni. Quelle azioni su nessuna

parte delle quali una legge dispone si dicono lecite o permesse. E

nella vita civile… si dicono lecite persino quelle azioni per le quali non


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (MILANO - PIACENZA)
SSD:

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