Appunti per esame Storia del diritto medievale e moderno

STATO=SOVRANITÀ

Il re diventa legislatore, qui si può cogliere quella trasformazione lenta

che porterà all’identificazione della legge del diritto. Potere assoluto e

perpetuo verso i sudditi.

Il diritto riguarda l’equità, mentre la legge comporta comando. Sono

due cose diverse, ma in questo momento coesistono. La legge non è

altro che il comando del sovrano nell’esercizio del suo potere.

Le norme hanno anche un obiettivo che si colloca nella necessità di

fare il bene o l’utile dello Stato, nascono i primi trattati sui compiti del

sovrano e si parla allora di ragioni di Stato. Si va ad elaborare il

concetto di leggi fondamentali che sono superiori al sovrano stesso, in

questi trattati si dice che se il Re doveva essere esclusivamente

“polemikòs” (guerriero), adesso in questi trattati si dice che deve

essere “nomothetikòs” (legislatore).

Emersione della burocrazia, creazioni di apparati di governo,

amministrazioni stabili che dipendono dal potere centrale. La

fisionomia dello Stato moderno prende forma attraverso funzionari

stabili, non solo centrali, ma anche periferici.

Max Weber afferma ciò come la burocratizzazione e la

razionalizzazione del potere.

DIRITTO GIURISPRUDENZIALE GIUDIZIALE

Il sovrano accetta due alternative:

puntare sulla legislazione;

 nello stesso tempo puntare sui giudici.



I giudici dei tribunali che i sovrani istituiscono al vertice della piramide

giudiziaria (come la Cassazione). 1764 : Beccaria scrive “dei delitti e

delle pene”.

Il diritto si raffigura nei giudici dei grandi tribunali.

È il momento in cui sembra che tutta l’Europa amministrano la

giustizia allo stesso modo, un diritto giurisprudenziale giudiziale.

Grandi tribunali:

ROTA ROMANA (dal 1331);

 ROTA FIORENTINA, diventerà un modello per altre Rote come

 Genova;

SACRO REGIO CONSIGLIO DI NAPOLI;

 SENATO DI MILANO (1499-1786): per un anno rimangono i

 francesi (lo istituiscono loro) che lo passano agli spagnoli e poi gli

austriaci che lo aboliranno con le riforme illuministiche condotte

dall’assolutismo illuminato;

SENATO DI TORINO;

 TRIBUNALE CAMERALE DELL’IMPERO GERMANICO (dal 1495): se

 non fosse stato istituito questo grande tribunale, il diritto romano

non sarebbe mai diventato il diritto dei tedeschi.

Ad un certo momento Savigny si chiede perché lo spirito

o tedesco è il diritto romano ed il motivo è perché viene

istituito questo tribunale che permette ai tedeschi di

applicare le consuetudini germaniche.

Secondo le regole fissate da questo tribunale uno poteva

o essere giudicato secondo le sue consuetudini, ma doveva

provare la sua esistenza, altrimenti sarebbero stati giudicati

seguendo il diritto romanofinisce per diventare il diritto

dei tedeschi.

Se non ci fosse stato questo principio, non parleremmo mai

o della pandettistica. Tutto nasce per effetto dell’istituzione di

questo grande tribunale.

PARLEMENTS FRANCESI (parlamento di Parigi dal 1225): erano

 sei.

Il Senato è considerato come un organo del sovrano che però non

deve solo attendere allo ius dictio (30%), ma il 70% sono compiti di

alta amministrazione. Il senato nasce per creare un accordo tra il

sovrano e la nobiltà della periferia di quello Stato; i senatori sono

membri del patriziato dello Stato, ma non solo di Milano, ma anche di

Alessandria, Pavia. Le famiglie più importanti vogliono avere un

proprio parente nel Senato.

La Rota è, invece, uno sviluppo dell’antica giustizia comunale, come il

podestà che era uno straniero perché si voleva l’imparzialità. I giudici

sono giudici forestieri e rimangono in carica solo temporaneamente:

3/5 anni.

La Rota decide e basta, non fa altro. Visto che viene istituita per un

giudizio imparziale, viene introdotto l’obbligo della motivazione della

sentenza.

Queste motivazioni erano redatte nella pergamena perché la

pergamena era sinonimo di documento indistruttibile, tutti potevano

consultare e sarebbe durata nel tempo.

Si utilizza o il modello Rota o il modello Senato.

Gabriele Verri era un senatore e i suoi figli, i fratelli Verri parlano di

illuminismo. Gabriele Verri dice chiaramente che il Senato altro non è

se non la lunga mano del Principe, tutto ciò che il Senato decide è

come se fosse realizzato direttamente dal Principe. L’attività del

principe si estrinseca all’interno dei giudici. Il potere attribuito a

questo supremo tribunale è ampio.

Questi grandi tribunali o svolgono attività giudiziarie e attività

amministrative o solo giudiziarie ed hanno competenza esclusiva per

particolari materie.

Il rapporto con il sovrano:

Creature del sovrano;

 I tribunali stanno al principe come le stelle al firmamento celeste;

 Sono parte del corpo del principe;

 In nome e per conto del sovrano.



Rex iudex che segue e sceglie i propri giudici, i migliori giuristi siedono

in questi grandi tribunali.

Il giudice non era stipendiato dal sovrano, le parti pagavano

direttamente il giudice: vi era un allungamento del processo o

potevano essere corrotti.

IL RECLUTAMENTO DEI SENATORI:

ALIENAZIONE DELLA CARICA: in questo modo si crea un commercio e

si ha un investimento che deve fruttare, quindi i tempi della giustizia

si dilatano o può essere un giudice corrotto. Sono tutti dunque uomini

nati con la camicia, vengono tutti dalle migliori famiglie, non

necessariamente nobiltà di spada, ma quando vengono istituiti i nuovi

tribunali vi è la NOBILTÀ DI TOGA ritengono di partecipare alla

sovranità del principe. Elemento comune a tutta l’Europa orientale.

Rappresentano anche il territorio che li ha espressi.

Gabriele Verri, il “giudice normotipo”:

1. Aristocrazia di scienza, noblesse de robe:

patriziato lombardo (collegamento con il territorio, hanno una

dimensione cetuale, al ruolo che una determinata famiglia

esercita in quel territorio; nobiltà locale).

2. Ereditarietà della carica e possibilità di alienarla.

3. Regole ferree di comportamento: mistero e segretezza.

Mistero e segretezza (è l’autonomia nei confronti del sovrano):

Siete sacerdoti del diritto;

 Il Senato giudica come può giudicare una divinità;

 Giuramento di non rivelare nulla;

 Grandi tribunali versus sovrano?



Nel tempo, per la questione del rapporto tra sovrano e supremi

tribunali vi è la fronda sta ad indicare un periodo di lotta consumato

nel ‘600 fra parlamento e sovrano, una vera e propria lotta dei poteri.

I giudici si collocano come poteri di concorrenza.

Freno al potere:

Senato di Milano, Sacro Regio Consiglio di Napoli, Parlements francesi

Diritto di interinazione: registrazione degli atti=controllo di legittimità

sugli atti normativi e dispositivi del sovrano. Uno strumento per

bloccare la volontà del sovrano. Questo controllo fa sì che gli atti

possano entrare in vigore, è necessaria questa registrazione.

Il sovrano è costretto ad evitare la crisi, deve scendere a patti con

questi grandi tribunali.

Le sentenze dei grandi tribunali hanno efficacia ultra partes, hanno

forza di legge per tutti. Parliamo quindi di diritto giurisprudenziale

giudiziale.

Ecco perché si precisa che le sentenze hanno unicamente forza fra le

parti, per star ad indicare una cesura con il passato. La giurisprudenza

è fonte di rango secondario, non è legge.

Si è detto che ai Supremi Tribunali è demandato il compito di gestire in

monopolio il diritto dello Stato

Dall’attività interpretativa ed applicativa conseguono importanti e

benefici effetti di:

UNIFORMITÀ

 UNIFICAZIONE DELL’ORDINAMENTO

 SEMPLIFICAZIONE



I giudici giudicano partendo da un testo, c’è la mediazione di un testo

linguistico dottrinale.

Nelle corti inglesi tutto nasce da un precedente, il nuovo caso si

origina dal precedente caso. Attraverso la tecnica del distinctio si

differenzia il nuovo caso da quello precedente.

Alle cosiddette opiniones in consulendo (OPINIONI DOTTRINALI) si

affiancano e si sostituiscono quelle in iudicando (GIUDIZIALI). In ogni

caso possono ricorrere all’ARBITRIO GIUDIZIALE.

La chiave di volta permette di garantire la giustizia, ma ha un prezzo

ossia la CERTEZZA= significa delegare tutto ai giudici, essi possono

anche disapplicare il diritto. Un potere discrezionale può vanificare la

libertà del cittadino, quando viene attribuito ai giudici questo arbitrio

era inteso come potere discrezionale, andare al di là delle sottigliezze

del diritto.

Giovanbattista De Luca: è un attento giurista che fa una diagnosi

interessante del diritto e decide di consegnarla in più volumi: “il dottor

volgare” (1673).

La pena straordinaria deve essere diversa e deve essere più mite della

pena ordinaria, non si va contro al legislatore. In presenza di indizi

gravi che vengono considerati unitariamente cumulo degli indizi e

delle prove semi-piene.

Ciò che di per sé non consente di applicare la pena straordinaria,

consente l’applicazione di una pena diversa. Il fondamento è l’idea

che il processo che conduce dalla innocenza alla condanna, sia un

processo che avvenga per accumulazione progressiva: innocente e

colpevole, due punti.

Si arriva a metà sentenza, calcolo che sei semi-colpevole al 50%.

Probabilità di stampo aristotelico.

I delitti atroci sono quelli definiti così perché sono quei delitti ai quali

corrisponde la condanna della pena capitale. Nelle Costituzioni

milanesi del 1541 sono solo trenta i delitti atroci. Successivamente si

passa a molti più casi. “crimini che non

Arbitrium consente al Senato di punire come atroci

sono tali in sé stessi, ma che la valutazione di particolari circostanze

aggravanti lo inducono a ritenere atroci” (Cavanna, Scritti, 2007).

Si pongono dei problemi fra il potere legislativo ed il potere giudiziario

e sui loro rispettivi ruoli.

Dal ‘500 al ‘700 il sistema funziona perché il sovrano ha attribuito

l’arbitrio giudiziale che è un potere discrezionale da non intendersi in

senso negativo perché non è un abuso, i giudici possono in coscienza

giudicare secondo la pura verità ed equità.

Il principio del convincimento che sta alla base, nonostante sia ciò

contro cui gli illuministi si scagliano, permette al sistema di

funzionare. Questi erano principi cardine dell’ordinamento, che

cominciavano a saltare: il giudice poteva