Appunti per esame Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione

“Il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili". "Il fondo da me acquistato sembra confondersi col fondo del mio vicino, se non vi appongo una recinzione"; "Il palazzo sede dell'ambasciata dello stato straniero, e pertanto spazio extraterritoriale, può sembrare identico a tutti i palazzi limitrofi se una targa non segnala la sua situazione straordinaria"; "La striscia di terreno che separa la repubblica italiana dagli altri stati corre continua se non ci sono segni visibili di confinazione o ufficiali di polizia e di dogana per il controllo dei transiti"; "Il diritto si affida ai segni sensibili per una efficace comunicazione, ma anche senza di essi il mio fondo rustico, la sede di un’ambasciata il territorio di uno stato sono e restano realtà caratterizzate e differenziate dal marchio immateriale del diritto".

Paolo Grossi, prima lezione di diritto, 2003

Immaterialità del diritto

Questa immaterialità ne fa e ne ha sempre fatto una dimensione misteriosa per l'uomo comune, e nasce da qui il primo dei motivi per cui il diritto è circondato da un fitto tessuto di incomprensioni. Ma v'è di più: dimensione misteriosa e anche assai sgradevole "La prima cosa che facciamo è uccidere tutti i giuristi" (Shakespeare, Enrico VI, Parte 2, IV.2, ribellione di Jack Cade) "Juristen bose Christen"= I giuristi cattivi cristiani (Lutero) "Del resto in Utopia ognuno è esperto di legge ché pochissime sono le leggi” (Tommaso Moro, Utopia)

"Per nostra disgrazia sono sempre pronti a disputare e a riscaldarsi anche per quistioni di lana e caprina: e a forza di quistionare per sostenere il vero (come pretendono essi) perdono di vista il più delle volte la verità. Questi quistionatori eterni sono però sempre contenti di sé medesimi, e, armati di tre o quattro sillogismi, sono sempre disposti a sfidare alla tenzone chiccessia, e sopra qualunque argomento" (Erasmo da Rotterdam, Elogio della follia) - Immagine del diritto distante dalla società "La scienza degli avvocati è la peste d'Europa" (Lipsio) Illuminismo: i giuristi hanno corrotto il senso di giustizia. Oggi il giurista viene percepito come un mediatore rispetto a 30/40 anni fa.

Arcimboldo (giurista): artista secondario, rappresentazione di figure attraverso oggetti, animali. Dipinto: per raffigurare una persona si utilizza qualcosa di decomposto, giurista fatto di carne morta.

Umanità del diritto

Il diritto è nato per l'uomo e costruito sulla persona, pensato per la società: bene comune. Umanità del diritto intesa come una dimensione intersoggettiva plurale, necessariamente il diritto ha bisogno di un altro soggetto, relazione tra più soggetti. Diritto=linguaggio: vi è la necessità di un altro soggetto, si evolve come il linguaggio, in relazione al contesto.

Ius hominum causa (DOCUMENTO GEMELLI) Luigi Mengoni nasce come un civilista del suo tempo, il suo romanzo è un testo tecnico. Viene rimproverato da un altro giurista, Emilio Petti, poiché affermava di aver fatto un'analisi troppo pragmatica. Mengoni afferma che la logica serve per uno scopo ben preciso. La dimensione dogmatica normativa deve avere uno scopo, il diritto è scritto sulla pelle degli uomini. "Perdita di spiritualità significa perdita di umanità e se venisse meno l'umanità del diritto vorrebbe dire che ho sprecato la mia vita" (conversazione di Luigi Mengoni con Natalino Irti) Dagli anni '60 si legge il codice attraverso i principi scritti nella carta costituzionale.

Diritto come ordinamento

L'ordinatio (ordinamento) è il termine per eccellenza della giurisprudenza medievale, ordinario come spiega San Tommaso: "La legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune, promulgata da chi abbia la cura della comunità". Ordinare: comporre per il bene della società. Il diritto non si identifica nella sola legge. Uso del sintagma "ESPERIENZA GIURIDICA", abbiamo la presenza di due elementi. Concetto paradossalmente generico (ritenuto così da Riccardo Orestano). Ogni concetto richiede una precisa opera di "decostruzione-purificazione" (Paolo Cappellini, Storia di concetti giuridici, 2010).

Giuseppe Capograssi (1889-1956)

• 1911: Laurea a Roma sotto la guida di Vittorio Emanuele Orlando
• 1912-1932: Avvocato
• 1933: Filosofo del diritto
• 1955: Giudice Corte Costituzionale
• 1956: Muore quando la Corte inizia i lavori

"Pensare la scienza giuridica insieme alla vita e ai bisogni dell’individuo" Esiste solo la legge scritta, i codici. Il codice giuridico si concentra nella legge.

Messaggio salvifico per ogni giurista: Rifiuto delle astrattezze pandettistiche o del normativismo kelseniano (separazione radicale tra norma e fatto: diritto puro). Rifiuto del formalismo (quale abusato rifugio per occultare tradimenti ed ingiustizie verso la società e particolarmente verso i soggetti socialmente più deboli, rifiuto del positivismo giuridico).

"L’idea che il diritto è nella vita, si incarna nella vita, in qualche modo è nel flusso della vita e dell’esperienza diretta del diritto, che è fatto per l’uomo per la persona comune".

Storia e diritto

Storia del diritto

Storicità del diritto

Il punto e la linea

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La linea rappresenta l'esperienza giuridica dal suo sorgere, mentre il punto rappresenta l'oggi. Il punto è ciò che viene analizzato dal giurista che si occupa di norme o del diritto vigente, dal giurista di diritto positivo. Lo storico del diritto si occupa della linea, con un compito ben preciso. Le discipline penalistiche mirano a creare certezze e lo storico del diritto oggi analizza all'interno di una società che vuole indicare al giurista che il punto non è il migliore dei modi possibili. In questo modo si impedisce che il punto venga considerato come un punto assoluto, nel senso che vi è il rischio che esso possa galleggiare senza radici, relativizzare il punto. Lo storico del diritto non deve riproporre i metodi del passato, il suo compito è quello di segnalare che il diritto ha già un vissuto, senza indicare un modello preferito; egli coglie la dimensione critica, forgiare la conoscenza critica, relativizzare, far capire che il diritto si muove nel tempo. Non si può essere solo storici o solo dogmatici. Il diritto non può essere concepito in maniera statica; si vuole porre l'accento sulla prospettiva dinamica, ossia che il diritto è in continua evoluzione.

• Dogmatico-normativo;
• Storicista dell’ordinamento: ha lo scopo di far capire ai giuristi che il diritto è in continua evoluzione, prospettiva dinamica.

La storia del diritto dovrebbe far capire che sono irrinunciabili queste due dimensioni del diritto. Se il diritto è in continua evoluzione significa che di fianco al diritto legale c’è un diritto giurisprudenziale. Il giurista diventa necessariamente tale in quanto si occupa del dopo legge, giurista inteso come operatore del mutamento giuridico.

Il giurista ha una responsabilità. Il diritto è una raffinatissima tecnica al servizio della società, è un bene comune e il compito è quello di lasciare il mondo più orientato verso la giustizia. Con i codici si è passato dal diritto giurisprudenziale al diritto legale. Il diritto è certo, completo e necessariamente chiaro (‘800) con il tempo si è visto che non è così.

Incompletezza della legge: lacune

"Dei difetti della giurisprudenza": Ludovico Antonio Muratori ha pubblicato un volume in cui si interroga riguardo al momento in cui l’ordinamento si è fatto più complesso, quale strada percorrere per farla più semplice. Rappresenta i difetti intrinseci ed i difetti estrinseci. Tutto ciò che non è previsto dal legislatore si ricava all’interno del codice (sistema monistico).

All’inizio dell’800 emerse il problema della lacuna (il caso non previsto dal legislatore).

Ci sono lacune:

• Statiche: Difetti intrinseci: alcuni elementi, aspetti che non potranno mai essere superati. Fra le utopie dei positivisti si ritiene che sia possibile, attraverso una costruzione geometrica del diritto, creare un diritto univoco. Impossibilità di "fare del linguaggio legislativo un linguaggio formalizzato more geometrico". Il linguaggio giuridico sarà sempre indeterminato e vago. Vi è il problema delle antinomie, ossia un’incompatibilità logica fra norme legali; il diritto si è fatto così complesso che fra il codice e la legislazione speciale vi siano delle antinomie, incompatibilità logiche: queste antinomie devono essere sciolte dall’attività del giurista.
• Dinamiche: Possono essere suddivise a loro volta in difetti estrinseci. Sono rappresentate in primo luogo da incognite dell’individuale: è impossibile, attraverso la sussunzione tra caso concreto e norma generale, che vi sia sempre complicità. Altre sotto il profilo delle incognite del divenire: questi vuoti normativi non vengono colmati attraverso la legislazione/mediazione politica, il potere politico si è astenuto dal legiferare, ha abdicato ad alcune sue funzioni. Sono fisiologiche.

I modi di colmare le lacune senza far intervenire una valutazione autonoma del giurista sono:

• Divieto del non liquet: Il giudice deve giudicare sempre, le lacune non esistono. Il giudice romano in un caso non previsto si asteneva; introdurre il divieto del non liquet voleva dire dichiarare la presenza di non lacune.
• Il référé législatif: In caso di lacuna il giudice doveva sospendere il giudizio, la lacuna deve essere colmata dal legislatore. Se il giudice si trova davanti una lacuna, deve astenersi e rivolgersi al legislatore (Giustiniano).
• Le regole legislative sull’interpretazione: Il codice che apre all’interprete, che lascia al giudice un potere creativo, è il giudice del codice civile svizzero (CCS): varato nel 1907, ha fatto il giro del mondo. In caso di lacuna risponde l’art.1: il giudice diventa legislatore; si attribuisce al giudice il potere di colmare la lacuna, ma deve attenersi alla dottrina più autorevole e tener conto della dottrina. Questa norma è stata una norma disapplicata, ci sono stati pochissimi casi in cui il giudice svizzero ha voluto sostituirsi al legislatore.

Un altro codice che ha attribuito un enorme potere è il codex iuris canonici (CIC): 1917, si festeggia il primo secolo di vita, la chiesa riconosce al giudice un ruolo ampio nel segno della continuità. In caso di lacuna, principio riconfermato dal codice 1983, il giudice può fare riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza per colmare la lacuna. Il codice civile austriaco del 1811 (ABGB=abeghebe; diverso da BGB=beghebe codice tedesco) venne applicato anche in alcune zone italiane (es. Friuli). Nell’ipotesi in cui non si possa far riferimento all’analogia leges, l’interprete fa riferimento ai principi di diritto naturale. Quando gli austriaci hanno promulgato questo codice si sono resi conto che vi era troppa libertà ai giuristi: nei commentari hanno iniziato a restringere il perimetro di questa formula, che venne ristretta al massimo quando qualcuno disse che i principi di diritto naturale altro non sono che i principi dei legislatori sulla norma.

Il codice napoleonico (1804) è il codice monostico/chiuso per eccellenza, il quale dichiara che ogni problema va risolto e va risolto all’interno del codice, no al diritto naturale. Il codice va applicato così com’è, diventa il simbolo del positivismo giuridico. In Austria la finestra viene parzialmente chiusa, mentre in Francia viene aperta per far entrare i principi di diritto naturale.

Codice civile albertino: durante la restaurazione alcuni nuovi sovrani decidono di puntare sul modello codice, sono dei codici veri e propri, codici a imitazione del codice napoleonico. Ad eccezione del codice albertino. I giuristi si ispirano all’ABGB e nella prima norma affermano che si può fare riferimento al diritto naturale, ma successivamente viene inserito un correttivo ossia: ogni qual volta che il giudice utilizza il diritto naturale, deve intervenire il pubblico ministero. Ciò risulta ancora troppo, fino a quando un commissario (membro commissione) arriva in una seduta con un’espressione felice, ossia: ”In caso di lacuna, si fa riferimento all’analogia iuris, ai principi generali di diritto”. Secondo questi giuristi è una formula meno ambigua di quella austriaca, è il giusto compromesso. Principi generali di diritto. Questa disposizione verrà ripresa fortemente nel codice civile italiano del 1865.

Durante la fase di applicazione di questo codice dottrina e civilisti si divisero su fronti opposti:

• Ci furono alcuni che volevano allargare i confini, l’applicazione, l’estensione della formula principi generali di diritto;
• Altri vollero restringerla, come in Francia.

Vinse la concezione positivistica.

I principi generali di diritto positivo vigente si ricavano esclusivamente dal dato legale. Viene ristretto l’ambito, solo all’interno del diritto legale, no diritto naturale. Solo razionalità del legislatore.

Fu questa la concezione che portò al clima del regime a promulgare una nuova formula contenuta nelle disposizioni generali del codice civile del 1942: torsione legalistica già stata accolta dalla maggior parte dei giuristi. La storia dell’esperienza giuridica va nella direzione del legislatore e nella direzione di una visione del giurista come un giurista che deve adeguare il codice all’esigenza del traffico, ma non è l’apertura di cui gode oggi il giurista.

Far comprendere che la norma parla nel tempo può essere rappresentata attraverso il codice napoleonico art.544: "Il diritto di proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera la più assoluta, purché non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti". Genesi della norma. Il significato nel contesto napoleonico era che con la Rivoluzione Francese la proprietà viene costruita sul soggetto, è un diritto naturale per eccellenza, nella dichiarazione dei diritti dell’uomo 1898 la libertà del soggetto è uno dei pilastri. Proprietà moderna, defeudalizzata. I terreni vengono espropriati ai nobili, al clero e posti in vendita. I lotti dovevano essere di non amplissima entità. Poi, a causa della guerra sulle frontiere francesi, furono costretti a vendere anche appezzamenti di terreni molto più ampi con la conseguenza che la Rivoluzione Francese che crea la distinzione fra medio e grande proprietario terriero.

Arriva Napoleone, gli acquirenti dei beni nazionali temono che avrebbe restituito i beni ai proprietari. Napoleone prende il potere con un colpo di stato dicendo che la rivoluzione è finita: "È terminata ai principi che l’hanno iniziata. Non restituirò i beni." Il diritto di proprietà è il diritto di godere delle cose in maniera assoluta, ha un significato psicologico. Un regolamento del prefetto può decidere la destinazione del bene: limitazione, Napoleone fa un compromesso: beni intangibili, però io posso, attraverso i prefetti, incidere sui beni di proprietà: purché non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti. Nel 1830 le cose cambiano. Gloriose giornate di luglio (quadro della libertà del popolo): riferito alle barricate, monarchia costituzionale, accanto al codice. Il codice rappresenta un pilastro del ceto liberale. La disposizione del 1830 lo stato si inchina di fronte al cittadino, il cittadino che stipula contratti è il cittadino proprietario. Interpretazione dell’articolo, incentrata sulla prima parte; la seconda viene letta nei possibili casi di espropriazione. Lo stato si inchina di fronte a chi stipula i contratti e di fronte al proprietario.

Altra norma pilastro del codice civile: art. 1134 codice napoleonico: "Il contratto ha la forza di legge fra le parti". Valore di legge esecutiva, significato che assume durante la rivoluzione di luglio. Il legislatore del 1804 era particolarmente segnato dall’esperienza del terrore, aveva perso ogni speranza sulla bontà dell’essere umano. L’uomo non è capace di grandi azioni, il diritto serve per affermare le cattive intenzioni dell’uomo. Poiché l’uomo naturalmente non mantiene le promesse perché adempia è necessaria che la volontà venga cristallizzata nella forma della legge, ciò fa sì che chi deve adempiere possa adempiere attraverso questa formula (art. 1134). Le norme risuonano in contesti diversi a seconda dei diversi contesti.

Giacomo Venezian, civilista di alto profilo, scrive: "La fortuna del codice (napoleonico) è stata, ch’essi non hanno voluto tradurre in legge le loro teorie; che si sono astenuti da ogni determinazione di concetti, da ogni formulazione."