Appunti di Storia del diritto Medievale e Moderno - II semestre

SECONDO SEMESTRE

LEZIONE 13 01 2020

UMANESIMO GIURIDICO (12)

Il CIC contiene principi che possono essere applicati nel momento

presente. Sono gli umanisti classici, i letterati. L’età

dell’umanesimo è un’età caratterizzata da molteplici eventi (già

visti: ideale pansofico, etc.)

Poliziano si scaglia contro i giuristi, accusati di essere ignoranti,

presuntuosi. Solo chi conosce la storià può leggere il presente. La

filologia serviva anche alla politica.

Coordinate storiche (già viste)

Prende corpo l’idea di stato moderno riferito a Francia

Inghilterra e fine secolo spagna.

Gutenberg inventa la stampa a caratteri mobili. Cic viene

consilia.

stampato, anche la magna glossa, i trattati, i L’editoria

giuridica ha un ruolo decisivo per quanto riguarda la diffusione

consilia

delle opere giuridiche. Tutti vogliono scrivere perché

attraverso questi ci si arricchisce.

Scoperta dell’America: conseguenze sotto profilo economico (i

traffici), politico (sovranità di questi territori, a chi spetta?,

problemi sui confini) e sociale (con riferimento agli indiani).

Da fenomeno letterario a giuridico

La scuola del commento nasce a Orlean e poi però diventa

fenomeno italiano, con riferimento invece all’Umanesimo: nasce in

Italia ma poi diventa fenomeno giuridico francese. La culla

dell’umanesimo giuridico è Bourges. Qui vi è un’università

particolare in quanto transazionale, è formata da un triumvirato di

giuristi di fama, ma solo uno è francese, e non è un giurista, ma un

letterato. I due giuristi che fanno parlare di questa università sono

Andrea Alciato e Ulrich Zasius. È diversa perché accoglie questa

concezione storica filologica al diritto. È una facoltà in cui si

discute di tutto, è quella francese in una realtà caratterizzata da un

elemento che prenderà spazio successivamente con la riforma

protestante: la Francia è caratterizzata dalla presenza di cattolici e

protestanti. A Bourges troviamo uno dei principali artefici di

Gaia Scott Iovane

questa riforma: Calvino. Si dice che la Bibbia dev’essere letta e

ognuno di noi deve darne una interpretazione diversa: questo è il

contesto. Andrea Alciato: va ad Avignone, poi torna in Italia perché

ad Avignone scoppia la peste. Intanto, il Papa gli concede il titolo di

conte palatino col privilegio di creare dottori. È già un giurista di

mos italicus, consilia.

che ha scritto tantissime opere di Si converte

mos gallicus,

al o meglio lo fonda. Poi termina i suoi giorni a Pavia.

STRATEGIA: La sua fondazione è quella di un metodo nuovo, di

applicare al diritto ciò che i letterati hanno già individuato. Il greco

ai giuristi può servire per integrare i passi della compilazione

giustinianea. Lo studio della storia romana permette di cogliere la

storicità del diritto romano e significa emendare errori compiuti

dai glossatori perché non conoscevano la storia di Roma, la storia

delle XII tavole. Prosegue nella operazione compiuta da chi ha fatto

i manoscritti, in particolare il manoscritto bolognese. Si vuole

recuperare il diritto romano.

Le coordinate offerte da Alciato fa sì che a Bourges

nascano due filoni opposti di ricerca

Filone esegetico: ricostruzione filologica del testo

significa guardare al dettato originario. Contestualizzazione e

storicizzazione significa significato autentico. Ciò porta a un

problema: ma se le norme sono prodotto della storia, sono ancora

valide? Questo si domandano. Sì, perché corrispondono a principi

rationes,

di giustizia eterni. Il CIC continua a essere una miniera di

intesi come principi di giustizia. Non sono vigenti sulla base di

principi di autorità, ma su principi di autorevolezza. Quali sono

questi principi? Uno di questi campioni è Jacques Cujas. Come gli

umanisti scoprono che i due principi diventano principi per il

diritto penale d’antico regime, fondato sulle prove legali, i.e. la

confessione, la prova regina. Non ci si può basare sulla

confessione, è necessario che il giudice individui prove ulteriori.

Questi passi vengono conciliati attraverso il sistema, il giudice

applicava questo passo. Era un freno contro l’utilizzo della tortura

all’infinito. Eppure gli umanisti scoprono che i testi sono

effettivamente in contraddizione e scoprono attraverso la

(Confessus pro iudicatur

ricostruzione filologica che il primo passo

habetur) riguarda la confessione resa nell’ambito del processo

(Confessus reorum pro exploratibus

civile e invece il secondo

Gaia Scott Iovane

facinoribus non oportere si nulla probatio religionem cognoscentis

instruat) riguardava la confessione nell’ambito del procedimento

testes

penale. Ecco perché erano in contrasto. Altro esempio:

intrare secretum. Anche questa norma viene applicata nell’ambito

del processo penale. Il processo penale è un processo inquisitorio,

cioè che ha prevalenza del giudice sull’imputato. L’esigenza

dell’ordine pubblico. In questa prospettiva viene letta e

interpretata la norma. Cosa significa essere ascoltato in segreto?

Significa che non c’è l’imputato. Questo principio lede il principio

di uguaglianza, o il principio di un processo giusto. Ecco l’analisi

testes intrare secretum iudicii.

filologica. Diverso è QUINDI:

Confessus pro iudicatur habetur: interpretato per ciò che

giustamente è, testo che fa riferimento al processo civile);

Confessus reorum pro exploratibus facinoribus non oportere si

nulla probatio religionem cognoscentis instruat : confessione resa

nel processo penale segreto inquisitorio.

Filone sistematico: senza questo manipolo di giuristi

che non si occupa di manoscritti, o esegesi, ma guarda il diritto

dall’alto. Bisogna seguire ciò che aveva cercato di fare Cicerone,

De Iure Civili in Arte Redigendo.

che aveva scritto un’opera il Si

ars,

pensa che la direzione sia quella giusta: l’idea di una

ricostruzione scientifica, dare un nuovo assetto al diritto romano

perché Giustiniano ha fatto l’errore di aver costruito l’edificio in

cui si mescolano elementi diversi, attraverso l’interpolazione,

aveva sciolto le antinomie derivanti dal fatto che sussistevano fonti

derivanti da momenti diversi, bisogna invece ritrovare il genuino

ordo iuris corpus

romano. Quindi bisogna ripensare l’edificio del

iuris giustinianeo. Platone indica il fondamento del diritto, che è

quello del riconoscimento. Si pensi al sistema del metodo del

dialogo del Menone, lo schiavo a cui si fa capire che già conosce il

teorema di Pitagora. Questa è l’idea della riscoperta dei principi,

già conosciuti ma che devono essere estrapolati, fatti conoscere.

primaria principia

Giovanni Corasio indica come quelli universali, i

honeste vivere,

3 precetti, che lui prende dal diritto romano:

alterum non laedere, ius suum cuique tribuere, principi che si

ritrovano nel CIC. (I giusnaturalisti non faranno altro che

potenziare questa costruzione, una costruzione che muove dal

soggetto. Umanesimo significa riportare l’uomo al centro

dell’analisi, porta verso alcune acquisizioni del giusnaturalismo:

Gaia Scott Iovane

diritto costruito soggettivamente). Poi da qui si ricavano le regole

secondarie che differiscono a seconda dei vari ambiti del diritto. E

particularia,

infine i principi che deviano da quelli secondari. Così

si crea un edificio sistematico che si fonda sulle categorie. Gli

mos italicus

stessi umanisti che criticano i giuristi del perché non

osservano i caratteri originari e genuini del diritto romano, re

interpretano in modo errato la tripartizione gaiana, che viene

riletta in carattere soggettivistico. actio,

Si riprende come criterio quello dell’ ma è

paradossalmente un tradimento: per gli umanisti il diritto romano

doveva essere rispettato nella sua storicità, invece nella definizione

che essi danno dell’actio, c’è una mistificazione colossale, perché

l’actio viene ricondotta al soggetto. La tripartizione gaiana è riletta

in chiave soggettivistica, così come verrà riletta dai giusnaturalisti.

actio?

In particolare, qual è la definizione di Si è titolare di un

diritto in quanto si ha la possibilità di agire in giudizio. Qui invece

l’actio viene ricondotta alla volontà dell’individuo. Opera di

Donello: contratti, negozi giuridici, obbligazioni, successioni. Jean

acte juridique,

Bodin, in francese, parla di quindi atto giuridico è la

dichiarazione di volontà che costituisce lo strumento per disporre

le materie da parte del filone sistematico.

LEZIONE 20 01 2020

In Francia, in questo contesto, nasce l’idea di codice, il concetto

secondo cui la legge vigente è la legge del sovrano. In Francia, ci

sono due parti: Francia del Nord, rappresentata da tutte queste

Gaia Scott Iovane

consuetudini (i.e. Normandia, Britannia), in cui si applicavano

coutume;

appunto le e la Francia in cui si parla diritto romano. se

gli umanisti mettono in evidenza che il diritto romano non può

essere diritto vigente, essendo prodotto della storie, allora si

assiste a quale fenomeno? Che il diritto romano nel sud della

Francia è inteso come consuetudine, al Nord principi di scienza,

principi tecnici, ma il diritto principale è il diritto consuetudinario.

Se questa è la situazione, innanzitutto emergono 2 tendenze: al

nord, quella di unificare tutte le consuetudini; la seconda (?)

Se il diritto romano è storico, il diritto vigente è quello del sovrano.

Gli umanisti esaltano il re come legislatore. Charondas le Caron

afferma “solo il re può fare leggi in Francia”, in questo contesto si

comincia a parlare di codice. C’è questo giurista francese che

l’antitribonianus,

scrive con cui si dice che bisogna realizzare un

codice di due buoni volumi, scritto in francese. Quindi la Francia è

un incunabolo, un laboratorio della modernità. Non solo, ma

sempre in questo laboratorio, un’ordinanza del re del 1539 impone

l’uso della lingua francese, il francese è la lingua utilizzata quando

si va da un notaio. Si passa da latino a francese: questo porta alla

necessità di una lingua francese giuridica. Questo fa anche capire

come mai i francesi sono stati i primi a tagliare il traguardo della

codificazione. Invece, in Italia il cardinal de Luca ha capito che

bisognava poi forgiare una lingua giuridica nazionale. È la prima

occasione in cui si pensa una lingua giuridica italiana.

La polemica feroce degli umanisti contro i Glossatori e i

Commentatori:

Bisognava screditare in tutto e per tutto Accursio, Bartolo e

Baldo. Gli umanisti erano i veri scienziati della politica. E quindi il

giurista, l’ascoltatissimo consigliere, non aveva più ragione di

essere vicino al sovrano, ma ai principi. Ecco che allora troviamo

dei veri cataloghi. Torniamo all’idea che il giurista sia un ingegnere

sociale, ma dal 500 in poi c’è stata l’idea che il giurista sia un

suum cibus,

inetto, un barbaro, la sua scienza è trogolo: mangiare

Sycophantae:

per i maiali. giurista sicofante. Giurista che discetta

Rixantes de lana caprina.

di cose inutili. Etc.

Gargantua e Pantagruel

Un giurista aveva scritto un romanzo

(1542) in cui figura una campagna stampa nella quale i giuristi, i

nostri antenati, vengono presentati come ignoranti, non

Gaia Scott Iovane

conoscendo la lingua latina o greca, ma solo quella gotica e

barbarica. Diventerà campagna denigratoria degli illuministi.

La polemica degli umanisti contro Giustiniano e Triboniano.

Anche gli illuministi parleranno di Giustiniano come un

imbecille principe greco. Lo odiavano perché ha distrutto il CIC

secondo loro. L’idea dell’interpolazione: Triboniano ha corrotto

l’edificio del CIC. Non sapremo mai diritto classico, post-classico e

imperiale. Non avevano avuto la profondità di capire che in realtà

Triboniano ci ha salvato. Senza di lui, non avremmo mai avuto la

riscoperta del diritto romano, avremmo avuto il codice teodosiano,

che non è grande cosa.

La polemica (strettamente giuridica) degli Umanisti contro la

communis opinio

La polemica arriva da Zasio, fondatore tedesco-ungherese

communis opinio,

dell’Università di Bourges. La lo strumento di

certezza, la versione giurisprudenziale della legge, di fronte al

problema bisognava seguire la posizione condivisa dalla

maggioranza perché si riteneva che ciò che è condiviso dalla

maggioranza si colora di verità, laddove una sanzione è condivisa

dalla maggioranza. Venne condannata da Zasio perché c’era il

rischio che si abdicasse al compito che è assegnato a ogni giurista,

cioè di essere critico, ma di combattere una tesi attraverso la

dialettica e la capacità del singolo giurista.

Mos gallicus mos italicus.

e Destini a confronto.

In Francia ci fu la Notte di San Bartolomeo. La maggior parte

die giuristi ugonotti erano umanisti. Chi riesce a fuggire, va nei

paesi riformati, nei paesi protestanti, ovvero Germania e Olanda.

mos italicus

C’è qualcuno che difende questi giuristi invece del

dalle invettive? Sì, il giurista marchigiano Alberico Gentili: bisogna

formare giuristi provetti, lo scopo dell’insegnamento del diritto

civile è quello di preparare gli allievi all’attività pratica nella

società contemporanea. Dove si aspettano che vadano gli studenti

al termine dei loro studi: forse nella Repubblica di Platone, o a

Utopia?

Gaia Scott Iovane

LEZIONE 23 01 2020

Assistiamo a una serie di giuristi italiani che prendono il meglio del

gallicus,

mos mettono in rilievo che le critiche degli umanisti sono

gallicus

eccessive perché anche il mos potrebbe degenerare

nell’astrattezza. Con questa pagina di Alberico Gentili si pone in

evidenza due elementi: elemento scientifico ed elemento pratico

Da sempre ci si è interrogati sulla formazione del giurista.

Dopo l’unità d’Italia ci si chiede qual è l’identità del giurista e ci si

domanda come riformare o creare le facoltà giuridiche nazionali.

In questo contesti, vince una dimensione tecnico-professionale, a

scapito della dimensione teorico-scientifica. Quando si assiste alla

emersione della pandettistica, scienza dogmatica tedesca, in cui

dice “la scienza è scienza: il giurista dev’essere formato secondo

categorie scientifiche; il mondo delle prassi è un’altra cosa” è

quindi l’altro modello per eccellenza. Noi siamo stati presentati

come facoltà lontane dalla prassi. Siamo nella visione di Alberico

Gentili: essere riusciti a conciliare scienza ma anche mondo delle

professioni. Lo scopo dell’insegnamento civile è quello di preparare

gli allievi all’attività pratica nella società contemporanea (finisci

frase slide). Tommaso Moro è stato quello che nel suo testo

riprende un discorso utopistico che avrà sempre la dimensione

giuridica una dimensione centrale. Troviamo sempre la centralità

Gaia Scott Iovane

del giurista, del diritto, e ogni utopista indica che il migliore dei

mondo possibile con pochi giuristi, poche leggi.

C’è molto di buono nel metodo francese. Ci sono giuristi che

revitalizzano il metodo scientifico perché prendono il meglio del

metodo dogmatico e storico degli umanisti. Deciani è il padre del

nostro diritto penale moderno, ha una cognizione storico giuridica

delle fonti e per questo riesce a leggere le leggi. Il giurista deve

sempre pensare di poter attingere da tutto ciò che viene

dall’esterno.

Alla ricerca di un nuovo ordine. (13)

Giurista Jean Bodin

è un giurista che vuole vivere in pace con tutti, ma così

facendo, fa male a tutti. Siamo nel periodo della guerra di religione

in Francia: ci sono cattolici e ugonotti, e gli ugonotti sono tutti

cultori dell’umanesimo scientifico. Guardano alla Bibbia con un

occhio storico. In Italia, con la censura, tutti i volumi in cui

vengono citati giuristi francesi umanisti vengono espunti, in quanto

ugonotti. “Il sovrano come elemento ordinante”: lo pensava anche

Hobbes. Il problema se lo è posto prima Jean Bodin.

Uomo di pace, vuole dare al Paese una convivenza pacifica.

Quando scrive la sua opera corre l’anno 1576, “I sei libri dello

stato”, è avvocato al Parlamento di Parigi, che non Parlamento in

senso odierno, ma è il supremo tribunale in Francia, e quello di

Parigi il più importante, e magistrato, sospetto sia ai cattolici, sia

agli ugonotti.

Lo Stato è inteso come lo intende Hobbes: impedire la guerra

di tutti contro tutti. Lo stato nasce perché ci dono gli individui e le

loro proprietà da tutelare. Gli individui sono animati da passioni,

certo l’immagine di un uomo dominato dalle passioni, se non è

homini lupus,

quella hobbesiana, certo è che nel secolo si comincia

a dire che l’uomo è mosso dagli interessi, dall’ambizione, sono tutti

in lotta fra loro. L’uomo è presentato come una persona che sgue i

propri interessi, avido, ambizioso. Lo Stato formato viene

rappresentato, prendendo Aristotele, come una famiglia formata da

piccole famiglie. Così come il sovrano è il capo della grande

famiglia, ri sipete al stessa costruzione gerarchico-formale in ogni

famiglia. Lo stato viene defintio come governo giusto che si

Gaia Scott Iovane

esercita con potere sovrano. Come