Appunti di Storia del Diritto Medievale e Moderno (Solimano)

Appunti - Storia del diritto medievale e moderno (Solimano)

Legge come ordinatio secondo Tommaso d'Aquino

Ovvero "diritto come ordinamento".

"Lex est quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet promulgata" (Summa Theologica, Prima Secundae, q. 90, art. 4) [La legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune, promulgata da chi abbia la cura della comunità]

Evoluzione del concetto di diritto

Nella rappresentazione degli anni '90, inizio 2000, il diritto evocava solamente la sanzione, il comando, il decreto eversivo (il cosiddetto "momento patologico" di Paolo Grossi). Insomma, il diritto era sinonimo di Codice Penale.

Il diritto ha una dimensione ora sovranazionale: la Corte Costituzionale italiana deve necessariamente dialogare con la Corte Costituzionale europea.

Bologna e la nascita delle università

1088: Bologna prima università. Lezione medievale "questio intermedia" dove il professore leggeva e commentava, ponendo domande agli studenti. Lo studente faceva solo un esame: leggeva un passo e doveva far lezione. Uno poteva finire la facoltà in 10-15 anni, o come Accursio finiva molto presto (uno studente veniva mandato via dal professore solo quando egli lo riteneva pronto).

Visioni e teorie giuridiche

Paolo Grossi: Presidente Corte Costituzionale. Prima lezione di diritto. È abbastanza obsoleto: parla di assolutismo legislativo o giuridico.

Per Kaufmann (teoria del diritto libero): "Lo Stato non crea diritto, lo Stato crea leggi, e stato e leggi stanno sotto il diritto."

Statualità è solo uno degli aspetti, non l'unico. Ha creato nel tempo una situazione sgradevole. Con l'identificazione del diritto come momento unicamente patologico, con il giurista che lucra a danno della società.

Interpretazione e evoluzione del diritto

"Quadro Arcimboldo", sul giurista, è stato rappresentato con animali morti

"Il testo è come una statua di cera, argomentando è possibile spostare il naso a destra e a sinistra grazie alla ragionevolezza" da Lille

Con lo statalismo questo è venuto bene... c'è solo un assolutismo. Seconda scolastica dividerà tra legge (fatto dai sovrani) e diritto (per i giuristi) nel 500'. Questi due elementi coesistono. Da qui scaturirà Hobbes, la legge non è altro che la volontà del sovrano.

Prolusione di Pisa e visioni del diritto

1918 Prolusione di Pisa di un giurista italiano: Santi Romano afferma che l'ordinamento per natura è "pluriordinamentale".

Il diritto è relazione tra più persone: l'uomo è un animale sociale secondo lo Stagirita... "ius omnium causa consecutium est"... il diritto deve essere rivolto alla società, secondo Paolo Grossi dice che il diritto è impuro, vi è una differenza tra fatto e diritto... Kelsen e la sua teoria normativistica pura del diritto, tendeva ad essere troppo astratta.

Effettività e spiritualità nel diritto

Bisogno di effettività: il giurista deve creare il miglior regime possibile in quella data società.

Luigi Mengoni, grande civilista del suo tempo: "Perdita di spiritualità significa perdita di umanità e se venisse meno l'umanità del diritto vorrebbe dire che ho sprecato la mia vita" (2011). Egli si forma su una scuola che vede il diritto come mera tecnica. Insegnava diritto commerciale (in continuo cambiamento) e diritto del lavoro (nel momento in cui si stava elaborando lo "Statuto dei Lavoratori").

Esperienza giuridica e pensiero giuridico

Sintagma esperienza giuridica creato da Giuseppe Capograssi: concetto paradossalmente generico.

Riccardo Orestano nota come sia stato sradicato.

Paolo Cappellini, ogni concetto deve subire un'opera di "decostruzione-purificazione".

Giuseppe Capograssi: pensare la scienza giuridica insieme alla vita e ai bisogni dell'uomo.

Critiche alla Costituzione

Scettico su Costituzione: attenzione a non creare come costituzione un elenco di libertà e diritti per i cittadini... bisogna guardare l'effimera Carta Costituzionale di Weimar.

Scrive "Pensieri a Giulia" alla moglie, che verrà pubblicata.

Teorie giuridiche e la pandentistica

• Messaggi salvifico... rifiuto teorie della pandentistica (corrente che prende forma a metà '800 in Germania, la vera e propria dogmatica del diritto) = la teoria di "negozio giuridico" viene formato dalla lamdenstica... l'unica pecca è pensare il diritto come qualcosa di avulsa dalla società (concetto astratto di diritto). Questa pamdenstica servirà: in Italia il codice civile non verrà fascistizzato perché vi era, secondo questa corrente, una divisione tra fatto e diritto (ovvero diritto puro) (viene detto di no a Dino Grandi e Benito Mussolini)
• Rifiuto del formalismo (poteva essere un occultato rifugio per occultare tradimenti e ingiustizie verso la società). Il codice civile raggiunge il formalismo (ed è già una conquista) ma si ferma alla forma, non vi è una reale eguaglianza sociale.
• Idea principale: "il diritto è nella vita, si incarna nella vita, in qualche modo è nel flusso della vita e dell'esperienza diretta del diritto, che è fatto per l'uomo per la persona comune"

Umanità e socialità del diritto

Umanità del diritto e socialità del diritto diventano fondamentali.

Vittorio Emanuele Orlando: giurista e avvocato, formatosi su categorie tedesche ottocentesche.

Storia del diritto

Immagine di un punto e una linea: il punto è l'anno domini 2016, il punto di sua competenza, che ha un futuro e, parimenti, un suo passato. Il punto assume una pienezza di significato: non è il meglio dei momenti passati, ma una dimensione critica.

Lo storico del diritto non è né misoneista né conservatore... deve essere critico ed avere una visione storicistica del diritto, che è in continua evoluzione. Nel contempo opera di demitizzazione del diritto, dimensione dinamica dello stesso.

Parte giurisdizionale

• Giurisprudenza Dottrinale
• Giurisprudenza giudicante

Positivismo giuridico

• Deve essere certo e giusto
• Immodificabile
• E il giurista ha solamente funzione esplicativa

Linea: rappresenta il diritto nella sua storia (passato, presente e futuro); lo storico del diritto deve sapere che il diritto attuale non è il migliore.

Giovanni di Salisbury e continuità nel diritto

Giovanni di Salisbury crea l'espressione "nani sulle spalle di giganti": metafora con cui si esprime un rapporto di dipendenza della cultura moderna rispetto all’antica.

Ziemmermann vede una continuità all'interno del diritto che va dal romano Gaio fino ai giorni nostri.

Lo storico del diritto e i romanisti non vedono questa continuità.

Due domande fondamentali

• Cos'è il diritto? I positivisti (coloro che credono nel diritto positivo, ovvero "posto") possono dircelo;
• Chi è giurista? Deve rispondere lo storico del diritto; il giurista è l'operatore del mutamento giuridico; il diritto è in continua e perenne evoluzione.

Art.436 Codice Civile del 1865

Il diritto di godere e di disporre della cosa nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti (riserva di legge) trova applicazione fino al 1942. Aveva un significato ben preciso nel 1804 (anno di uscita del Codice Francese) e nel 1865 (anno di uscita del primo codice civile italiano, praticamente identico al Code Civil). Questo articolo è scritto in modo identico nel Codice Napoleonico e in quello Italiano del 1865 infatti.

Il contesto storico del Codice Napoleonico

Napoleone sale al potere con un colpo di Stato dopo la Rivoluzione Francese (con confisca dei beni della Chiesa e dei nobili ovvero nazionalizzati, e poi venduti all'asta in piccoli lotti)... ma Napoleone non è un nuovo Luigi XVI. Si creano i notabili napoleonici, che hanno paura che ridiano i fondi ai nobili, stranieri. Scrive questo articolo per mandare un messaggio agli acquirenti dei terreni nazionali (art.554): non dovete preoccuparvene, nella maniera più assoluta! Ma dall'altra invita gli acquirenti ad aiutare lo Stato acquistando i beni. Il fatto che i regolamenti possano influire sulla precedente legge da un potere molto ampio ai prefetti napoleonici.

Ma la stessa norma viene applicata ancora nel 1865 in Italia con motivazioni completamente diverse.

Il Codice Civile Napoleonico diventa il baluardo dei moti del '30 guidati dalla borghesia liberale: lo Stato si inchina davanti al cittadino, e ai suoi diritti (tra cui il diritto di proprietà, visto come diritto naturale del cittadino). La seconda parte viene obombrata: quindi la stessa norma ha significati diversi che si collega al particolare contesto storico, sociale,...

Fortuna del Codice Civile

Nell'ottocento più di 85 paesi scelgono il codice civile Napoleonico. Ma c'è da sottolineare come la norma cambi irrimediabilmente nel tempo.

Giacomo Venezian in occasione del primo centenario del Code Civil: "la fortuna del Codice è stata, ch'essi non hanno voluto tradurre in legge le loro teorie; che si sono astenuti da ogni determinazione di concetti, da ogni formulazione di principi; e non hanno adoperato lo stesso strumento delle definizioni, se non per delimitare il campo, in cui concrete norme dovevano avere autorità. Il legislatore si è staccato dal giurista, non ha guardato oltre all'obiettivo immediato della norma che dettava; [...] È avvenuto così, che, lungi dal favorire un cristallizzamento del diritto, il Codice Francese in tanta parte si prestasse ad un progressivo adattamento della disciplina giuridica a mutate condizioni sociali, anche senza bisogno dell'intervento legislativo."

Contratti e visione del diritto

Il contratto ha forza di legge tra le parti: visione pessimistica-hobbesiana (Homo hominis, lupus) imperante in Francia per via anche dell'uscita "fresca" dalla Rivoluzione Francese. Lo Stato si inchina davanti alle pretese e alle libertà dei cittadini.

Longobardi e prospettiva europea

Cividale del Friuli: Longobardi entrano in Italia.

La nostra prospettiva è quella europea. Adenauer, De Gasperi e Monnet creano la CECA ponendo le basi per la creazione europea. Monnet credeva che se si fosse potuto costruire da zero, si sarebbe costruito partendo dalla cultura. Adenauer e De Gasperi seguono il pensiero del francese.

Arte romanica e filosofia

L'Europa nasce come fusione tra barbari e romani, che viene benissimo rappresentata nell'arte romanica.

Wittgenstein: "Ho detto una volta e forse con ragione: la civiltà passata diventerà un mucchio di rovine e alla fine un mucchio di cenere, ma sulla cenere aleggeranno gli spiriti".

Ordine giuridico medievale

L'ordine giuridico medievale (XII-XV secolo): i barbari di seconda generazione (i Longobardi) sterminano color che nella società romana conoscevano il diritto; il Corpus Iuris Civilis sparisce, entra nell'oscurità e risorge solo quando qualcuno lo comprende veramente. È Carlo Magno che ricomincia tra l'VIII e il IV secolo a fondare il diritto.

Per noi, il medioevo inizia nel XII secolo quando viene reinterpretato e ripreso il Corpus: è l'età d'oro del diritto giurisprudenziale (XII-XV secolo). L'imperatore o sovrano medievale è il garante del diritto, non la fonte dello stesso. Il re è "re giustiziere", perché il Corpus è stato mandato dall'alto, da Dio.

Diritto giurisprudenziale

Paolo Diacono: "a causa della cupidigia molti proprietari terrieri vennero sterminati". Cos'è il diritto giurisprudenziale? È quel diritto che affida il suo sviluppo ad un ceto di giuristi i quali hanno l'autorevolezza di far accogliere la loro interpretazione come legge.

Storia del diritto dal XVI al XVII secolo

Dal XVI al XVII secolo si va alla ricerca di un nuovo ordine: siamo nell'età dell'umanesimo, del giusnaturalismo, dell'illuminismo. Cambia la forma mentis e il sovrano chiede un ruolo importante a fianco del giurista.

I giuristi sono anch'essi alla ricerca di una "sistematizzazione" del diritto... vengono così create costruzioni more geometrico con il giusnaturalismo (Leibniz, Tomasius, Wolff, Locke, Grozio) come retroterra culturale del potere statuale.

Umanesimo e giusnaturalismo

Vi è un rapporto strettissimo tra Umanesimo e Giusnaturalismo: Leon Battista Alberti (architetto che riprende Vitruvio) è anche giurista e riprende il concetto della geometricità nel diritto.

Età dell'illuminismo giuridico

Con gli illuministi c'è il passaggio a un'altra età: l'età del diritto legale (statuale) ovvero XIX-prima metà del XX secolo, epoca di utopia, illuminismo giuridico e la sua utopia. Utopia del giudice "bocca della legge", utopia che l'interpretazione del giurista non sia mai creativa (impostazione normativistica).

Diritto e stato secondo Kaufmann

Kaufmann: accanto allo Stato c'è il diritto... lo Stato crea leggi, non crea diritto, e lo stato e leggi stanno sotto il diritto.

Età del diritto sovranazionale

Nostra epoca: Età del diritto sovranazionale (diritto europeo, giurisprudenza delle Corti Europee, globalizzazione): il giurista deve operare anche nei confronti delle dispute che si creano in questo nuovo contesto europeo. Per elaborare una costruzione giuridica, deve tenere conto dei principi e delle fondamenta che devono esserci.

Inghilterra e la tecnica del "distinguishing"

Inghilterra: tecnica del "distinguishing", separarsi dal precedente.

Ruolo del giurista romano

Il giurista romano: qual è il suo ruolo? Rimarrà praticamente identico a quello che avrà nel medioevo. Il diritto romano è un diritto giurisprudenziale (molto simile a quello dei paesi di common law).

Esperienza romana e diritto certo

Tra il III e il VI secolo d. C. l'esperienza romana si trova ad essere orientata verso lo ius certum (assumere a ideale il diritto legislativo).

Legge delle citazioni e Codex Teodosianus

• La "legge delle citazioni" (426 d.C.) di Valentiniano III: il valore normativo esiste solo nei confronti di alcuni giuristi e in caso di parità tra i 5 giuristi si dà la precedenza a Papiniano (viene definito il cosiddetto tribunale dei morti, poiché si citano personaggi ormai scomparsi).
• Codex Teodosianus (438 d.C)

Questa tendenza avrà il suo culmine nel Corpus Iuris! Ma il Corpus è uguale a un Codice moderno?

Età del diritto sovranazionale

Noi siamo nell'età del diritto sovranazionale: basti pensare alla comunità europea.

Umanesimo letterale e giuridico

Vi è una parziale coincidenza di nascita tra l'"Umanesimo letterale" e l'"Umanesimo giuridico". Questo processo è stato iniziato da umanisti e giusnaturalisti, e proseguito poi con l'illuminismo dagli illuministi.

Ideale pansofico

Ideale pansofico (pansofia): ideale secondo cui non vi è divisione tra le scienze (scienze, diritto, etc.).

Età romana e diritto giurisprudenziale

Età romana: "legge delle citazioni" di Valentiniano III (in età medioevale utilizzata come "comunis opinium") è una sorta di diritto giurisprudenziale delle leggi. Molto simile al "sistema dei precedenti" inglese: si prende la sentenza e la si modifica (la cosiddetta "distinctio" in latino o "distinguishing" in inglese).

L'ordine romano (ordis romanis) è il regno del diritto. Per Giustiniano la riconquista dell'Italia deve avvenire non solo con le armi ma anche con la legge ("legibus et armis"). Convivono sia le leges che le iura all'interno del Corpus.

Il Digesto

Il Digesto (composto da 50 libri): si tratta di un'opera di selezione e di sintesi dei giuristi romani; ovvero un'opera di dottrina (opera dottrinale).

I compilatori del Digesto hanno preso solo il 5% dei frammenti che hanno letto. Il Digesto si presenta come un insieme di casi. Quando Giustiniano afferma che un'opera dottrinale come il Digesto inizia ad avere forza cogente, le iura (diritto giurisprudenziale) diventano leges.

Giustiniano e il ruolo dell'imperatore

Giustiniano afferma che all'imperatore spetta il compito di "iura condere": egli è fonte del diritto e qualora i giudici avessero trovato una lacuna, avrebbero dovuto rivolgersi a lui. Al giudice spettava fare un'interpretazione autentica; ritroveremo questo aspetto quando parleremo di Hobbes (la legge è il comando del sovrano e l'interpretazione del giurista deve essere semplicemente dichiarativa). Si troverà anche nella Rivoluzione Francese questa idea: referée legislatif (interpretazione autentica)... se vi è un dubbio bisogna rivolgersi all'organo legislativo (ma in questo modo si è ingolfato).

Napoleone come nuovo Giustiniano

Napoleone si considera un nuovo e migliore Giustiniano: e anch'egli non vuole che vi sia un'interpretazione del proprio Code Civil del 1804... l'interpretazione giuridica deve essere grammaticale e letterale.

Napoleone riapre le scuole di giurisprudenza e intima ai professori di diritto privato (esperti di Codice Napoleonico) di leggere gli articoli del codice uno dietro l'altro, facendoli scorrere in ordine solamente. Non si possono ribellare i professori perché vi è un controllo operato dagli ispettori di Napoleone, i quali controllano regolarmente i quaderni del docente. Questa è una forma di assolutismo giuridico o assolutismo legale. Ha paura che i giudici corrompano con la loro interpretazione il Codice e rovinino il suo meticoloso lavoro.

Institutiones giustinianee e Novellae Constitutiones

Institutiones giustinianee: strumento didattico che diventa legge su ordine di Giustiniano.

Novellae Constitutiones: influisce su questa opera il diritto greco (processo di "orientalizzazione") con ad esempio l'introduzione di una pubblicità immobiliare (ipoteca, pubblicazione ipoteca nei pubblici registi, caparra) e la fede Cristiana (parità tra figli maschi e femmine, facilità nella manumissione degli schiavi).

Corpus Iuris Civilis e applicazione

Papa Vigilio chiama a sé il Corpus nel 554 perché vuole una sua applicazione nell'impero romano d'Occidente... ma esso non viene applicato e vedremo il perché.

L'Impero romano occidentale al 476 era formato da Italia, Dalmazia e parte della Gallia. Si formeranno poi, dopo la deposizione di Romolo Augustolo, i regni Romano-Barbarici.