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Appunti Storia del diritto medievale e moderno II AL prof.Marchetto

Appunti molto dettagliati del corso tenuto dal prof Marchetto all'Università di Trento di Storia del diritto medievale 2 che comprendono le traduzioni delle fronti affrontate in aula 2018. Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof.

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. G. Marchetto

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ESTRATTO DOCUMENTO

Abbiamo visto due autori: Galilei e Pascal che segnano un primo asse.

Galilei si occupa della denuncia di un costume diffuso medievale e umanistico: nella ricerca

scientifica ci si appoggiava a cose già dette, alle testimonianze. Ovviamente vi sono delle eccezioni:

si ricordi Leonardo da Vinci in pieno Cinquecento.

E’ interessante che per Pascal la giurisprudenza è una scienza STORICA, mentre oggi è assodato

che sia una scienza dogmatica.

Altro asse è rappresentato da Francesco Bacone e Cartesio.

BACONE

Contemporaneo di Galilei, anche in Francesco Bacone troviamo lo stesso motivo che si ha in Galilei

e Pascal: critica di un sapere che predilige il passato invece di procedere a un’osservazione diretta.

Per quanto riguarda il rapporto con l’antichità, Bacone sostiene che gli antichi sono stati dei geni

impareggiabili; nonostante questo, i moderni sono superiori non per forza di ingegno, ma per una

questione di metodo. Gli antichi infatti utilizzavano un metodo sbagliato.

Bacone quindi ingaggia una battaglia con gli idola, ossia i pregiudizi, nel senso di strutture mentali

e culturali che anziché favorire la conoscenza della natura la ostacolano. Alcuni pregiudizi (quelli

mentali) sono innati, limitano sempre la conoscenza dell’uomo, ma alcuni sono culturali, sono

appresi e possono essere rimossi. Occorre quindi un’educazione che riesca a smantellare questi

pregiudizi.

Il dato interessante è l’accenno al linguaggio: occorre allontanarsi da un certo linguaggio per creare

un linguaggio nuovo, scientifico, che consenta di manipolare e elaborare i concetti della nuova

scienza.

Qui stiamo già andando oltre a quanto detto da Galilei e Pascal. In materia di fede, l’autorità è

indiscutibile; ma sul campo umano occorrono delle riforme.

Bacone è più importante come filosofo della scienza, perché fa un passo non compiuto né da Galilei

e Pascal (che utilizza toni cauti perché già ci sono stati Bacone e Cartesio): egli non intende

ricostruire il confine aristotelico, ma intende costruire una cultura e una civiltà al cui centro risieda

questa scienza nuova e quindi il concetto di verità che le è proprio, che modelli la forma mentis.

CARTESIO

Nel 1596 nasce Cartesio. Egli rappresenta l’espressione più radicale della rottura del passato. Egli

vuole costruire un sistema che non prenda nulla in prestito dai morti (il passato). Cartesio diventerà

il simbolo di questa nuova filosofia.

Cartesio, non a caso, proprio nelle pagine iniziali del Discorso sul metodo, pone il problema

dell’educazione: afferma di aver avuto un’educazione letteraria che però non sono serviti a nulla.

Cartesio considera inoltre quante opinioni diverse possano esserci su uno stesso argomento, senza

che mai più di una potesse essere vera: egli ha considerato falso tutto ciò che non fosse di più che

verosimile. Qui il verosimile viene spostato dal luogo della verità al luogo del falso. Rimane il

termine verosimile, ma per noi una cosa verosimile non è soddisfacente.

Il ragionamento scientifico si pone al centro di una cultura: per Galilei e Pascal è importante

ristabilire un equilibrio: a ogni campo spetta il proprio ragionamento; mentre Bacone e Cartesio

sono molto più radicali.

Nel 1651 viene pubblicato il Leviatano di Thomas Hobbes, che è l’applicazione del ragionamento

matematico alla realtà.

Cartesio cerca di rifondare partendo da un dato fondamentale: cogito ergo sum.

Il dubbio diventa dubbio metodico per distruggere, fare tabula rasa di una tradizione e ricostruire un

sapere nuovo, che parta da premesse auto-evidenti con un metodo rigoroso e razionale. La ragione è

il metodo e senza metodo non c’è conoscenza.

Con Cartesio nasce la moderna scienza, nel senso di scienza teorica, con il metodo logico-deduttivo

a garanzia di verità. Questa è la nuova idea di scienza, che ha rapidamente successo ed ha

naturalmente delle pesantissime conseguenze verso l’altro tipo di conoscenza, quegli ambiti del

sapere propri del ragionamento dialettico-retorico.

Un effetto dirompente sulla posizione e auto-comprensione:

-Effetto dirompente sulla posizione: etica, politica e diritto che si trovavano al vertice della

gerarchia dei saperi, ora viene considerato un sapere minore, approssimativo. Quindi per restituire

loro dignità, si applica ad essi il metodo matematico. Spinoza applica il metodo dei teoremi di

Euclide al mondo dell’etica. L’unico dato certo che ha il giurista per costruire una dimostrazione è

la legge (questo è ciò che dice Hobbes, che con questo esaurisce il discorso sulla giustizia: è giusto

ciò che dice il sovrano). Le leggi sono i fatti, gli unici che possono essere presi come dato

inconfutabile oggetto di dimostrazione. Nel 1671 Leibniz inviava all’Imperatore il Corpus Iuris

Reconcinnatum, ossia una sola pagina di principi sufficiente a risolvere tutti i casi possibili.

Muratori, nella sua opera I difetti della giurisprudenza (prima aveva scritto una lettera

all’Imperatore per ridurre le leggi), compie un rivolgimento: il legislatore non può troncare i dubbi

dell’arte medica, ma può troncare quelli della giurisprudenza, è l’esatto contrario di quello che

pensava il medievale, per cui i dubbi dovevano essere risolti con la dottrina.

23 Ottobre 2017 Lezione 7

GIAMBATTISTA VICO

Egli scrive nel 1708 De nostri temporis studiorum ratione, dove afferma che il più grave

danno nel nostro metodo è che, occupandoci troppo delle scienze naturali, ci

occupiamo troppo poco di morale, di dottrina dello Stato (per Vico questo equivale al

diritto). Perché?

Chi se ne occupa, per lui, lo fa in modo errato. Il problema per Vico è che si studia

solo con il fine di raggiungere la VERITA’ ed è per questo che si studiano le scienze

naturali, che sono certe, e non quelle umane, poiché la natura umana di per sé è

mutevole. Le azioni della vita umana sottostanno non a leggi generali necessarie, ma

alle CIRCOSTANZE. Ai fatti dell’uomo va infatti applicata la REGOLA LESBIA, di

Aristotele, ossia una regola che si adatta al caso concreto.

La scienza per Vico si differenzia dalla prudenza civile (come la iuris-prudentia), perché

la scienza usa il sillogismo dimostrativo, la prudenza invece utilizza IL SILLOGISMO

DIALETTICO; la scienza pretende di partire da un fondamento e da qui far discendere

a cascata tutto il vero, la prudenza ha bisogno di più fondamenti, antitetici fra loro,

che si risolvono l’un l’altro dialetticamente.

Anche se si potesse stabilire scientificamente cosa è giusto e cosa è sbagliato (cosa

per Vico impossibile), comunque gli uomini hanno libero arbitrio e sono irrazionali,

quindi non è detto che seguono ciò che è giusto. NON E’ IL NESSO DI CAUSALITA’

A STABILIRE LE REAZIONI DEGLI UOMINI.

Non si coltiva più il senso comune, il verosimile, ma “ci si accontenta solo della

verità”, “solo” perché la verità non serve nelle relazioni degli uomini.

Il senso comune per Vico è CIO’ CHE FONDA LA COMUNITA’: non c’è una ragione

universale, astratta. C’è solo un senso concreto, comune, che guida la vita degli

uomini, la base di un gruppo, una comunità, un popolo, anche il genere umano stesso.

Il senso comune viene dai sapienti, dalle loro riflessioni: inevitabilmente il volgo, la

gente comune involontariamente risponde, si adatta.

Quel che Vico vuole segnalare è che il diritto rischia di essere ASSORBITO dalle

scienze, quelle sull’uomo che pretendono però di adottare il metodo scientifico:

sociologia, psicologia ecc.

In questo quadro l’elaborazione kelseniana è proprio un tentativo di riaffermare

l’autonomia del diritto dalle altre “scienze umane”.

Un altro autore che va in questa direzione è Weber, secondo il quale la

SCIENTIFICITA’ DEL DIRITTO è data proprio dalla non necessità di occuparsi di

giudizi di valore, sul giusto o sullo sbagliato, su valutazione sociologiche o

psicologiche diverse dal diritto.

In quest’ottica si crea una frattura tra la RAGIONE e la DECISIONE: l’escludere i

valori dalla decisione razionale li ha consegnati all’IRRAZIONALITA’: non si può

perseguire scientificamente, razionalmente la VERITA’.

Se non è possibile argomentare razionalmente ciò che è giusto (perché non si può

dimostrare che ha torto), allora non è giusto ciò che è giusto, ma è giusto ciò che io

RITENGO SIA INGIUSTO e tutto questo porta a un ESTREMO RELATIVISMO.

Grande nemica del relativismo è la RELIGIONE. Il valore religioso delle verità

religiose è INCOMUNICABILE, è una questione di fede. E’il problema grosso di oggi.

Forse la soluzione potrebbe essere un ritorno al contraddittorio.

Una riflessione su tutto ciò la fa Dante, nel De Monarchia: egli vuole dimostrare la

necessità dell’Impero, in quanto garante della PACE, imprescindibile per garantire

all’uomo la possibilità di ricercare la felicità.

Nell’ambito di questa riflessione, ci propone una distinzione tra:

- Cose non soggette al nostro potere, come la matematica e l’astronomia, sulle

quali possiamo solo speculare

- Cose soggette al nostro potere, sulle quali possiamo non solo speculare ma

anche AGIRE.

Nelle materie pratiche, ciò che conta è il FINE: si agisce per quale fine? Per Dante il

fine della politica è la PACE, dunque è, nel suo caso, la pace ad essere il fine, la ragione

e la causa della politica (che alla luce di ciò, per lui, necessita dell’impero)

Cosa c’entra quindi il processo con quanto detto?

Il concetto di prova rimanda al ragionamento probatorio di tipo scientifico, all’idea di

ORDINE, inteso come un principio di RAZIONALITA’ ed ECONOMIA DELLA

RICERCA DELLA VERITA’. Il processo ovviamente è molto legato al problema della

prova.

L’ordine può essere articolato in due tipi:

- Ordine ISONOMICO, cui corrisponde un modello processuale

ACCUSATORIO, rimanda a un sapere di tipo RETORICO

- Ordine ASIMMETRICO, cui corrisponde un modello processuale

INQUISITORIO, rimanda a una logica di tipo DIMOSTRATIVO.

Ritrovare nella storia dei modelli puri è quasi impossibile, per lo più possiamo trovare

delle commistioni, con alcuni principi che rimandano all’ordine ISONOMICO, altri

all’ASIMMETRICO.

Qualche modello puro nella tradizione occidentale però lo troviamo:

- Ordo iudiciarius (fine XI secolo- inizio XII sec.), che risponde a un modello di

ordine ISONOMICO

- Il PROCESSO PRUSSIANO (XVI sec.), modello rispondente a un ordine

ASIMMETRICO.

ORDO IUDICIARIUS

Partiamo dall’ordo iudiciarius, ne seguiremo le vicende per qualche secolo, che lo

porteranno sempre di più verso l’ordine ASIMMETRICO, trasformandolo.

E’interessante perché la trasformazione del processo percorre un po’ i tempi,

anticipando la trasformazione che stravolge il mondo con la RIVOLUZIONE

SCIENTIFICA e con l’UMANESIMO.

Il modello accusatorio si innesta su questi principi:

1) Principio del contradditorio: questo implica una trasposizione della

RETORICA IN CAMPO PROCESSUALE. Questo porta con sé l’innesto nel

processo della distinzione tra TEORIA DELLA CONTROVERSIA, connessa

ma distinta dalla TEORIA DELLA PROVA. In campo processuale questa

distinzione tra ORDO QUAESTIONIS e ORDO PROBATIONIS. Questo implica

che PRIMA OCCORRE DEFINIRE COSA SIA CONTROVERSO, quale sia il

motivo del contendere e le prove annesse al processo saranno solo QUELLE

NECESSARIE ALLA RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA.

2) Onere della prova, inteso come onere di persuasione

3) Divieto del giudice di contribuire alla ricostruzione della prova (all’opposto,

nel processo ispirato all’ordine ASIMMETRICO, tutto parte dal giudice,

ricercatore della verità)

Una problematica dell’ERRORE che si esprime in termini di RILEVANZA è

l’introdurre prove o argomenti che non hanno stretta rilevanza e quindi inquinano la

discussione e rendono impossibile l’arrivo alla verità.

Questo introduce un elemento di razionalità nella discussione. E’ interessante perché

mentre per Carnelutti i limiti alla ricerca della verità da parte del giudice

IMPEDISCONO DI ARRIVARE ALLA VERITA’, qui proprio questi limiti consentono

di arrivare alla verità.

L’ordo iudiciarius rappresenta un taglio rispetto al processo del passato, che si basava

sulla prova ordalica e soprattutto con l’idea che la verità possa ottenersi tramite

violenza (come prima attraverso il duello).

24 Ottobre 2017 Lezione 8

GIOVANNI DI SALISBURY

Teologo inglese, che diventerà vescovo in Francia. È famoso per le sue opere di logica

e soprattutto per il Policraticus, un’opera politico-giuridica, in cui analizza il rapporto

tra autorità spirituale e temporale.

Egli dice qualcosa anche sul processo e in particolare pone l’attenzione alla

PATOLOGIA DELL’ARGOMENTAZIONE: per lui, il disordine nella comunicazione

è strettamente legato alla violenza e agli abusi nella società, mentre la buona

argomentazione è legata alla verità dei fatti e alla bontà probatoria. La vita delle

istituzioni dipende dalla corretta comunicazione dell’accertamento della verità. Le

regole del processo entrano nel quadro della corretta comunicazione.

Tali regole sono innervate da alcuni princìpi:

- La lealtà delle parti, attraverso il giuramento de calunnia: le parti si impegnano

a evitare manovre dilatorie e fraudolente (all’epoca il giuramento aveva una

fortissima carica vincolante). Inoltre è necessaria la BONA FIDES delle PARTI:

solo con questa premessa si può arrivare alla verità;

- il principio di uguaglianza: presupposto affinchè il contraddittorio possa

veramente portare all’accertamento della verità.

- La libera valutazione della prova da parte del giudice: legato soprattutto

alla TESTIMONIANZA, la prova regina nell’ordo iudiciarius. Questo principio

implica che il giudice possa ascoltare tutti i testimoni che vuole (ovviamente

presentati dalle parti) e valutarli LIBERAMENTE. In un sistema di PROVA

LEGALE, invece, dopo aver ascoltato due testimoni il fatto deve considerarsi

PROVATO, senza possibilità di diverse valutazioni da parte del giudice

(occorre tener conto che nel XII secolo il giudice era PERSONALMENTE

RESPONSABILE delle sue sentenze)

- L’onere della prova: deriva da una “teoria delle presunzioni”, che per i

medievali si fonda su una LOGICA DEL PROBABILE, ASSIOLOGICAMENTE

ORIENTATA AI VALORI E IMPEGNATA. Questo significa che non tutte le

probabilità sono sullo stesso piano: non sono basate meramente su

considerazioni meramente logiche, ma scegliere una probabilità piuttosto che

un’altra è una SCELTA ETICA. Es.il processo di Salomone: anziché dividere il figlio

a metà lo dà a quella che non vuole vederlo morto e quindi è una vera madre. La scelta è

basata su una presunzione ontologicamente orientata ossia il modello di una buona madre.

Ovviamente nell’ordo iudiciarius non basta la sola presunzione, infatti questo è solo un

criterio orientativo: occorre infatti un CONTRADDITTORIO, dunque una gerarchia

di probabilità incardinata su una valutazione assiologica: ci sono quindi probabilità

migliori e peggiori.

Anche il principio dell’onere probatorio in capo all’accusa è frutto di una SCELTA

ETICA in base alla quale si ritiene preferibile, più giusto, che chi accusa debba portare

le ragioni del perché lo fa.

Nell’ordo iudiciarius, le regole del processo dipendono dal DIRITTO NATURALE, che

NON E’ DISPONIBILE AL SOVRANO: egli non può modificare le regole del processo,

la gerarchia assiologica di valori; quindi le conseguenti regole processuali sono “extrastatuali”

(sarebbe peggio che cambiare la valuta delle monete, si diceva).

Un processo le cui regole vengono distorte è un processo INCOSTITUZIONALE (nel

senso di costituzione MATERIALE).

Nell’ottica medievale, il potere del sovrano è limitato dal diritto, non solo da quello

NATURALE, ma anche quello PROCESSUALE, in quanto parte del diritto naturale.

L’ordo iudiciarius dà il via anche a un vero e proprio ORDINE LETTERARIO, quello

degli ORDINES IUDICIARII, dove la dottrina espone le regole del processo, dal

momento introduttivo della causa, fino ad arrivare ai vari rimedi e articolazioni dello

iudicius.

In questi trattati non vi è distinzione fra PROCESSO CIVILE E PENALE.

Sarà solo attraverso l’opera canonistica e poi nel XIII secolo che si cominceranno a

distinguere i due tipi di processo, perché da qui il processo penale subisce una serie

di modifiche che lo portano a distaccarsi dall’ordine ISONOMICO.

FONTE 1

Si tratta di una raccolta di canoni di Ivo di Chartres. Non è un ordo iudiciarius ma è

come se fosse il suo atto di nascita: una raccolta di canoni riordinati in cui si

descrivono le norme principali dell’ordo iudiciarius, per Berman gli inizi della nostra

tradizione giuridica.

I principi fondanti nominati nell’opera sono:

- Selezione dei soli argomenti rilevanti ai fini del contraddittorio.

- Oralità: ogni passaggio è ORALE al cospetto del giudice, in presenza delle due

parti.

- Eguaglianza, nel senso di sostanziale eguaglianza tra le parti.

Il processo è un ACTUM TRIUM PERSONARUM: le 2 parti e il giudice.

In realtà quasi divengono 4, dove la quarta parte è il testimone.

C’è inoltre una netta distinzione dei ruoli. Delicato è il compito dei testimoni, ossia

rendere manifesto un fatto al quale egli ha assistito. Il giudice non può essere

testimone.

Jean Bodin, nel libro III della sua opera Sulla giustizia, racconta un episodio avvenuto

sotto il regno di Enrico II: egli assiste a un reato connesso da un italiano. Il re ordina ai suoi

magistrati di metterlo a morte, ma questi si rifiutano, richiamando l’ordo iudiciarius: il giudice

non può essere anche testimone. Egli avrebbe dovuto rinunciare a essere giudice ed entrare in un

processo ordinario come testimone.

La distinzione dei ruoli implica anche l’impossibilità da parte del giudice di servirsi

di conoscenze personali, che ha ottenuto come uomo e non come giudice, per

emettere la sua sentenza.

Se ciascuno mantiene i propri ruoli e dunque contribuisce, la sentenza è il risultato

della COLLABORAZIONE DI TUTTI, infatti ognuno è NECESSARIO.

L’ordo iudiciarius è diviso in due parti:

- Preliminaria iudicii: si introduce la causa, si concordano i termini per la difesa.

Questi si concludono alla formazione della LITIS CONTESTATIO (nel diritto

civile). Piccola parentesi: nell’accusatio si pongono le questioni. La causa viene

introdotta da un atto scritto, ossia il LIBELLUS RECLAMATIONIS, che porta a

conoscenza del giudice gli estremi della causa e deve essere sottoscritto

personalmente dall’accusatore. Non ci possono essere infatti libelli anonimi, il

giudice non può prenderli in considerazione che con il libellum viene a

conoscenza dell’accusa. A questo punto scatta una serie di misura volte a

garantire l’uguaglianza:

a) Concedere dei termini per la difesa (infatti l’accusatore era già pronto)

b) Se l’accusato era spossessato dei suoi beni, della sua carica, oppure era in

prigione, la situazione va ripristinata alla normalità, proprio per garantire la

parità.

- L’ACCUSATIO: il momento di selezione del materiale fattuale che le parti

vogliono sottoporre al giudice, ciò su cui si deve discutere, i fatti da provare:

lo scopo è CIRCOSCRIVERE LA CAUSA, dare un punto di riferimento

all’istruttoria, evitando che lo iudicium venga inquinato da argomenti irrilevanti

che però rischiano di influenzare. L’accusatio è un atto PERSONALISSIMO: non

è ammessa rappresentanza (diversa da quella legale), si tratta di un discorso

davanti al giudice e si deve ribadire l’accusa esposta nel libellum, in

contraddittorio con l’accusato, specificando i punti della sua accusa. C’è anche

un atto scritto che accompagna l’accusatio: l’INSCRIPTIO: l’accusatore assume

l’impegno di provare la sua accusa e promette che se non riuscirà a farlo subirà

la stessa pena che chiede. Si tratta di un’altra manifestazione del principio

esterno di UGUAGLIANZA, per evitare la leggerezza nell’accusa. E’ un

modello accusatorio PURO, che raramente si è ripresentato nella storia. Non

tutti inoltre possono accusare: c’è infatti una serie di persone che non

possono essere accusatori. Sarà compito del giudice accertare la posizione

dell’accusatore e verificare la capacità di accusare o meno. Sulla base di quali

criteri?

1) La fides, ossia la credibilità, la fiducia. Vi sono persone che non sono degne di

fiducia. Quali sono? Innanzitutto gli infedeli: atei, apostati, ebrei, musulmani

ecc.

2) i familiari, a meno che il reato non sia quello di adulterio.

25 Ottobre 2017 Lezione 9

Lo dicono tanto le fonti quanto Ivo di Chartes, quello dell'ACCUSATIO è un momento

estremamente delicato.Si tratta di UN ATTO ORALE E PERSONALE (nel senso che non è

ammessa la rappresentanza) che segna il momento di discrimine tra una fase preliminare del

giudizio=quella preparatoria all'istaurazione di un primo contraddittorio corretto, cioè fondato su un

principio di ugualianza, in occasione della quale il giudice deve disporre tutte le misure necessarie

per farsì che accusato ed accusatore siano su un piano di parità non sono formale

(es.termini per la difesa, reintegra nei beni...).

Momento fondamentale dell' ACCUSATIO-->MOMENTO IN CUI SI SELEZIONA IL

MATERIALE FATTUALE E DUNQUE IN CUI SI DELINEA L'ORDO QUESTIONUM (l'ordine

delle domande)-IL TEMA PROBANDUM, CIOÈ TUTTI QUEI FATTI CHE POI DEVONO

ESSERE OGGETTO DELL'ISTRUZIONE PROBATORIA=DEVONO ESSERE PROVATI NEL

CORSO DEL DIBATTIMENTO.

C'è una selezione dei fatti in quanto solo quelli che si ritengono e risultano essere rilevanti secondo

la ricostruzione prospettata dalle parti, innanzitutto dall'accusatore, devono essere oggetto di prova

per addivenire ad una giusta sentenza, ad una corretta definizione del giudizio, insomma a quella

verità nei limiti suoi propri a cui si può giungere all'esito di un processo.

Inoltre, il principio di selezione opera non solo sui fatti ma anche sulle persone che possono

accusare, delle quali deve essere vagliata preliminarmente la fides-->sono per definizione soggetti

non degni di fede, non credibili e che quindi in linea di massima (dato che questi sono tutti principi

che possono conoscere eccezioni nel caso concreto) non possono promuovere un'accusa

GLI INFEDELI (=coloro che professano un'altra religione),GLI ERETICI e GLI APOSTATI;

a questi poi si aggiungono anche I FAMIGLIARI (tranne appunto alcuni casi particolari come

l'adulterio in cui l'accusa è riservata al solo coniuge quando invece gli estranei ne sono sempre

esclusi), o comunque persone con cui si hanno relazioni extrafamigliari dalla connotazione precisa

in quanto rapporti del genere potrebbero inquinare la fides-->infatti non può accusare il NEMICO,

cioè colui che per motivi di odio e rancore si ritiene offeso da comportamenti pregressi dell'accusato

(quindi solo se nemico per fatti estranei a quelli del processo: è ovvio che per i fatti oggetto del

processo l'accusatore avrà sempre anche motivi di odio o comunque sia nemico di quello che

intende accusare, egli è sempre in qualche modo offeso dalla condotta dell'accusato), mentre qui si

tratta di eventi esterni al processo che potrebbero inquinare la credibilità stessa dell'accusatio-->

si vuole allora evitare di avviare un processo sulla base di una accusa calunniosa,pretestuosa,ì

nonchè derivante da motivi di odio.Allo stesso modo non possono dare il via ad un' accusa

I PREGIUDICATI (coloro che sono già stati condannati: in particolare i reiconfessi, per i quali

dunque non c'è dubbio della loro colpevolezza, o comunque le persone già condannate per calunnia

in quanto mostano già una mancanza di fides e di credibilità già con il solo reato che hanno

commesso).

Accusatio=atto personale e puramente privato:ecco perchè anche negli Ordinis iudiciarii del 12mo

secolo non troviamo una trattazione differenziata per processo civile e processo penale--->infatti

anche per il processo civile vigono all'incirca le stesse regole illustrate fin qui=la procedura è grosso

modo la stessa,salvo il fatto che lì l'accusatio prende il nome di litis contenstatatio (è il momento in

cui si decide che cosa si vuole provare, in cui cioè si definiscono i termini della controversia) e la

presenza di qualche accenno, riferimento o esempio tipico ora del processo penale (es.l'inscriptio)

ora del processo civile; questo perchè tra il 12mo secolo e la prima parte del 13mo non esisteva

ancora un interesse pubblico alla repressione dei crimini, era direttamente il privato che era stato

leso da un delitto a rivolgersi al giudice (come oggi farebbe una persona che si ritenga lesa in un

proprio diritto privato).Perciò GLI ORDINIS IUDICIARII SONO TRATTATI CHE VALGONO

PER ENTRAMBI I TIPI DI PROCESSI.

L'ONERE DI SOSTENERE L'ACCUSA E DI DIMOSTRARE LA COLPEVOLEZZA DI CHI SI

ACCUSA SPETTA AL PRIVATO=anche in questo dunque, e non solo nell'inscriptio, vi è

ugualianza--->ecco perchè GIULIANI RITIENE L'ORDO IUDICIARIUS UNO DEI RARI

MODELLI PURI RICONDUCILI ALL'ORDINE ISONOMICO, CIOÈ UN PROCESSO

PURAMENTE ACCUSATORIO IN CUI IL PRINCIPIO CARDINE DELL'ACCUSATORIO,

QUELLO DI UGUALIANZA, E' FATTO VALERE AL MASSIMO GRADO (come nemmeno noi

oggi faremmo, ma anche perchè poi subentrano altri tipi di considerazioni come l'efficacia della

possibilità di affidare la repressione penale al privato in una società complessa come la nostra).

Tuttavia da un punto di vista dottrinale sono espressione di un principio di ugualianza portato

all'estremo il fatto che nell'Ordo iudiciarius:

-CHI ACCUSA È UN PRIVATO ESATTAMENTE COME LO È L'ACCUSATO

(mentre oggi ;

-CHI ACCUSA RISCHIA IN PRIMA PERSONA CON L'INSCRIPTIO IN QUANTO SE NON

RIUSCIRA' A DIMOSTRARE LE ACCUSE MOSSE SUBIRA' POI LA STESSA PENA CHE

AVEVA CHIESTO PER L'ACCUSATO.

E' innegabile che da un punto di vista pratico questo era un tipo di processo che già funzionava

poco allora e che dunque sarebbe del tutto impossibile applicare oggi, ma da un punto di vista

dottrinale mette in evidenza quanta sia la disugualianza che c'è oggi nel nostro processo penale tra

la posizione del Pubblico Ministero e quella del privato, anche se in parte dovuta a quella necessità

di contrastare i reati e di mantenere l'ordine pubblico che il modello medievale non poteva di certo

soddisfare.Tuttavia l'Ordo iudiciarius era sempre attento a mantenere un certo bilanciamento tra le

presunte esigenze di sicurezza che comportano semplificazione del processo e soppressione dei

diritti con la tutela di quegli stessi diritti.

ACCUSATIO: selezione del materiale probatorio--->fase del processo che una volta attuata e

superata dà il via all'istruzione probatoria; dunque essa si pone al culmine della struttura bipartita

del processo medievale del 12mo sec, al vertice della bipartizione di quell'Ordo iudiciarius

suddiviso in 3 fasi (=preliminaria al processo, accusatio, istruzione probatoria).

All'accusatio segue dunque l'istruzione probatoria, la cui guida è IL PRINCIPIO DEL

CONTRADDITORIO; questo aveva un duplice valore per i medievali:

-UNO LOGICO/CONOSCITIVO (contraddittorio come strumento di verità, che mira al

raggiungimento della verità e che è utile alla conoscenza del "vero" inteso come verosimile-che

possiamo ottenere nel campo del probabile-->perchè è attraverso il contraddittorio che il giudice

raccoglie le informazioni che serviranno per prendere la decisione e pronunciare la sentenza, perchè

è nel contraddittorio che si isolano le informazioni probabili da quelle non probabili e, nondimeno,

perchè chi rifiuta il contraddittorio viene condannato in quanto nella credenza medievale chi rifiuta

il contraddittorio dimostra di essere a conoscenza del fatto di non essere dalla parte del vero inteso

come giusto);

-UNO ETICO (contradditorio come strumento che garantisce l'eguaglianza delle parti e del diritto

di difesa, anche se per i medievali questi diritti sono visti per lo più in una dimensione universale,

nel senso che la sopressione di un diritto "individuale", concetto comunque sconosciuto al

Medioevo, è innanzitutto causa della perversione dell'ordine generale piuttosto che della

sopraffazione sul singolo.

La prova regina nel processo medievale è LA TESTIMONIANZA.

L'OPERA DI IVO DI CHARTES NON È UN TRATTATO SUL PROCESSO=NON È UN ORDO

IUDICIARIUS IN SENSO PROPRIO (siamo alla fine dell'11mo secolo, mentre questo modello lo

troveremo solo nel 12mo secolo ad opera di glossatori civilisti e canonisti)-->INFATTI E' UNA

RACCOLTA DI CANONI, CIOE DI MATERIALE APPARTENENTE ALLA TRADIZIONE

NORMATIVA DELLA CHIESA; TUTTAVIA LA PANORMIA DI IVO DI CHARTES (come anche

accade per il Decretum) CONTIENE ALCUNI CAPITOLI CHE IN QUALCHE MODO,

OCCUPANDOSI DI PROCESSO, ALLA FINE COSTUTUISCONO SOSTANZIALMENTE UN

PRIMO MODELLO DI ORDO IUDICIARIUS, CIOE' PICCOLI TRATTATI- TRATTAZIONI

ESPRESSAMENTE DEDICATI A QUESTA MATERIA=CHE RIGUARDANO IL PROCESSO

DAI SUOI INIZI FINO ALLA CONCLUSIONE E CHE DUNQUE PRENDONO IL NOME DI

ORDINES IUDICIARII.

E' una raccolta di materiali antichi: abbiamo una serie di canoni che vengono recuperati da fonti

diverse e riassemblati-->come accade sempre per le compilazioni medievali, i materiali sono antichi

mentre l'edificio che viene costruito è nuovo.

Vi troviamo principi espressi in canoni contenuti perlopiù in lettere (non sono proprio delle

decretali, sono precedenti al 12mo secolo e quindi sono quasi più degli ammonimenti) scritte da

papi, qualcuno anche dell'Alto Medioevo ma sopratutto dei primi secoli DC, cioè che vivevano

sotto l'Impero Romano e che dunque probabilmente furono anche influenzati da qualche istituto del

processo romano.

Questi documenti, perlopiù pontifici (solo qualcuno infatti è di natura conciliare) hanno toni nonchè

un' intitolazione che mostrano come si trattasse di lettere scritte dal Vescovo di Roma in virtù della

particolare autorità che derivava dalla sua carica: è l'esercizio di una pastorale, sono dei consigli che

egli scrive agli altri vescovi della cristianità in qualità di loro punto di riferimento perlopiù

morale.Ovviamente l'originaria natura di queste lettere viene trasformata nel momento in cui prima

Ivo di Chartes e poi soprattutto Graziano, con più successo, prendono queste lettere, ne estraggono

le parti più interessanti e poi le ricollocano in collezioni che si presentano come collezioni

normative=quelle da lettere pastorali diventano lettere decretali, normative, decisorie del diritto

canonico.Quindi Panormia=materiali antichi ripescati da diverse fonti con un edificio però del tutto

nuovo; quindi Ivo di Chartes non si sta limitando a ripetere cose che esistevano già bensì riesce a

costruire una trattazione che in origine non esisteva (per quanto le lettere dei papi fossero già di per

sè influenzate dal processo romano di tipo accusatorio).

La caratteristica delle trattazioni del processo è che seguono l'ordine del processo stesso

(=preliminaria iudicii,accusatio,istruzione probatoria).

PRELIMINARIA IUDICII=titolo che rappresenta un'esigenza che nasce prima dell'accusatio

nonchè prima di instaurare il contradditorio dell'istruzione probatoria, quella di riportare le parti su

un piano di uguaglianza.

Canone 49="Nessuno deve essere accusato mentre si trova spogliato dei suoi beni"

Papa Felice scrive:"Nessun vescovo che sia stato spogliato dei suoi beni o che sia stato cacciato

con la minaccia o con la forza dalla sua sede può essere accusato, giudicato o condannato in

virtù delle disposizioni del diritto canonico prima che gli siano restituite tutte quelle cose che

gli sono state sottratte secondo il diritto ed egli stesso abbia goduto pacificamente per un anno

o più dei propri onori e sia stato reintegrato regolarmente nella propria sede".

In pratica si dice che non ci possono essere nè accuse nè processi contro persone che hanno appena

perso tutti i loro beni e tutte le loro cariche; tanto questo quanto gli altri principi contenuti nella

Preliminaria Iudicii in origine valevano solo per l'organizzazione ecclesiastica-per i chierici, i quali

però poco dopo si trasmetteranno velocemente anche a tutta la società come principi del processo.

DE ACCUSATIONIBUS=titolo in cui sono raccolti i canoni che riguardano l'accusatio

Canone 53="L'accusatio non deve essere pronunciata per iscritto"

Papa Stefano, in qualità di vescovo di Roma, scrive a tutti gli altri vescovi della cristianità:

"Non sia ricevuta l'accusa redatta per iscritto ma con voce propria, sempre che sia stata

ritenuta legittima e degna la persona dell'accusatore; naturalmente deve essere presente colui

che si desidera accusare, dato che nessuno che sia assente può accusare o essere accusato

attraverso qualcun'altro.

Quindi l'accusatio è un atto esclusivamente orale: se si vuole accusare qualcuno non bisogna inviare

una lettera, il modello accusatorio non è un processo documentale bensì è possibile formulare

l'accusa solo oralmente presentandosi davanti al giudice ed alla controparte

=PRINCIPIO DI ORALITÀ.

Dunque l'accusatio può essere fatta solo personalmente, e sempre a patto che il giudice abbia

ritenuto, in base alle regole del diritto, che la persona sia degna e legittima di sostenere un'accusa

=PRINCIPIO DI SELEZIONE.

Tutto questo poi deve per forza avvenire in presenza della controparte

=PRINCIPIO DEL CONTRADDITORIO.

Infatti è necessario che le parti siano entrambe presenti fin dal momento dell'accusatio in quanto

esse non possono avere rappresentanti nè dal lato attivo nè dal lato passivo

=PRINCIPIO DELLA PRESENZA PERSONALE DELLE PARTI.

Questo canone contiene dunque una serie di indicazioni che poi diventanoi principi fondamentali

del processo, ci restituisce le basi di quello che fu il processo del 12mo secolo:

-processo orale e non scritto

-giudizio sulla persona dell'accusatore

-processo solo per voce propria e non per rappresentanza

-presenza effettiva delle parti, cioè sia dell'accusatore sia dell'accusato

Canone 54="Gli assenti non possono essere nè accusati nè giudicati"

Papa Felice, in qualità di vescovo di Roma, scrive a tutti gli altri vescovi della cristianità:

"Assente l'avversario non sia ascoltato l'accusatore nè sia data alcuna stabilità alla sentenza

che sia stata pronunciata dal giudice in assenza della controparte e nessuno che sia assente

possa accusare o essere accusato per altri".

Qui si ribadisce il concetto per cui il giudice può ascoltare un'accusa solo se formulata all'interno

del contraddittorio, pena l'invalidità della sentenza eventualmente adottata.

Canone 56="L'accusatore o l'accusato provino in prima persona le questioni criminali"

Papa Adriano scrive: "Nelle cause criminali nè l'accusatore può accusare se non

personalmente nè è permesso all'accusato di difendersi per interposta persona".

Qui si ribadisce invece che non esiste rappresentanza nè nell'accusa nè nella difesa

DE TESTIBUS IN ACCUSATIONE RECIPIENDIS=titolo in cui sono raccolti i canoni che

riguardano l'istruzione probatoria, in particolare la testimonianza quale prova fondamentale-prova

regina dell'ordo iudiciarius--->è un campo che va oltre l'ambito del processo ed in cui non è

possibile una formalizzazione del sapere-della conoscenza, nel senso che in questo campo non

possono essere date prove rigorose o comunque dimostrative.Infatti il primato della testimonianza

nel processo rende impossibile assimilare la prova giudiziale alla prova scientifica in senso proprio

(abbiao visto che gli autori moderni del 1600 come Galilei si scagliano contro la testimonianza, ma

non stavano pensando a quella usata nel processo bensì a quella usata per raggiungere una certa

conoscenza che poteva benissimo essere invece acquisita con l'osservazione).

Il processo che pone al proprio centro la testimonianza è un processo che non può raggiungere una

prova scientifica assimilabile all'osservazione empirica, che non può ottenere una formalizzazione

di tipo scientifico (ma già nel 13mo secolo molte cose cambieranno), ed infatti i medievali erano

consapevoli del fatto che la prova per testimoni fosse pericolosa e presentasse dei rischi: ancora una

volta essi rintracciarono i fondamenti epistemologici e psicologici di ciò in Aristotele, il quale

osservava come le prime forme di conoscenza fossero i sensi e la memoria-->l'intelletto di fronte al

dato sensibile-a ciò che è appreso con i sensi difficilmente sbaglia, mentre le possibilità di errore

aumentano quanto più dall'esperienza sensibile si ricorra alla memoria: infatti maggiore è il tempo

che trascorre dall'esperienza sensibile tanto più aumenta il margine di errore.

Quindi se già il fatto che la testimonianza di un fatto a cui si è assistito venga resa qualche tempo

dopo rispetto ad una testimonianza del fatto data nell'immediato (infatti nel tempo la memoria

lavora sul ricordo dell'apprensione sensoriale) già pone un problema, tuttavia il tema centrale non è

tanto la scientia-ciò che ha conosciuto il testimone bensì la fides-la credibilità del testimone stesso.

Infatti su un codice logico psicologico vi può sempre essere l'interferenza di un codice psicologico=

sulla testimonianza potrebbero interferire dei meccanismi psicologici incontrollabili (età, passioni,

condizionamenti sociali), i quali potrebbero addirittura prevalere in determinate situazioni e dunque

inquinare la testimonianza stessa.

Centrale dunque per i medievali è l'idea per cui la probabilità=la credibilità di una testimonianza è

in stretto rapporto con la probabilità=la credibilità del testimone-->la credibilità della persona come

principale supporto alla credibilità della prova, ecco perchè opera il principio di selezione in base al

quale il giudice deve vagliare a credibilità delle persone che le parti vorrebbero portare in giudizio.

Importantissimo dunque tanto il giudizio preliminare sulle persone che possono accedere al

processo quando l'imparzialità del giudice stesso che lo compie.

Abbiamo parlato di condizionamenti vari: vi è la norma generale per cui non possono essere

testimoni i minori di 14 anni (i bambini non sono testimoni affidabili) + si richiamano tutte le

norme di selezione dell'accusatore che abbiamo visto in tema di accusatio=non sono ammessi a

testimoniare tutti coloro che non sarebbero stati nemmeno amessi ad accusare (es.il famigliare non

può testimoniare nè a favore nè contro; l'infedele,l'apostata e l'eretico non possono testimoniare

contro il cristiano; non può testimoniare il complice nel reato o chi è già stato condannato)-->sono

tutte persone che per relazioni o per il loro status non possono testimoniare poichè ritenuti sospetti,

la cui accusa o la cui testimonianza non deve giungere alle orecchie del giudice per non inquinare il

processo.

Però, una volta superato il giudizio sull'ammissibilità del testimone in quanto persona, vi sono

anche altre limitazioni riguardanti l'oggetto della testimonianza:

-la distinzione tra fatto percepito (cioè quello che il testimone ha recepito attraverso i suoi sensi) e

fatto dedotto (cioè quello che il testimone ha dedotto da ciò che ha appreso sensorialmente)=

IL FATTO DEDOTTO NON PUO' ESSERE OGGETTO DI TESTIMONIANZA perchè

determinerebbe la perversione dell'ordine, il quale prevede una distinzione di ruoli netta: infatti

il testimone che testimoniasse il fatto dedotto, cioè che portasse nel processo delle deduzioni sue

proprie riguardo ai fatti a cui ha assistito è come se si andasse a sostituire al giudice, invadendo

dunque un campo non suo.Quindi come il giudice non può entrare in giudizio come testimone,

allo stesso modo non lo può fare il testimone come giudice.

(es.un testimone non potrà mai testimoniare che Tizio odia Caio, in quanto l'odio non si apprende

con i sensi: questo è un giudizio-una deduzione, per quanto possa derivare da fatti a cui si è

assistito-->egli al massimo potrà dire che ha visto i due insultarsi o picchiarsi ma sarà solo il giudice

a trarre conclusioni da questi fatti, cioè a stabilie se davvero da questa ricostruzione si possa

desumere che tra i due intercorresse un rapporto di odio).

-l'attendibilità del testimone (collegato al tema dell'ammissibilità della persona a testimoniare).

-il divieto delle testimonianze de audito: il testimone può rendere su ciò che ha visto nel senso di

averlo sperimentato in prima persona, ma non può mai testimoniare su ciò che ha appreso solo per

averlo sentito dire da altri e dunque a cui non si è assistito personalmente (es.il fatto da testimoniare

può anche essere solo l'aver sentito Tizio minacciare Caio senza averli visti in faccia ma deve essere

comunque stato il testimone stesso ad averli sentiti, e non che è a conoscenza di tale minaccia solo

perchè un altro glielo ha riferito--->infatti in questo caso solo quest'ultimo potrebbe testimoniare

ciò, e non chi conosce i fatti solo per sentito dire).

-le testimonianze da rendere in contradditorio:entrambe le parti possono portare testimoni e per

entrambe vale il principio per cui "Uno testis, nullus testis"=avere un testimone a favore è come non

averlo-->servono infatti almeno due testimoni concordi sullo stesso fatto per avere una prova,

anche se nell'ordo iudiciarius del 12mo secold il giudice è ancora libero di decidere

discrezionalmente sulla bontà della prova e dunque se ammetterla o meno (mentre già a partire dal

14mo secolo due testimonianze concordanti sullo stesso fatto vincolano il giudice a ritenere provato

quel determinato fatto).Questo è dato sia da ragioni che rimandano alla tradizione per cui la verità è

almeno sulla bocca di due persone sia da ragioni più pratiche per cui non c'è miglior metodo di

valutare la non contradditorietà di una testimonianza che il confrontarla nel dettaglio con un'altra

testimonianza nello stesso senso.

6 Novembre 2017 Lezione 10

Tecnica delle POSITIONES legata alla fase dell'accusatio=momento fondamentale in cui viene

formulata l'accusa del processo penale, accusa che chi ha dato vita al processo (in questo periodo

sempre una parte privata) formula verso l'imputato-la controparte.

Le positiones sono frasi ed affermazioni molto circostanziate che hanno lo scopo di ricostruire il

fatto avvenuto che viene imputato alla controparte, le quali devono essere pronunciate oralmente in

presenza dell'accusato e del giudice; a queste l'accusato deve dare immediatamente una risposta

afferativa o negativa, cioè confermarle o negarle.

Abbiamo visto che molti autori di ordines iudiciarii consigliano di spezzare le affermazioni,

di isolare le singole frasi poichè l'eventuale conferma da parte dell'accusato di un'affermazione fatta

dall'accusatore rende il fatto in quella circostanziato definitivamente provato-->quella affermazione

non richiede più prova poichè è già stata confermata dall'accusato, non c'è piu bisogno di svolgere

un'istruzione probatoria sul fatto contenuto in quella frase (ecco perchè è meglio isolare le singole

frasi, altrimenti si rischia di confermare o negare in blocco alcuni fatti quando invece sarebbe

opportuno fare distinzioni).

E' proprio da qui che abbiamo l'ordine delle questioni-il tema probandum da cui poi dipende

l'ordine delle prove-->ne consegue che SARÀ SOLO SULLE AFFERMAZIONI NEGATIVE, SUI

FATTI NEGATI DALL'ACCUSATO CHE IL GIUDICE AMMETTERÀ LA PROVA.

In un processo del genere la prova è fondamentalmente testimoniale:dunque, di fronte alla

negazione, l'accusatore dovrà chiamare dei testimoni al fine di provare che, contrariamente a quanto

dice l'accusato, il fatto da lui affermato è vero.

Infatti la prova regina dell'ordo iudiciarius, la testimonianza, si lega strettamente alla teoria delle

positiones: i testimoni vengono chiamati per provare quelle positiones-quelle affermazioni che sono

negate dalla controparte-->i testimoni devono essere sentiti in contraddittorio di fronte al giudice ed

alla parte, ed anche l'accusato ha ovviamente il diritto di portare i propri testimoni nel processo.

I testimoni saranno interrogati attrarso una serie di domande chiamate INTENTIONES.

Anche quest'ultime seguono la logica della frammentazione che abbiamo già visto per le

positiones=LA BONTÀ-LA CREDIBILITÀ DI UNA TESTIMONIANZA NON DIPENDE

TANTO DALL'ASSERITA VERITÀ DEI FATTI TESTIMONIATI (anche perchè è una verità

inattingibile dato che si tratta di fatti ormai passati) BENSÌ DALLA COERENZA DEI FATTI,

CIOE' DALLA RISPONDENZA DEI FATTI NARRATI DAI TESTIMONI AD UN PRINCIPIO DI

IDENTITÀ-DI NON CONTRADDIZIONE.

Sappiamo che per raggiungere la prova di un fatto servono almeno due tesimoni concordi sul fatto

(infatti avere un solo testimone è come non averne nessuno)-->questo sia per ragioni che attingono

alla tradizione scritturale sia per ragioni pratiche che hanno a che fare con la possibilità di verificare

della coerenza dei fatti narrati e dunque la credibilità della testimonianza stessa.

Dunque abbiamo richiamato la fase dell'accusatio legandola alle POSITIONES in quanto

quest'ultime sono strettamente legate alle INTENTIONES, cioè a quel momento probatorio che

fondamentalmente nell'ordo iudiciarius è rappresentata dalla testimonianza.

Positiones ed intentiones perciò danno concretamente vita al "dibattimento", o meglio a quel

momento in cui i testimoni (i quali hanno ovviamente già superato l'esame preliminare che riguarda

la loro fides, cioè il giudizio di credibilità in quanto persone) sono interrogati in contraddittorio nel

tentativo di verificare la bontà di quanto stanno narrando innanzi al giudice.

Seguendo l'ordo iudiciarius prospettato da Ivo di Chartes, dopo l'accusatio e la testimonianza si

passa a parlare del giudice.

NELL'ORDO IUDICIARIUS VIGE IL PRINCIPIO DEL GIUDICE NATURALE=è quello che noi

oggi intendiamo come giudice ordinario, cioè ordinariamente deputato a conoscere determinate

cause-->nessuno può essere distolto dal suo giudice naturale e portato innanzi ad un altro giudice;

infatti, se così accadesse, costui avrebbe il diritto di tacere poichè non varrebbe quella regola per cui

chi si sottrae al contraddittorio viene condannato (vale solo innanzi al giudice naturale e non ad altri

giudici).Ovviamente si può però chiedere di sottrarsi al giudice naturale con una sorta di ricusazione

quando si sospetti della parzialità del giudice stesso.

Nel titolo dedicato ai giudici ed alle loro sentenze si legge che il giudice deve essere prudente,

diligente ed appunto imparziale; egli si pone stesso piano delle parti poichè ha un ruolo neutrale, per

quanto non passivo= egli arbitra e dirige il processo ma solo nel senso che è il garante delle regole e

dell'ordine ma non può intervenire suggerendo prove o pilotando in qualche modo il processo

stesso.Strettamente legato al rispetto delle regole dell'ordo iudiciarius di cui è appunto garante, il

giudice è al contempo libero nella sua valutazione=infatti è il giudice in prima persona che valuta la

bontà delle prove-->questo ovviamente non significa che egli possa decidere secondo le sue

passioni e i suoi sentimenti, però questo non toglie che egli deve decidere sulla base di un

convincimento razionale che solo può derivare dal rispetto delle procedure dell'ordo iudiciarius

stesso.Valutazione della prova rimessa al giudice=giudice personalmente responsabile della

sentenza che pronuncia.La sentenza è recitata pubblicamente di fronte alle parti e poi redatta per

iscritto.Contro la sentenza, è sempre ammessa la possibilità di appellarsi ad un giudice superiore o

comunque di fronte ad un altro giudice (è un diritto naturale).

DE JUDICIBUS ET EORUM SENTENTIIS=titolo in cui sono raccolti i canoni dedicati ai giudici

ed alle loro sentenze

Canone 108= Papa Felice, in qualità di Vescovo di Roma, scrive ad Anastasio ed agli altri

vescovi della cristianità:"I giudici devono essere tali da essere esenti da ogni sospetto di

parzialità e devono avere il proposito di emanare la propria sentenza sempre con spirito di

carità cristiana alla radice

Papa Felice I scrive questa lettera nel 3zo secolo DC= il processo è ancora quello romano ed

il cristianesimo è ancora una religione clandestina nonchè illecita, dunque allora non poteva che

essere una regola interna ad una setta; infatti soltanto nel momento in cui Ivo di Chartes la estrapola

dal suo contesto originario e la trasla nella sua compilazione diventa una norma vera e propria.

Canone 122="Non si deve condannare nessuno in base all'arbitrio del sospetto e senza che ci

sia stato prima un vero e giusto processo":

Papa Melchiade scrive:"In primo luogo bisogna sempre indagare diligentemente tutti i fatti in

modo da decidere di una causa con giustizia e carità, non condannando nessuno prima di un

vero e giusto processo. Nessuno sia condannato sulla base del solo sospetto; ma prima ottenete

la prova del fatto e poi emanate una sentenza caritativa, poichè ciò che non volete sia fatto a

voi non dovete farlo agli altri".

Lettera del 4to secolo e poi norma in cui si richiama la necessità di usare prudenza e diligenza

nonchè di istaurare un processo d'accertamento prima di condannare qualcuno, in modo da non

giudicare arbitrariamente sulla base del solo sospetto e soprattutto in modo da agire con giustizia

oltre che con carità.

Torniamo al titolo DE ACCUSATIONIBUS poichè c'è un canone il cui significato possiamo

comprendere solo ora.

Canone 82="Non è valido quel giudizio che non sia stato dato razionalmente"

Papa Gregorio scrive in difesa di Giovanni:"Poichè un certo fratello asserisce di essere stato

accusato sulla base di false accuse e che nessuna cosa è stata compiuta secondo l'ordine del

giudizio, ma di essere stato condannato ingiustamente, si deve diligentemente investigare su

questa cosa. In primo luogo si deve verificare se il processo si sia svolto secondo l'ordine e se le

persone degli accusatori e dei testimoni fossero diverse.In seguito bisogna esaminare la qualità

dell'accusa e se questa sia stata tale da richiedere l'esilio o la deposizione del sacerdote in

questione, se colui che è accusato era presente nel corso del giudizio e se alla sua presenza sia

stata pronunciata contro di lui una testimoninanza sotto giuramento, se nel processo si sia

proceduto sulla base di documenti scritti, se allo stesso accusato sia stata data la possibilità di

rispondere e di di difendersi, ed è necessario indagare approfonditamente anche intorno alle

persone degli accusatori e dei testimoni, accertando in quali condizioni siano e chi siano al fine

di verificare se non avessero qualche motivo di inimicizia contro questo chierico;

inoltre bisogna indagare se le testimonianze riferiscano di fatti solamente sentiti oppure se i

testimoni siano stati interrogati su fatti a cui hanno personalmente assistito, se la sentenza sia

stata redata per iscritto e sia stata recitata in presenza delle parti poichè se per caso tutte

queste azioni non sono avvenute seguendo le formalità prescitte dall'ordo oppure nel caso in

cui risulti che l'accusa, anche se provata, non meriti la pena della deposizione o dell'esilio,

allora si deve richiamare in ogni modo il sacerdote alla sua chiesa".

Dunque con questa lettera il Papa fornisce una serie di indicazioni, tra le quali l'assimilazione di

ordo a ratio=ordine come principio di razionalità e di economia nella ricerca; il fatto che gli

accusatori non possono mai essere anche testimoni nel processo; la necessità che tutte le fasi

devono essere orali e svolte nel contraddittorio e soprattutto che il non seguire le formalità dell'ordo

determina l'invalidità del processo--->nel momento in cui Ivo di Chartes le estrapola e le inserisce

nel suo ordo iudiciarius queste indicazioni divengono veri e propri principi del processo.

Capitolo 116="La sentenza non deve essere pronunciata frettolosamente"

Papa Evaristo, in qualità di vescovo di Roma, scrive a tutti gli altri vescovi della

cristianità:"Dio onnipotente, al fine di trattenerci dal pronunciare sentenze precipitose, pur

essendo tutte le cose manifeste ai suoi occhi, tuttavia non volle giudicare dei crimini di cui

aveva sentito parlare delle città di Sodoma e Gomorra prima di aver conosciuto in maniera

chiara i fatti di cui si diceva.Per cui lo stesso Dio onnipotente disse Scenderò e vedrò se il

clamore che è venuto a me circa i comportamenti degli abitanti di Sodoma e Gomorra è

accompagnato dai fatti oppure no cosicchè saprò (Genesi, 18).Dio onnipotente, a cui nulla è

nascosto ma a cui tutte le cose sono manifeste ed addirittura prima che avvengano, non per

altra ragione ha voluto indagare gli abitanti di Sodoma e Gomorra se non per il motivo di

darci un esempio affinchè non siamo precipitosi nel giudicare delle questioni che riguardano i

nostri fratelli e affinchè i crimini di qualunque persona non siano creduti veri prima di essere

provati.Da questo esempio siamo ammoniti a non essere mai precipitosi nell'emanare una

sentenza e a non giudicare temerariamente e non diligentemente sulla base di fatti non provati

e non discussi.Dicendo la voce della Verità Non giudicate se non volete essere giudicati, perchè

con lo stesso metro di giudizio con cui avete giudicato sarete giudicati (Matteo, 7).

I crimini e le mancanze di cui si è sentito dire non devono spingere nessuno a pronunicare una

condanna nè mai alcuno creda a ciò che è stato detto in qualunqu luogo sia stato drtto, senza

una prova certa, ma prima si indaghi diligentemente sulle cose udite nè agisca mai alcuno

anteponendo la condanna al processo.Se infatti il Signore che conosce tutte le cose di fronte ai

crimini degli abitanti di Sodoma, la cui notizia è arrivata fino ai cieli, non volle nè credere nè

giudicare prima di aver conosciuto nei fatti e veramente le cose che aveva udito investigando

diligentemente attraverso testimoni degni di fede, a maggior ragione noi uomini peccatori ai

quali sono sconosciuti i giudizi di Dio dobbiamo essere cauti, e non dobbiamo condannare o

giudicare nessuno prima di una vera e giusta prova testimone l'apostolo Paolo che disse:

chi sei tu per giudicare il servo altrui? Che resti in piedi o cada, riguarda il suo padrone (I lettera

ai Romani)."

Si tratta dell'episodio biblico di Sodoma e Gomorra, tra le altre cose infarcito di passaggi tratti dalle

Sacre Scritture-->Dio scende sulla terra per verificare i comportamenti degli abitanti di Sodoma e

Gomorra di cui ha udito; prima però di procedere alla distruzione delle due città ha un colloquio con

Abramo: sarebbe opportuno condannare i giusti con gli empi senza fare distinzioni? Allora Dio gli

promette che se avesse trovato almeno 10 giusti le città non sarebbero state distrutte e si sarebbero

salvati anche gli empi; ma i giusti erano meno e dunque Sodoma e Gomorra vennero rase al suolo.

Dunque persino Dio, pur conoscendo benissimo i comportamenti degli abitanti di Sodoma e

Gomorra e dunque senza aver alcun bisogno di indagare l'effettività di quei crimini, in qualche

modo ha voluto comunque accertare i fatti svolgendo una sorta di processo

prima di distruggere le due città=comportamento esemplare che vuole insegnare agli uomini a non

essere precipitosi, a non credere alle colpe altrui senza che prima siano state provate e a non

giudicare senza prima aver conosciuto i fatti-->ammonimento a non giudicare sulla base di fatti non

provati=NO CONDANNA SENZA PROCESSO.

Dio si è avvalso di due angeli quali testimoni degni di fede: distugge le due città solo sulla base

della loro testimonianza, cioè solo dopo che loro hanno confermato sia l'effettività dei crimini degli

abitanti di Sodoma e Gomorra sia che non vi erano almeno 10 giusti.

Qui dunque abbiamo DIO CHE INSEGNA AGLI UOMINI, CHE TRASMETTE I PRINCIPI

BASILIARI DELL'ORDO IUDICIARIUS ATTRAVERSO I SUOI COMPORTAMENTI.

Nonostante il clamor=notizia forte, bisogna sempre procedere innanzitutto allo svolgimento di

un'indagine=raccolta di testimonianze=un processo, e non precipitarsi nell'emanare sentenze di

condanna.

FINE ORDO IUDICIARIUS

Alessandro Giuliani sostiene che NELLA STORIA L'ORDO IUDICIARIUS RAPPRESENTA UN

MODELLO PURO DI ORDINE ISONOMICO=UN ORDINE BASATO

FONDAMENTALMENTE SULL'EGUALIANZA ASSOLUTA DELLE PARTI NEL PROCESSO;

è tuttavia un modello ideale molto alto, e dunque difficile da applicare nella pratica.

FONTE 2

Si tratta di una decretale contenuta nel LIBER EXTRA (raccolta di decretali pontificie

extravagantes, cioè che non erano già nel Decretum, voluta nel 1234 da Papa Gregorio IX-->

il Liber Extra è il 2ndo volume del CIC dopo il Decretum di Graziano).

Queste lettere non sono più meri consigli pastorali come quelle viste prima ma sentenze sul caso

concreto ed allo stesso tempo norme generali della Chiesa (ecco perchè il Pontifice ha voluto che

fossero raccolte).

Libro 5to delle Decretali (Crimen=libro dedicato al diritto penale)=il titolo 3zo DEL 5 LIBRO è il

DE SIMONIA (=titolo dedicato al crimine della compravendita delle cariche ecclesiastiche)-->

il capitolo 31mo contiene una decretale di Papa Innocenzo III del 1199 (100 anni dopo Ivo di

Chartes), cioè dche si colloca all'interno di quel 12mo secolo che segna, tra le altre cose, la

riscoperta dei testi giustinianei, la compilazione del Decretum, il successo degli autori che scrivono

ordines iudiciarii contenuti nel modello di processo che abbiamo visto prima).

DECRETALE LICET HELI (il titolo delle decretali corrisponde sempre alle prime due parole

dell'intero testo):"Nonostante Heli, sommo sacerdote fosse di per sè un uomo buono, poichè

tuttavia non corresse efficaciemente le trasgressioni dei figli, fu colpito sia lui come i suoi figli

dal castigo della vendetta divina e nello stesso tempo, non appena i figli di Heli morivano in

guerra, lo stesso moriva cadendo dal seggio e rompendosi la testa.Dunque il superiore deve

attivarsi per correggere le trasgressioni dei sudditi tanto più diligentemente quanto più danno

può essere provocato dal lasciare impunite le loro offese. Contro tali trasgressioni, per tacere

dei crimini notori, si procede in tre modi: attraverso l'accusa (accusatio), per denunciazione

(denunciatio) e per inquisizione (inquisitio):al fine tuttavia di usare una diligente cautela in

tutti questi casi, così come una legittima inscriptio deve precedere l'accusatio, la denuncia

deve essere preceduta da una caritativa correctio ed una clamosa insinuatio deve precedere

l'inquisizione".

In questa decretale c'è il richiamo all'episodio biblico contenuto nel 1mo libro di Samuele che

racconta di Heli, sacerdote e giudice del popolo ebraico; stiamo parlando dell'epoca in cui i giudici

erano al governo: egli governò 40 anni e partecipò alla prima guerra dei giudici.

Tuttavia, a causa dei sacrilegi dei figli che non è riuscito a correggere, anche lui subisce la vendetta

divina=il popolo ebraico perde la battaglia con i Filistei, Arca compresa, ed i suoi figli muoiono:

non regge alla notizia, cade dal seggio e muore pure lui-->Papa Innocenzo III usa questo episodio

per affermare che qualunque prelato che non intervenga e non corregga la trasgressioni dei

sottoposti manca ad un proprio dovere.

Per crimini notori si intende tragressioni tanto palesi ed evidenti che, avvenendo sotto gli occhi di

tutti, non hanno nemmeno bisogno di essere provati.

Riguardo agli altri crimini, si individuano 3 modi per correggerli:

1) l'accusatio dell'ordo iudiciarius (che deve essere preceduta da una legittima inscriptio,

altrimenti l'accusatore rischia di subire la stessa pena domandata per l'accusato);

2) la denunciatio (che deve essere preceduta da una caritativa correctio=questo istituto

esclusivo del diritto canonico prevede che vi sia un'ammonizione fraterna prima di muovere

una qualsiasi denuncia-->qualora ad un superiore giunga notizia del comportamento

sbagliato di un altro chierico, il primo deve innanzitutto ammonirlo ed invitarlo a non

perseverare in quella trasgressione).

3) l'inquisitio (che deve essere preceduta da una clamosa insinuatio=una notizia, una sorta di

relazione riguardo ad illeciti conosciuti da tutta la comunità, la quale giunge al superiore in

virtù di un rumore,di un clamore-->a partire dal 13mo secolo verrà sostituita dall'istituto

processuale-canonistico della fama).

7 Novembre 2017 Lezione 11

Licet Heli-->un passaggio scritturale viene utilizzato da Papa Innocenzo III per individuare il

dovere del prelato-superiore (=colui che detiene un potere disciplinare e di giurisdizione) di attivarsi

per corregere eventuali trasgressioni-crimini commessi dai sudditi-soggetti (=coloro che sono

soggetti al potere disciplinare e giurisdizionale del prelato).

Il Pontefice elenca tre modi di intervenire=di correggere le trasgressioni=di reprimere i crimini:

-un'accusatio preceduta da una legittima inscriptio;

-una denunciaù preceduta da una caritativa correptio;

-un'inquisitio preceduta da un'insinuatio clamosa;

"Lo stesso Dio onnipotente disse Scenderò e vedrò se il clamore che è venuto a me circa i

comportamenti degli abitanti di Sodoma e Gomorra è accompagnato dai fatti oppure no cosicchè

saprò (Genesi, 18).Infatti tutte le volte che un rumore arrivi al superiore, poichè spesso la

notizia dei crimini dei sudditi arrivano al superiore per pubblica fama o in virtù di questa

insinuatio clamosa, allora come Dio stesso è sceso dai cieli per accertare così il superiore deve

attivarsi e cioè inquisire se la verità accompagna il rumore.Infatti, in conformità alle norme

del diritto canonico, se un fatto riguardante un qualunque chierico sia giunto agli orecchi del

superiore e se questo sia crimine che possa offendere giustamente il superiore stesso,

quest'ultimo non deve credere in modo superficiale a questa notizia nè deve procedere alla

punizione di colui che dalla fama è indicato come responsabile senza aver conosciuto i fatti,

bensì di fronte ai più anziani della Chiesa deve cercare la verità diligentemente affinchè, se il

tipo di trasgressione di cui ha avuto notizia lo richieda, possa colpire la colpa del delinquente

con una punizione canonica; non come se lo stesso superiore sia al tempo stesso accusatore e

giudice ma come se eseguisse un dovere connesso alla sua carica coem se il fatto sia stato

riferito dalla fama e denunciato dal clamore, il superiore deve procedere adottando sempre

quella cautela che fa sì che la forma della sua decisione sia corrispondente alla forma del

processo".

Innocenzo III usa quello stesso passaggio della Genesi, 18 già visto nella lettera di Papa Evaristo

contenuta nella Panormia di Ivo di Chartes.

Dunque anche la decisione del superiore deve essere l'esito di un processo.

FINE DELLA PRIMA PARTE DELLA DECRETALE (infatti tutte le decretali sono sempre allo atti

di natura composita:giurisdizionali,legislativi e pure amministrativi per certi aspetti-->infatti una

loro parte diventa norma generale del diritto canonico, e come tali vengono infatti raccolte nelle

compilazioni di decretali, ma sono pur sempre anche e soprattutto decisioni di casi concreti

sottoposti al Papa da parte dei giudici ordinari ecclesiastici in caso di dubbi:il Pontefice gli risponde

con una lettera sciogliendo ogni dubbio=DECRETALI COME SENTENZE E LEGGI ALLO

STESSO TEMPO)

Ora abbiamo letto la prima parte della decretale Licet Heli, quella in cui Papa Innocenzo III enuncia

principi generali che diverranno poi norme generali della Chiesa, mentre la seconda che andremo a

leggere ci restituisce suggerimenti e decisioni che egli ha dato per la risoluzione del caso concreto a

lui sottoposto.

Ciò che poi trasformerà la fisionomia del processo del 12mo secolo è che già a partire dalla metà

del 13mo secolo il giudice possa avviare il processo per sua iniziativa-ex officio=da figura

neutrale ed imparziale che attende l'iniziativa delle parti il giudice diventa inquisitore=il processo

assume una dimensione pubblicistica e nasce concetto di pubblica accusa.

Dunque la pubblicisticazione del processo avviene proprio con la trasformazione del giudice da

imparziale ad accusatore--->si tratta di una prima e rilevante a contrazione a quel processo del

12mo secolo che i commentatori e glossatori classificavano come attività svolta da tre persone,

(accusatore,accusato e giudice): invece ora le persone si riducono a due (giudice=accusatore ed

accusato).Inoltre, un'altra conseguenza del fatto che la figura del giudice coincida con quella

dell'accusatore, anche se non immediata, è quella della volatizzazione del quarto soggetto aggiunto

dell'ordo iudiciarius, cioè del testimone.

La novità che stravolge figura del giudice come concepita nell'ordo iudiciarius stravolge

necessariamente l'ordo iudiciarius stesso=è perciò una conseguenza inevitabile lo stravolgimento

dell'istruzione probatoria, la quale vede travolto quel principio per cui il giudice non può intervenire

nell'istruzione probatoria ma devono essere solo le parti a costruire il processo--->una volta venuto

meno l'accusatore, l'accusato viene accusato e poi giudicato dal giudice stesso, cioè dalla stessa

persona=ora il giudice è per forza di parte, è lui stesso che costruisce il processo dato che deve fare

anche da accusatore.Nasce qui l'idea per cui quando il privato non intende attivare il processo è la

res publica che lo sostituisce e lo attiva al posto suo.

SECONDA PARTE DELLA DECRETALE=Papa Innocenzo III si concentra sulla risoluzione del

caso che gli viene sottoposto.

"A noi frequentemente sono giunte notizie sui comportamenti dell'abate di Pomposa, i quali

sembrano discostarsi parecchio da un onesto rispetto della regola monastica ed essendo stati

dei monaci ammessi alla nostra presenza, alcuni di questi che abbiamo ascoltato hanno

denunciato lo stesso abate ritenendolo colpevole di simonia,spergiuro,dilapidazione del

patrimonio dell'abbazia ed insufficenza.Contro questi lo stesso abate ha eccepito che questa

denuncia non è stata preceduta da una correptio caritativa secondo la regola evengelica.

Gli stessi monaci asseriscono insistentemente di aver invece prima proceduto ad un tentativo

di correptio; nonostante per provare questo fatto siano stati esibiti i giuramenti di due

monaci, poichè tuttavia su questo stesso punto i due non hanno mai smesso di litigare: noi,

stimolati dai ripetuti clamori, come abbiamo detto prima, attiviamo un processo d'ufficio per

porre fine a questa situazione, convocando in ogni modo tutti i monaci, sia quelli a favore sia

quelli contro l'abate, sono tenuti, sotto il vincolo del giuramento, con riguardo ai fatti di cui si

è detto, di esporre per quanto ne possano sapere, la piena verità".

NOI=plurale maiestatis, anche se è poi il Papa a scrivere e ad agire;

Anche se non specificato, si presume che due monaci abbiano giurato su due fatti opposti: uno ha

giurato che la correptio caritativa c'è stata, l'altro che invece non c'è stata-->dunque con solo queste

due dichiarazioni non si riesce a stabilire se la denunciatio sia avvenuta correttamente o meno,

i monaci sono spaccati a metà tra chi accusa e chi difende l'abate=impossibilità di stabilire

l'innocenza o la colpevolezza.Allora Innocenzo III, il quale non aveva davanti a sè un modello di

processo inquisitorio, in pratica se lo inventa lui mescolando varie cose:offre in prima persona un

modello per uscire da quella situazione stagnante, si autorizza da solo ed avvia un processo da sè, a

prescindere dalla presenza di un accusatio o di una denunciatio=è proprio il Papa in prima persona

che deisdera indagare quale sia la reale situazione.

PROCESSO INQUISITORIALE=è un processo che si avvia ex officio:è il giudice che convoca i

testimoni e li costringe a raccontare la verità dei fatti--->è il giudice che raccoglie le loro

deposizioni, le quali vengono poi messe per iscritto.Dunque i monaci disputano sulle testimonianze

messe per iscritto=su dichiarazioni raccolte dal Papa-->ciò è molto diverso rispetto a quando i

testimoni deponevano nel contraddittorio di fronte all'imputato, ora è il giudice-Papa che gli mette

davanti dei documenti scritti con le dichiarazioni raccolte da lui stesso in precedenza.

"Poichè sia in virtù delle dichiarazioni dei monaci sia in virtù della confessione dell'abate,

abbiamo accertato che lo stesso abate ha dilapidato una non modica somma di denaro

lasciatagli dal suo precedessore ed ha contratto un debito in nome del monastero per una

somma ancora maggiore, in conformità alle norme legittime e canoniche, a causa di queste ed

altre presunzioni ritenendo l'abate sospetto di aver dilapidato il patrimonio dell'abbazia,

condanniamo che sia sospeso dall'amministrazione dell'abbazia.E poichè attraverso la

testimonianza l'accusa di simonia contro lo stesso abate in molti modi sembra essere provata,

lo stesso abate contro quei testimoni solleva una serie di eccezioni, sulle quali si è disputato a

lungo da entrambe le parti: alcuni asseriscono che nel crimine di simonia, così come nel

crimine di lesa maestà, si debbano ammettere indifferentemente gli infami ed i criminali non

solo all'ufficio di accusatore ma pure a testimoniare, poichè l'accusatio del crimine di simonia

procede con le stesse regole dell'accusatio del crimine di lesa maestà, e a favore di questa tesi

si allegano molte leggi e canoni.

Al contrario gli altri rispondono che, sebbene questi due crimini siano molto simili per quanto

riguarda l'accusatio, tuttavia differiscono per molti altri aspetti, poichè la pena per il crimine

di simonia è diversa dalla pena per il crimine di lesa maestà; inoltre bisogna distinguere bene

tra le persone dell'accusatore e le persone del testimone perchè i crimini sono provati non per

mezzo degli accusatori ma per mezzo dei testimoni".

Si pone a confronto il crimine di simonia con quello di lesa maestà; tuttavia il significato di

quest'ultimo è limitato a ciò che si trovava nei testi giustianei=nel diritto romano il più grave

crimine contro lo stato/contro la figura dell'Imperatore (il quale per Innocenzo III corrispondevano

ai crimini più gravi del diritto canonico=piu gravi nel romano)-->in quest'occasione la dottrina della

chiesa sfrutta tale riferimento.

Vista la gravità del crimine di simonia commesso dall'abate, alcune garanzie e cautele vengono

meno=anche infami e condannati infatti sono ammessi a testimoniare (mentre in un processo

ordinario ciò non sarebbe stato assolutamente possibile).

Si arriva alla sola sospensione dall'amministrazione dell'abbazia in quanto questa è una mera misura

cautelare ordinata in un momento in cui il processo non era ancora finito, perchè altrimenti vi

sarebbero già state prove sufficienti per una condanna definitiva.

I monaci dell'abbazia sono divisi tra chi sostiene l'abate e chi lo attacca.

L'abate sostiene che una buona parte dei monaci che hanno testimoniato contro di lui non sono

degni di fede e dunque che non devono essere ammessi nè all'accusa nè alla testimonianza poichè

non credibili =le loro testimoninaze sono da stracciare, non sono valide.

Allora per superare le eccezioni dell'abate si fa un richiamo ai testi giustinianei per cui si assimila il

crimine di simonia con quello di lesa meastà (ovviamente nel solo significato individuato dalle leggi

romane=crimine contro lo stato/contro l'Imperatore-->era uno dei crimini piu gravi, quindi alcune

cautele e garanzie tipiche del processo penale venivano meno=la gravità del crimine commesso

dall'abate fa sì che possa testimoniare nel processo per simonia anche quella buona parte di monaci

non degni di fede, così come accade in quello per lesa maestà.

UNA CERTA GRAVITA' DEL DELITTO=CERTE GARANZIE VENGONO MENO=POSSONO

ESSERE AMMESSI A TESTIMONIARE ANCHE COLORO CHE DI PER SÈ, SECONDO LE

NORME DEL PROCESSO ORDINARIO, DOVREBBERO ESSERE ESCLUSI PERCHÈ NON

DEGNI DI FEDE.

Accusa=data la gravità del crimine, è ammissibile un abbassamento del principio di selezione tanto

per gli accusatori quanto per i testimoni

Difesa=se da un lato può essere ammesso un abbassamento del principio di selezione per gli

accusatori in quanto le norme sull'accusatio del crimine di lesa maestà sono simili a quelle di

simonia, tuttavia dall'altro lato la selezione deve essere netta e rigida quando si tratta di testimoni in

quanto è per mezzo della testimonianza che si provano i crimini=si decide la colpevolezza o meno

dell'imputato.

Dunque sono tutti concordi che essendo le norme sull'accusatio comuni ai due crimini, anche per il

processo per simonia selezione degli accusatori meno rigida=possono accusare anche persone non

del tutto degne di fede; ma tutto ruota intorno alla testimonianza, molto rilevante perchè è con

quella che si giunge alla conclusione per cui l'accusato debba essere condannato oppure a quella per

cui debba essere assolto--->quindi secondo molti in quest'ultimo caso è necessario non fare deroghe

al principio di selezione dei testimoni (infatti il principio di selezione nel processo ordinario opera

sia nei confronti degli accusatori sia nei confronti dei testimoni).

8 Novembre 2017 Lezione 12

Il Papa=il giudice—>è il giudice che ora avvia un'accusa= questa è una novità assoluta rispetto al

processo del 12mo secolo in cui le parti erano poste esattamente sullo stesso piano.

In questo caso il Papa-giudice è sia accusatore sia difensore dato che sente tutti i monaci, cioè sia

quelli che accusano l'abate sia quelli che lo difendono.

Per quanto in questo caso l'interrogatorio avvenga sempre in contradditorio, ora non abbiamo più il

testimone che viene convocato innanzi al giudice terzo ed imparziale bensì abbiamo una

dichiarazione scritta che è stata resa in un primo momento dal testimone innanzi al giudice

accusatore, la quale poi viene portata nel processo solo in un secondo momento sottoforma di

documento scritto.

Disputa sulle testimonianze:l'abate solleva eccezioni sulla credibilità delle persone e di conseguenza

delle testimonianze stesse (in virtù di quel principio di selezione che mira a tenere lontane dal

processo informazioni sbagliate).

"Affinchè in verità la purezza dell'innocenza non soccomba smarrita e la malvagità della

simonia possa fuggire impunita, in base all'equitas, noi decidiamo di non ammettere tutte le

eccezioni opposte ai testimoni ma nemmeno diciamo che tutte debbano essere respinte bensì

che si debbano escludere solamente quelle eccezioni contro le testimonianze che non sembrano

essere state suggerite da un amore per la giustizia quanto piuttosto dall'intenzione di nuocere:

questa fonte di maliginità è data dall'inimicizia capitale o da una cospirazione.

Tutte le altre obiezioni fondate invece sulla personalità criminale del monaco che è già stato

condannato per furto, per adulterio o altri delitti, a causa dell'enormità dell'eresia simoniaca

a paragone del quale tutti gli altri crimini si devono ritenere nulla, comandiamo che siano

respinte e dunque che le relative testimonianze siano ammesse, tanto che se la fides di questi

testimoni è indebolita in qualche modo, tuttavia non la cancella completamente, soprattutto

nel caso in cui questa fides sia sorretta da altri indizi."

Dunque Innocenzo III non intende nè accogliere tutte le eccezioni sollevate dalla difesa dell'abate

nè intende respingerle tutte: fa una distinzione per cui vanno accolte tutte le eccezioni che in

qualche modo si oppongano a testimonianze le quali si è riuscito a dimostrare che erano fondate su

motivi di odio e rancore nei confronti dell'abate nonchè che erano parte di una cospirazione ordita

per togliere di mezzo l'abate-->si tratta di eccezioni che mettono in dubbio la credibilità del

testimone dal punto di vista dell'intenzione= le corrispondenti testimonianze vanno eliminate dal

processo.D'altra parte vanno invece respinte tutte le altre obiezioni sollevate dalla difesa dell'abate

che si fondano sulla personalità criminale del monaco, cioè quelle che vorrebbero escludere le

testimonianze rese da monaci non del tutto degni di fede in quanto colpevoli di aver commesso

crimini o già condannati: infatti quest'ultime non possono essere accolte a causa della gravità

dell'eresia simoniaca, a paragone del quale tutti gli altri crimini sono niente.

Infatti enormità della simonia=fa scomparire gli altri crimini=rende pienamente degni fede e

dunque credibili anche quei monaci che non lo sarebbero in quanto accusati o già condannati.

Si dice che innanzitutto il complesso della situazione fa sì che quella fides non sia del tutto

scomparsa, e poi che addirrittura in quel caso è anche sorretta da altri indizi che convergono

nell'indicare l'abate dell'abbazia di Pomposa come colpevole di simonia.

-Eccezioni per cui la testimonianza a sfavore resa dal monaco è dovuta ad inimicizia,odio o rancore

nei confronti dell'abate-->accolte, testimonianze non tenute più in considerazione

-Eccezioni per cui la testimonianza a sfavore resa dal monaco è dovuta ad un piano per far fuori

l'abate-->accolte, testimonianze non tenute più in considerazione

-Eccezioni per cui la testimonianza a sfavore è stata resa da un monaco già accusato o già

condannato per qualche delitto--->respinta, testimonianze da tenere ancora in considerazione.

Non è un caso che si parli di PRAVITAS SIMONIACA: il termine pravitas di solito è accostato

all'aggettivo eretica=in qualche modo lega la simonia al crimine di lesa di maestà attraverso il

riferimento all'eresia intesa in senso ampio, quest'ultima crimine gravissimo che va contro la Chiesa

e che dunque può essere messo sullo stesso piano del crimine di lesa maestà che va contro lo stato e

l'Imperatore (per quanto tale legame sia ancora solo teorico, diventa l'aggancio per introdurre un

tipo di procedura per la repressione di crimini specifici)

Circolo creato dalla dottrina giuridica chiesa=SIMONIA-ERESIA-LESA MAESTA'

Innocenzo III vuole allo difendere l'innocenza ma non lasciare la malvagità impunita allo stesso

tempo; per farlo bisogna cambiare derogare o disapplicare alcune norme-->l'appello all'equitas che

fa non è altro che una copertura all'introduzione di un'innovazione legislativa: il Papa dice che

decide se ammettere o meno le eccezioni facendo riferimento all'equitas, ma la realtà è che lui vuole

cambiare, intanto limitandosi al caso da risolvere, la norma sulla selezione dei testimoni (tuttavia è

inevitabile che anche la seconda parte della decretale abbia poi un impatto generale su tutto

l'ordinamento canonico).Di fatti di solito l'equitas va bene per la risoluzione del caso concreto,vede

e si limita all'adattamento o anche la disapplicazione di una norma generale ad un caso concreto.

Qui si sceglie una soluzione mediana=alcune eccezioni ammese, altre respinte-->infatti snche se la

fides di alcuni monaci non è piena, comunque in parte c'è; in più ci sono anche altri indizi a

rafforzare la tesi per cui l'abate è colpevole

Elementi di rottura con il processo del 12mo secolo:

-testimonianze raccolte per iscritto

-si decide delle eccezioni solo dopo aver raccolto le testimonianze a cui si intende opporsi;

-indizi e circostanze che possano rafforzare la colpevolezza: dato che si sa che sono testimonianze

nel senso della colpevolezza allora significa che il giudice ha per forza conosciuto già da prima tutte

le testimonianze, e solo dopo giudicato la loro ammissibilità (quindi viene comunque sempre

influenzato anche dalle testimonianze sbagliate)--->alla base di tutto ciò sta il fatto che ora,

muovendosi e raccogliendo testimonianze in prima persona, è il giudice stesso a fare le indagini ed

ad attivare il processo, non deve più attendere l'iniziativa di un privato=giudice manipolatore del

processo, qui ci sono già le basi di quello che sarà il processo inquisitoriale.

Appello all'equitas=rimanda alla giustizia del caso concreto; eppure anche e sopratutto la seconda

parte della decretale (quella non deputata a divenire norma generale della Chiesa), cioè quella

pronunciata per risolvere il caso dell'abate di Pomposa, finisce nel Liber Extra (compilazione che

seleziona solo le cose fondamentali, rendendole di fatto canoni vigenti) sotto il titolo "De Simonia"

con la rubrica "ammissibilità dei testimoni nei processi per simonia": infatti è proprio in virtù di

quella seconda parte di decretale che si afferma il principio processualistico per cui nei processi per

simonia o crimini simili sono ammesse anche le testimonianze rese da soggetti colpevoli di delitti,

mentre restano sempre escluse quelle frutto di odio o di rancore nei confronti dell'imputato.

Per l'evoluzione del processo penale assume altrettanta rilevanza la decretale di Innocenzo III

"Qualiter et quando" del 1206 (letta in occasione di quell'importantissimo 4to Concilio Lateranense,

concilio ecumenico in cui, tra le altre cose, si fa espressamente divieto di usare l'ordalia nel

processo penale).In particolare:

-di solito in tema di processo viene molto più richiamata questa decretale rispetto alla Licet Heli;

-è formata da pezzi letteralmente tratti dalla Licet Heli: i passaggi fondamentali della Qualiter et

quando corrispondono ai passaggi fondamentali della Licet Heli;

-anche questa decretale entra nel Liber Extra (=diventa norma generale del diritto canonico) e

sempre nel 5to libro (Crimen) ma nel 1mo titolo "De accusationibus" (=sull'accusatio in generale):

infatti la Qualiter et quando ha mutuato dalla Licet Heli solo le parti più generali, cioè quelle che

parlano dell'accusatio (molto spesso questi punti generici presi in prestito vengono poi

ulteriormente specificati), ma non quelle che parlano del caso specifico dell'abate di Pomposa o

della testimonianza:

-i passaggi più salienti indicano in che modo e quando il prelato debba procedere a punire le

trasgressioni dei soggetti=riferimento alla parabola del cattivo amministratore (Vangelo di Luca) e

al già citato episodio di Sodoma e Gomorra (Genesi, 18); della Licet Heli ritroviamo inoltre:

il principio per cui il superiore deve attivarsi per correggere le trasgressioni dei sudditi tanto più

diligentemente quanto più danno può essere provocato dal lasciare impunite le loro offese,

il principio per cui il superiore-il giudice che si attivi non è accusatore di per sè bensì è il clamore,

la fama che fa le sue veci=in pratica è la notizia che attiva la verifica (tuttavia questo rumore non

può mai arrivare da persone maligne,sospettate di calunnia ma si deve trattare di notizie che

circolano sulla bocca di persone ritenute degne di fede)-->FAMA=QUELLE NOTIZIE

CIRCOLANTI, QUEL PARLARE DI UN FATTO IN BASE AL QUALE IL GIUDICE PUO'

MUOVERSI-CHE LO LEGITTIMANO AD AVVIARE L'ACCERTAMENTO (non a caso la

clamosa insinuatio è un requisito indispensabile per l'avvio dell'inquisitio-dell'indagine).

Infatti il giudice non si muove di certo a caso, deve necessariamente attivarsi solo sulla base della

fama (la quale però non può mai provenire da contesti ostili);

-si dice che mentre si fa l'inquisizione deve esser presente l'accusato; questa però non è la presenza

fin dall'inizio della controparte che serve ad instaurare un corretto contradditorio, ma piuttosto

quella che serve ad al solo giudice per esporre all'imputato una serie di capitoli (e non sono di certo

positiones), magari basati sulle testimonianze raccolte prima dal giudice stesso--->non c'è più il

terzo soggetto perchè ora il giudice fa anche da accusatore, non c'è nessun altro oltre all'imputato ed

al giudice=infatti non è piu l'accusa che deve dimostrare la colpevolezza dell'accusato:qui abbiamo

il giudice che ha già fatto le indagini per conto proprio, il quale poi in un secondo momento chiama

l'inquisito a discolparsi dei fatti accertati=inversione dell'onere della prova, ora è l'imputato che

deve dimostrare di essere innocente;

-richiama i tre modi per procedere contro i crimini dei soggetti (per accusatio, per denunciatio,

per inquisitio),precedute tutte dai requisiti che sappiamo;

-c'è l'affermazione del potere del giudice di avviare d'ufficio i processo;

-ci sono i primi pesanti stravolgimenti all'ordo iudiciarius, i quali diventano poi norme generali del

diritto processuale.

Quindi anche la Qualiter et quando è senza dubbio una decretale che segna una tappa saliente della

progressiva evoluzione del processo penale: non a caso è stata inserita prima nella compilatio 4ta di

Giovanni Teutonico (non ufficiale) e poi,sopratutto, nel Liber Extra del 1234 di Gregorio IX.

Queste sono disposizioni che prese alla lettera sembrano dettare una disciplina tutta interna alla

Chiesa, ma non è cosi-->siamo alla fine 12mo secolo, e questi sono anni in cui si sviluppano molti

movimenti ereticali, i quali coinvolgono molti strati sociali ed hanno pesanti ricadute su vari aspetti

della società.Il principale di questi movimenti, quello ritenuto più pericoloso in quanto deviazione

totale dalla dottrina della Chiesa fu l'ERESIA CATARA=l'uomo non è stato creato da Dio ma dal

demonio, il quale ha plasmato una creatura di materia fangosa al cui interno ha imprigionato un

angelo: gli uomini devono dirigere ogni loro sforzo a liberarlo-->ecco perchè i seguaci di questo

moviemento praticano la penitenza nonchè l'astinenza da qualsiasi cosa sia materiale-terrena

(dieta,sessualità...);la pratica ascetica è dunque volta a sganciare l'aspetto spirituale da quello

materiale, in quanto quest'ultimo appunto di matrice demoniaca.

Per i catari inoltre male=bene, nel senso che è una lotta ad armi pari (e non che Dio potrebbe

sempre sconfiggere il male ma per ora tollera che gli uomini provino anche sofferenze).

Dunque è proprio il clima ereticale, cioè lo sviluppo dell'eresia catara assieme a quelle pauperistiche

evangeliche, che porta alla nascita dell'INQUISIZIONE MEDIEVALE (comunque diversa dal

Sant'Uffizio dell'età moderna): INDICA UNA FORMA PROCEDURALE DI UN TIPO DI

PROCESSO CHE ALL'INIZIO NASCE IN UN CERTO MODO MA IL QUALE POI SI

AFFERMA COME TIPICA FORMA PROCEDURALE GENERALE CHE LA CHIESA USA PER

DIFENDERE L'ORTODOSSIA.Nello specifico, l'Inquisizione trova la sua origine in una

particolare interpretazione della parabola del banchetto (Vangelo di Luca): si racconta di un ricco

signore che organizza un banchetto ma al quale non si presenta nessuno degli invitati; allora dice al

servo di invitare tutti i reietti della società (poveri,ciechi,zoppi), ma questo non basta dato che ci

sono ancora posti vuoti; allora ordina al servo di uscire per strada e di costringere ad entrare in casa

chiunque trovasse per strada, in modo insomma da non lasciare nemmeno un posto vuoto=da non

lasciare nulla per coloro che non si erano presentati.

Da qui Sant'Agostino interpreta il costringere persone a partecipare al banchetto come legittimante

anche le conversioni attuate con la forza (interpretazione risalente che per un po' di tempo andò

perduta ma che poi fu riproposta proprio nel periodo dei moviementi ereticali).

Decretale di Papa Lucio III "Ad Abulendam"(1184): qui per la prima volta si afferma in maniera

ufficiale che ogni nuova esperienza religiosa che non sia ammessa ed approvata dalla gerachia

ecclesiastica rappresenta un crimine contro il corpo e la struttura dogmantica della Chiesa--->

dunque da ora eresia assimilabile al crimine di lesa maestà (e ciò proprio nel suo significato

medievale =non più solo crimine di impianto romanistico che va contro la figura dell'Imperatore

bensì anche e soprattutto delitto pubblico e politico che va contro lo stato).Infatti ben presto contro

l'eresia si stringe un'alleanza tra autorità temporale ed autorità spirituale, e questo nonostante le

storiche divergenze--->massacro di catari quando i Baroni feudali del Nord piombano sulla

Provenza.

Costitutio di Federico II di Svevia "In Basilica Beati Petri"(1220): nonostante l'Imperatore avesse

rapporti tutt'altro che pacifici con la Chiesa, questa è frutto di uno scambio con Onorio III al fine di

ottenere l'incoronazione da parte del Pontefice=questa in generale difende le libertà della Chiesa ma

contiene anche norme contro l'eresia: sono quelle norme che erano state emanate da Innocenzo III

durante il Concilio Lateranese 4to, le quali ora vengono rafforzate dal bando imperiale.

Dunque, a partire da questa constitutio, SI AFFERMA IL PRINCIPIO PER CUI CHI È ERETICO

PER LA CHIESA È ANCHE UN CRIMINALE PER L'IMPERO-->in virtù di questa alleanza

nonchè dell'assimilazione dell'eresia alla lesa maestà stato e Chiesa finiscono per procedere

parallelamente, rendendo di fatto quell'assimilazione tra il crimine di eresia e quello di lesa maestà

davvero prolifica (tanto che è appunto in questi anni che la lesa maestà, la quale in origine nel

significato romanistico si poneva come crimine contro l'Imperatore, comincia ad essere qualificata

come crimine contro lo stato).

In una prima fase i Papi affidarono l'Inquisizione ai VESCOVI ma non funzionò poichè questi

ultimi erano troppo legati alla comunità-alle persone che abitano nella diocesi;

in una seconda fase incaricarono dei LEGATI PONTIFICI, i quali erano titolari di una giurisdizione

delegata: avendo l'autorità del Pontefice, andarono di fatto ad esautorare l'autorità dei vescovi e si

resero protagonisti di massacri, distruzioni ed incendi-->la repressione degli eretici operata dai

legati pontifici passa all'eccesso opposto. Corrado di Malburgo resta il legato pontificio più celebre,

anche se non fu l'unico ad ucciso dalla popolazione a causa dei suoi metodi estremamente violenti.

I legati pontifici disponevano di uno strumento processuale-inquisitoriale molto pesante, il quale

prevedeva anche l'uso della TORTURA per ottenere la confessione.

Visti gli eccessi, in una terza fase l'Inquisizione passò agli ORDINI DEI MENDICANTI ed in

particolar modo a quello dei DOMENICANI (ordine fondato da Domenico di Guzman, predicatore

che voleva combattere l'eresia catara con la predicazione-->non a caso domenicanes significa i cani-

i fedeli-i guardiani del Signore), i quali vennero dotati di un potere molto simile a quello che fu dei

vescovi.Celebri due domenicani per aver scritto dei veri e propri manuali sull'Inquisizione:

Bernando Guy e Nicolau Eimerich.Dunque i domenicani sono i difensori del Signore: essi si

muovono di luogo in luogo istruendo processi là dove necessario, dunque difendendo l'ortodossia

della Chiesa sì con la teologia (erano preparatissimi, e non a caso Alberto Magno e Tommaso

d'Aquino erano dei domenicani) ma anche e soprattutto con il processo inquisitoriale (il quale deve

questo nome, il quale verrà mantenuto anche una volta fuori dall'ambito strettamente ecclesiale,

proprio alla forma che viene utilizzata dalla Chiesa contro l'eresia e gli eretici).

Vedremo come questo NUCLEO DI PROCESSO INQUISITORIO NATO ALL'INTERNO DELLA

CHIESA, prima in funzione disciplinare e poi antiereticale, IN UN SECONDO MOMENTO

SI ESPANDE IN TUTTA LA SOCIETÀ MEDIAEVALE DEL 13MO SECOLO.

13 Novembre 2017 Lezione 13

Da un modello accusatorio puro-->1199=decretale Licet Heli di Innocenzo III=ordo iudiciarius

stravolto, al giudice viene riconosciuto il potere di avviare il processo.

Ora però abbandoniamo la canonistica e vediamo che cosa avviene nella società comunale italiana

del 13mo secolo, in modo da accertare la progressiva espansione di quel modello processuale nato

originariamente all'interno della disciplina della Chiesa:

-un primo passaggio lo si ha quando questo da modello disciplinare diventa appunto modello

processuale;

-il secondo passaggio avviene quando, sempre sottoforma di modello processuale, esce dall'ambito

esclusivamente ecclesiastico inteso in senso stretto per poi divenire IL MODELLO

PROCESSUALE DELLA COSIDDETTA INQUISIZIONE, CIOE' DELL'ATTIVITA' DELLA

CHIESA VOLTA A REPRIMERE L'ERESIA;

-il terzo ed ultimo passaggio lo abbiamo quando questo modello si estende anche al processo che si

pratica nei comuni dell'Italia del 13mo secolo.

Cenni storici sui comuni:

Il 13mo secolo coincide con l'età d'oro dei comuni italiani; in realtà questa si era già avviata nel

12mo secolo con la vittoria della battaglia di Legnano nonchè con la Pace di Costanza, quando cioè

i comuni riuscirono a respingere il tentativo imperiale di Federico Barbarossa di ottenere da loro

almeno il riconoscimento del fatto che la loro giurisdizione dipendesse da quella imperiale.

L'età d'oro attraversa poi tutto il 13mo secolo, anche se fra i comuni stessi vi era una forte

conflittualità dovuta soprattutto all'emersione di un nuovo certo sociale: I POPOLARI.

Per popolari bisogna intendere un insieme di mestieri-di corporazioni minori

(speziaioli,lanaioli,tessitori-->non certo contadini e operai, erano comunque benestanti) i quali

tentavano di rivendicare il proprio diritto a partecipare al governo della città nei confronti di

quell'oligarchia molto ristretta che governava fin dai suoi albori le città comunali, dato che fin ora

ne erano stati totalmente esclusi (quindi stiamo pur sempre di un'altra piccola porzione di

popolazione, non erano certo i ceti più bassi a cercare di salire al governo).

Queste oligarchie in origine erano principalmente delle consorterie nobiliari (cioè alleanze tra

famiglie nobili) che esprimevano il governo comunale attraverso la nomina di

CONSOLI=MAGISTRATI CITTADINI; a queste poi andarono presto ad aggiungersi le

corporazioni maggiori, soprattutto quelle dei mercanti e banchieri (i detentori del potere economico,

del cui appoggio i nobili avevano senza dubbio bisogno).Tuttavia questa iniziale connotazione di

classe ben presto svanisce, nel senso che mentre attività politica dei comuni del 13mo secolo corre

lungo il filo della contrapposizione popolari contro consorterie nobili in realtà, non disegnando

queste fazioni delle distinzioni rigide in base all'origine ed alla provenienza ma piuttosto dei partiti,

sempre più spesso accadrà che esponenti delle famiglie nobili passeranno dalla parte dei popolari

(es.nel trapasso dal regime comunale a quello signorile non fu raro che la Signoria venne assunta da

nobili, per quanto posti dalla parte dei popolari).

Dunque le oligarchie comunali esprimevano il loro potere di governo attraverso i consoli, i quali nel

13mo vengono sostituti dai PODESTA'--->questo non era che il tentativo di superare le

contrapposizioni attraverso la chiamata in città di una figura esterna ed imparziale per reggere il

governo della città=il Podestà era un forestiero, per quanto sempre un membro delle oligarchie

nobiliari delle città amiche (ma i risultati furono deludenti, ciò non bastava).

Inoltre, a questa contrapposizione tra nobili e popolari si sovrappose un'altra distinzione ancora più

celebre: quella tra guelfi e ghibellini, contrapposizione sicuramente più generica e che infatti andava

oltre il singolo comune-->nella dura lotta fra Papa e Imperatore, I GUELFI SONO PARTIGIANI

DEL PAPATO, MENTRE I GHIBELLINI SONO SOSTENITORI DI UNA POLITICA

IMPERIALE PIÙ FORTE; ed alla fine non è sbagliato dire POPOLARI=GUELFI, OLIGARCHIE

DI NOBILI =GHIBELLINI (noi li ricolleghiamo alla lotta per la conquista del comune di Firenze,

ma in realtà questi due schieramenti nacquero nel 12mo secolo nel momento della successione al

trono di Enrico V).Dato che non fu possibile raggiungere un accordo che rimettesse in discussione

quell'assetto comunale che vedeva il dominio esclusivo della città della parte nobiliare=dei

ghibellini, i popolari=guelfi si diedero un proprio rettore della città detto il CAPITANO DEL

POPOLO (questa paradossalmente era una figura di creazione imperiale, nata a seguito della

sconfitta della 2da Lega Lombarda ponendosi come aiutante del Podestà).

Tuttavia egli non è il rettore dei soli popolari e dunque non ha poteri e giurisdizione solo nei

confronti dei popolari bensì affianca in tutto e per tutto il Podestà (per cui vale lo stesso discorso,

anche se era espressione delle consorterie nobiliari aveva potere e giurisdizione su tutta la

popolazione), con i medesimi poteri e le medesime competenze-->di conseguenza in tutti i comuni

dove nessuna delle due fazioni aveva sopraffatto l'altra vi era una struttura bicefala per cui la città

era retta allo stesso tempo da un Podestà e da un Capitano del popolo, ognuno dotato dei medesimi

poteri.Ovviamente in questi casi vi erano dei problemi di razionalizzazione, anche perchè non era

possibile fare una ripartizione di competenze netta (questa duplicità era visibile anche da un punto

di vista architettonico: nella piazza principale di questi comuni vi erano due palazzi del potere, uno

di fronte all'altro).Tuttavia anche in questi comuni per lungo tempo contesi alla pari alla fine

prevalgono i popolari=i guelfi: la sconfitta delle vecchie oligarchie comunali nel corso del 13mo

secolo non è altro che il riflesso della più generale sconfitta dei ghibellini e delle pretese imperiali

(iniziata con la morte di Federico II di Svevia nel 1250 e resasi definitiva nel 1268 con la

decapitazione di Corradino, ultimo degli Svevi, da parte di Carlo D'Angiò).

Dunque hanno la meglio i popolari-i guelfi ma nonostante ciò la conflittualitànei comuni non si

placa tanto che ad esempio a Firenze gli stessi guelfi finiscono per spaccarsi al loro interno tra

guelfi bianchi e guelfi neri.

GUELFI BIANCHI=MERCANTI,FAMIGLIA CERCHI, ANCHE SE SOSTENITORI DEL PAPA,

NE RIFIUTAVANO L’INGERENZA NEL GOVERNO DELLA CITTÀ E NELLE DECISIONI DI

VARIA NATURA;

GUELFI NERI=NOBILI PROPRIETARI TERRIERI,FAMIGLIA DONATI,ERANO

STRETTAMENTE LEGATI AL PAPA PER INTERESSI ECONOMICI E NE AMMETTEVANO

IL PIENO CONTROLLO NEGLI AFFARI INTERNI DI FIRENZE E INCORAGGIAVANO

ANCHE L’ESPANSIONE DELL’AUTORITÀ PONTIFICIA IN TUTTA LA TOSCANA.

Questo è il contesto storico-politico che si deve tener presente nel leggere una norma contenuta

nello Statuto comunale della città di Perugia (1279).

FONTE 3

"In che modo si deve punire colui che abbia commesso un delitto"

La rubrica della disposizione è generica, ma in realtà il testo è molto più specifico-->è una norma

che riguarda il diritto penale ed anche il processo penale

"In nome di Dio.Amen.Affinchè l'onore dell'ordinamento del comune di Perugia sia, secondo

la tradizione consueta, si conservi sicuro, libero e pacifico nè possa essere intaccato ma

piuttosto possa essere ampliato ed accresciuto; per l'onore e la riverenza che si deve a Dio

onnipotente e per la sincera devozione alla Santa Romana Chiesa, comandiamo che sia

stabilito con la presente norma che nessuno osi organizzare, fare, commettere e nemmeno

dedicarsi, nè con le parole nè con i fatti, pubblicamente o segretamente, nè tacitamente nè

espressamente, nè direttamente nè in via indiretta, nè come fine principale nè come

conseguenza, fare alcunchè che sia o che appaia essere contro la pace e la tranquillità del

comune di Perugia. E se qualcuno, contro i predetti valori che si vogliono conservare o contro

qualcuno dei predetti valori, abbia fatto o commesso oppure abbia tentato di fare o di

commettere, o ancora abbia prestato consiglio, aiuto o assistenza con le parole o con i fatti,

pubblicamente o segretamente, tacitamente o espressamente, a chi voleva commettere o

tentare di commettere qualcosa conto la pace e la sicurezza del comune di Perugia oppure non

abbia tentato di resistere, per quanto in loro potere, contro coloro che hanno commesso o

tentavano di commettere i suddetti crimini, il Podestà ed il Capitano del popolo della città di

Perugia, o anche ognuno di essi, di fronte a codesti crimini sono tenuti a procedere contro

l'autore, sia che siano in presenza di un'accusatio sia che questa accusatio non vi sia, nel qual

caso sono autorizzazti ad agire ex officio-di loro iniziativa; e quella stessa persona, se lo

riteranno opportuno, possono arrestarla personalmente oppure possono farla arrestare,

e possono anche mandarla al confino, come a loro sembrerà opportuno.

E se questa persona sarà trovata colpevole dei crimini predetti o di qualcuno di essi, lo

potranno punire condannandolo a versare al comune di Perugia una quantità di denaro nella

misura in cui al Podestà ed al Capitano di del popolo sembrerà giusto imporre fino ad un

massimo di 500 libbre di denaro, tenuto conto della persona del delinquente e della qualità del

crimine. Ed il Podestà ed il Capitano del popolo saranno tenuti ad esigere il versamento di

questa somma ed a portare ad effetto questa condanna entro tre giorni o quanto più

velocemente sia possibile.E se il delitto, che accerteranno essere stato commesso, sia e debba

essere inteso come un delitto che sia andato contro la pace e la tranquillità della città di

Perugia o contro l'onore e l'ordinamento della città stessa oppure come delitto commesso al

fine di distruggere o anche solo di intaccare quei valori di cui si è detto o alcuni di essi o anche

solo uno di quelli, si deve stare all'interpretazione ed al discernimento del Podestà e del

Capitano del popolo".

-norma statutaria redatta con una precisione portata al massimo grado in modo da evitare ogni

margine interpretativo, visto anche il rapporto che all'epoca vi era tra diritto statutario e diritto

comune (il quale andava appunto a coprire eventuali lacune del primo o comunque ad orientarne

l'interpretazione ove possibile).

-se il fine della disposizione è quello di conservare lo status dell'epoca del comune, viene fatto

divieto di qualunque cosa possa anche solo metterlo in pericolo, oltre che di tutte quelle cose che

potrebbero scadinarlo del tutto.

-rispecchia il fatto che i due reggenti della città, Podestà e Capitano del Popolo, hanno i medesimi

poteri,competenze e giurisdizione:la norma si rivolge infatti ad entrambi indistintamente, e li

legittima ad agire tanto insieme quanto separatamente dato che ognuno di essi detiene tutto il potere

e potrebbe benissimo agire a prescindere dall'altro.

-quando necessario, la norma impone di avviare il processo a prescindere dalla presenza di

qualcuno che accusa un altro di aver commesso nei confronti del colpevole-->se c'è bene, ma pure

se non c'è il processo parte in quanto è dovere del Podestà e del Capitano del Popolo attivarlo ex

officio (dunque collegamento diretto alla decretale Licet Heli di Innocenzo III=dovere del superiore

di intervenire per correggere le trasgressioni del sottoposto; sono già passati più di 80 anni dalla

prima volta in cui si scardinò il principio dell'ordo iudiciarius per cui il giudice deve sempre

attendere l'istanza del privato:ora egli può avviare le indagini di per sè e poi chiamare l'imputato a

risponderne ed eventualmente a discolparsi)-->SE MANCA L'ACCUSATIO IL PROCESSO

PARTE COMUNQUE PER INIZIATIVA DEL PODESTA' E DEL CAPITANO DEL POPOLO O

DI UNO DI LORO.

-il Podestà ed il Capitano del popolo hanno massima discrezione nel decidere la misura

dell'ammenda ma comunque sempre fino ad un massimo di 500 libbre;

-sono il Podestà e il Capitano del popolo,o comunque uno di loro, che devono stabilire con la loro

interpretazione se un determinato crimine o comportamento vada giudicato come un delitto che

attenti-che sia diretto ad attentare alla pace, alla libertà, all'onore ed alla tranquillità del comune di

Perugia, od anche solo ad alcuni oppure anche solo ad uno di questi beni supremi.

-Lo stabilire se un determinato reato possa essere qualificato come reato contro la pace, la

tranquillità, l'onore e l'ordinamento del comune di Perugia che proviene dal Podestà e dal Capitano

del Popolo è indiscutibile--->LA LORO INTERPRETAZIONE COME MANIFESTAZIONE-

ESPRESSIONE DI VERITA'.

"Se tuttavia il Podestà ed il Capitano del popolo o uno di essi furono negligenti nella

repressione dei reati predetti o di alcuni di loro, colui che fu negliegente perda

automaticamente 200 libbre del suo stipendio, denaro che il massario del comune di Perugia

può anche non farsi pagare direttamente da lui semplicemente trattendendo questa somma

dal suo stipendio a vantaggio del comune; e nondimeno alla medesima somma di denaro il

Podestà ed il Capitano del popolo possono essere condannati dal giudice del sindacato nel

momento in cui si fa un giudizio del loro operato.

Di tali condanne e processi che siano stati tenuti a seguito dei reati predetti o di alcuni di essi,

in occasione di ciò che si è appena detto la magistratura del sindacato di Perugia non deve

assolutamente intromettersi, sotto la pena di 50 libbre di denaro per ciascun sindacatore, nella

qual pena incorreranno automaticamente se si sono interessati di tali condanne e di tali

processi; ed il Podestà ed il Capitano sono tenuti ad esigere una tale pena.

Non è nemmeno possibile nè appellarsi contro condanne di questo tipo o contro l'esito di tali

processi nè esercitare suppliche, ma immediatamente tali sentenze passino in giudicato in

modo che la loro applicazione non possa essere sospesa da un qualsiasi appello o supplica.

La presente norma deve essere dai rettori delle corporazioni comunicata e spiegata al Podestà

ed al Capitano del Popolo entro otto giorni dell assunzione della loro carica".

-non c'è bisogno di una condanna specifica: semplicemente trattenuti 200 libbre dal loro stipendio;

-c'è un giudizio sull'operato dei reggenti della città alla fine del loro mandato (di solito sei mesi,

massimo un anno)-->se tra le altre cose salta fuori che non hanno represso efficacemente i crimini

contro la pace e l'onore del comune di Perugia, la magistratura del sindacato li condannerà ad una

ammenda di 200 libbre.

-C'è un'assemblea cittadina che approva lo statuto comunale: essi decidono che nei processi contro

chi ha attentato o commesso reati contro la pace e la tranquillità del comune la magistratura del

sindacato non ha alcuna competenza=non si può sottoporre a sindacato il Podestà ed il Capitano per

aver condannato taluno quando si tratta di questo tipo di reati, condanne di questo tipo non sono

sottoponibili al giudizio del sindacato (quindi non c'è possibilità di lamentarsi PER di una sentenza

errata se c'è stata una condanna di questo tipo)=NON C'È POSSIBILITÀ DI APPELLO, ed al punto

che sono gli stessi Podestà e Capitano del popolo ad esigere il pagamento di un'ammenda di 50

libbre qualora i sindacatori vogliano rimettere in discussione l'esito di questi processi.

(es.non c'è possibilità di appello per una sentenza di condanna per aver minato la pace del comune)

-IL PODESTA' ED IL CAPITANO DEL POPOLO SONO CONDANNABILI SOLO SE SONO

STATI NEGLIGENTI=SE NON HANNO REPRESSO I CRIMINI CONTRO LA PACE E LA

TRANQUILLITA' DEL COMUNE E DUNQUE SE NON HANNO FATTO I RELATIVI

PROCESSI MA MAI NEL CASO IN CUI LI ABBIANO FATTI, E A PRESCINDERE DA COSA

HANNO DECISO--->NON E' MAI PERMESSO SINDACARE LE LORO CONDANNE,

ALTRIMENTI SARANNO PIUTTOSTO CONDANNATI GLI STESSI SINDACATORI.

-inoltre non è possibile nè fare appello nè esercitare suppliche (istituto medievale che portava alla

diminuzione della pena) riguardo ai processi ed alle relative condanne emesse dal Podestà e dal

Capitano del Popolo-->viene tolto anche il giudizio d'appello in modo a far sì che LE SENTENZE

PER QUESTO TIPO DI REATI PASSINO DIRETTAMENTE IN GIUDICATO: la loro

applicazione infatti non potrebbe mai essere posposta o sospesa in attesa dell'esito di un riesame.

-questa è una norma che in fin dei conti tutela più la classe dirigente che l'ha redatta piuttosto che la

sicurezza pubblica che si prefigge di tutelare-->magari l'ordo iudiciarius non era sicuramente il

massimo dell'efficienza ma sicuramente era più garantista soprattutto nei riguardi dell'accusato,

il quale invece ora è in balia della discrezionalità del Podestà e del Capitano del popolo;

-se dovessimo riprendere la tripartizione di Opocher, siamo senza dubbio nell'ambito di una

giustizia ideale: questa è una norma in bianco, si eliminano sindacato, appello nonchè supplica

proprio al fine di ottenere una procedura semplificata al massimo; ed al contrario di ciò che

ammonivano i papi del secolo precedente, qui c'è una certa precipitosità (in parte dovuta anche al

contesto sociale per cui vi sono rivolgimenti di fazioni che salgono e scendono dal governo dei

comuni quotidiani-->questa norma non è che il frutto del timore e della paura di quei rivolgimenti);

-qui si assiste ad un uso politico dello strumento processuale, è palese che questa norma viene usata

da una parte che ha preso il controllo della città e che vuole difendere l'assetto costituito,

cautelandosi in ogni modo= si opera un abbassamento delle garanzie in modo da ottenere con ogni

mezzo la repressione di eventuali congiure nonchè cospirazioni.

Il 1°passaggio avviene nella Licet Heli=è ancora un modello disciplinare interno alla Chiesa ma nel

quale il giudice non è più terzo (per quanto possa benissimo esssere onesto e seguire tutte le regole

prescritte): ora è lui che raccoglie le prove ed è lui che pilota il processo.

Il 2° passaggio vede questo modello processuale essere impiegato non solo per reprimere i crimini

contro la fede ma anche quelli contro la Chiesa intesa come istituzione custode dell'ortodossia=

l'eresia è intesa come un delitto politico-religioso, e non a caso poco tempo dopo queste regole

verranno mutuate non solo dai regni ma anche dai comuni con l'obiettivo di difendere un certo

status, un assetto di poteri.

Il 3° passaggio perciò avviene quandosi comincia a fare un uso sistematico di questo modello

processuale per la difesa di un certo assetto di potere nei confronti di tutti coloro che tengano dei

comportamenti anche non palesemente contro l'ordinamento della società, dato che sono giudicati a

discrezione del potere stesso (nel senso che è solo la sua interpretazione arbitraria a stabilire quali

sono reati contro l'ordine costituito e quali no, non ci sono criteri oggettivi).

-questa è una fonte che segnala la pronta recezione da parte dei comuni di un modello processuale

molto efficace;

-delitto pubblico=norme che incitano alla repressione di questo tipo di comportamenti;

-il processo che viene avviato dal giudice ex officio non sostituisce quello che parte a seguito

dell'accusatio bensì rimangono entrambi uno di fianco all'altro=l'inquisizio si affianca all'accusatio.

Riassumendo:

-da Inquisizione come modello processuale per reprimere tutto ciò che è eterodosso all'interno di un

crimine di tipo religioso a modello per perseguire un delitto di tipo politico che si pone contro la

struttura dogmatica della Chiesa per poi infine essere addirittura impiegato per contrastare un tipo di

delitto che compare negli statuti e che non è altro che l'espressione di un dissenso-di alcuni volti

sostituire il governo,frutto di paura togliere garanzie per paura

Ora torniamo un attimo indietro al 12mo secolo=modello acccusatorio puro dell'ordo iudiciarius;

cerchiamo di capire la reale portata e dunque come questo veniva applicato nei comuni;

modello teoricamente alto e molto garantista: funzionava o non funzionava?

Nei comuni l'educazione del cittadino circa la giustizia ed il processo penale era basata sulla

VENDETTA, nei confronti della quale c'è da sempre il pregiudizio di essere uno strumento

extragiuridico (e questo è dovuto principalmente al pensiero di Hobbes, secondo il quale in virtù del

contratto sociale gli individui si sono spogliati dell'uso personale della forza per concentrarla invece

nelle mani dello Stato-->un individuo che si fa giusitizia da sè si pone in una dimensione

pregiuridica-ritorna allo stato di natura; in realtà tutto questo è fuorviante nonchè deformante poichè

tradisce quello che in realtà è stato il corso della storia e nondimeno impedisce di comprendere

alcuni istituti).Infatti NEL MEDIOEVO LA VENDETTA ERA UN ISTITUTO GIURIDICO VERO

E PROPRIO:LEGITTIMA, IN ALCUNE SITUAZIONI DOVERSA E SOPRATTUTTO

REGOLATA DA NORME PREVISTE ADDIRITTURA IN STATUTI-->POTEVA ESSERE

ESERCITATA DA TUTTI, NEL SENSO DI APPARTENENTI A QUALSIASI CLASSE SOCIALE

(mentre la faida, pur essendo sostanzialmente la stessa cosa, presentava alcune differenze tra le

quali il fatto di essere riservata alle classi nobiliari) MA SOLO A FRONTE DI UN FATTO DI

SANGUE (quindi un omicidio o un ferimento grave), PER LA CUI VENDETTA OVVIAMENTE

SONO LEGITTIMATI AD AGIRE SOLO GLI STRETTI CONGIUNTI-I PARENTI DELLA

VITTIMA=si permette la vendetta ma è esclusivamente il parente o il congiunto stretto, chiunque

egli sia, che la può esercitare: dunque, sebbene si prescinda dalla classe sociale di appartenenza, non

è comunque un istituto che si rivolge alla generalità dei consociati

(es.se è stato ucciso il figlio sarà innanzitutto il padre a potersi ed a doversi vendicare; se è stato

ferito il padre sarà innanzitutto il figlio a potersi ed a doversi vendicare).

Inoltre, E' NECESSARIO CHE LA VENDETTA SIA PROPORZIONATA ALL'OFFESA

RICEVUTA;DEVE ESSERE ESERCITATA NEI CONFRONTI DELL'OFFENSORE (=di colui

che ha commesso il fatto di sangue) OPPURE, SE COSTUI NON E' REPERIBILE O E' MORTO

IN ALTRE CIRCOSTANZE, NEI CONFRONTI DEI SUOI DISCENDENTI MASCHI (=quindi

nei confronti dei figli o dei nipoti dell'offensore).Vi è poi la regola per cui

I PARENTI DELL'OFFENSORE NON POSSONO AIUTARE L'OFFENSORE STESSO A

DIFENDERSI DALLA VENDETTA: questa norma testimonia come la vendetta sia proprio un

istituto giuridico, come VENDICARSI SIA UN DIRITTO NONCHÈ UN DOVERE tanto che

veniva meno ad un proprio dovere (=trasgrediva ad una disposizione di legge) chi nemmeno

tentasse di uccidere colui che gli aveva ucciso il figlio o il fratello, perchè altrimenti si rimane in

una situazione di ingiustizia.Ovviamente tutto questo è dovuto al fatto che ci troviamo in un

contesto in cui manca un'autorità pubblica che si faccia carico della repressione dei delitti-->in

quest'epoca ha ragion d'esserci la vendetta proprio perchè lo stato non si occupa nemmeno di un

delitto grave come l'omicidio: riteneva infatti che colpisse due famiglie, non la res pubblica.

Distinzione tra VENDETTA e FAIDA:

VENDETTA:

-presuppone necessariamente UN FATTO DI SANGUE;

-legittimati ad agire solo PARENTI E CONGIUNTI STRETTI;

-COLUI CHE LA ESERCITA PUO' APPARTENERE A QUALUNQUE CLASSE SOCIALE;

FAIDA:

-può iniziare PER QUALSIASI MOTIVO (=non serve che alla base vi sia un fatto di sangue);

-E' RISERVATA ESCLUSIVAMENTE ALLE CLASSI NOBILIARI

-legittimati ad agire solo APPARTENENTI E SERVITORI DELLE FAMIGLIE COINVOLTE;

-HA UNA CONNOTAZIONE MAGGIORMENTE POLITICA

La faida dunque riguarda le sole famiglie nobili in un momento in cui queste famiglie nobili sono al

governo: il loro è un governo privastistico, nel senso che i comuni sono retti da associazioni private

di famiglie nobili che stabiliscono per sè delle regole privatistiche da rispettare perchè sono esse che

inizialmente hanno il potere e la forza dei comuni--->la faida tipicamente coinvolge due famiglie e

normalmente poi sfocia in una vera e propria guerra tra famiglie, legittima anche'essa e la quale

insomma coinvolge tutti gli appartenti a quelle famiglie ed i loro servitori.

IN OGNI CASO, SE CI SI ATTIENE ALLE REGOLE, SONO ENTRAMBE PRATICHE

PIENAMENTE LEGITTIME.

Sia la vendetta sia la faida hanno come obiettivo quello di ripristinare lo stautus quo ante=di fare

giustizia; inoltre, la faida paradossalmente ha l'obiettivo di raggiungere una pace attraverso la

guerra (non a caso si usano proprio i termini bellum e pax quando si parla della faida)-->da qui

deriva anche la risalente affermazione di Sant'Agostino per cui il fine della guerra è la pace.

14 Novembre Lezione 14

Nelle città medievali cittadini educati alla giustizia.

Vendetta:istituto giuridico codificato, regolato da norme statutarie, da chiunuqe a seguito di un fatto

di sangue

Faida:solo da famiglie nobili, per qualunque motio..conneuto politicoscontro tra famiglie

dominanti, che esercitano governo sul comune, stessa logica, come uno strumento di legittimazione

sociale e politica.

Il linguaggio politico e sociale delle città medievali dominato dai concetti di AMICIZIA ed

INIMICIZIA, tanto che è possibile tracciare una sorta di schema AMICIZIA=PACE=DIRITTO

poichè nel Medioevo PACE=SITUAZIONE IN CUI IL DIRITTO NON E' VIOLATO.

infatti è solo a fronte della violazione di un diritto che sorge uno schema a questo contrapposto per

cui INIMICIZIA=FAIDA=DIRITTO VIOLATO.

Tuttavia anche nelle fonti troviamo che il secondo termine di quest'ultima terna, faida, viene spesso

sostituito con bellum/werra: nell'età medievale la faida è la guerra per eccellenza,

FAIDA=BELLUM PRIVATUM (che dunque si pone in contrapposizione con il bellum publicum)

-->è di queste riflessioni che si nutre il futuro nonchè il contemporaneo diritto internazionale.

Inoltre il concetto di bellum privatum continuerà ad avere successo ben oltre la pratica legittimata

della vendetta e della faida, tanto che il primo autore che trattando di diritto internazionale esclude

il concetto di bellum privatum dalle sue considerazioni sarà solo Alberico Gentili: nel De Iuri Belli

Libri Tres (1598) dice che l'unica guerra di cui si possa parlare giuridicamente è la giusta contesa

delle armi pubbliche; ma ciò non basta se si pensa che Ugo Grozio, il fondatore del diritto

internazionale moderno nonchè spesso ritenuto più moderno di Gentili, nel suo De Iure Belli ac

Pacis (1625) dedica ancora una parte al bellum privatum.Nondimeno, di faida e di bellum si

continua a parlare anche negli statuti.

Dunque è propio da questi nessi concettuali che nasce l' idea per cui il fine della guerra è la pace

nonchè quella concezione prettamente medievale, la quale svanisce dal 17mo al 19mo secolo

compreso per poi ricomparire nel 20mo, per cui vi è una relazione stretta non solo tra PAX e IUS

ma anche tra GUERRA ed UN ESERCIZIO DI GIURISDIZIONE=LA GUERRA AL FINE DI

RIPARARE UN TORTO E QUINDI DI RIPRISTINARE LA GIUSITIZIA--->non a caso Kant e

Kelsen parlano di pace in senso giuridico, nel seno che pax è un concetto giuridico che si raggiunge

attraverso il diritto (vedi il trattato del 1795 di Kant "Per la pace perpetua" e gli articoli di Kelsen).

La violazione di un diritto=guerra e faida intese come ripristino della giustizia-->vendicarsi nel

senso medievale significa fare giustizia, ed in tutta questa riflessione uno dei temi centrali è

sicuramente la pace tanto che la faida diventa anche uno strumento di legittimazione politica e

sociale (più ancora che la vendetta, strumento di giustizia nei rapporti interpersonali): avendo di

fatti una connotazione marcatamente politica, la faida è viene anche volta al raggiungimento di una

pace-di un compromesso che ridefinisca una situazione politica-di potere.

Focault:"La politica non è altro che la guerra proseguita con altri mezzi"-->frase che ben descrive la

situazione medievale.Del resto la stretta relazione tra bellum e pax coinvolge in primo piano anche

il diritto: la vendetta è uno strumento di giustizia, quindi è legittima solo se, seguendo determinate

regole vuole rimediare un torto subito=la vendetta è esercizio di giurisdizione, la quale non è ancora

ad esclusivo appannaggio del potere pubblico, soprattutto per quanto riguarda l'uso della forza che

allora era lasciato ai privati, i quali però non possono comunque mai abusarne.

Sulla faida in quei tempi si forma anche un'ampia letteratura (vedi le opere di Brunetto Latini e di

Albertano da Brescia nonchè i formulari notarili che contengono anche trattati di pace stipulati tra

famiglie avversarie al termine di una faida); qui si parla non solo di diritto ma anche di dovere di

vendetta: chi esercita il diritto di vendetta diventa uno strumento di giustizia, diventa egli stesso un

organo di giustizia a cui la comunità delega il potere di punire--->per quanto non si esalti mai

l'uccisione ma piuttosto il perdono,la pace e la concordia, questa letteratura non condanna mai la

vendetta in radice: dunque vi è un sostanziale riconoscimento della legittimità della vendetta e

dell'esistenza di un dovere alla vendetta.

Un altro spunto interessante proviene da Dante: in un passaggio dell'Inferno (per quanto tutto

questo in fin dei conti sia fondato su una logica vendicatoria: la legge del contrappasso è la vendetta

divina che colpisce i dannanti in maniera proporzionale a ciò che hanno commesso in vita), all'inzio

del 29mo canto, Dante ha appena abbandonato la penultima delle Malebolgie (=dei seminatori di

discordia) e sta per andare all'ultima Malebolgia (=dei falsari)

Geride il bello, secondo cugino di Dante ucciso da un membro dei Sacchetti, famiglia nemica degli

Alighieri e la cui morte è rimasta invendicata--->dato la morte violenta non colpisce solo la vittima

ma tutta la famiglia, egli è adirato con Dante perchè nessuno degli Alighieri ha ancora vendicato la

sua morte: ecco perchè la sua anima ha guardato Dante con fare minaccioso e poi se ne è andata

senza parlare con il poeta, Geride ha rancore e rimostranza nei suoi confronti perchè nessuno lo ha

vendicato-->un 'uccisione violenta e non vendicata non è un'offesa solo per chi la subisce bensì

condivisa con i più stretti congiunti.

Sicuro che Dante non riconosca il canone di comportamento della vendetta poichè contrario alla sua

etica cristiana e civile? Sicuro che si tratti di un pregiudizio? No.Magari per Dante la vendetta è

riprorevole da un punto di vista etico, ma sicuramente non da un punto di vista giuridico--->

probabilmente egli prende le distanze da Geride il bello e lo compatisce proprio perchè sa che

quest'ultimo ha le sue ragioni.

Per trattare della vendetta nel Medioevo dobbiamo quindi superare il pregiudizio della nostra epoca,

(in parte dovuto anche al fatto che il monopolio della forza e dell'esercizio del processo penale sia

in mano all'autorità pubblica) il quale spinge anche la stessa storiografia a non comprendere del

tutto il tema della vendetta nel Medioevo.

Come legare il tema della vendetta al processo penale?

Abbiamo visto che la logica vendicativa continuerà ad essere presente anche nei secoli successivi,

tanto da affiancarsi spesso anche a quei modelli processuali che dichiarano di contrastarla al

massimo grado--->vedi la logica retributiva della pena che ancora sussiste dato che sarebbe

intollerabile non punire un reato solo perchè chi l'ha commesso non è socialmente pericoloso;

-->vedi la tragedia di Shakespeare "Romeo e Giulietta", che si basa su una faida, scritta nel 1595;

-->vedi come questa riflessione comincerà ad essere esportata a livello di diritto internazionale per

descrivere i rapporti e le guerre fra Stati.

Abbiamo visto come l'idea di vendetta vada ben oltre il 12mo secolo-->mentalità che si potrae,dura

a morire; eppure il 12mo secolo è anche il contesto in cui troviamo ordo iudiciarius puramente

accusatorio..si legaano perfettamente

modello accusatorio non fa altro che trasportte su un piano formale enon violento la vendetta. È un

modello plasmato sul (e non è un caso che nato in ambito ecclesiastico..a chi offeso si offre un altro

strumento oltre spada,

semplicemente ,lasciare perde la spada e vendetta di sangue per usare invece il processo

processoal posto,vednicarsi attraveros ilrpoesos ma aloalgica è sempre quella della vendett.distanzte

da quella moderna o da quella idea perversione di violzenza inaudte aancora attuali in alcune parti

del mondo..forma privatistica di processo di cui parlato ben si lega, invece che sangue rivolgersi LA

GIUDICE roceeree con una ccusatio e dacusare chi riteneire colpevole,cercando di

provarlo,ell'offeaa ubtia.

Sappiamo che 9 su 10 incartamenti processuali dell'epoca non hanno la sentenza-->questo perchè 9

volte su 10 i processi non giungevano a conclusione, si fermavano prima perchè le parti avevano

raggiunto diversamente stipulato una pace tra di loro (proprio come può accadere nell'attuale

processo civile: proprio perchè l'accusatore è l'unico che può prendere l'iniziativa e far cominciare il

processo chiamando a rispondere la controparte, se poi egli decide di non voler proseguire il giudice

non potrebbe continuare il processo d'ufficio in quanto figura neutrale; le parti possono disporre del

processo, cosa che non riguarda il giudice in quanto lui è l'unica parte pubblica, è arbitro imparziale

ma non può mai disporre del processo=senza l'istanza nonchè la volontà della parte il giudice del

processo civile non può mai iniziare o proseguire da sè.

Dunque il modello accusatorio, non violento, sostituisce la vendetta ma, allo stesso tempo, ci mostra

come il fine della vendetta fosse proprio lo ristabilimento della giustizia intesa come concordia e

quindi amicizia.Infatti con il processo spesso le parti più che ad ottenere la sentenza vera e propria

miravano a raggiungere una stipula di pace: il processo in realtà non era altro che uno strumento di

pressione che rispondeva comunque ad una logica vendicativa nel senso che serviva ad ottenere un

confronto con la controparte al fine di raggiungere sempre quella pace e quella concordia a cui

anche la vendetta stessa mirava (ecco perchè la minaccia di procedere alla vendetta non sempre

aveva un seguito, tutto dipedeva da come da come reagiva la controparte).

VENDETTA E PROCESSO=DUE STRUMENTI CHE MIRANO ALLO STESSO OBIETTIVO,

LA PACE E LA CONCORDIA FRA LE PARTI, MA CON MODALITA' DIFFERENTI,

VIOLENTE O NON VIOLENTE.

Tuttavia quello dell'ordo iudiciarius era un modello processuale talmente puro=talmente purificato

da elementi inquisitoriali che era inevitabile mostrasse carenze nonchè poca efficienza quando

calato nella realtà-->presentava infatti molti problemi nel caso in cui non si sapesse chi avesse

commesso il delitto in quanto era privo di strumenti pubblici nonchè di uomini dediti alle indagini;

inoltre vi era il problema per cui, essendo l'ordo iudiciarius espressione dell'ordine isonomico=

assoluta parità delle parti nel processo, il modello accusatorio riusciva ad assicurare tale parità fra le

parti solo se queste erano già da prima sullo stesso piano, cioè solo se vi fosse parità tra di esse già

da prima che cominciasse il processo, altrimenti lo squilibrio rimaneva (di fatti non è un caso che,

per quanto chiunque vi fosse potenzialmente ammesso, di fatto l'ordo iudiciarius veniva avviato

solo nei confronti di soggetti di parigrado-->essendo le spese totalmente a carico della parte, un

soggetto di rango inferiore, anche se astrattamente avrebbe potuto, nel concreto non avrebbe mai

fatto causa contro un nobile in quanto la disparità di mezzi e strumenti lo avrebbe condotto in ogni

caso a soccombere; allo stesso modo un nobile non avrebbe mai avviato un processo per

accusationem contro una persona di rango inferiore al suo perchè l'idea di vendetta richiama anche

quella duello, il quale però presuppone uno scontro ad armi pari nonchè l'appartenenza a certe

classi-->in questa ipotesi è più facile che il nobile adottasse metodi extragiuridici; lo stesso discorso

vale per un ricco che deve fare causa contro un povero e viceversa).Tutto ciò alla fine risponde

sempre alla logica per cui una famiglia sceglieva proprio lo strumento del processo, e non quello

della faida-della guerra contro un'altra famiglia parigrado, per cercare di addivenire ad un

compromesso (quindi tante volte non c'è appunto nemmeno bisogno di giungere a sentenza, ci si

accorda prima della fine del processo-->il processo come mera occasione di confronto, la condanna

della controparte non è il vero obiettivo).

Mario Spippoli: LA GIUSTIZIA NEL 12MO SECOLO È DUNQUE UNA GIUSTIZIA

NEGOZIATA=ESSA MIRA AL CONSENSO PIUTTOSTO CHE ALLA CERTEZZA DELLA

PENA (la quale spesso non viene nemmeno inflitta)-->questa giustizia si fonda sul consenso perchè:

-le regole di questa giustizia sono volute, condivise ed accettate dalla comunità;

-perchè in qualche modo questa giustizia protegge ogni membro della comunità: ogni cittadino può

infatti accedervi;

-perchè non mira all'inflizione di una pena quanto piuttosto ad una soddisfazione-ad una riparazione

che possa chiudere la vertenza= si cerca di raggiungere concordia-consenso-pace-stretta di mano.

A questa giustizia che lascia negoziare nel 12mo secolo si affiancava poi un altro tipo di giustizia

molto spiccia, data per assodato ed il cui obiettivo era invece proprio la certezza della punizione;

questa tuttavia non era mai impiegata contro i cittadini per bene ma solo nei confronti di emarginati,

delinquenti abituali nonchè reietti della società.Era un tipo di giustizia inflessibile, che faceva uso

degli strumenti del ceto dominante ma senza processi: soggetti puniti e basta--->questa sì che era

gestita dalla pubblica autorità, ed era inevitabilmente legata ad un'idea di repressione e di contrasto

contro tutti quegli individui riprovevoli e di disturbo. (è importante segnalarlo perchè nel trapasso

dal 12mo al 13mo secolo ci sarà anche un rilevante cambiamento di mentalità).

Invece successivamente, proprio a partire dal 13mo secolo, anche la stessa autorità pubblica potrà

avviare autonomamente il processo: quindi se prima la giustizia pubblica era riservata agli

emarginati, ora si afferma l'idea di un giustizia che può colpire anche i cittadini per bene-->avviene

un cambiamento importantissimo, SI PASSA DA UNA GIUSTIZIA NEGOZIATA

(12MO SECOLO) AD UNA PUBBLICIZZAZIONE DELLA GIUSTIZIA PENALE (13MO

SECOLO)=IL GIUDICE ORA ENTRA NEL PROCESSO CON UN RUOLO DIVERSO DA

QUELLO CHE AVEVA PRIMA-->all'interno della giustizia negoziata il giudice era

ESPRESSIONE DEGLI EQUILIBRI E DEL CONSENSO DELLE GENTI CHE ABITAVANO

NELLA CITTÀ, e non una figura superiore ai protagonisti di questo equilibrio; dal 13mo secolo

invece abbiamo un giudice che PUÒ PROCEDERE EX OFFICIO E CHE DUNQUE COMINCIA A

PORSI ALDISOPRA DI QUESTA TRAMA DI EQUILIBRI CON TUTTA L'AUTORITÀ CHE

PUÒ AVERE UN'AUTORITÀ PUBBLICA (possiamo notare questo cambiamento anche nelle

diverse raffigurazioni della giustizia che si sono susseguite nei secoli: da quella negoziale che pesa

e negozia con la sola bilancia a due bracci--->giustizia che mira a ristabilire la pace, a quella che in

più tiene anche la spada abbassata, cioè il simbolo del potere e dell'autorità pubblica, con la quale

mira a punire solo i reati di taluni---> giustizia che mira a ristabilire la pace + giustizia punitiva per

gli emarginati, per poi giungere definitivamente ad una giustizia bendata e senza bilancia, la quale

punta la stessa spada in modo minaccioso: la giustizia è cieca perchè non fa più distinzioni, colpisce

tutti allo stesso modo con il fine di mantenere l'ordine costituito; quando si parla e si descrive la

giustizia ovviamente vi è compreso anche lo strumento del processo, adottato con i medesimi fini

durante le varie fasi).

15 Novembre 2017 Lezione 15

Ordo iudiciarius=modello processuale plasmato sulla logica del facere vendictam-->il modello

accusatorio è la trasposizione formale della logica antagonistica della vendetta-faida.

Tuttavia il modello accusatorio e l' istituto della vendetta sono indipendenti tra di loro: hanno

un'origine nonchè uno svolgimento del tutto autonomi.

Infatti l'ordo iudiciarius ha origini canonistiche e si è sviluppato con Ivo di Chartes il quale ha

raccolto materiali ancora più antichi—>è nato per superare le ordalie (il giudizio di Dio) nel

processo, non la vendetta-la faida; tuttavia è vero che a poco a poco si afferma sempre di più ed ha

successo, diventa il processo per antonomasia grazie soprattutto al suo assetto privatistico ed al fatto

che la parte pubblica, per quanto non assente, ha comunque un ruolo meramente arbitrale=il giudice

arbitra una contesa fra due parti poste sullo stesso piano; ma il processo è gestito dalle parti stesse,

tanto che di norma il processo non si conclude con una sentenza bensì solo con un accordo fra le

parti, perdipiù molto spesso extragiudiziale, e magari formalizzato davanti ad un notaio.

Perciò l'ordo iudiciarius non intende e di fatti non va a superare la vendetta bensì gli si affianca; ma

essendo sempre piu usato e rispondendo bene proprio a quel tipo di logica vendicativa era

inevitabile che diventasse una buona alternativa per chi è stato offeso per ottenere una riparazione:

senza dubbio contiene anch'esso un aspetto vendicativo, ma pur sempre al fine di ottenere una

soddisfazione.Questo aspetto ha origini nel diritto penale altomedievale, quando le contese di tipo

penale si risolvevano perlopiù con accordi, con una sorta di risarcimento-->molto utilizzato era

l'istituto del quidrigildo, cioè una somma di denaro codificata da corrispondere in misura più o

meno grande a seconda del tipo di offesa arrecata nonchè della persona offesa

(es.azzoppare un guerriero costava di più di azzoppare un anziano;

es.accecare una persona di rango elevato costava di più che accecare una persona di rango inferiore

es.togliere i denti ad una certa persona costava di meno che tagliare un orecchio alla stessa persona).

Abbiamo quindi una giustizia volta innanzitutto alla riparazione,alla soddisfazione, alla concordia e

quindi alla pace.Tuttavia è bene liberarci dal pregiudizio per cui vendetta=ambito extragiuridico

dell'autotutela e faida=mafia,ambiente malavitoso.

Nella letteratura del 13mo secolo troviamo allo stesso tempo sia il dovere di vendetta sia la

necessità di contenerla di porle al centro la finalità della riparazione,della soddisfazione e della

concordia=al verificarsi di un'offesa l'obiettivo non è tanto quello di punire l'offensore

pubblicamente (che all'epoca si pensava avrebbe solo peggiorato le cose) bensì BISOGNA

CHIUDERE LA VERTENZA TRA LE PARTI SE SI VUOLE OTTENERE LA PACE NELLA

CITTÀ, e questo può avvenire solo se chi ha offeso chiede perdono ed offre una riparazione +

se chi è stato offeso concede il perdono ed accetta la riparazione.

Riassumendo, l'ordo Iudiciarius percorre una sua via indipendente rispetto a quella della vendetta e

della faida:è un tipo di processo e di procedura che non confligge bensì che può convivere con lo

spirito dell'istituto della vendetta di sangue-->il modello accusatorio è piuttosto un'alternativa che

porta comunque ad una certa soddisfazione la quale, pur rientrando in una certa logica vendicativa

(intesa in senso alto), non si pone mai nettamente in conflitto con la vendetta stessa.

Ovviamente le cose cominciano a cambiare nel momento in cui è lo stesso ordo iudiciarius che

comincia a trasformarsi: la logica della vendetta inizia a diventare incompatibile se è diversa la

logica processuale di riferimento--->abbiamo visto che il 13mo secolo è l'epoca della

pubblicizzazione e della giustizia, del passaggio da un tipo di giustizia negoziata ad una giustizia

egemonica (= nelle raffigurazioni grafiche la giustizia passa dal tenere in mano una bilancia al

tendere una spada sguainata verso chi la guarda); se un primo intervento dell'autorità e dunque un

minimo di pubblicizzazione c'era già stato con l'accostarsi del processo accusatorio alla vendetta,

ora questo è davvero molto più ingente-->l'autorità pubblica entra nel processo in modo diverso

rispetto a prima, adesso il giudice si pone come nuova figura che si accosta ai vecchi protagonisti

del processo; dunque il soggetto è lo stesso ma assume una veste diversa, ora entra dalla porta

principale, si rende protagonista del processo, non è più un mero arbitro imparziale di una contesa

privato:gli si riconosce il potere di avviare un processo in qualità di autorità pubblica=il giudice

entra a far parte dei soggetti che hanno un interesse e quindi una legittimazione ad iniziare il

processo, ED È PROPRIO IN QUESTO MOMENTO CHE SI VERIFICA UNA ROTTURA CON

QUELLA LOGICA VENDICATIVA CHE INVECE SI SPOSAVA BENE CON IL MODELLO

ACCUSATORIO MIRANTE ALLA SODDISFAZIONE PER CUI ERA L'OFFESO CHE

ASTRATTAMENTE POTEVA LIBERAMENTE DECIDERE SE AVVIARE UN PROCESSO O

MENO. Quindi, nonostante questa logica dell'offesa e della riparazione rimanga, la mentalità del

tempo non capisce sulla base di quale diritto l'autorità pubblica dovrebbe fare un processo quando le

parti invece non intendono cominciarlo e nè sono intenzionate ad eseguire una vendettta di sangue:

se i due contendenti hanno già raggiuntoun accordo diversamente, perchè mai l'autorità pubblica

dovrebbe farlo al loro posto? Questo infatti entrerebbe in conflitto con il fine ultimo della giustizia

del tempo, la concordia: perchè si dovrebbe risvegliare una contesa ormai sopita?

Queste sono tutte le ragioni che nel 12mo secolo portavano ad evitare del tutto l'intervento del

pubblico nell'ambito della giustizia; abbiamo visto come il primo passaggio=il primo segnale

d'intervento pubblico avvenuto con la Licet Heli del 1099 sia poi stato raccolto anche dalle norme

statutarie come è accaduto per lo Statuto di Perugia nel 1279: si tratta di un primo cambiamento che

porta al riconoscimento del ruolo primario del soggetto pubblico e dunque alla legittimazione del

giudice, il quale si pone in una nuova veste, ad avviare un processo ex officio=porta a porre a carico

dell'autorità pubblica la possibilità d'iniziativa del processo.

Ma come si giustifica, perchè si produce questo cambiamento?

Abbiamo visto la situazione conflittuale in cui versano i comuni nonchè le grandi manchevolezze

del modello puramente accusatorio, abbiamo notato la tendenza dei comuni alla costruzione di un

potere che inlina sempre piu verso il despotismo, potere il quale invece sopporta sempre di meno un

tipo di giustizia che in realtà produce una disseminazione di potere (perchè è innegabile che lasciare

la giustizia penale all'iniziativa delle parti indebolisce il governo)-->ma allora non è un caso che ad

un certo punto si cominci ad ammettere l'ingresso ex officio del giudice nel processo?

Ma quali sono l'offesa e la riparazione dell'autorità pubblica? Qual è insomma l'interesse che porta a

consentire che l'autorità pubblica possa avviare il processo in tutta autonomia?

Ci si pone queste domande poichè è proprio la logica del tempo che impone di trovare un'offesa

nonchè una riparazione che riguardi la res publica-->ecco allora perchè nello Statuto di Perugia

abbiamo trovato il riferimento a beni comuni-a valori superiori di riferimento per tutta la comunità

quali pace,tranquillità,onore,sicurezza,effettività delle leggi,ordine costituito e così via, i quali

possono essere offesi dal cittadino; di fronte all'offesa di questi beni c'è la legittimazione della res

publica ad avviare il processo. PERCIÒ ANCHE NEL 13MO SECOLO A LOGICA È SEMPRE

QUELLA DEL BINOMIO OFFESA-RIPARAZIONE=per come stanno ora le cose, allora bisogna

per forza individuare innanzitutto UN'OFFESA PUBBLICA, CIOÈ UN COMPORTAMENTO CHE

OFFENDE NON SOLO LA VITTIMA MA ANCHE UN BENE PUBBLICO (questo diviene

comunque un concetto generale sotto il quale si finisce per riassumere ogni comportamento

delittuoso e contrario alla legge: ogni delitto offende sempre almeno un bene pubblico)-->quindi in

fin dei conti, se non proprio ogni comportamento, comunque ogni comportamento delittuso può

rappresentare una minaccia all'ordinamento in quanto offende il settore pubblico, mina la pace e la

sicurezza della città nonchè potrebbe destare vendette,f aide e ripercussioni che andrebbero poi a

disturbare l'ordine pubblico=vanno perciò eliminati.

Ecco che da ora il processo comincia a scontrarsi e si pone in contrapposizione con la logica

vendicativa la quale invece prima assecondava: ora ogni delitto non offende più solo il privato

direttamente leso ma anche i beni pubblici.

E dunque è proprio a fronte dell'offesa di uno o più beni pubblici che la res publica esige una

riparazione-->essa processa perchè pretende che venga irrogata una pena.

I medievali non parlavano di diritto penale ma solo di crimini e di delitti; questo era dovuto al fatto

che, sopratutto nel 12mo secolo, la pena non era il momento centrale del processo-non era la cosa

piu rilevante tanto che spesso non veniva nemmeno data proprio perchè nemmeno serviva;

addirittura non si riteneva così indispensabile prefissarle (ogni statuto aveva una parte di diritto

penale ma questa era senza dubbio la meno rilevante di tutto il documento in quanto si trattava in

larga parte di regole che interessavano la vita quotidiana)-->il diritto penale sostanziale nel 12mo

secolo era ridotto all'osso, interessavano le norme processuali ma del resto la funzione delle norme

penali che si occupavano di pena servivano solo da mero deterrente, si ponevano cioè in quella

logica vendicativa per cui servivano giusto per spingere le parti ad addivenire ad un accordo

sicuramente più profilifico per tutti=si voleva fare in modo che piuttosto che vedersi applicata una

pena (ed erano davvero terribili), colui che aveva offeso collaborasse a chiudere tale vertenza il

prima possibile.Invece a partire dal 13mo secolo il baricentro è sempre più spostato sull'ambito

penale e dunque sulla pena: ci sono sempre piu norme che prevedono una pena=una riparazione

dovuta alla res publica-->di conseguenza cresce l'attenzione per momento della pena e dunque

anche per quello della previsione della stessa fattispecie penale che la contiene.

L'autorità pubblica è insomma sempre più interessata a costuire un PROCESSO CHE GIUNGA

ALLA SUA CONCLUSIONE=CHE PORTI AD INFLIGGERE UNA PENA AL COLPEVOLE.

Infatti se da un lato è vero che permane quell'interesse privato alla riparazione ed alla chiusura del

processo mediante una transazione tra le parti e senza interventi dall'esterno, dall'altro questo

interesse non può spingersi oltre il semplice affiancarsi ad un processo che ora pretende invece di

giungere alla sua conclusione naturale: una sentenza e l'inflizione di una pena=la riparazione alla

lesione di un interesse pubblico.

Il passaggio da processo accusatorio a processo inquisitorio è progressivo, avviene a poco a poco:

infatti non fu dovuto nè ad una riforma complessiva del diritto processuale nè al fatto che veniva dl

tutto accantonato il vecchio processo per far posto ad uno nuovo-->fu una trasformazione rapida e

lenta allo stesso tempo, nel senso che si sono verificati sia cambiamenti repentini (anche se magari

come conseguenza di modifiche relativamente circoscritte) sia manifestazioni di ritrosia e diffenza

verso il nuovo--->sicuramente TUTTO E' COMINCIATO CON IL GIUDICE INQUISITORE=

la possibilità per il giudice di avviare il processo ex officio ha in pratica trasformato tutto il

processo, è stata la miccia che ha fatto poi crollare l'ordo iudiciarius a cascata: infatti, nonostante si

tratti di uno solo dei tanti aspetti che riguardano il processo, fu un cambiamento della portata così

rilevante che poi ha prodotto anche la trasformazione di altri aspetti ben distinti del processo

(es.l'istruzione probatoria che si fondava sulla testimonianza lasciata all'iniziativa delle parti

--->a seguito della trasformazione del giudice da arbitrio ad inquisitore, la testimonianza perde

completamente il suo primato, rimangono in vigore la maggior parte delle regole che abbiamo visto

come il principio di selezione ma, allo stesso tempo, viene meno quello di oralità: ora il processo è

sempre più scritto, le prove sono scritte e poi soprattutto rileva il fatto che la maggior parte dei

giudici ora tende a fidarsi solo della confessione dell'imputato).

INFATTI NEL NUOVO PROCESSO DI CARATTERE PIÙ MARCATAMENTE INQUISITORIO

LA PROVA REGINA E' LA CONFESSIONE DELL'IMPUTATO: è questa la prova che dà certezza

e che si pone in un rapporto nuovo e diverso con la realtà (se l'imputato confessa è quella la verità=

quindi ora c'è la rispondenza di ciò che si cerca nel processo con la realtà dei fatti); e dato che non è

sempre facile ottenerla, già dal 13mo secolo si comincia ad utilizzare lo strumento della TORTURA

GIUDIZIARIA nei processi contro gli eretici.

Si passa quindi da un interrogatorio di testimoni nel contradditorio per cercare di ricostruire un

racconto la cui verità dovrebbe dipendere dalla credibilità dei testimoni e dalla rispondenza della

stessa testimonianza ad un principio di identità e di non contraddizione all'ingresso di uno

strumento come quello dell'interrogatorio sotto tortura dell'imputato volto ad ottenere la confessione

di costui su cui poi può poggiare senza problemi addirittura un' intera sentenza di condanna-->ora è

la confessione la prova regina del processo.

FONTE 4

Trattato di Alberto Gandino (1240/50-1310/11)-->era un giudice-un assessore-un giurista pratico:

nativo di Crema, poi si spostò in varie città al seguito di un Podestà proprio al fine di svolgere la

funzione di giudice.Egli scrisse un trattato criminale=sul diritto penale nel 1286/87 nel quale ci

illustra che tipo di processo penale si utilizzava negli anni in cui scrive.

Era insomma una i quelle figure medievali che sommava in sè il ruolo di giurista pratico con quelle

di studioso e di teorico, per quanto non sia mai salito ad una cattedra universitaria; infatti per

scrivere di processo penale non serve solo preparazione teorica, serve anche esperienza pratica.

TRATTATO DE MALEFICIIS (1286/87)=lo scrive nel mentre che lui è assessore-giudice per il

Podestà di Perugia (proprio nell'epoca in cui era in vigore lo Statuto del 1279 di cui sopra); in

seguito si sposterà a Firenze, Bologna,Siena, Fermo e poi ancora Firenze.

E' UN TRATTATO SUL DIRITTO CRIMINALE-->SOSTANZIALMENTE È UNA RACCOLTA

DI QUAESTIONES CHE RIGUARDANO IL DIRITTO PENALE (però nel Medioevo scrivere di

crimina e di maleficias significa occuparsi del processo, dei giudizi piuttosto che del diritto penale

sotanziale)=E' UN TRATTATO SUL PROCESSO PENALE-->sarà importantissimo per la storia

della procedura penale, e non tanto perchè innovativo dato che la sua opera non è altro che una

raccolta di questioni già trattate da autori precedenti come Odofredo (professore in cattadra a

Bologna che scrive una raccolta di lezioni-->siamo infatti tra il 1250 ed il 1300, cioè in quel periodo

post accursiano in cui non si scrivono più glosse ma lecture, le quali poi porteranno alla nascita dei

commenti) ma perchè egli attinge da un dibattito contemporaneo, da quello si sviluppa proprio in

quell'epoca di trasformazioni che fu la metà 13mo secolo, cioè in quel momento in cui il problema

del processo penale divenne centrale (mentre i grandi glossatori del 12mo se ne occuparono poco

anche perchè erano dei civilisti, se mai ne scrissero di più i canonisti).

Il processo penale è dunque roba da giuristi pratici; infatti non è un caso che sia proprio Alberto

Gandino a scrivere il trattato più importante del Medioevo sul processo penale in termini moderni.

Egli poi lo corregge nel 1300 quando è a Siena--->attinge sì da un dibattito dottrinale in corso

attorno al processo penale, al quale però aggiunge pure la sua esperienza: infatti nell'introduzione,

tra le altre cose, DICE CHE CI HA MESSO ANCHE CIÒ CHE HA POTUTO OSSERVARE NEI

TRIBUNALI NEL CORSO DEI GIUDIZI.

Questo nuovo processo che nasce nel 13mo secolo è un processo i cui attori principali sono proprio

i giudici del Podestà come Gandino (ovviamente senza negare il ruolo fondamentale che ha avuto in

materia il diritto canonico, la fonte d'ispirazione principale)--->ora il processo cittadino si costruisce

fondamentalmente nella pratica, nonostante si mantenga sempre in dialettica con la dottrina;

diciamo che la dottrina non scompare ma si verifica comunque un' inversione dei ruoli: ora sono i

giudici del Podestà che usano e manipolano il diritto canonico nonchè il Corpus Iuris Civilis, spesso

anche non rispettando quello stesso ius civile che in fin dei conti non era altro che l'emblema dal

vecchio modello di processo--->ecco perchè troviamo innanzitutto delle pratiche innovative nei

tribunali, le quali poi solo in un secondo momento la dottrina deve cercare di razionalizzare,

limitare nonchè spiegare=l'iniziativa spetta alla pratica, la quale poi viene registrata dalla dottrina:

IL NUOVO MODELLO DI PROCESSO NASCE SOPRATTUTTO NEI TRIBUNALI (SIA

ECCLESIASTICI SIA DELL' INQUISIZIONE), NEI MANUALI SULL' INQUISIZIONE

NONCHE' NELLA PRATICA E NELLA CONSUETUDINE DEL FORO DEI COMUNI.

"In nome di Gesù Cristo Nostro Signore.Amen.Inizia l'opera composta dal signor Alberto

Gandino di Crema sul diritto penale, sulle cause criminali, sugli statuti che parlano di crimini

e sulle questioni dipendenti dagli statuti, che nascono in relazione all'interpretazione delle

norme sul diritto penale; un libretto che in un tempo successivo è stato modificato,arricchito e

corretto dallo stesso Gandino nel momento in cui egli era assessore nella città di Siena.

Mentre svolgevo le funzioni di assessore nella città di Perugia io, Alberto Gandino di Crema,

ho composto quest'opera che contiene molte questioni che riguardano il diritto penale ed

alcune che riguardano il processo criminale.

Quest'opera l'ho potuta comporre attingendo dalla lettura del dominus Odofredo, dagli scritti

e dalle argomentazioni del dominus Guido di Suzzara, da molti altri esperti di diritto

ed anche sulla base delle tante cose che ho potuto conoscere osservando i fatti".

Gandino dunque ha attinto non solo alle opere dottrinali di altri giuristi a lui precedenti ma anche e

soprattutto da ciò che ha visto nei tribunali mentre svolgeva la funzione di giudice.

Egli prosegue spiegando l'ordine che intende seguire nella costruzione del suo trattato: scrive

dunque l'indice della sua opera, indicando i titoli dei vari capitoli di cui si compone il suo libretto; e

già qui è possibile vedere la fisionomia del processo di cui ci parla Gandino, cioè del processo che

si usava nel 1286/87.

"Per quanto riguarda la correzione e la moderazione di questo libretto, questo è l'ordine che

intendo osservare; ma voglio innanzitutto dire come prima cosa che SI CONOSCE DEI

CRIMINI IN CINQUE MODI MODI:

-per accusationem

-per denunciationem

-per inquisitionem

-exceptionem

-quando crimen est notorium".

Dunque Gandino, oltre ai tre modi che già ci aveva illustrato Papa Innocenzo III, aggiunge altre due

elementi che possono dare vita ad un processo:

-l'eccezione--->è il caso di un processo che si innesta all'interno di un'altro processo qualora si

opponga appunto un'eccezione che richiede di svolgere un altro processo per essere decisa;

-crimine notorio--->si tratta di un crimine che avviene in una maniera così pubblica e manifesta che

il fatto non ha nemmeno bisogno di essere provato, tanto è ciò che è conosciuto da tutti, è ciò che

tutti sanno essere avvenuto e dunque non c'è bisogno di prova.

Tuttavia il giurista Giulio Claro (16mo secolo) dirà che NELLA PRATICA SI USANO

ESCLUSIVAMENTE ACCUSATIO ED INQUISITIO PER AVVIARE UN PROCESSO.

E' importante però ricordare che fondamentalmente questo processo come disegnato da Gandino nel

tardo Duecento è il medesimo processo che arriverà fino al Cinquecento, tanto che è lo stesso

modello processuale di cui parlano anche Giulio Claro e Prospero Farinacci nelle loro opere.

Di fatti ciò che scrive Gandino non è una proposta di riforma, egli non si sta inventando un modello

di processo ideale che andrebbe applicato bensì sta descrivendo come si svolge effettivamente il

processo-->la sua opera è per i pratici:deve servire a giudici,avvocati e giuristi che si occupano del

processo, è un manuale-una guida al processo così come è nel 1286 (tenendo comunque presente

che lui recupera questioni già dibatttute=in realtà quello di cui parla è un modello processuale

rinvenibile già nelle curie di metà Duecento).

"-Che cos'è l'accusatio e quando è necessaria la presenza dell'accusatore-->quindi ora ci sono

anche processi in cui l'accustore non è più necessario;

-Chi può accusare e chi no-->rimane il principio di selezione per cui solo soggetti degni di fides

possono promuovere un'accusa;

-Chi può essere accusato-->evidentemente ci sono alcuni soggetti immuni da ogni possibile acucsa

-In che modo si faccia l'accusatio-->qui dà l'idea di essere proprio un manuale;

-In che modo si debbano comportare gli avvocati di fronte all'accusatio--->si offre una guida"

In ogni caso il processo per il diritto, cioè IL PROCESSO PER ANTONOMASIA È E RIMANE

QUELLO ACCUSATORIO-->infatti lA DOTTRINA E' SOLIDA NEL QUALIFICARE SEMPRE

E COMUNQUE IL PROCESSO INQUISITORIO COME UN'ECCEZIONE ALLA REGOLA.

Anche Gandino e Giulio Claro sono concordi sul fatto che ilmodello accusatorio è il processo per

eccellenza e che dunque in via generale il processo dovrebbe essere proprio così, mentre


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2019-2020

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ilaria.baisi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marchetto Giuliano.

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