Appunti Storia del diritto medievale e moderno II AL prof.Marchetto

Indice

• 9 Ottobre 2017 - Satta
• 10 Ottobre 2017 - Aristotele
• 11 Ottobre 2017 - Carnelutti
• 16 Ottobre 2017 - Veritas + Aristotele
• 17 Ottobre 2017 - Aristotele
• 18 Ottobre 2017 - Giambattista Vico
• 23 Ottobre 2017 - Fine introduzione + modelli puri di processo
• 24 Ottobre 2017 - Giovanni di Sosbury + Fonte 1 Ivo di Chartres
• 25 Ottobre 2017 - Fonte 1 Ivo di Chartres: l'accusatio e la testimonianza
• 6 Novembre 2017 - Fonte 1 Ivo di Chartres: i giudici + Fonte 2 Decretale Licet Heli
• 7 Novembre 2017 - Fonte 2 Decretale
• 8 Novembre 2017 - Fonte 2 Decretale
• 13 Novembre 2017 - La società comunale + Fonte 2 Statuto
• 14 Novembre 2017 - La società comunale + Fonte 2 Statuto
• 15 Novembre 2017 - Fonte 2 Trattato di Alberto Gandino
• 18 Novembre 2017 - Fonte 2 Trattato di Alberto Gandino
• 19 Novembre 2017 - Fonte 2 Trattato di Alberto Gandino
• 20 Novembre 2017 - Fonte 2 Trattato di Alberto Gandino
• 27 Novembre 2017 - La Tortura
• 28 Novembre 2017 - La Tortura
• 29 Novembre 2017 - La Tortura

Storia del diritto medievale e moderno

Periodo storico che va dal XIII al XVI secolo - Profonda trasformazione del processo: da un modello puramente accusatorio ad un modello marcatamente inquisitorio. In Italia il ritorno al modello accusatorio si ha con la riforma degli anni '90 che ha tolto le ultime tracce inquisitorie dal processo penale.

Lo studioso Alessandro Giuliani: "Non c'è mai presentazione di un modello puro; qualsiasi sia quello prevalente, c'è sempre un po' di contaminazione con l'altro". Ecco perché la commistione nonché l'inquinamento tra i due modelli processuali è perdurato per molto tempo.

Adottare un modello o l'altro cambia molto - Il modello di processo (qualunque esso sia) tocca questioni fondamentali come verità, giustizia, il rapporto tra processo e potere nonché il rapporto tra potere politico e giustizia penale. Non basta leggere le norme e la dottrina giuridica: analisi del ruolo degli imperatori, degli statuti, degli Stati nazionali che in quel periodo cominciano a sorgere, del Papa. Ci sono tanti attori, ma sicuramente il ruolo più importante nel passaggio dal modello accusatorio al modello inquisitorio lo ha avuto il Papa (vedi il ruolo dell'Inquisizione).

Lezione 1 - 9 Ottobre 2017

Premessa

Enrico Opocher (filosofo del diritto del Novecento) nella sua opera del 1951 si interroga sul rapporto giustizia-processo, rilevando come giustizia = conformità ad un ordine oggettivo. Dal carattere di questo ordine oggettivo, conformandosi al quale noi avremo giustizia, dipendono tre nozioni di giustizia = tre prospettive sulla giustizia:

• Giustizia legale = conformità all'ordine oggettivo delle norme → conformità generale che coinvolge tutti gli ambiti, dal rispetto delle norme legali a quelle morali.
• Giustizia ideologica = conformità a determinati fini e scopi che una determinata società si pone in un determinato periodo storico → giustizia vicina al momento storico che viene preso in considerazione (es. giustizia nei totalitarismi).
• Giustizia come riconoscimento della verità = conformità all'ordine oggettivo degli accadimenti - di ciò che è accaduto → prospettiva di giustizia più vicina alla realtà.

Per la giustizia rilevano tutte e tre; tuttavia Opocher, il quale vede il diritto come strettamente connesso al diritto, si concentra sulla terza prospettiva di giustizia in quanto è la nozione di giustizia protagonista nel processo = giustizia come riconoscimento della verità, cioè quella a cui dovrebbe guardare il giudice in quanto non c'è cosa peggiore dell'assoluzione del colpevole e della condanna dell'innocente. Di fatti, senza verità si andrebbe a stabilire un fatto che invece nella realtà non è mai avvenuto, che non corrisponde alla verità degli accadimenti.

Fini, azioni e volontà sono fatti valere attraverso il diritto proprio in quanto trovano riscontro nella realtà → lotta per il diritto = lotta per la verità; naturalmente si tratta delle verità degli accadimenti del quotidiano che interessano la storia degli uomini, e non della Verità in senso metafisico. Se la giustizia propria del diritto e del processo è quella del riconoscimento della verità, allora bisogna riconoscere che all'interno del diritto c'è un elemento conoscitivo e quindi il diritto stesso ha un carattere conoscitivo perché ci aiuta a conoscere → lotta per il diritto = lotta per la verità è anche una lotta per conoscenza. Tenere ben presente il legame tra giustizia, verità e conoscenza.

L'essere giusti per il diritto esige uno sforzo intellettuale così come la possibilità dell'errore che vanifica tale sforzo. Opocher sottolinea però che questa terza prospettiva di giustizia negli ultimi decenni ha subito un forte appannamento (metà 1900), lasciando invece prevalere le prospettive di giustizia legale e di giustizia ideologica = ora giustizia significa perlopiù aderire agli scopi del regime, e dunque la giustizia oggi viene fatta valere anche attraverso il processo, soprattutto penale = si assiste alla contaminazione tra potere politico e processo (secondo Giuseppe Capograssi il legalismo-normativismo in forma disperata di quegli anni ha comportato la caduta dell'umanità nel totalitarismo).

Dunque la prima e la seconda prospettiva nel 1900 hanno prevalso sulla terza prospettiva secondo la quale il diritto conduce alla conoscenza. Quella di Opocher dunque si pone come un'esposizione polemica contro i totalitarismi, il normativismo, Kelsen e quella prospettiva di giustizia ideologica che ha prevalso sulla ricerca della verità. Opocher ha contrapposto giustizia come ricerca e riconoscimento della verità = diritto conoscitivo alla giustizia ideologica e propria del potere politico; ma questa contrapposizione così netta è in realtà poco reale (quasi un'utopia disporre di tre partizioni e poter scegliere tra queste la migliore)... Ma è davvero così facile distinguere le tre prospettive?

Per sottolineare il carattere conoscitivo del diritto, è bene analizzare un passaggio tratto dall'opera sulla giustizia penale "Sorvegliare e punire" di Michel Foucault del 1975: qui l'autore mette fortemente in discussione proprio quella netta distinzione individuata da Opocher tra conoscere e potere, tra scienza e potere. Secondo Foucault probabilmente bisogna anche saper rinunciare alla lunga tradizione che ci dice che la conoscenza può esistere solo là dove sono sospesi i legami di potere → dunque rinunciare alla tesi di Opocher, il quale sosteneva l'idea per cui dove c'è potere non ci può essere giustizia in quanto la giustizia ideologica ed il potere politico distorcono ed inquinano l'elemento conoscitivo del diritto.

Dunque Foucault sostiene la necessità di abbandonare quello che ci dice la tradizione, e cioè che il potere rende pazzi e che per essere saggi bisogna rinunciare al potere; secondo lui bisogna ammettere invece che il potere produce sapere = potere e sapere si implicano direttamente, c'è una compenetrazione tra di loro. Il potere dà potere, il sapere produce sapere → non esiste una relazione di potere senza un campo di sapere = è una compenetrazione inestricabile ed irrinunciabile. Dunque oggetto della conoscenza sono i legami che intercorrono tra conoscenza e sapere nonché le modalità con cui si intersecano.

Non è lo scienziato che produce un sapere ostile al potere bensì a determinare i campi del sapere e del potere sono proprio i processi che attraversano il potere. Il processo dell'accertamento di verità è un processo di conoscenza? Che relazione ha con il potere? Toccare il modello processuale = toccare un campo di conoscenza, una modalità del sapere → allora chi lo può fare? Sicuramente non un mero potere politico ma piuttosto un potere-sapere. Foucault dunque ci mette in guardia dalla facile illusione per cui la conoscenza è del tutto aliena ed estranea al potere; tuttavia questo non significa nemmeno che la conoscenza sia sottomessa al potere politico dominante: possiamo piuttosto affermare che la conoscenza non è un mondo completamente distaccato dal potere (il quale è comunque un sapere).

Kafka e il romanzo "Il processo"

Attenzione all'equivoco, perché l'autore in realtà non si occupa di giustizia penale: infatti la critica che fa non riguarda il processo e la procedura penale del suo tempo. Il protagonista, Joseph K, viene arrestato all'inizio del libro ma poi egli rimane libero per tutta l'opera → non è il tribunale che cerca il protagonista bensì egli che cerca il tribunale. Inizialmente Joseph K pensa ad una burla poiché lui in fondo vive in uno stato di diritto lavorando in banca, ma poi nota che gli altri invece sono a conoscenza della sua condanna: allora lui cerca affannosamente questo tribunale per dimostrare la sua innocenza, ma senza mai trovarlo.

Di conseguenza comincia a convincersi di essere colpevole, e l'esito non può che essere una condanna: ma ancora una volta non sono i carnefici a portarlo sul luogo di esecuzione bensì è lui che li sceglie e si fa condurre là (addirittura vi è un poliziotto che lo vorrebbe liberare da quelli che appaiono come due malfattori e che lo stanno conducendo al luogo dell'esecuzione, ma è proprio lui ad insistere di lasciarli fare → tema della colpa).

Capitolo 9: il protagonista Joseph K deve fare da guida per un corrispondente italiano della sua banca: si reca all'appuntamento presso il Duomo della città ma l'italiano non c'è, c'è solo un sacerdote; sta per andarsene ma il prete lo chiama per nome dal pulpito: egli gli si presenta come il cappellano delle carceri, che gli rivela che il suo processo sta andando male. Il prete poi scende dal suo pulpito e racconta a K. una leggenda, "Davanti alla legge" (in realtà uno dei racconti più belli di Kafka), che narra di un uomo di campagna che, fermato dal primo guardiano della legge, passa la vita ad aspettare di passare, ma solo in punto di morte il guardiano gli rivela che nessuno poteva passare di lì, perché quell'ingresso era riservato solo a lui, ed ora, morto lui, verrà chiuso per sempre.

K. sostiene che il guardiano ha ingannato l'uomo di campagna. Il cappellano, invece, gli dimostra che anche il guardiano potrebbe essere stato ingannato, e comunque ha agito in buona fede. In questo capitolo Kafka inserisce una parabola di spessore, divenuta famosa con il nome di "Davanti alla legge", con la quale riproduce metaforicamente la condizione del protagonista. Questa parabola narra brevemente di un uomo di campagna che persegue la legge e spera di conquistarla entrando in un portone (lasciato aperto). Il guardiano del portone dice all'uomo che non può passarvi in quel momento. L'uomo chiede se potrà mai farlo e il guardiano risponde che c'è la possibilità che vi riesca. L'uomo aspetta presso l'entrata per anni, tentando di corrompere il guardiano con i suoi averi; il guardiano accetta le offerte, ma dice all'uomo "Lo accetto solo perché tu non creda di aver trascurato qualcosa".

L'uomo non tenta né di ferire, né di uccidere il guardiano per raggiungere la legge, ma attende presso il portone fino a che non sta per morire. Un attimo prima che ciò accada, chiede al guardiano perché, seppure tutti cerchino la legge, nessuno è venuto davanti alla porta in tutti quegli anni. Il guardiano risponde "Nessun altro poteva entrare qui perché questo ingresso era destinato soltanto a te. Ora vado a chiuderlo".

Il frammento è un chiaro esempio del tema dell'assurdo nei lavori di Kafka. È una parabola che anziché svelare una verità, nasconde un mistero. Inoltre dimostra chiaramente il concetto dell'esistenzialismo, poiché l'uomo di campagna può varcare la soglia solo attraverso un proprio percorso individuale. D'altro canto il guardiano, per quanto ligio al proprio dovere, non gli proibisce l'ingresso con la forza: la porta della legge rimane sempre aperta e, in un certo senso, a "decidere" di non entrare è l'uomo stesso, succube della propria inerzia e remissività. L'uomo di campagna resta dunque fuori dalla legge, che può significare restare fuori dal "luogo" della legge, o fuori dalla legge intesa come istituzione, è perciò allo stesso tempo un fuori-luogo e un fuori-legge.

Come si è detto la parabola è raccontata nel nono capitolo, quando è ormai chiaro che Joseph K. non può adeguatamente difendersi contro le accuse che gli sono state mosse. Joseph K e l'uomo di campagna si trovano entrambi di fronte ad un sistema che non comprendono, tutte le procedure sembrano essere porte invalicabili e la logica del sistema sfugge coloro che non sono stati addestrati per comprenderla. Chiunque voglia difendersi non è in grado di farlo. Chi ha un pregiudizio lo instilla negli altri che non sapevano niente: dunque la posizione di Joseph K peggiora sempre di più. Tuttavia il prete dice che quello di K non è un giudizio di colpa, ma è il procedimento che si trasforma a poco a poco in giudizio = il processo è giudizio.

Salvatore Satta e "Il mistero del processo"

Salvatore Satta, grande processualista ma anche letterato italiano. È sua la raccolta di saggi "Il mistero del processo" → questo è anche il titolo del primo saggio d'apertura: è la trascrizione di una conferenza tenuta nel 1949. Questo di apre con il racconto di evento accaduto a Parigi il 2 settembre 1792 → è l'epoca della Francia rivoluzionaria che affronta la Prussia e l'Impero Austroungarico per esportare gli ideali rivoluzionari. L'esercito francese è stato sconfitto nella battaglia di Verdun: si pensa ad una disfatta voluta dal re in modo da arrestare i moti rivoluzionari. Robespierre, Marat e Danton gridano al complotto ed il popolo insorge: si succedono esecuzioni capitali, sequestri di beni agli aristocratici, scioglimento degli ordini religiosi e comparsa dei sanculotti.

Episodio di Satta: il 2 settembre 1792 i sanculotti prendono d'assalto le carceri e massacrano tutti gli incarcerati (che erano più aristocratici che delinquenti dati gli arresti fatti dal Comitato d'insurrezione dopo i moti).

Lezione 2 - 10 Ottobre 2017

Salvatore Satta, nel saggio "Il mistero del processo", ci porta nel pieno della Rivoluzione Francese. Narra innanzitutto un fatto verificatosi il 2 settembre del 1792, nel pieno di una rivolta dei sanculotti, che cercavano nelle carceri i nobili rinchiusi. Il 2 settembre, mentre il Tribunale rivoluzionario aveva al suo attivo soltanto 3 teste, giudicava il maggiore Bachmann, un rumore sordo e lontano invase la sala dell’udienza. Una folla immensa emergeva dai bassifondi e si riversava sui ponti della Senna. I giudici, impassibili, interrogano alcuni soldati svizzeri, per rendere testimonianza contro il loro capo.

Verso le 16:30, il rumore si fa più insistente, sembra salire dallo stesso palazzo: un usciere del tribunale si affaccia a una finestra e vede un’orda di sanculotti che aveva forzato i cancelli, trascinava i prigionieri e ne faceva orribile scena. Nulla però interrompe l’udienza. Abbiamo quindi una scena di massacro, che viene di fronte a una sorta di Tribunale del popolo, al piano superiore si svolge l’udienza e i giudici sono impassibili. Ma si sparge la voce che gli svizzeri del re sono al piano di sopra. Allora tutti salgono al piano di sopra. Lo spavento è tale che gli svizzeri si gettano a terra e strisciano sotto le panche per sfuggire alla cattura.

Il maggiore Bachmann, sicuro di morire, si fa avanti per essere ucciso. Il presidente del Tribunale ferma gli invasori e con poche ed energiche parole intima loro di rispettare la legge e l’imputato. I massacriatori a questo punto ripiegano docilmente verso la porta. Questo fatto è tratto dalle cronache di quel tempo.

Ci sono due gruppi di uomini che si fronteggiano: i borghesi e i sanculotti. Questi ultimi si arrestano perché si rendono conto che ciò che loro fanno con le picche, i borghesi lo fanno nella sala delle udienze. Non c’è dubbio che un gruppo, i sanculotti, siano degli assassini. Ma gli altri?

Questa storia pone agli occhi del giurista un quesito doloroso: egli sa che gli uomini di strada sono degli assassini, ma anche i giudici in fondo lo sono: il Palazzo di Giustizia a quei tempi era chiamato “il palazzo dove si condanna, dove si uccide”. Ma, dice Satta, se sanculotti e giudici sono degli assassini, perché i secondi uccidono secondo un processo? Ma anche i primi simulavano un processo molto sommario. L’altro gruppo ha un Tribunale con propri poteri e proprie forme.

Il processo che si svolge nella sala delle udienze San Luigi è un vero processo? La domanda che si pone Satta e che ci poniamo noi, è: cos’è un processo? L’esito dei processi, molto spesso, è la morte. Chi uccide? La risposta che verrebbe naturale è che il giudice uccide con la sua decisione, ma perché così comanda la legge e a questo punto sarebbe la legge ad uccidere. Questa affermazione ha un elemento di verità, ma appunto è solo un elemento perché almeno per noi la falsità del sillogismo giudiziario si d'agra...