Appunti Storia del Diritto medievale e moderno

I PROTAGONISTI DI QUESTO FENOMENO

Samuel Pufendorf è il primo titolare della prima cattedra in assoluto di diritto naturale e dellegenti (ius naturale ac gentium). Professore di Heidelberg, scrive un famosissimo trattato il "De iurenaturae ac gentium" nel 1672. È una sorta di trait d'union tra Grozio e Hobbes. Studia, critica Hobbes ma si riferisce molto a lui. La sua idea è quella di riduzione del diritto naturale a oggetto di sistemazione scientifica, cioè prende i principi del diritto naturale e li trasforma in un sistema ragionevole, però fatto di leggi applicabili. Il metodo di Pufendorf è quello razionale sistematico.

Secondo Pufendorf tutti gli enti sono governati da leggi, anche gli enti morali. La sua definizione di legge: "La legge è un decreto con cui un superiore obbliga il sottoposto ad agire conformemente alla propria prescrizione." Questa formula corrisponde ai principi dello ius naturale, soprattutto hobbesiani.

che facevano riferimento alla legge come legittima imposizione da parte dell'autorità riconosciuta e dotata di sanzione (positivismo giuridico). La sanzione è l'elemento che caratterizza la coercibilità del diritto. La legge è sempre un comando, impone doveri ed è accompagnata da una sanzione. Pufendorf era un giusrazionalista ma anche un uomo di fede. Giusrazionalismo introduce il laicismo ma non vuol dire che i giusrazionalisti erano atei. Laicizzare il diritto significa renderlo garante della sfera pubblica senza intromettersi nella sfera individuale che appartiene alla morale, alla coscienza; quindi significa che il potere si volge ad un fenomeno di mondializzazione, di relazioni tra esseri umani qualsiasi sia la loro fede. Nel rispetto della fede come problema individuale il diritto deve stare al disopra, super partes senza interferire nei problemi di morale, di religione, di fede per essere terzo, garante. I 3 elementi che caratterizzano la

teoria di Pufendorf:

• l'immanentismo, cioè pensava ancora che la ragione fosse espressione della volontà divina. Considera quindi la ragione un dono del cielo, è di carattere divino. L'essere umano è razionale perché così Dio ha stabilito, il che non vuol dire che l'immanentismo non si potesse sposare con l'utilitarismo dal momento che le 2 sfere si separano;
• l'utilitarismo, la propensione dell'uomo alla socievolezza in vista della sua conservazione. L'utilitarismo è una dottrina filosofico giuridico politica che riguarda la maggior soddisfazione per il maggior numero, che non è una teoria egoistica. La base è la socievolezza, l'uomo deve stare in comunità e in vista della sua conservazione osserva le leggi stesse che egli stesso ha volontariamente deciso di seguire perché sono l'imposizione del suo sovrano a cui ha mostrato consenso. È un

elemento tipico groziano;

• il volontarismo hobbesiano.

Il diritto positivo è inteso come un razionale sistema di comandi. La sanzione rende il precetto giuridico, infatti l'ambito del diritto è la sfera degli obblighi imposti dal sovrano con una norma coattiva. Il che vuol dire che tutto ciò che è fuori da questa zona di coercizione riguarda la sfera delle libertà.

Pufendorf distingue 2 sfere: quella del giuridico, che riguarda le azioni che si debbono compiere, e la sfera delle libertà, che riguarda le azioni che si possono compiere. Legalità e moralità sono su 2 piani distinti. Forte senso religioso di Pufendorf ma il diritto naturale, secondo lui, regola non i rapporti dell'uomo con Dio quanto i rapporti tra uomini, ossia l'esistenza terrena. Siamo nel pieno della secolarizzazione del diritto. I diritti soggettivi sono sfere di libertà. L'individualismo anche per Pufendorf riguarda la libertà.

è il diritto, cioè quelle azioni rilevanti per la pace sociale. La pace sociale è l’ordine pubblico. La massima di base di Thomasius è ciascuno non deve fare agli altri ciò che non vuole sia fatto a sé stesso. Lo iustum riguarda una sorta di non conflittualità intersoggettiva, quelle norme coercitive monite di sanzione: giuste unicamente le azioni conformi al precetto giuridico (come per Pufendorf, Hobbes). Queste azioni, a differenza delle altre, possono essere costrette. La coercizione, per Thomasius, è elemento specifico del diritto. Tutte le altre azioni riguardanti la sfera interna, della benevolenza sono relative alla sfera sociale, ma non a quella giuridica, dello stato. Ne deriva piena libertà di pensiero morale e religioso. Né lo stato né la Chiesa possono limitare o condizionare la libertà di pensiero. Il laicismo di Thomasius è tale per cui separa la sfera dello iustum da quella del

decorum e dell'honestum e rende solo il giuridico obbligatorio. Thomasius fa un passo avanti verso la completa libertà di pensiero nei confronti non solo dello stato ma anche della Chiesa, libertà di pensiero di un laico (cosa non molto comune in quel periodo): liberalismo tipico. Esistono delle zone di immunità personale che non sono valicabili. Siamo nel clima dell'illuminismo. Secondo l'illuminismo anche per Thomasius è inaccettabile la partecipazione politica del popolo. Il popolo non partecipa alla politica, al limite dà un consenso. Con il patto sociale si definiscono ad ognuno i propri ruoli. La mancanza di partecipazione politica dell'illuminismo è giustificata dal fatto che lo stato deve porsi i limiti da sé stesso. In campo penale Thomasius dà un contributo con un libro sulla tortura nel 1705 "De tortura exforis christianorum proscribenda", che anticipa le teorie illuministiche di Cesare

Beccaria, campione del liberalismo illuminista in ambito penale. Anche Thomasius, sulla base delle distinzioni delle sfere, enuclea i principi umanitari e legalitari del diritto penale, ma soprattutto si scaglia contro uno dei caposaldi del sistema penalistico vigente in antico regime, cioè la tortura, il sistema inquisitorio. Thomasius nel suo libro sostiene che la tortura non è uno strumento di raccolta delle prove perché agendo sul soggetto in modo tale da incutergli attraverso la sofferenza la paura di soffrire ancora di più il torturato può confessare anche pene che non ha commesso. La tortura non è uno strumento efficace per l'ottenimento di una prova che sia veritiera.

Leibniz era un giurista, filosofo e matematico. Scrive nel 1667 un'opera "Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae", nuovo metodo di intendere e di insegnare la giurisprudenza, il diritto. Fa parte di una prospettiva diversa da Pufendorf, una