Appunti storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Testo: Cavanna: Storia del diritto in Europa. Le fonti del pensiero giuridico - leggere introduzione - escluso common law - argomento principale: ruolo del giurista nel passato fino ad oggi.

Integrazione testo e appunti.

Presentazione testo

Nel 1700 prende piede con forza l'idea dell'attualizzazione del diritto esclusivamente prodotto da Stato, se non lo Stato, il monarca.

Oggi non è più così: buona parte del nostro diritto è di origine statuale.

• Vi sono anche normative europee, fonti internazionali, accordi con enti e organismi esterni.

Secondo la concezione illuminista è il sovrano che dà regole di convivenza civile, che devono essere rispettate dal popolo.

Oggi non è più così ma è molto più complicato, perché nel frattempo il sistema codicistico è stato vissuto con una profonda crisi e questa esaltazione del legislatore tipica del 1700 e per buona parte del 1800 non c'è più. Ma anzi il legislatore viene spesso criticato, svalutato.

I meccanismi legislativi basati su sistema codicistico non sono più gli stessi, per un cambiamento del sistema.

Occorre relativizzare il presente.

Diritto come frutto di evoluzione, di cambiamento. Quindi occorre guardare al diritto per prendere le distanze dal nostro sistema per comprendere i cambiamenti.

Riflessione di Cavanna sul ruolo del giurista - ruolo chiave di interpretazione della storia del diritto.

Tematica chiave - ruolo del giurista oggi.

È ingenuo parlare del giurista come semplice bocca della legge - visione troppo ottocentesca!

Ciò non toglie che la certezza del diritto sia sempre presente, è sempre un obiettivo da raggiungere.

Cavanna riflette anche sul ruolo della legge come mediazione, composizione, dovrebbe essere una legge generale perché dovrebbe riuscire a trovare quelle regole di convivenza della società.

Dunque il cardine della riflessione illuminista non è più attuale.

Il giurista gioca un ruolo fondamentale non solo nella lettura e nella comprensione, esplicazione del sistema giuridico ma anche nella fase della formulazione della regola, dell'elaborazione della regola.

Tipica attività del giurista medievale rimasta fino al 1800.

Argomento chiave del testo Cavanna

Chi è il giurista nel passato e oggi?

• Qual è il suo ruolo?
• In che rapporti si pone con le istituzioni?

È un semplice applicatore della legge? Solo bocca della legge? Troppo poco, frutto di una scelta (responsabilità giurista).

Storia di fonti ma non limitata ad un elenco di produzioni giuridiche (giurisprudenziali, dottrinali) – ma approccio per cui un testo giuridico è un'espressione di cultura, di idee, di scelte.

Non mera elencazione ma scelta di idee.

Prospettiva non solo italiana ma europea.

Anche se l'esperienza del diritto comune è un'esperienza giuridica interna, con il 1800 si pone fine al cd diritto interno.

Appunti 23/09/14

Impero romano

Per comprendere gli sviluppi di carattere medievale.

Con le riforme di Diocleziano e Costantino l'Impero cambia.

• Perdono importanza e influenza dal punto di vista giuridico il senato e le province e dal punto di vista sociale l'aristocrazia collegata alle province.
• Si strutturano l'amministrazione civile dell'impero da una parte e l'esercito dall'altra con 2 carriere perfettamente separate. Entrambe dipendono direttamente dall'imperatore.
• Si instaura il sistema della cosiddetta tetrarchia, cioè il governo dei 2 augusti, un imperatore a oriente e un imperatore a occidente, che cooptano i 2 successori: cesari, designati per prendere il loro posto.

Con questo meccanismo si sviluppa una sorta di fiducia e diffidenza tra i due poli dell'impero e nei rapporti tra gli augusti e cesari, doppia faccia.

Un altro aspetto è la progressiva separazione politica tra Impero d'Oriente e Impero d'Occidente: modo di governare, legislazione, i destini sulle vicende politiche.

All'inizio del 200 cessa la cd giurisprudenza classica elaborata dai giuristi classici e prende sempre più forza la legislazione imperiale: diritto come produzione e strumento in mano all'imperatore.

Esemplificativi della legislazione imperiale sono:

• Codice teodosiano 438.
• Codice giustinianeo 534.

1) Codice teodosiano: contiene le costituzioni generali che vanno dall'età di Costantino, inizi 300, fino a Teodosio II.

2) Le costituzioni successive nel codice giustinianeo 439-534.

Il codice teodosiano, elaborato da Teodosio imperatore d'Oriente, viene recepito in Occidente dall'imperatore Valentiniano II, genero di Teodosio stesso.

Questa recezione trasmette all'Europa una normativa di origine orientale che troverà radici e applicazioni nella parte centrale dell'Europa e che diventerà patrimonio giuridico delle popolazioni di Francia e Spagna.

Anche dopo la caduta dell'impero e con l'avvento dei barbari.

Il codice giustinianeo è una normativa di carattere orientale - non contiene costituzioni promulgate da imperatori d'Occidente.

Nonostante questo sarà un testo fondamentale per la nostra cultura.

Viene promulgato da Giustiniano quando riconquista le parti già conquistate dai barbari dell'Italia settentrionale e rimarrà come patrimonio giuridico delle popolazioni romane anche sotto i barbari.

Compilazione giustinianea costituita da tre parti:

• Istituzioni.
• Digesto.
• Novelle.

Conseguenze della divisione tra Oriente e Occidente dal punto di vista giuridico

1) Occidente: col passare del tempo, a seguito dell'invasione dei barbari:

• Scuole del diritto in ambito occidentale dell'ex impero vengono a cessare.

Si ha notizia di una scuola di diritto a Roma di cui si sa poco per mancanza di fonti.

• Docenti di studio nelle Gallie, poche fonti.
• Con caduta dell'impero il livello della capacità di elaborazione giuridica scade, quindi il livello sia dello studio che dell'applicazione del diritto molto modesto.

Sono rimasti degli epitomi che sono una sorta di riassunti, spezzoni giuridici da cui si deduce che il diritto non è più quello raffinato romano imperiale ma molto più semplice, semplificato.

Per questo motivo si è parlato di volgarizzazione del diritto o di diritto romano volgare.

Popolazione romana conquistata dai barbari con capacità giuridica inferiore rispetto a quella romana che vede smontare sostanzialmente tutta la struttura democratica amministrativa di governo dell'impero.

A seconda delle zone si è assistito ad un diverso approccio dei barbari rispetto alle popolazioni romane ma ciò che accomuna l'esperienza di disgregazione dell'impero e di invasione barbarica è che queste popolazioni romane mantengono il ricordo di un diritto sofisticato ma essendo più un ricordo trasmesso oralmente, si assiste ad un tramandarsi di regole giuridiche in via orale molto più semplici di quelle originarie.

Per questo si ha un diritto romano che viene detto volgarizzato. Un diritto che si modifica con la prassi, con la vita delle persone che non sono più inserite in un contesto imperiale, in una struttura forte di potere e che devono arrangiarsi in questa nuova situazione.

Discorso diverso riguarda il momento in cui la religione cristiana non è più perseguitata: incide fortemente non solo su valori etici ma anche su scelte giuridiche, non solo nella popolazione romana ma anche nella popolazione barbarica.

Norme di vita date dagli imperatori attraverso i vari provvedimenti che nel momento in cui viene a mancare la struttura amministrativa, di potere, viene quindi a mancare la società così come era strutturata nell'impero, occorre tramandarsi regole precedenti in modo orale.

Diritto di origine romano che riesce a mantenersi vivo è quello che viene applicato tutti i giorni dalla popolazione romana e che è un diritto molto più semplificato e meno complesso rispetto a quello originario.

Nonostante questo periodo di invasioni di regni barbarici, tanti personaggi importanti nella nostra storia sono persone che provengono o dall'alta burocrazia imperiale o dalle professioni legali: persone che hanno inciso sulla nostra cultura giuridica e non solo.

• S. Agostino.
• S. Ambrogio.

Lo stacco tra Oriente e Occidente netto.

Oriente

2) Oriente.

• L'impero rimane.
• Scuole giuridiche rimangono, le più importanti e famose sono la scuola di Costantinopoli e di Berito.
• Rimangono imperatori che continuano a promulgare leggi e costituzioni, quindi ad essere produttori di diritto e a governare l'impero.

Jhering, giurista tedesco, ha descritto lo spirito del diritto romano che nonostante le traversie e le invasioni barbariche è comunque riuscito a rimanere in Europa.

Jhering descrive lo spirito del diritto romano attraverso il Digesto, un insieme di passi complessi di giuristi romani classici che l'imperatore Giustiniano ha voluto recuperare e rendere norma di legge.

Compilazione giustinianea comprende testi di diversa origine:

• Costituzioni imperiali.
• Istituzioni che riprendono istituzioni di Gaio.
• Digesto che riprende passi interi di giuristi.

La riscoperta del Digesto permette la rinascita del diritto in Europa.

Jhering prende ad ispirazione il Digesto per descrivere il diritto romano. Egli descrive il Digesto nei seguenti termini:

• Testo analitico i cui passi, le problematiche, le istituzioni, i contrasti sono analizzati mantenendo distinzione tra ambito giuridico e non giuridico.
• Privilegiando diritto privato, nonostante vi fosse moltissima normativa in senso pubblicistico.
• Approccio che hanno i giuristi della classicità romana verso il diritto è casistico. Il giurista romano è interessato propriamente alla soluzione dei casi concreti piuttosto che alla costituzione di un sistema giuridico.

Una caratteristica del Digesto è quella di non fermarsi sulle definizioni generali, non preoccuparsi di classificare né creare una griglia sistematica in cui mettere i concetti. Non era questo l'interesse dei giuristi.

Questa eredità del Digesto influenza anche giuristi medievali.

Jhering definisce l'atteggiamento dei giuristi classici come matematico e combinatorio piuttosto che sistematico. I concetti sono combinati tra loro ma senza un sistema.

Però Jhering sottolinea anche che questo spirito del Digesto trasmette anche una sorta di autorità, tradizione, l'importanza della sicurezza dei rapporti giuridici e anche concetti di buona fede, libertà e autonomia del singolo.

Quadro dell'eredità filtrata dalla cessazione dell'impero romano fino al medioevo, la base da cui si sviluppano le varie vicende e insieme alle vicende giuridiche occorre considerare anche lo sviluppo della Chiesa. La sua presenza in Europa sarà uno dei pilastri valoriali, ideologici, giuridici.

Quindi bisogna leggere questo periodo:

• In rapporto alla struttura della Chiesa come modello di strutturazione della Chiesa.
• In base all'ideale del modello cristiano, recuperato anche da Carlo Magno nel 1800.
• Fenomeno del monachesimo che nasce in Egitto e diventa europeo e influenza struttura sociale ma anche nella conservazione della cultura giuridica nei periodi bui.

Influenza della Chiesa

La presenza della Chiesa in Europa assume un ruolo fondamentale anche nella cultura giuridica.

Il distacco tra ambito laico e ambito religioso non c'era in passato perché i valori etico-religiosi erano universali, per cui non c'era neanche il problema di distinguere sotto questo punto di vista tra cultura laica e religiosa.

Sono piani diversi ma strettamente connessi in un tutt'uno.

Chiesa tardo-antica

Origine di fenomeni che si ritrovano nel medioevo.

La Chiesa era stata nell'Impero romano perseguitata fino al 311 quando gli imperatori Galero e Licinio e infine nel 313 con Costantino, attraverso l'editto di Costantino, eliminano la persecuzione dei cristiani e consentono una parificazione dei diritti tra sudditi di fede cristiana e sudditi di fede pagana.

La persecuzione dei cristiani non riguardava soltanto il carattere fisico in sé ma anche una serie di persecuzioni di tipo patrimoniale.

Parità dei diritti tra fede pagana e cristiana significa:

• Revoca delle confische a cui erano sottoposti i cristiani.
• Restituzione dei luoghi di culto.
• Possibilità di esercitare palesemente il culto.

La religione cattolica era stata perseguitata durante l'Impero romano perché il fedele distingueva l'obbedienza che doveva al proprio imperatore come persona e la fedeltà più alta che doveva al Signore.

In caso di contrasto prevaleva nel cristiano la fedeltà a Dio piuttosto che l'obbedienza all'imperatore.

Questo creava dei problemi perché per lungo tempo l'imperatore veniva considerato come una divinità.

Questo tipo di approccio viene superato grazie alla conversione alla religione della madre di Costantino.

La Chiesa non più perseguitata viene dapprima tollerata, cominciano a diminuire le persecuzioni, poi riconosciuta con Costantino nel 313 e infine privilegiata, nel senso che essendo la religione degli stessi imperatori comincia a ricevere una serie di provvedimenti che la pongono in una situazione rovesciata rispetto alle persecuzioni.

Con Teodosio I nel 380 diventa la religione esclusiva di Stato.

Esempi di privilegi:

• Esenzioni fiscali appartenenti al clero.
• Imperatori attribuiscono ai vescovi funzioni giudiziarie nel processo civile.
• Attribuita a vescovi una giurisdizione esclusiva per i casi che riguardano più propriamente la materia ecclesiastica.

Nel momento in cui la religione cristiana diventa la religione degli imperatori, questi ultimi emanano provvedimenti che corrispondono più ai valori cristiani che non a quelli pagani.

Vengono puniti i sismatici ed eretici, quindi tutti coloro che si distaccano dalla dottrina cristiana.

Atteggiamento verso la Chiesa cattolica cambia a tal punto che gli imperatori tendono ad ingerirsi nelle questioni e addirittura si fanno carico di punire penalmente gli eretici che si distaccano dalla Chiesa.

Il laico si fa braccio per portare avanti esecuzioni contro coloro che professano una fede diversa dalla Chiesa, anche nel 1500. Cosa che faranno anche i puritani contro i cattolici, i cattolici contro i protestanti...

Ingerenza degli imperatori nelle questioni ecclesiastiche di culto e teologiche.

Si assiste ad un'altra spaccatura tra Oriente e Occidente.

Oriente:

• Il legame tra la Chiesa ortodossa e Stato è stretto – cesaropapismo - imperatore convoca i concilii.
• Imperatore che cerca di influire sulle decisioni conciliari, che riguardavano discussioni liturgiche e teologiche.

Imperatori d'Oriente sono fortemente presenti nella religione e trovano sponda favorevole nella Chiesa.

Occidente:

• Ostacolo da parte dei vescovi affinché l'imperatore prendesse posizione e decidesse in determinate questioni più propriamente religiose.

Es. vescovo Cordova scrisse in una lettera all'imperatore che non doveva ingerirsi in alcun modo nelle questioni religiose.

Caso italiano del vescovo Ambrogio:

Nel 390 l'imperatore Teodosio ordina una feroce rappresaglia a Tessalonica. Ambrogio reputa che questo sia un comportamento assolutamente anti-cristiano cosicché esclude l'imperatore dalla comunione, quindi dalla comunità cristiana.

Teodosio per rientrare nella comunità si inginocchia, fa una confessione pubblica e Ambrogio lo riammette alla comunione.

Questo episodio ha importanza perché per la prima volta in modo così eclatante si pongono i confini al potere imperiale, Ambrogio ha detto che ci sono cose che nemmeno l'imperatore può fare perché contrarie ai valori cristiani.

Da qui parte per l'Occidente la strada verso autonomia dei valori della Chiesa rispetto all'istituzione statale. Chiesa come limite per l'esercizio del potere pubblico.

Dopo Ambrogio tutte le autorità religiose hanno la forza di richiamare all'ordine le massime cariche statali.

Questo potere di intervenire contro una cattiva gestione dei poteri pubblici era riconosciuto dagli stessi imperatori.

La forza dei valori cristiani è un limite del potere.

Nonostante le ingerenze Chiesa e Stato rimangono entità separate.

Questa fisionomia del rapporto tra Stato e Chiesa viene descritta da papa Gelasio I che nel 494 manda una lettera all'imperatore Anastasio dove definisce impero e Chiesa come dignitates distinctae:

• La Chiesa si deve occupare delle questioni spirituali.
• L'impero si deve occupare delle questioni temporali.

Traduzione conflittuale nella storia d'Europa: capacità dell'una di limitare il potere dell'altra.

Questo è un caposaldo della teoria politica giuridica occidentale: caratteristica fondamentale che distingue gli Stati europei dagli altri Stati dove predomina cultura ebraica, musulmana, cinese.

In Europa si ha questa concezione di sfera laica distinta da quella religiosa, nelle altre culture questa distinzione non c'è.

La presenza della Chiesa che diventa religione anche dei popoli barbarici avrà una forte influenza anche nel diritto, in particolare nella legislazione visigota e longobarda.

Si nota anche nella strutturazione stessa della Chiesa con i relativi problemi organizzativi:

• Rapporti tra vescovo e papa.
• Rapporti tra periferia e centro.
• Figura del papa a Roma.
• L'emergere del vescovo di Roma come capo della cristianità.

Chiesa che si presenta sotto diversi livelli come nervatura della cultura che entra anche nei regni barbarici.

Monachesimo

Il Monachesimo è un fenomeno che nasce all'inizio del 1200 in Egitto con S. Antonio Abate, un religioso che si era allontanato nel deserto per vivere come un eremita e parlare solo con Dio.