Appunti Storia del diritto

LEZ. 22/2

STORIA DEL DIRITTO MODERNO E CONTEMPORANEO

- frequentanti: appunti lezioni + materiale della classroom, registra le lezioni su classroom. nelle ultime 2

ore del corso fa vedere una lista di argomenti con domande di esame, e chiarisce gli argomenti non chiari.

la classroom chiude a dicembre 2022.

- esame: 4,5 domande su diversi periodi presentati a lezione, valutano la capacità di argomentare, non

chiedono date o articoli ma solo di contestualizzare un tema, gli appelli sono già online.

Nelle prime 20 ore del corso fa argomenti + importanti dal medioevo all’800, poi fa 3 percorsi tematici:

diritto penale tra 800/900, problemi della storia del diritto lavoro e trasformazioni del diritto di proprietà. Il

diritto medievale non è previsto ma ci farà 2 lezioni.

A COSA SERVE LA STORIA DEL DIRITTO?

- punto può essere sintetizzata su una sequenza di punti, che si basa su una narrazione di eventi e

→

di date: nel 476 caduta impero romano, 1088 fondata uni di bologna, 1764 Beccaria pubblica il suo

trattato, 1789 dichiarazione diritti uomo e cittadino; questi eventi li studio come fossero dei punti

isolati, che rischiano di darci un’immagine non interessante dello sviluppo storico del diritto e delle

istituzioni giuridiche, senza capire cosa succeda tra un punto e l’altro e perché alcune questioni

cambiano.

- linea ovvero interpretare tutto in senso complessivo, rendersi conto che il diritto in una società

→

cambia e devo collocare quel punto all’interno di una linea + complessiva, bisogna capire perché

una regola viene imposta.

- labirinto la storia del diritto non è fatta in modo lineare, non è una continua evoluzione, può

→

accadere ci siano momenti storici in cui prevalgono idee orientate al riconoscimento di diritto e

successivamente una situazione in cui certi diritti poi vengono limitati o negati; che un istituto

prima fosse fondamentale e poi diventi irrilevante.

- esperienza giuridica es: medievale o moderna, dell'illuminismo, del giusnaturalismo; ci trasmette

→

idea che in ogni contesto storico il diritto venga inteso e prodotto in un modo particolare a seconda

delle varie epoche. non vuol dire studiare semplici leggi, ciò che decidono i giudici non vale mai

tanto ciò che sta scritto nella legge, queste sono idee costruite a partire dall’inizio dell’800 e prima

di ciò le cose andavano diversamente; prima c’era la consapevolezza che il diritto è parte essenziale

di una società e non esiste una società senza regole (scritte o non scritte, della volontà di qualcuno o

di tutti, prodotto di consuetudini), ma sono percepite in quel momento come vincolanti.

STORICIZZAZIONE DEI CONCETTI E DEGLI ISTITUTI GIURIDICI:

Storicizzare il diritto ragionare in modo x cui un’idea va collocata in un certo momento storico e che può

→

avere diverso significato a seconda del punto di vista del diritto da cui la si analizza. posso avere diversi

livelli di approfondimento e la storicizzazione fa pensare che non sempre i termini giuridici hanno avuto lo

stesso significato.

Diritto naturale

- nel medioevo, san Tommaso d’Aquino ha un’idea di questo diritto, la cosa

→

fondamentale è che ogni regola rispetti il diritto della natura, la società medievale era molto

cristiana e condizionata dai valori religiosi, il diritto naturale è il riflesso del modo in cui dio fece il

cosmo e creò il mondo in modo ordinato.

I giusnaturalisti del ‘600, fecero teorie che partono da un’idea di diritto naturale, la loro idea è lo

stato di natura in cui vivono gli uomini, non vi è una società ma un immaginario stato di natura, che

servì a questi filosofi x dire che in questo stato esistono diritti naturali che le persone hanno già

prima che arrivi lo stato. non vi è riferimento ai valori religiosi, alla teologia, ma solo invenzione

della ragione il riferire a tutti i diritti che secondo loro competono a tutti gli uomini (che hanno

diritto alla vita, alla proprietà, alla libertà).

A Norimberga il Tribunale accusò i nazisti di aver commesso crimini contro l’umanità, possono

→

fare questo in base all’idea di diritto naturale, molti imputati di quei processi, i generali nazisti a

loro difesa diranno che stavano applicando delle leggi che gli erano state imposte e il vero singolo

responsabile era chi quelle leggi le aveva imposte. Il tribunale condannò questi crimini che vanno

contro ogni idea del diritto naturale e nei confronti di queste azioni non è ammissibile dire “stavo

eseguendo un ordine”, il senso di umanità deve impedirti di seguire quell’ordine.

una stessa parola può avere significati diversi a sec del contesto storico in cui la colloco, la parola va

storicizzata sapendo che non sempre ha avuto lo stesso significato.

Criminalizzazione di determinati comportament

- i la criminalizzazione è la scelta del

→

legislatore di rendere una certa azione penalmente rilevante, quindi punibile con una pena, bisogna

riflettere sul fatto che spesso lo stesso comportamento in diversi momenti storici è stato ritenuto

lecito/illecito: l’eresia, in età medievale la chiesa adotta provvedimenti severi e anche gli

ordinamenti laici, eresia è una scelta di coscienza di credere in un aspetto religioso diverso da

quello ufficiale, ma in età medievale era la cosa più grave che un soggetto potesse compiere. dalla

metà del 700 la scelta della confessione religiosa è ritenuta una libera scelta di coscienza e ognuno

dev’essere libero di professare la propria confessione religiosa.

Quindi un grave comportamento diventerà subito dopo lecito, cambia la criminalizzazione.

ES: comportamenti a sfondo sessuale: omosessualità, in certi momenti era scontata e pubblicamente

esercitata, mentre per altri contesti è un comportamento grave e punito.

ES: il “ratto”, crimine di rapimento, legato allo stupro, in età medievale era quando un uomo

prendeva una donna vergine ed onesta di buona reputazione per portarla con sé in un altro posto

allo scopo di un rapporto carnale. Se invece la donna era disonesta il reato di ratto NON si

commette, quindi ne dipende il nome della famiglia alla quale la donna appartiene, e la famiglia non

avrebbe bisogno di tutele perché il padre di famiglia avrebbe dovuto prendersi cura di quella figlia

che si comportava in modo immorale.

nei codici di anni successivi invece (..)

Uguaglianza giuridica

- nel medioevo non esisteva, anzi era costruito sull’idea che il diritto

→

debba applicarsi in modo diverso rispetto all’individuo, l’uguaglianza giuridica non è una virtù e il

diritto riconosce questa diversità.

La giustizia nel medioevo era spesso raffigurata come un’immagine di donna seduta con una spada e

una bilancia, per condannare chi è colpevole, è quindi una donna che NON ha occhi bendati; invece,

dal 1500 la giustizia veniva raffigurata con occhi BENDATI e richiami all’idea che tutti siano uguali

davanti ad essa, non guarda in faccia a nex e applica la legge in modo imparziale. Avviene in questo

periodo perché chi emanava le leggi pretende di essere un soggetto che impone la legge in modo

uguale nei confronti di tutti.

La giustizia di Giotto del 1300 è senza benda non perché sia ingiusta ma perché nella mentalità

→

dell’uomo di quell’epoca la giustizia deve fare differenze a seconda dell’individuo che sta

giudicando. questo esempio serve per capire che l’uguaglianza giuridica è un’idea che storicamente

non era sempre stata interpretata allo stesso modo.

Codice napoleonico del 1804: inizio della concezione del diritto, qui trovo idea di uguaglianza

giuridica, e idea di contratto: contratto di lavoro, ma c’era diversità tra le 2 parti, il datore di lavoro

imponeva condizioni al lavoratore a cui doveva sottostare; quindi, l’uguaglianza giuridica è

FORMALE e SOSTANZIALE una legge scritta può dire che siamo tutti uguali, ma non vale nulla

→

se in sostanza ci sono diversità tra i cittadini.

ASPETTI PIU’ SPECIFICI DEL DIRITTO MEDIEVALE:

È possibile avere un sistema giuridico in cui non esista lo stato come produttore di leggi?

Se non c’è lo stato casca il sistema, quando nasce l’idea moderna di stato? Inizia ad affermarsi dal 1500,

prima vi era una realtà in cui il diritto era fondamentale ma non dipendeva dalla presenza di uno stato

come ente pubblico con la pretesa di essere il soggetto monopolista del diritto, che da solo decideva cos’era

diritto in uno stato.

Il medioevo è il tipico esempio di una società senza stato: dalla fine Impero Romano d'occidente - 476 d.c.,

fino al XVI sec. (1000 anni), i vari poteri politici hanno desiderio di imporsi, vi era INCOMPIUTEZZA del

potere politico. chi deteneva potere politico sapeva che il diritto era qualcosa che nasceva al di fuori e oltre

la propria volontà: i mercanti avevano il loro diritto, i feudi, la chiesa, ogni singola città coi suoi statuti;

quindi, un cittadino medievale doveva rispettare molteplici leggi, è impossibile identificare immediatamente

la legge, se le fonti sono diverse e concorrenti non ne avrò una sola.

Lo Stato dall’800 in poi è un soggetto politico che produce diritto, prima invece non vi era questa idea, se

un diritto non nasce dallo stato nasce da altri soggetti.

Il medioevo, quindi, ha potere politico incompiuto e ha una situazione di VUOTO CULTURALE per i suoi

primi 5 secoli; non si studia, non si scrive, non si circola, non si parla latino ma il volgare e non ci si mette

in viaggio da un posto all’altro, non vi è un’autorità che faccia rispettare il diritto: fase dal V al XII sec.

vedrà la cultura giuridica assente e trascurata. è quindi un periodo dove serve il diritto, è fondamentale ma

non dipende dalla produzione di uno Stato.

DIMENSIONE ANTIPOSITIVISTICA,

È caratterizzato da una il positivismo giuridico vuol dire che il

diritto è solo quello posto dalla legge, emanato con le procedure ordinarie, entrato in vigore, è ufficiale.

tutto questo nel medioevo NON è presente.

PLURALISMO GIURIDICO

- in un sistema giuridico c’è una pluralità di fonti di produzione, noi oggi

→

non siamo soggetti alle norme del parlamento italiano ma anche di alcune fonti del diritto europeo e

internazionale. Alcuni vedono il pluralismo con favore, altri con sfavore come una perdita di sovranità dello

stato nazionale. Il periodo che va dall’alto medioevo fino al ‘700 gli ordinamenti erano basati sull’idea di

pluralismo giuridico.

Santi Romano: fu uno dei giuristi più importanti del 900, e uno dei suoi libri più importanti è

“l’ordinamento giuridico” del 1918, qui lui teorizza quella che sarà la sua teoria sulla pluralità degli

ordinamenti. Osservando la società giuridica di inizio 900 italiana, vede di avere di fronte un ordinamento

pluralistico, con tante fonti di produzione, questo perché secondo lui una persona che vive dentro

all’ordinamento giuridico non deve rispettare solo la legge che proviene dallo stato ES: ci sono associazioni

sportive, devi rispettare quelle regole se fai uno sport; chi aderisce alle confessioni religiose rispetta quelle

che essa impone; ci sono i sindacati che impongono regole a chi vi aderisce; i partiti politici di massa. le

regole giuridiche a cui ognuno sente di dover prestare obbedienza non sono solo la legge imposta dallo

stato, poiché in esso ci sono tanti altri ordinamenti e il diritto è PLURALE, nasce nella società da fonti

diverse.

dire una cosa del genere a inizio 900 era un’affermazione originale, l’idea che la cultura giuridica ripeteva

era che la legge fosse solo quella dello stato e non ne esistevano altre concorrenti. quando spiegò la sua

teoria fece un esempio: il modo migliore per spiegare come funziona oggi questa pluralità è fare un

confronti col diritto nel medioevo, la società medievale era costruita su questa idea di pluralità di

ordinamenti co-vigenti, ovviamente c’erano molte differenze, dentro a quella pluralità di fonti deve esserci

ORDINE GIURIDICO,

un ordine: tanti ordinamenti nel medioevo ma dentro a quella pluralità c’è

confusione e i giuristi medievali vedono però un ordine in quella frammentarietà.

Cesarini Sforza,

Negli stessi anni un altro giurista italiano di dir privato scrive “il diritto dei privati”

facendo un ES: immaginiamoci una fila di persone davanti a un ufficio postale, ci si adegua alla regola di

chi arriva prima va e gli altri aspettano, ma non c’è una legge formale che impone ciò, spesso funziona così

nel mondo giuridico, la gente è convinta di dover aspettare quelle regole e adeguare i loro comportamenti

ad esse senza interrogarsi quale sia la fonte di quella regola, ma solo perché x consuetudine tutti sono

convinti che si debba rispettare quella regola. quando c’è una società quella si dà delle regole per

consentire la convivenza civile, sono vissute con convinzione anche senza che vi sia qualcuno che le

impone.

- Nel basso medioevo (XI-XV SEC.) c’è una società di ceti, con soggetto in posizione diseguale e

Giustizia di Giotto

l’uguaglianza giuridica non è importante; infatti, la del 1305 è una donna seduta (che

richiama Maria), con i due pollici tinee 2 piatti di una bilancia in una ha un angelo che con la spada punisce

SENZA BENDA;

un colpevole e con l’altra premia chi ha tenuto comportamenti virtuosi, ed è

“Buon Governo” di Siena

- così come anche Nell'immagine del la società ben governata ha la Giustizia

fatta su 3 livelli: sapienza, giustizia e concordia, questo perché la giustizia consiste nel tradurre in regole

concrete la sapienza divina e chi giudica deve saper giudicare nella vita quotidiana trasformando in regole

SENZA BENDA.

la sapienza divina, questo consente alla società di vivere nella concordia, ed è perché se

vuole essere equa deve saper riconoscere le differenze.

Giustizia del 1500

- Immagine della inserita in un testo di diritto penale ha alla sua dx e sx un ricco e un

BENDATA

povero qui è la cultura è cambiata, è un valore nella società moderna che chi esercita la

→ IMPARZIALE,

giustizia dimostri di essere perché in quel momento storico si va verso l'eliminazione del

pluralismo giuridico e del monopolio legislativo, segno di tempi moderni.

giurista olandese che nel 1560

- Immagine di un scrive un trattato di questioni criminali in cui vi è la

Giustizia A 2 TESTE, UNA BENDATA E L’ALTRA NO, il passaggio è graduale e faticoso, lato dove ha la

benda: c’è la porta del paradiso e una città disegnata in modo semplice, dove non ha la benda: vi è la bocca

dell’inferno.

1076 e 1088 nel medioevo ci fu il millenarismo, alcuni predicatori sostenevano che nell’anno 1000

→

sarebbe finito il mondo ma si accorsero che non è così, cambiò assetto sociale ed economico della società

medievale.

economico

- migliorano strumenti di coltivazione della terra, si può produrre di + di quel che mi

→

serve per il mio semplice sostentamento, prima si procedeva però solo attrav il baratto, invece dopo

cominciarono gli scambi, in cambio di qualcosa ottengo denaro: le città sono fulcro dello scambio,

che si ingrandiscono e si arricchiscono. Aumenta la popolazione e ciò porta fiducia in una

trasformazione in senso positivo della vita medievale, c’è quindi bisogno di REGOLE GIURIDICHE.

sviluppo culturale

- bisogno di nuovi strumenti giuridici

→

Il diritto è radicato nei bisogni della società, se vive delle trasformazioni ha bisogno di un diritto adeguato a

risolvere quei problemi.

- Nel 1100 nascono le Università, 1088- uni di Bologna, poi pian piano in tutta Europa, si studiavano

teologia, diritto e medicina le 3 conoscenze fondamentali nella cultura medievale.

Ricomincia a circolare anche “sic et non” di Abelardo opera che restaurò la logica aristotelica in Occidente,

poiché x argomentare erano necessari dei modi per sviluppare i ragionamenti. come ragiona un giurista

medievale? 1076: un giudice delle marche decide un caso in tema di regolamentazione dei confini

ricorrendo nuovamente al diritto romano ad un passo del Digesto.

- Corpus iuris civilis di Giustiniano:

raccolta di norme e testi di vari autori del periodo romano, nel VI SEC. d.c., è diviso in 4 parti. codice,

digesto, istituzioni e novelle. contiene molta della sapienza giuridica romana, con la caduta dell’impero esso

non viene + utilizzato e per tutto l’alto medioevo pochi parlano o conoscono il latino, così i giudici non

utilizzano + questo codice. Dal 1076 viene riscoperto il dir romano e acquisisce enorme importanza e a

partire dalla fondazione dell’università il dir romano torna a diventare centrale: i prof universitari sapevano

a memoria passi del corpus iuris civilis e li spiegavano, i giuristi medievali trovano nel corpus iuris cose che

non potrebbero trovare da nessun’altra parte: istituti spiegati e definiti in modo preciso e possono da lì

partire, piattaforma autoritativa: punto di partenza in cui trovo ciò che mi serve per spiegare il mio

ragionamento. Però avevano bisogno di modificarlo, andare oltre e di cambiarne il contenuto per adattarlo

alle esigenze del periodo medievale che non sono più quelle del periodo romano.

Si fanno dei paragoni: “i giuristi medievali sono nani che salgono sulle spalle dei giganti”, ovvero il diritto

romano e tutta la sapienza di Roma;

“il diritto romano è un naso di cera che può es