Appunti Storia del diritto

La storia del diritto

La storia del diritto richiederebbe delle divisioni cronologiche diverse: il periodo compreso tra XII e XVIII secolo ha una sua unità caratterizzata dal diritto comune. Quest’età del diritto comune è più o meno vigente dal dodicesimo al diciottesimo secolo, da Irnerio alla Rivoluzione francese. Il vero cambiamento nella storia del diritto non è tanto la scoperta dell’America o la caduta di Costantinopoli, bensì Napoleone, il quale inizializza un sistema fondato sui codici e sulle costituzioni, un cambiamento del sistema giuridico generale. I sistemi che si avvicendano in Europa (e per Europa si intende solamente Europa occidentale) sono: un sistema del diritto comune e quello odierno, ovvero un sistema fondato sulla legge, che al suo interno ha leggi particolarmente importanti (fulcri) che sono codici e costituzioni, le quali danno ordine al sistema.

Tardo antico e alto medioevo

Tardo antico: sec. IV – VIII

• Frantumazione dell’Impero. L’impero rappresentava con tutti i suoi limiti, un momento di unità sui territori controllati. A partire dall’età di Costantino e Diocleziano quest’impero inizia a dissolversi a tutti i livelli e la sua divisione in quasi quattro parti. Nello stesso tempo popolazioni nomadi vengono a stabilirsi all’interno dell’Impero. La dissoluzione dell’Impero è quindi un processo di lunga durata.
• Nel tardo antico il diritto romano incontra il cristianesimo. L’Impero Romano del tardo antico è un impero cristiano, ciò ha delle fortissime ricadute anche sul piano del diritto. Giustiniano si atteggia ad essere anche il capo del cristianesimo (atteggiamento cesaropapista).
• Il tardo antico è l’età dei regni barbarici e romano-barbarici; il tardo antico si presenta frammentato in tutta una serie di regni. Mentre prima era tutto unificato all’interno dell’Impero romano, qui si frammenta progressivamente in una serie di regni etnici.

Alto medioevo: sec. IX – XI

• L’incoronazione di Carlo Magno da parte del Papa (800), che determinerà tutta una serie di problemi anche a livello giuridico. A partire dalla sua incoronazione abbiamo una ricomposizione dell’Europa. L’unico regno che sopravvive a questa ricomposizione è il regno Franco, della Francia. Carlo Magno sostituirà l’autore bizantino.
• La ricomposizione imperiale.
• Il feudalesimo: diventa un’istituzione caratterizzante il mondo occidentale. In Francia nel medioevo c’era il motto “nessuna terra senza un signore”. Esso verrà cancellato dalla Rivoluzione francese, ma nei paesi non toccati da questa continuerà per molti anni.

Il Cristianesimo diventa religione portante dell’Impero nel 313, dove a Milano, Costantino stabilisce il principio generale della tolleranza religiosa e della compenetrazione fa Impero e Chiesa.

Cristianesimo e diritto

Il problema del rapporto è un tema che si sviluppa a partire dal Tardo Antico, il riconoscimento del cristianesimo prima come religione semplicemente lecita, poi come religione ufficiale dell’Impero. Questo porta sotto il profilo giuridico ad un diritto nella sua ultima fase, il diritto romano-cristiano. Questa dialettica tra momento religioso e momento giuridico della tradizione classica Romana si protrarrà per tutto il medioevo, sarà quindi un problema che si ripresenterà con connotati diversi, ma è una specie di invariante culturale (un problema che rimane lo stesso e che si ripresenta in tutti i secoli a venire). Si tratterà del primo incontro fra mondo del diritto (profondamente laico) e mondo della religione (cristiana).

Il Cristianesimo va diviso in due grandi fasi:

1. Cristianesimo non riconosciuto come religione ufficiale, è una religione di lotta ed i cristiani sono perseguitati, ha in questa fase una posizione nei confronti dell’Impero Romano fortemente negativa. L’Impero Romano nell’apocalisse viene visualizzato come la bestia, il mostro. Originariamente troviamo nei cristiani una grande svalutazione del diritto, in quanto distaccato dalla religione; quest’ultima può, secondo i cristiani, sostituire il diritto se gli uomini vivessero secondo l’etica della religione. Il diritto esiste poiché l’uomo ha una natura peccaminosa, se l’uomo vivesse secondo i principi indicati dalla religione non ce ne sarebbe bisogno. Per ovviare a questa natura peccaminosa, vengono inventati degli istituti giuridici.
2. Riconoscimento del cristianesimo come religione lecita e come religione di stato (380). Si ha un processo di acculturazione-assimilazione della cultura greco-romana e quindi anche del diritto. L’Impero Romano nella concezione cristiana del quarto secolo viene visto come uno strumento che la provvidenza ha concesso all’uomo per cristianizzare tutto il mondo, facendo diventare cristiani gli imperatori e facendo del cristianesimo la religione dell’Impero. Lo stesso diritto naturale viene percepito come diritto divino (il diritto naturale secondo i giuristi romani è qualcosa di molto materialista, il matrimonio nel diritto naturale è semplicemente l’accoppiamento per la riproduzione), per il cristianesimo il diritto naturale non corrisponde ad una presunta animalità di base, il diritto naturale corrisponde all’ordine stabilito da Dio per il cosmo. In origine c’è il dettato di Dio che crea l’universo e stabilisce le regole desumibili dall’antico testamento ed ancor meglio dal vangelo.

Tuttavia, anche dopo il processo di riconoscimento, delle insanabili contraddizioni fra il pensiero cristiano (nonostante questi abbia influenzato il diritto romano) e l’idea di diritto propria dei giuristi in senso tecnico.

1. La prima contrapposizione è quella tra legge e giustizia. Secondo i Romani il valore fondamentale del diritto è la legge, rispettare la legge è un valore di per sé, a prescindere da quello che la legge contiene. La legge non deve essere soggetta ad un giudizio di sostanza, ma ad un giudizio formale, una volta emanata è legge. Nella concezione cristiana invece, il valore centrale è qualcosa di molto diverso, vale a dire la giustizia. L’eventuale norma viene assoggettata ad un giudizio di sostanza, un giudizio definibile metagiuridico, esterno al diritto. Se la legge corrisponde a determinati principi può essere applicata, se non corrisponde non si applica. Il cristianesimo non ha come obiettivo la legalità, ha come obiettivo una giustizia che altro non è che la trasposizione sociale dei principi della religione (remota iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia, messa da parte la giustizia cosa sono i regni se non delle bande di ladroni? Sant’Agostino).
2. La seconda contrapposizione è quella tra natura e grazia. La grazia viene concessa da Dio agli uomini attraverso i suoi ministri, in particolare attraverso i sacramenti (che saranno strumento essenziale del potere della Chiesa all’interno degli stati). La verità si può raggiungere attraverso la fede. Papa Leone I e Papa Gelasio I sono protagonisti di un fenomeno molto importante che caratterizza il Tardo Antico, all’interno della Chiesa si viene affermando sempre più l’importanza di alcuni vescovi (vescovi di Alessandria d’Egitto, patriarca di Costantinopoli e soprattutto il vescovo di Roma). Roma diventa e rimane il cuore del mondo, non soltanto perché era il centro di un grande impero, ma soprattutto perché a Roma fu sepolto San Pietro, di conseguenza il vescovo di Roma diventa il coordinatore di tutto il cristianesimo. Assistiamo ad un processo (che avrà compimento in età moderna) dove il cristianesimo diventerà una religione sempre più unitaria, per il fatto che esistono una Chiesa ed un Papa che decidono collettivamente quali sono i principi da seguire.

Il dualismo è ciò che contraddistingue la religione cristiana dalle altre. Esso compare per la prima volta con Papa Gelasio I nel 494, un passo molto importante. Roma è già caduta e si disputano il potere i Ciri e gli Ostrogoti (due sono i poteri con i quali principalmente è eretto questo mondo, la sacra autorità dei pontefici che ha come scopo la vita eterna ed il potere dell’imperatore, che riguarda l’ordinato svolgimento degli affari temporali mondani).

Il cristianesimo inizia subito a porsi in dialettica con il diritto romano, iniziando al contempo a produrre un suo diritto. A differenza delle altre religioni, il cristianesimo non pone direttamente i testi sacri come testi giuridici, ma si affida al Diritto canonico. Al suo interno, abilitati ad emanare norme a livello universale, sono i concili ecumenici: ciò a partire dal Concilio di Nicea del 325 (Canoni conciliari) ed il Papa, a partire dal tardo IV secolo (Decretali pontificie).

Nei concili (Nicea 325, Costantinopoli 381 e Calcedonia 451) venivano discussi molti problemi teologici, uno dei problemi fondamentali, oltre alle eresie, era come concepire la trinità: questa si manifesta in tre modi diversi, in relazione ad essa abbiamo un numero di eresie altissimo. Una è quella degli ariani, dove Ario pensava che Cristo fosse umano ma primo tra di essi, in una condizione intermedia tra angelo e umano. Canone (dal greco canon = regola), le norme prodotte dai concili ecumenici si chiamano canoni.

Il Papa a sua volta produce norma, la prima tipologia di norme di produzione papale sono le Decretali. La decretale in realtà è particolare, sono, in senso stretto, norme con valore generale di diritto canonico che sono sostanzialmente analoghe al rescripto: un atto amministrativo interno alla compagine della chiesa, risolve un caso di specie e crea diritto dal momento della promulgazione in poi.

Secondo un problema di giuridicità dei testi religiosi, il diritto canonico deriva il fatto che siano in genere sufficienti tre testimoni, in contrasto con moltissimi ordinamenti (nel diritto romano il numero è estremamente variabile), nel periodo medioevale i legislatori si sbizzarrirono con numeri vari, e quindi si pone un problema: la chiesa tenderebbe, in contrasto con tutti gli altri, ad imporre il numero di tre.

La chiesa sostiene che il prestito ad usura non può mai essere effettuato (al contrario degli ebrei, che da tempo effettuavano tale tipo di prestiti).

Il diritto tardo antico si compendia nel Corpus Iuris Civilis. È una scelta, dal punto di vista sistematico, quella di Triboniano che rese le cose più semplici per i redattori ma molto lontana dalla sistematica attuale. La scelta che poi viene compiuta è effettuata sulla base del tipo di fonti, non sulla materia.

Le invasioni

In queste invasioni si possono distinguere due ondate di invasioni barbariche:

• IV e V Sec. - Caratterizzata regni romano-barbarici;
• VI Sec. - Caratterizzata dai regni germanici.

Nella prima ondata il gruppo di riferimento più importante è il gruppo gotico. La caratteristica dei regni romano-barbarici è che al loro interno, l’insediamento di queste popolazioni non comporta la rottura con il potere imperiale; tutte le particolarità del diritto barbarico derivano da questo principio comune: sono popolazioni nomadi o seminomadi (visigoti, vandali, burgundi, ostrogoti). Queste popolazioni si spostano e vivono di caccia, furti e razzie, a volte vengono ingaggiati dall’Impero Romano per la guerra, alcuni si dedicano alla pastorizia e all’artigianato. Dove arrivano tendono a devastare regioni per poi andarsene in un secondo momento tutti insieme.

Rotari all’inizio della sua raccolta si rivolge al popolo Longobardo chiamandolo esercito; il longobardo libero viene chiamato (in lingua longobarda) Arimanno, che vuol dire uomo dell’esercito. In latino infatti Arimanno viene tradotto come exercitales.

Con riguardo alla seconda ondata, i regni germanici sono regni più “civilizzati”, popolazioni che conoscono meglio i romani (Teodorico ad esempio cresce alla corte dell’Imperatore di Bisanzio). Alla caduta dell’Impero Romano (determinata da Odoacre, che depone Flavio Romolo Augusto), Odoacre manda le sue insegne a Costantinopoli e l’Impero d’Oriente decide di inviare in Italia Teodorico per cercare di ristabilire un ordine controllato da Bisanzio.

Gli ostrogoti in Italia

Teodorico si farà promotore in un periodo iniziale di una convivenza pacifica tra ostrogoti e romani, strutturando il suo regno ad imitazione di quello d’Oriente. Editto di Teodorico: ritrovato da degli umanisti francesi, diversi studiosi dell’Alto medioevo ritengono che tale Teodorico sia un tal Teo De Rico, re dei Visigoti nella seconda metà del V Sec. Certo è che questo editto contiene delle consuetudini del Diritto Romano. È una fonte di cui quindi sappiamo poco e che non ebbe un’importanza storica apprezzabile, sulle sorti del Diritto Romano in campo pratico non ebbe nessuna influenza anche perché venne ritrovato solamente nel rinascimento.

Nel 536, dopo la morte di Teodorico, muore la figlia di Teodorico. Inizia così, con l’arrivo dei greci, la guerra greco-gotica, una guerra sanguinosissima che determinò una crisi enorme in tutta Italia. Terminò nel 553 con la morte di Teia (ultimo Re Goto) e Giustiniano che riprenderà il controllo dell’Italia sotto l’Impero d’Oriente. Il dominio dei bizantini in Italia si restringerà con la discesa dei Longobardi, l’unità Italiana termina con la morte di Teodorico, aprendo un periodo quindicennale di Italia bizantina.

Con la Pragmatica Sanctio, viene introdotto in Italia anche il Corpus Iuris Civilis. Nel periodo in cui era stato emanato da Giustiniano, l’Italia era Ostrogota, mentre quando viene emanata la Pragmatica, solo l’Italia è sottomessa all’Impero Romano d’Oriente, tutti i restanti territori sono fuori controllo. L’unica area in cui viene introdotto, sia pure per un periodo ristretto, il Corpus Iuris Civilis, è l’Italia.

Presso gli Ostrogoti ed i Visigoti si assiste ad uno strano fenomeno. Alarico II è presso i Visigoti il sovrano di maggior spicco ed emana anche delle leggi, qui salta fuori il problema (relativo anche ai Burgundi): Alarico II emana due raccolte di norme in latino, Lex Visigothorum e Lex romana Visigothorum. Il contenuto di queste due raccolte è dato da leges e iura, sono sostanzialmente un ristretto di diritto romano in volgare (nel tardo impero il diritto romano tende ad essere diffuso in forme più semplici dato il crollo della didattica e della cultura, in una sorta di riassunto).

Alarico II ha quest’idea di incaricare la redazione di due raccolte di norme romane secondo tre motivi per gli storici contemporanei:

1. La prima risposta è nata dal principio della personalità del diritto: la legge dei Visigoti sarebbe stata di un diritto romano applicabile soltanto ai sudditi visigoti che applicavano il loro diritto. La seconda raccolta sarebbe stata invece destinata ai sudditi romani (che seguono quindi il diritto romano, i Galli essenzialmente) dei visigoti. Due raccolte per due etnie che applicano il diritto in base a principi diversi (principio della territorialità per i romani, della personalità/appartenenza per i visigoti).
2. Per la seconda tesi, la Lex Romana Visigothorum sarebbe essenzialmente uno strumento scolastico attraverso il quale insegnare il diritto, mentre la Lex Visigothorum doveva essere essenzialmente applicata. Tale tesi è poco credibile poiché già nel VI secolo si assiste, assieme al crollo della pubblica amministrazione, anche al crollo di tutto il sistema scolastico romano. Detto ciò, sarebbe molto difficile pensare a scuola dove venisse insegnata la Lex romana Visigothorum.
3. La terza tesi afferma che la Lex Romana Visigothorum sarebbe una specie di ristretto di diritto romano che tutti coloro che erano sudditi di Roma dovevano applicare (Lex Romana Mundialis); la seconda, la Lex Visigothorum, riguarderebbe invece soltanto quel diritto romano che questi consiglieri di Alarico avrebbero selezionato per il Regno Visigoto, una raccolta quindi più specifica in cui si presentano norme che vengono ritenute e selezionate da Alarico II, per mano dei suoi rappresentanti, specificatamente per l’area Visigota.

La rottura dell'unità politico-giuridica italiana, i Longobardi

Nel 568, dalla parte del Friuli i Longobardi passano in Italia. A differenza dei gruppi Goti, essi sono una popolazione ancora fortemente germanizzata; sono stati utilizzati dai Bizantini qualche volta come mercenari e paradossalmente, nelle guerre che ci saranno tra Bizantini e Longobardi, fra i Bizantini vi saranno gruppi di Longobardi pagati dai Bizantini come soldati mercenari. Tale popolazione (circa 300.000 persone, compresi gli schiavi) era completamente nomade, il loro nome non si sa se derivi dal fatto che avevano barbe molto lunghe o lance molto lunghe.

Una volta passati nel Friuli, conquistano una buona parte dell’Italia e si stanziano, abbandonando la condizione di nomadi, con delle conseguenze enormi sul piano del diritto. Essi formano dei Ducati con a capo un Dux che altro non è che il capo di una tribù (Fara, un agglomerato di persone aventi interessi in comune e aventi vincoli molto remoti di parentela), i ducati erano fondati sul sangue. Nel momento di massima espansione Longobarda, rimarranno Bizantini una parte del Lazio, alcune parti del sud, Venezia e la Sardegna. Oggetto di contesa continua è il cosiddetto Esarcato, avente come capitale Ravenna. L’esarcato rimane bizantino insieme alla Romagna fino all’età di Liutprando, che conquisterà Ravenna.

Liutprando è da ricordare tra i Re Longobardi, non solo per l’editto emanato, ma soprattutto perché rappresenta il punto massimo di civiltà, organizzazione sociale e vastità del territorio di tutto il periodo Longobardo, morì nel 744. Alboino fu il primo Re Longobardo.