Sistemi giuridici comparati - Appunti

Riassunti sistemi giuridici comparati

Organizzazione del corso

2 ottobre 2012, 11 dicembre: prova scritta. Domande aperte; fine secondo semestre 2a prova scritta. Media delle 2 prove. Si può andare alla prova orale ma solo su tutto il programma. Le verifiche vertono su quanto detto a lezione: appunti più allegati pubblicati in Aulaweb. Le sentenze di oggi sono una sentenza americana e una francese.

Oggetto del corso

L'obiettivo del corso è dare nozioni di base per conoscere gli ordinamenti stranieri, cercando di capire le differenze rispetto al nostro.

Ordinamenti di Civil Law

Raggruppano esperienze giuridiche dell'Europa continentale. Esperienze giuridiche che hanno radici nel diritto romano e presentano dei codici. In questi vi è la primazia della legge. Alcuni giuristi hanno figurato i civil law come un albero: vi è un ceppo comune che poi, a partire dalla rivoluzione universitaria, si diversifica nelle varie ramificazioni dando origine alle varie esperienze europee. All'interno del civil law, nella parte comune, si identificano comunque la matrice romana e quella tedesca.

Ordinamenti di Common Law

Il common law nasce in Inghilterra intorno all'anno Mille e si sviluppa grazie alla giurisprudenza delle corti. Anche qui abbiamo un ceppo comune e poi abbiamo le varie esperienze: Inghilterra, Stati Uniti, Nuova Zelanda ecc. Qua tuttavia c'è più somiglianza per quanto riguarda le varie esperienze. Basta considerare il solo fatto della lingua.

Differenze tra i due sistemi

Le fonti: nel civil law ci sono diversi codici, dall'altra parte si fa riferimento ai precedenti vincolanti con comunque degli escamotage per far evolvere il diritto. In Inghilterra addirittura non si fa riferimento alla dottrina. Col passare del tempo tuttavia si sono formati ordinamenti di civil law in cui la giurisprudenza crea diritto, ed è bene attenta ai propri precedenti.

Questo lo vediamo bene nella sentenza francese: qui la Corte di cassazione francese adotta per un caso non disciplinato dalla legge una soluzione unica per l'area della civil law e quindi si può parlare di creazione giurisprudenziale. Per contro, nella common law esistono le leggi: un esempio è il codice di diritto commerciale uniforme negli Stati Uniti. Comunque sia, nella common law la legislazione ha un ruolo, ma anche la dottrina ha una propria considerazione soprattutto negli Stati Uniti.

Formazione del giurista

Un'altra differenza tra i due sistemi è la formazione del giurista perché nel common law il giurista non si forma nelle università ma nelle Inns of Court. Anche il giudice viene scelto in altro modo: nel common law il giudice viene scelto tra gli avvocati di maggior prestigio e negli Stati Uniti vengono nominati dal presidente. Un'altra differenza riguarda il numero di giudici della corte e le cause decise: nelle nostre corti supreme partiamo da un numero superiore a 100 giudici che decidono un numero grande di cause. La Suprema Corte inglese, ex House of Lords, è composta da pochi giudici e giudicano un numero basso di cause.

Sistemi misti e ordinamenti influenzati

Vi sono poi degli ordinamenti che hanno caratteristiche dell'uno e dell'altro sistema: le Filippine hanno delle fonti di origine spagnola ma poi hanno subito un'influenza americana che ne ha modificato le fonti. Per questo è difficile dire a quale sistema appartengano. All'inizio del 1900 un avvocato di New York chiede di essere ammesso all'albo degli avvocati delle Filippine senza l'esame di ammissione perché afferma che lo stato di New York consente di iscriversi ad un albo di common law senza l'esame di ammissione. Allora rimaneva da stabilire se le Filippine fossero uno stato di common law: se si guarda alle fonti si dovrebbe dire di no, invece la corte ritiene che alcuni elementi (es. formazione del giurista) vanno tenuti in considerazione per cui l'avvocato si può iscrivere. Questo ci fa capire che i criteri di demarcazione riguardano soprattutto elementi diversi dalle fonti.

Comunanze tra Common e Civil Law

Ci sono invece delle comunanze tra common e civil law per distinguere la tradizione occidentale da altre tradizioni. Una prima definizione di tradizione ce la dà un giurista americano il quale ci dice che la tradizione giuridica si basa su atteggiamenti radicati sulla natura del diritto. Quali sono allora questi atteggiamenti radicati? Cercheremo di capirlo: es. la presenza di una Costituzione e la presenza di una corte costituzionale sono atteggiamenti radicati.

Nella tradizione giuridica occidentale, la società è improntata sul diritto, in altri ordinamenti invece la società segue le regole della religione e quella della politica oltre al diritto: es. diritto musulmano che segue il Corano. Ci occuperemo anche di sistemi misti e di ordinamenti giuridici lontani dal nostro.

Analisi delle sentenze

Vediamo ora le sentenze: cercheremo di verificare quello che il manuale ci dice tenendo conto delle fonti giurisprudenziali. Le sentenze riguardano la risarcibilità del danno nato da malformazioni fisiche: nel caso francese (Cass. 2000) il bambino nasce malato per colpa anche dei medici. La mamma si ammala di rosolia in gravidanza e i medici non la riconoscono. Questo è un caso di wrongful life: l'alternativa è quella tra la vita e la non vita. Il medico doveva informare la donna per fare abortire la donna.

Il caso americano è il caso di un bambino che lamenta di essere un caso di figlio illegittimo: la dottrina indica questo caso come caso di wrongful life. Le due sentenze hanno una diversa lunghezza: quella francese è di estrema sintesi in cui i fatti non sono narrati, molto diversa dalla sentenza di common law che invece si dilunga sui fatti ma anche sui riferimenti della dottrina. Le sentenze di common law sono caratterizzate dal fatto che sono indicate con il nome delle parti contendenti.

Caso francese

Nel nostro ordinamento se la Corte di cassazione dice che una norma non è stata applicata bene, emette un principio di diritto che deve essere applicato dal giudice che ha deciso la causa. In Francia è possibile invece un doppio passaggio in cassazione: il giudice infatti può rimettere il principio di diritto di nuovo alla Corte di cassazione. La seconda decisione della cassazione invece è vincolante.

Decisione della Corte di cassazione in sezioni unite. La massima ci dice che quando degli errori commessi da un medico impediscano il diritto della donna a interrompere la gravidanza, il bambino può domandare il risarcimento del danno causato dagli errori del medico. Quest'ammissione è una decisione innovativa che va in controtendenza rispetto alle decisioni degli altri giudici dell'area del civil law.

Il secondo grado della giustizia francese aveva deciso per la non risarcibilità del danno: la cassazione nel 1996 cassa la sentenza della corte d'appello nella parte in cui dice che il bambino non ha subito un pregiudizio indennizzabile in relazione di causalità con gli errori dei medici. Il pregiudizio al bambino deriva solo dalla rosolia per il giudice di II grado. Nel 1996 la Corte di cassazione rimette il caso alla corte d'appello d'Orleans credendo che questa applicasse il principio espresso. Non fu così perché questa si esprime per la non risarcibilità. Invece la corte nel 2000 ribadisce il nesso di causalità tra l'errore medico e il pregiudizio del bimbo Nicolas: per questo cassa e annulla per intero la decisione del 1999 della sentenza d'Orleans e rimette la causa di fronte alla corte d'appello di Parigi in composizione diversa da quella d'Orleans. Tuttavia nel 2009 il legislatore ha escluso che si possa chiedere un risarcimento per pregiudizi da wrongful life.

Caso americano

La seconda sentenza è di common law ed è americana: questa sentenza è molto lunga e viene riportato il caso con dovizia di particolari. In sostanza questa sentenza è l'opinione della corte intera. In Inghilterra invece è possibile che dalla sentenza trapelino anche le opinioni dissenzienti dei singoli giudici.

La prima parte riguarda i fatti: il figlio (attore) richiede un pregiudizio al padre (convenuto) perché è un figlio illegittimo. Afferma che il padre ha indotto la madre dell'attore ad avere un rapporto sessuale con lui promettendole di sposarla e questa promessa non è stata mantenuta perché era già sposato. Si sostiene quindi che la promessa era fraudolenta. L'attore richiede il pregiudizio per non essere un figlio legittimo e per non avere insomma una famiglia normale. Il giudice ci dice che questa (richiesta) è un'azione nuova perché non si hanno precedenti (né nel civil law che nel common law).

L'attore presenta due teorie sul risarcimento: una basata sulla responsabilità civile e una sul contratto. Il giudice ci dice che si tratta di un'azione di responsabilità civile (responsabilità extracontrattuale). La condotta del convenuto era volontaria o no? Il giudice conclude per la prima ipotesi. Inoltre viene messa in rilievo anche una possibile condotta penalmente rilevante (per adulterio) del convenuto. Comunque fondamentalmente è una condotta illecita civilmente.

La vita inizia al momento del concepimento: con fatica si è ammessa la risarcibilità di un danno fatto prima del concepimento. Il giudice afferma che dal momento del concepimento una lesione prenatale va risarcita. Ma cosa succede se questa azione si verifica prima del concepimento? Si, non c'è differenza, è risarcibile. Sembrerebbe dar ragione al bambino. Terzo punto, che tipo di lesione è? Il giudice ravvisa una lesione: non ravvisa né sofferenza mentale né diffamazione. Il destino di un bambino illegittimo pensa il giudice è un destino duro. Nella common law tradizionale il figlio illegittimo è considerato figlio di nessuno ma in tempi recenti le leggi si sono occupate di risolvere questo problema: le leggi dell'Illinois prevedono una maggiore tutela del figlio illegittimo. Tuttavia il giudice afferma che queste leggi non danno piena giustizia ai figli illegittimi. Quindi il giudice afferma che c'è una lesione ed è risarcibile, anche se, in alcuni casi le lesioni sono talmente gravi da essere irreparabili. Il giudice arriva alla conclusione che l'essere nato figlio illegittimo lo pone in una condizione di disabilità, come una malattia: è proprio questo che l'attore lamenta.

Ci sono gli elementi per un fatto illecito. Addirittura inoltre il giudice pensa che ci possa essere una nuova azione da fatto illecito: proprio un'azione di wrongful life. Tuttavia questa azione va presa con cautela: questa azione potrebbe essere fatta valere da chi in realtà non ha danni gravi, ad esempio solo perché sia nato di un certo colore. Questo il giudice tiene a sottolineare. Lo studio della possibilità dell'esperire un'azione del genere può essere fatta solo dal parlamento. La particolarità di questa sentenza di common law è proprio questa: viene rimandato il problema al legislatore, smentendo la tesi che negava l'importanza della legislazione rispetto alla giurisprudenza.

Storia della formazione delle famiglie giuridiche

9 ottobre 2012: 2 grandi famiglie quindi. Demarcatore sistemologico: criteri per stabilire se un ordinamento appartiene all'uno o all'altro. Esso contiene fonti e altri criteri visti. Oggi analizziamo la storia della formazione delle due famiglie: momenti essenziali sono l'alto medioevo e la rivoluzione universitaria.

L'alto medioevo

Tra il V e l'XI secolo l'Europa continentale vede la nascita e la crescita dei regni romano-barbarici. Il diritto in questo periodo nasce dall'incontro di tre istanze fondamentali: modello romano, diritto barbarico dei popoli che vengono da nord e il modello ecclesiastico come struttura che mantiene un'organizzazione complessa, e pare essere un punto di riferimento. Il modello romano: diritto romano. L'invasione barbarica non trova molta resistenza quando avviene. In realtà non sono invasioni, è un incontrarsi con queste genti, uno scambio con l'impero romano. Nascono così i regni romano-barbarici: i barbari sono organizzati in famiglie. Non hanno diritto scritto ma sono portatori di consuetudini orali che esaltano le imprese degli avi (personalità del diritto). Rimane comunque la Chiesa che è l'unica che mantiene la conoscenza della scrittura e della lettura. È un'organizzazione sociale. Il diritto dei regni romano-barbarici è un diritto con struttura aperta composto da sistemi non territoriali in cui la chiesa è l'unica forma di organizzazione colta dei rapporti sociali.

Dall'incontro tra diritto romano e diritto dei regni romano-barbarici nasce il diritto dell'alto medioevo. È un diritto in cui prevale il principio di personalità del diritto. La situazione cambia nell'XI secolo con la rivoluzione universitaria. Questo ceppo comune di valori di fondo permette di accomunare civil law e common law.

La rivoluzione universitaria

Bologna, XI secolo: siamo nel rinascimento giuridico. In questo momento rinasce la dottrina come formante autonomo rispetto a legislazione e giurisprudenza. La rivoluzione universitaria non attecchisce in Inghilterra. È un momento in cui si verifica la differenziazione tra common e civil law. A Bologna si formano le prime università. È un'associazione di studenti che gestiscono l'intera vita dell'università. Avevano molti poteri. Perché Bologna? Forse è stato un caso, forse è dovuta alla figura di Irnerio. Si studia il diritto romano, in particolare Il Corpus Iuris Civilis, compilazione operata dall'imperatore Giustiniano nel 500 d.C. per consolidare il diritto e per chiudere con il passato.

Ci si chiede come mai la dottrina insegni cose risalenti a molto tempo prima: il diritto romano è l'unica soluzione per dare delle regole alla nuova società che altrove non riesce a trovare. Il diritto romano non viene applicato da un potere centrale che lo trasforma in legge, ma semplicemente perché è in grado di dare delle risposte. È un diritto scritto inoltre. Prima viene insegnato a Bologna e poi nelle altre università europee. Il diritto romano riprende a vivere grazie all'interpretazione di commentatori e dei glossatori. I glossatori dominano il primo periodo bolognese. Le glosse, che sono spiegazioni, ben presto assumono un'importanza pari al testo. Si cerca di adattare il diritto romano alla realtà concreta. Si verrà a formare addirittura una Magna Glossa che è la risistemazione di circa 100.000 glosse, e rimarrà la base di riferimento per comprendere il Corpus Iuris.

L'evoluzione continua con i commentatori. Il commentatore ha ancora maggiore libertà e cerca di dare spiegazioni alle situazioni reali con il diritto dotto. Anche la chiesa provvede a una compilazione del proprio diritto con il Decretum Gratiani del 1140. La chiesa favorisce la rapida diffusione del diritto canonico: notevole fu l'influsso dei canonisti sul processo penale. La chiesa introduce il processo inquisitorio. Questo processo sarà poi tipico del continente europeo e sarà un modo di diffusione dello ius comune.

In questo momento manca un potere centrale e perciò il ruolo di creatore del diritto è svolto dalla dottrina. La dottrina poi perderà importanza quando le varie nazioni si doteranno di codici. La scuola dell'esegesi sarà una scuola che cercherà di interpretare quello che il codice dice senza aggiungere niente.

Area germanica

Si caratterizza per una ricezione del diritto romano che ha effetti maggiori rispetto a quelli di altri stati. Il diritto romano è la vera e propria fonte del diritto tedesco. Questo perché manca un potere forte in Germania. Prendiamo le mosse dalla Germania, Svizzera e Austria.

Germania

Il diritto romano ha effetti maggiori rispetto ad altri stati. Il diritto romano in Germania viene studiato scientificamente come non avviene in altri stati. Quindi a partire dalla rivoluzione universitaria il diritto romano diviene fonte del diritto tedesco. Questo avviene perché manca un potere centralizzato e perché mancano altri strumenti adeguati a disciplinare la società che sta cambiando.

Chi sono i Germani? Popolazioni che provengono dal nord Europa. Contatti con il mondo romano fino alle invasioni barbariche che segnano la fine dell'impero romano d'Occidente. Queste popolazioni poi vengono assimilate progressivamente sotto il Regno dei Franchi e si forma il Sacro Romano Impero. Questo impero ha vita breve e viene scisso in diverse parti.

È un momento importante perché la Germania assume in questo momento la propria fisionomia. I territori vengono infatti affidati a Ludovico il Germanico. Nascerà poi il Sacro Romano Impero di nazionalità tedesca sotto Ottone I. La Germania è suddivisa in vari ducati e bisognerà però aspettare a lungo per una certa stabilità. Bisogna attendere l'ascesa degli Asburgo (1400). Questa mancanza di un potere centrale fa sì che l'unico metodo per avere una regolazione è quella del diritto romano.

Infatti le consuetudini autoctone non potevano regolare la società, non erano idonee. Si utilizza così il diritto romano: inizia qui il cosiddetto Usus modernus pandettarum che è il più lungo periodo della storia tedesca. Le consuetudini che fine fanno? In tutta Europa vi è l'idea di mettere per iscritto le consuetudini e in Germania la raccolta prende il nome di spiekel che significa specchio. Si cerca di mettere per iscritto la regola applicata in modo che guardando il libro si possa conoscere il diritto, così come una persona, guardandosi, può vedere la propria immagine.

Queste compilazioni di consuetudini non riescono comunque a fare da barriera in Germania alla ricezione del diritto romano e non ci riescono perché sono compilazioni private. Inoltre quando si fanno queste compilazioni ci si affida al diritto dotto, e il diritto dotto si forma nelle università quindi è impregnato di diritto romano. L'elaborazione quindi è fortemente romanizzata. Quindi non si crea un diritto privato né tedesco. Queste ragioni spianano la strada alla ricezione del diritto romano: Usus modernus pandettarum è utilizzo del digesto come diritto moderno.

Germania e la ricezione del diritto romano

Intorno all'anno 1000 molti studiosi tedeschi si recano nelle università italiane per studiare il diritto dotto: dopo aver studiato il diritto dotto questi prendono parte alla ricezione del diritto romano in Germania, rendendolo una fonte primaria di diritto.