Sistemi giuridici comparati - Appunti

RIASSUNTI SIST GIURDICI comparati

2 ottobre 2012

11 dic prova scritta. Domande aperte; fine secondo semestre 2a prova scritta.

Media delle 2 prove. si può andare alla prova orale ma solo su tutto il programma.

Le verifiche vertono su quanto detto a lez : appunti più allegati pubblicati in aula

web.

Le sentenze di oggi sono una sent americana e 1 francese.

Oggetto del corso: dare nozioni di base per conoscere gli ordinamenti stranieri

anche cercando di capire la differenze rispetto al nostro.

Ordinam di civil Law: raggruppa esperienze giuridiche Dell' Europa continentale.

Esperienze giuridiche che hanno radici nel diritto romano e presentano dei codici. In

questi vi è la primazia della legge. Alcuni giuristi hanno figurato i civil Law come un

albero: vi è un ceppo comune che poi a partire dalla rivoluz universitaria si

diversifica nelle varie ramificazioni dando origine alle varie esperienze europee. All'

interno del civil Law nella parte comune si identificano cmq la matrice romana e

quella tedesca.

Ordinam di Common law, nasce in Inghilterra intorno all' anno mille e si sviluppa

grazie alla giurisprud delle corti. anche qui abbiamo un ceppo comune e poi

abbiamo le varie esper: inghilt, stati uniti, nuova Zelanda ecc. Qua tuttavia c è più

somiglianza per quanto riguarda la varie esper. Basta considerare il solo fatto della

lingua.

Differenze tra i due sistemi:

Le fonti: nel civ Law ci sono diversi codici, dall' altra parte si fa riferimento ai

precedenti vincolanti con comunque degli escamotage per far evolvere il diritto. In

Inghilterra addirittura non si fa riferimento alla dottrina. Col passare del tempo

tuttavia si sono formati ordin di civil Law in cui la giurisprudenza crea diritto, ed è

bene attenta ai propri precedenti.

Questo lo vediamo bene nella sent francese: qui la corte di cassazione francese

adotta per un caso non disciplinato dalla legge adotta una soluzione unica per l area

della civil Law e quindi si puô parlare di creazione giurisprudenziale.

Per contro nella Common Law esistono le leggi: un esempio è il codice di diritto

commerc uniforme negli Stati Uniti.

Cmq sia nella Common Law la legisl ha un ruolo, ma anche la dottrina ha una

propria considerazione soprattutto negli stati uniti.

Vi è poi un caso in cui un bambino nasce malformato: vedremo come i due

ordinamenti reagiscono.

Altre differenze tra i due sistemi è la formazione del giurista perchè nel comm Law il

giurista non si forma nelle universitá ma nelle Inns of court. Ma anche il giudice

viene scelto in altro modo: nel comm Law il giudice viene scelto tra gli avv di

maggior prestigio e negli u.s. Vengono nominati dal presidente. Un altra diff

riguarda il num di giudici della corte e la cause decise: nelle nostre corti supreme

partiamo da un num superiore a 100 giudici che decidono un numero grande di

cause. La suprema corte Inglese ex House of lord è composta da pochi giudici e

giudicano un numero basso di cause.

Vi sono poi degli ordinamenti che hanno caratteristiche Dell uno e Dell altro

sistema: le Filippine hanno delle fonti di origine spagnola ma poi hanno subito un

influenza americana che ne ha modificato le fonti. Per questo è difficile dire a quale

sist appartenga.

all inizio del 900 un avv di new York chiede di essere ammesso all albo degli avvocat

delle filippine senza l esame di ammissione perchè dice che lo stato di new york

acconsente di iscriversi ad un albo di common law senza l esame di ammissione.

Allora rimaneva da stabilire se le Filippine fossero uno stato di Common Law: se si

guarda alle fonti si dovrebbe dire di no invece la corte ritiene che alcuni elementi

(es. formazione deligiurista)vanno tenuti in consider per cui l avvocato si può

iscrivere. Questo ci fa capire che i criteri di demarcazione riguardano sopratutto

elementi diversi dalle fonti.

Ci sono invece delle comunanze tra comm e civ law per distinguere la tradizione

occidentale da altre tradizioni?: una prima definizione di tradiz ce la da un giurista

americano il quale ci dice che la trad. Giuridica si basa su atteggiamenti radicati

sulla natura del diritto. quali sono allora questi atteggiamenti radicati? cercheremo

di capirlo: es. la presenza di una Costituz. e la presenza di una corte costituz sn

atteggiamenti radicati.

Nella trad. Giuridica occidentale la società è improntata sul diritto: in altri

ordinamenti invece la società segue le regole della religione e quella della politica

oltre al diritto: es. Diritto musulmano che segue il Corano.

Ci occuperemo anche di sistemi misti, e di ordinamenti giuridici lontani dal nostro.

Vediamo ora le sentenze: cercheremo di verificare quello che il manuale ci dice

tenendo conto delle fonti giurisprudenziali.

Le sent riguardano la risarcibilitá del danno nato da malformazione fisiche: nel caso

francese( cass 2000) il bambino nasce malato per colpa anche dei medici. La

mamma si ammala di rosolia in gravidanza e i medici non la riconoscono. Questo è

un caso di wrongful life: l alternativa è quella tra la vita e la non vita. il medico

doveva informare la donna per fare abortire la donna.

Il caso americano è il caso di un bambino che lamenta di essere un caso di figlio

illegittimo: la dottrina indica questo caso come caso di wrongful.life. Le 2 sentenze

hanno una diversa lunghezza: quella francese è di estrema sintesi in cui i fatti non

sono narrati, molto diversa dalla sent di comm law che invece si dilunga sui fatti

ma anche sui riferimenti della dottrina!!lle sent. Di Common Law sono caratterizzate

dal fatto che sono indicate con il nome delle parti contendenti.

Caso francese: innanzituto nel nostro ordinam se la c di cass dice che una norma nn

è stata applicata bene, emette un principio di diritto che deve essere applicato dal

giudice che ha deciso la causa. In Francia è possibile invece un doppio passaggio in

cass.: il giudice infatti può rimettere il principio di diritto di nuovo alla corte di cass.

La seconda decisione della cass invece è vincolante.

Decisione della c di cass in sez unite. La massima ci dice che quando degli errori

commessi da un medico impediscano il diritto della donna a interrompere la

gravidanza, il bambino può domandare il risarcimento del danno causato dagli errori

del medico. Quest' ammissione è una decisione innovativa che va in controtendenza

rispetto alle decisioni degli altri giudici dell area del civil Law. Il secondo grado della

giustizia francese aveva deciso per la non risarcibilitá del danno: la cassazione nel

96 cassa la sentenza della corte d appello nella parte in cui dice che il bambino non

ha subito un pregiudizio indennizzabile in relazione di causalitá con gli errori dei

medici. Il pregiudizio al bambino deriva solo dalla rosolia per il giud di II grado. Nel

96 la corte di cass rimette il caso alla corte d appello d orleans credendo che questa

applicasse il principio espresso. non fu cosi perche questa si esprime per la nn

risarcibilitá. Invece la corte nel 2000 ribadisce il nesso di causalitá tra l errore

medico e il pregiudizio del bimbo Nicolas: per questo cassa e annulla per intero la

decisione del 1999 della sent d Orleans e rimette la causa di fronte alla corte di

appello di Parigi in composizione diversa da quella d Orleans. Tuttavia nel 2009 il

legislatore ha escluso che si possa chiedere un risarcimento per pregiudizi da

wrongful life.

La seconda sentenza è di Common Law ed è americana: questa sent è molto lunga

e viene riportato il caso con dovizia di particolari. In sostanza questa sentenza è l

opinione della corte intera. In Inghilterra invece è possibile invece che dalla

sentenza trapelino anche le opinioni dissenzienti dei singoli giudici.

La prima parte riguarda i fatti: il figlio(attore) richiede un pregiudizio al padre

(convenuto) perchè è un figlio illegittimo. afferma che il padre ha indotto la madre

dell' attore ad avere un rapporto sessuale con lui promettendole di sposarla e

questa promessa nn è stata mantenuta perchè era giá sposato. Si sostiene quindi

che la promessa era fraudolenta. L attore richiede il pregiudizio per non essere un

figlio legittimo e per non avere insomma una famiglia normale. Il giudice ci dice che

questa( richiesta) è un azione nuova perchè non si hanno precedenti( ne nel civil

Law che nel Common Law). L attore presenta due teorie sul risarcimento: una

basata sulla responsabilità civile e una sul contratto. Il giudice ci dice che si tratta di

un azione di responsabilità civile( responsabilità exteacontrattuale). La condotta del

convenuto era volontaria o no? Il giudice conclude per la prima ipotesi. Inoltre viene

messo in rilievo anche una possibile condotta penalmente rilevante( per adulterio)

del convenuto.

Cmq fondamentalmente è un condotta illecita civilmente. La vita inizia al momento

del concepimento: con fatica si è ammessa la risarcibilitá di un danno fatto prima

del concepimento. Il giudice afferma che dal momento del concepimento una

lesione prenatale va risarcita. ma cs succede se questa azione si verifica prima del

concepimento: si, non c è differenza, è risarcibile. Sembrerebbe dar ragione al

bambino. Terzo punto, che tipo di lesione è? Il giudice ravvisa una lesione: non

ravvisa nè sofferenza mentale ne diffamazione.il destino di un bambino illegittimo

pensa il giudice è un destino duro. Nella Common Law tradizionale il figlio illegittimo

è considerato figlio di nessuno ma in tempi recenti le leggi si sono occupate di di

risolvere questo problema: le leggi dell Illinois prevedono una maggior tutela del

figlio illegittimo. Tuttavia il giudice afferma che queste leggi non danno piena

giustizia ai figli illlegittimi. Quindi il giudice efferma che c è una lesione ed è

risarcibile, anche se, in alcuni casi le lesioni sn talmente gravi da essere irreparabili.

Il giudice arriva alla conclusione che l essere nato figlio illegittimo lo pone in una

condizione di disabilitá. cm una malattia: è proprio questo che l attore lamenta. ci

sn gli elementi per un fatto illecito. Addirittura inoltre il giudice pensa che ci possa

essere una nuova azione da fatto illecito: proprio un azione di wrongful life. Tuttavia

quest azione va presa cn cautela: questa azione potrebbe essere fatta valere da chi

in realtá nn ha danni gravi: ad es solo perchè sia nato di un certo colore. questo il

giudice tiene a sottolineare. Lo studio della possibiltá dell esperire un azione del

genere può essere fatta solo dal parlamento. La particolaritá di questa sentenza di

common law è proprio questa: viene rimandato il problema al legislatore smentendo

la tesi che negava l importanza della legislazione rispetto alla giurisprudenza.

9 ottobre 2012

2 grandi famiglie quindi. Demarcatore sistemologico= criteri per stabilire se un

ordinamento appartiene all uno o all altro. Esso contiene fonti e altri criteri visti.

Oggi analizziamo la storia della formazione delle due famiglie: momenti essenziali

sono l alto Medioevo e la rivoluzione universitaria.

Tra il v e l xi secolo l Europa continentale vede la nascita e la crescita dei regni

romano barbarici. Il diritto in questo periodo nasce dal' incontro di tre istanze

fondamentali: modello romano, diritto barbarico dei popoli che vengono da nord e il

modello Ecclesiastico come struttura che mantiene un organizzazione complessa, e

pare essere un punto di riferimento. Il modello romano: diritto romano. L ' invasione

barbarica non trova molta resistenza quando avviene. In realtá non sono invasioni, è

un incontrarsi con queste genti, uno scambio con L impero romano. nascono così i

regni romano barbarici: i barbari so no organizzati in famiglie. È non hanno diritto

scritto ma sono portatori di consuetudini orali che esaltano le imprese degli

avi( personalitá del diritto). Rimane comunque la Chiesa che è l unica che mantiene

la conoscenza della scrittura e della lettura. È un organizzazione sociale. Il diritto dei

regni romano barbarici è un diritto con struttura aperta composto da sistemi non

territoriali in cui la chiesa è l unica forma di organizzazione colta dei rapporti sociali.

Dall incontro tra dir romano e diritto dei regni romano barbarici nasce il diritto dell

alto Medioevo. È un diritto in cui prevale il principio di personalità del diritto. La

situazione cambia nell xi secolo con la rivoluzione universitaria. Questo ceppo

comune di valori di fondo permettono di accomunare civil Law e Common Law.

Bologna, xi secolo: siamo nel rinascimento giuridico. In questo momento rinasce la

dottrina come formante autonomo rispetto a. Legislazione e giurisprudenza. La

rivoluzione universitaria non attecchisce in Inghilterra. È un momento in cui si verica

la differenziazione tra common e civil law. A bologna si formanole prime universitá.

è un associazione di studenti che gestiscono l intera vita dell universitá. avevano

molti poteri.perchè bologna?: forse è stato un caso, forse è dovuta alla figura di

Irnerio. Si studia il diritto romano, in particolare Il Corpus Iuris civilis, compilazione

operata Dall imperatore giustiniano nel 500 d. C per consolidare il diritto e per

chiudere con il passato.Ci si chiede come mai la dottrina insegni cose risalenti a

molto tempo prima: il dir. Romano è l unica soluzione per dare delle regole alla

nuova societá e che altrove non riesce a trovare. Il diritto romano non viene

applicato da un potere centrale che lo trasforma in legge, ma semplicemente

perchè è in grado di dare delle risposte. È un diritto scritto inoltre. Pri ma viene

insegnato a Bologna e poi nelle altre universitá europee. Il dir romano riprende a

vivere grazie all interpretazione d di commentatori e dei glossatori. I glossatori

dominano il primo periodo bolognese. Le glosse che sono spiegazioni, ben presto

assumono un importanza pari al testo.si cerca di adattare il diritto romano alla raltá

concreta. si verrá a formare addirittura una Magna Glossa che è la risistemazione di

circa 100000. Glosse, e rimarrá la base di riferimento per comprendere il corpus

iuris. L evoluzione continua con i commentatori. Il c ommentatore ha ancora

maggiore libertá e cerca di dare spiegazioni alle situazion i reali con il. Diritto dotto.

Anche la chiesa provvede ad una compilazione del proprio diritto con il decretum

gratiani del 1140. La chiesa favorisce la rapida diffusione del diritto canonico:

notevole fu l influsso dei canonisti sul processo penale.la chiesa introduce il

processo inquisitorio.questo processo sará poi tipico del continente europeo e sará

un modo di Diffusione dello ius comune. In questo momento manca un potere

centrale e perciò il ruolo di creatore del diritto svolto dalla dottrina.la dottrina poi

perderá importanza quando le varie nazioni si doteranno di codici. La scuola dell

esegesi sará una scuola che cercherá di interpretare quello che il codice dice senza

aggiungere niente

Area germanica:si caratterizza per per una ricezione del diritto romano che ha

effetti maggiori rispetto a quelli di altri stati. Il diritto romano è la vera e propria

fonte del diritto tedesco. Questo perchè manca un potere forte in Germania.

Prendiamo le mosse dalla Germania, svizzera e Austria.

Germania: il dir romano ha effetti maggiori rispetto ad altri stati. Il dir romano in

Germania viene studiato scientificamente cm non avviene in altri stati. Quindi a

partire dalla rivoluzione universitaria il dir romano diviene fonte del diritto tedesco.

Questo avviene perchè manca un potere centralizzato e perchè mancano altri

strumenti adeguati a disciplinare la società che sta cambiando.

Chi sono i germani? popolazioni che provengono dal nord europa. Contatti con il

mondo romano fino alle invasioni barbariche che segna o la fine dell' impero

romano d occidente. Queste popolazioni poi vengono assimilate progressivamente

sotto il Regno dei franchi e si forma il Sacro romano impero. Questo impero ha vita

breve e viene scisso in diverse parti.

È un momento importante perchè la Germania assume in questo momento la

propria fisionomia. I territori vengono infatti affidati a Ludovico Germanico. Nascerà

poi il sacro romano impero di nazionalità tedesca sotto Ottone primo.La Germania è

suddivisa in vari Ducati e bisognerá però aspettare a lungo per una certa stabilità.

Bisogna attendere l ascesa degli Asburgo( 1400). Questa mancanza di un potere

centrale fa sì che l unico metodo per avere una regolazione è quella del dir romano.

Infatti le consuetudini autoctone non potevano regolare la societá, non erano

idonee. Si utilizza così il diritto romano: inizia qui il c.d Usus modernus pandettarum

che è il più lungo periodo della stori tedesca. Le consuetudini che fine fanno? In

tutte Europa vi è l idea di mettere per iscritto le consuetudini e in Germania la

raccolta prende il nome di spiekel che significa specchio.Si cerca di mettere per

iscritto la regola applicata di modo che guardando il libro si possa conoscere il

diritto, così come una persona, guardandosi può vedere la propria immagine.queste

compilazioni di consuetudini non riescono comunque a fare da barriera in Germania

alla ricezione del diritto romano e non ci riescono perché sono compilazioni private.

inoltre quando si fanno queste compilazioni ci si affida al diritto dotto, e il diritto

dotto si forma nelle universitá quindi è impregnato di diritto romano.l elaborazione

quindi è fortemente romanizzata. Quindi non si crea un diritto privato n tedesco.

Queste ragione spianano la strada alla ricezione del dir romano: Usus modernus

pandettarum è utilizzo del digesto come diritto moderno.

10 ottobre

Germania dunque, ricezione del diritto romano. Intorno all anno 1000 molti studiosi

tedeschi si recano nelle universitá italiane per studiare il diritto dotto: dopo aver

studiato il diritto dotto questi pre