Sistemi giuridici comparati (Amodio)

Sistemi giuridici comparati A.A. 2021 / 2022

Introduzione al corso

Per comprendere la funzione del diritto comparato è utile considerare le tappe notevoli della sua evoluzione. L'evento cardine è rappresentato dalla fondazione della Societé de législation comparée del 1869, con l'obiettivo di ricercare parti in comune tra i diversi sistemi che erano venuti in essere nel XIX secolo, durante l'epoca della codificazione e al proposito prendiamo in considerazione il Code civil, l'ABGB e il BGB. Si consolida, in questo periodo, l'idea che il diritto sia monopolio del legislatore, con conseguente e intuitiva statalizzazione del diritto. Tuttavia, la vera data di nascita del diritto comparato è il 1900, col Congresso di Parigi.

Originariamente era concepito come metodo volto a ricercare tendenze, valori, regole comuni agli ordinamenti con caratteristiche economiche e sociali assimilabili. Difatti, l'unificazione internazionale del diritto è da alcuni ritenuta, tutt'oggi, la principale ragion d'essere della comparazione; a favorirla, appunto, l'unificazione dottrinale del diritto europeo, o la promozione del dialogo tra le corti. Quanto agli insegnamenti comparatistici nelle facoltà giuridiche italiane e straniere, nascono a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso. Ma il vero manifesto della comparazione giuridica è rappresentato dalla redazione delle tesi di Trento, pubblicate dal 1987. In tutto sono cinque e sono state scritte da Rodolfo Sacco che riunì un gruppo di allievi, al fine di lasciare traccia della giuridicità della materia. Questo dato è importante perché attribuisce al diritto comparato carattere di scienza, volta principalmente alla conoscenza critica del diritto attraverso il raffronto comparativo.

Quanto al rapporto col diritto positivo, la materia lo considera un dato stabile; i giuristi del diritto positivo sono intesi evidenziando l'emblema del giurista che conosce solo il suo diritto. Mentre il diritto comparato è un processo intellettuale che ha il diritto come oggetto e il raffronto comparativo come strumento, poiché la comparazione non può ridursi a mero metodo, inoltre non può neanche ridursi a branca del diritto positivo, infatti sarebbe meglio parlare di comparazione giuridica che non assume la datità del diritto positivo nazionale come limite dell'orizzonte intellettuale del giurista.

Questo ampliamento del punto di vista sul diritto si esprime alla luce di dati: extranazionali, rapportandosi col diritto straniero secondo l'ottica della relatività, diversità e pluralismo, eliminando ogni confine su ciò che è giuridico e ciò che è paragiuridico; extragiuridici, rapportandosi ad altri rami della scienza giuridica, con conseguente critica della rigidità su ciò che è diritto e ciò che non è diritto. Quanto al rapporto col diritto internazionale privato, invece, è importante determinare il significato delle singole categorie giuridiche utilizzate nelle norme di conflitto, è difatti fondamentale conoscerne il contesto ermeneutico. Nella categoria del diritto internazionale pubblico, infine, la comparazione interviene in categorie e nozioni ampie di natura transnazionale.

Prendiamo ad esempio l'art. 38 dello Statuto di Corte internazionale di giustizia: «La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: [...]» Sono i principi generali del diritto, riconosciuti dalle nazioni civili, tra le quali si intendono le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri come indicato dall'art. 6 del Trattato di Lisbona: «I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.»

Abbiamo detto che la comparazione non possa ridursi a metodo, questo perché da un lato le altre scienze umane ci insegnano che non esiste un solo metodo, dall'altro il metodo, per definizione, è solitamente selezionato in vista di uno scopo specifico. Lo strumento della comparazione deve intendersi come una scienza, ma non esatta poiché continuamente dibattuta. Tuttavia, la professoressa chiarisce che la definizione di scienza umana sia preferita perché aspira ad una conoscenza maggiore. A questo punto viene aperta una parentesi su un quesito provocatorio: giuristi si nasce o si diventa? La risposta esclude entrambe le alternative, in quanto giuristi si diventa sulla base di meccanismi che tuttavia sono di pre-comprensione, assunzioni culturali di categorie che fanno già parte della nostra interiorità, come il concetto di diritto che si esaurisce nella legge, del diritto come sistema coerente astratto di regole scritte.

Passiamo ad un concetto importantissimo, nonché il fatto che la concezione formalista e positivista del diritto, dominante negli ultimi due secoli, si sia solidificata con la Rivoluzione francese, in quanto legge e diritto sono, da quel momento in poi, ricondotti ad approssimazione. Infatti, il diritto diventa proprio di ogni società sovrana, cioè di ogni Stato che lo crea mediante l'opera del legislatore. Lo studio comparatistico incide su questa materia, aiutando a relativizzare questa concezione da un punto di vista: temporale, nonché considerando ciò che vi era prima del XVIII secolo; e spaziale, nonché occidentale, mettendo in rilievo altre concezioni del diritto.

Prendiamo ad esame la rivoluzione universitaria, caratterizzata dalla nascita dell'università di Bologna, nel 1088, nonché facoltà giuridica più importante d'Europa dove il diritto era studiato senza un legislatore. Infatti, veniva preso ad esame il diritto romano del Corpus iuris civilis. Il superamento del pluralismo giuridico medievale e la statalizzazione delle fonti hanno preparato il terreno all'identificazione tra diritto con autorità, in quanto si è progressivamente passati da un legame tra diritto e sapere giuridico razionale e astratto sulle fonti romane, ad un legame tra diritto e autorità in capo allo Stato.

Si passa alla codificazione, avvenuta tra il XVIII e il XIX secolo, di cui noi possiamo essere considerati gli eredi. Nasce dalle spinte illuministiche verso l'unificazione politica e giuridica che avviene con forma di legislazione, determinando la fase più acuta del positivismo legislativo e a tal proposito è interessante notare che in Francia, fino al 1895, vi era obbligo per i professori di diritto civile di insegnare la materia attenendosi esclusivamente alla lettura del Codice. Un elenco: il codice francese del 1804, il codice prussiano del 1794, il codice austriaco del 1811 e il codice tedesco del 1900.

Common law e civil law

Quanto alla contrapposizione tra common law e civil law, è interessante notare che in Inghilterra non sia arrivata la rivoluzione universitaria e quindi i protagonisti del diritto non sono i professori ma i giudici delle corti regie. Il diritto si fa attraverso la risoluzione del caso, viene dal basso. Lì, dunque, la formazione universitaria giuridica è recente, ma si ha praticando il diritto; riferimento alle confraternite in cui il giurista si forma in Corte. Quindi, nei sistemi di common law la giurisprudenza è fonte formale; diverso nei sistemi di civil law.

Infatti, qui è fondamentale il vincolo del precedente, stare decisis, lo che esige coerenza tra le decisioni successive, dando importanza alla motivazione. Lo studio comparatistico evidenzia, in questo caso, che lo stile di un sistema sia il riflesso di equilibri storici tra poteri, infatti e tuttavia, bisogna evitare la secca contrapposizione e privilegiare il profilo delle convergenze attuali, in quanto le due tradizioni sono parte di una sola grande tradizione giuridica occidentale; solo e unicamente occidentale.

In molte diverse tradizioni il diritto è diverso: il giurista occidentale è attratto soprattutto dalle fonti verbalizzate, dando solo in modo superficiale o inappropriato rilievo alle fonti non verbalizzate, come la consuetudine, gli usi, il contenuto che l'interprete assegna ad espressioni vaghe e indeterminate, cosa che non accade nel resto del mondo. Ad esempio, il diritto africano è tradizionale poiché moltissime sono le regole mute la cui osservanza è del tutto indipendente dal fatto di essere riprodotte per iscritto; in Estremo Oriente il diritto è di ispirazione filosofico-religiosa; mentre nel diritto islamico il legislatore vive le regole come immutabili e immodificabili, in quanto non ha subito l'influenza della secolarizzazione e non scinde sfera giuridica da sfera religiosa; in Cina si cerca di recepire modelli occidentali, ma in ogni caso tendono a prevalere i principi del confucianesimo poiché la comunità prevale sull'individuo.

Comunque sia, ciò che preme sottolineare è il fatto che il diritto comparato ritenga fondamentale il concetto di diversità in quanto aiuta a relativizzare i semplicismi, come la connessione tra diritto e legge, o tra diritto e parola scritta: con la comparazione si vuole fornire ai giuristi consapevolezza, nel senso che quanto più ampio è il punto di vista sul diritto, del giurista, tanto più si sentirà chiamato ad assumere un atteggiamento consapevole e problematizzante.

Problematizzazioni introdotte dal diritto comparato

Il primo problema si riferisce al non detto del diritto. Prendiamo in considerazione un passo tratto dall'introduzione diritto comparato di Rodolfo Sacco, dove Formante scinde tra regole verbalizzate e crittotipi: «all’interno di un ordinamento giuridico, la soluzione di un problema potrà essere condizionata da un’unica regola, soluzione ottimale, o potrà essere condizionata da una pluralità di regole, come la regola legale o la regola giudiziale. L’universo delle regole dotate degli stessi caratteri, come l’insieme delle regole giudiziali, verrà chiamato formante di quel dato ordinamento.»

Il crittotipo viene così definito: «Di tutti i formanti fin qui considerati, taluni nascono già verbalizzati (il formante dottrinale, ad esempio, è strettamente connesso con la verbalizzazione), ma altri non lo sono a affatto. Chiameremo questi modelli impliciti crittotipi, la cui importanza è immensa. L’uomo pratica di continuo regole di cui non è pienamente consapevole, o che, comunque, non saprebbe formulare bene.» A tal proposito, Montaneri: «In una tradizione di pensiero giuridico dobbiamo considerare la presenza di tali riferimenti impliciti: essi possono guidare la vita del diritto con più forza delle regole scritte. Dobbiamo accettare l’idea che un sistema giuridico sia dissociato in più formanti non in accordo tra loro, e soprattutto la presenza di una possibile divergenza tra regole operazionale e conoscenza che si ha di tali regole.»

Il secondo problema si riferisce al diritto come prodotto culturale. Infatti, il diritto non è riducibile a un sistema di regole, ma va piuttosto visto come un particolare prodotto culturale: il legislatore e lo Stato sono solo uno degli ingranaggi del sistema, anche la storia, la cultura giuridica, la concezione dell’ordine politico-sociale, i modi di interpretazione del diritto, i modi di trasmissione del sapere giuridico, i modi di formazione del giurista, i meccanismi impliciti di pre-comprensione del diritto e la religione concorrono ad esso, alla sua comprensione, evoluzione e formazione.

In sostanza, la cultura. Non è un caso che, insieme alla lingua, il diritto sia uno dei prodotti culturali storicamente più esportati dall’Europa. Da notare, infatti, che, mentre i giuristi positivisti parlano volentieri di un sistema giuridico o di un ordinamento giuridico, facendo prevalere l’attenzione sul dato tecnico-legislativo e sulla coerenza del tutto, i comparatisti preferiscono concetti culturalmente ampi, come il concetto di «tradizione giuridica» o «famiglie di sistemi».

La macrocomparazione o la sistemologia, branca importante della comparazione, raggruppa i sistemi in questi due concetti, sulla base di tratti culturali comuni che ne qualificano in modo durevole la fisionomia.

Il terzo problema si riferisce al fatto che il diritto si nutre di diversità. Qualcosa che sfugge alla cultura occidentale è che il diritto sia intrinsecamente relativo, come tutti i prodotti culturali, e la comparazione giuridica vuole proprio svelare ciò, ponendosi come antidoto al pregiudizio etnocentrico. Il diritto non può assolutamente prescindere dall’incontro con altri diritti e altre culture giuridiche; muta, soprattutto, in funzione di fenomeni distanti, formandosi anche incontrando altri diritti.

Gli obiettivi della comparazione

La professoressa inizia con una citazione di Venezian, del 1919: «Soltanto il confronto dà la conoscenza; e, come di chi conosce soltanto una lingua, si può dire di chi conosce soltanto un diritto che non ne conosce nessuno.» Seguono due tesi di Rodolfo Sacco: «il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto [...]; l’ulteriore ricerca e promozione del modello legale interpretativo migliore sono risultati considerevolissimi della comparazione; ma quest’ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto.»

«La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema dato; se da una parte è favorito dall’abbondanza delle informazioni, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionale del sistema considerato.» Questo perché, chiarisce la professoressa, il giurista non è aperto alla critica. Ancora, il diritto comparato vuole favorire l’universalità della scienza giuridica e l’uniformazione del diritto; valorizzare la comprensione delle differenze tra ordinamenti e favorire, quindi, la protezione del pluralismo giuridico e il rispetto delle singole specificità; ricostruire l’effettivo significato di un termine o di un’espressione nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene e, quindi, favorire la comunicazione corretta tra giuristi di diversa provenienza; individuare un modello migliore e favorire, quindi, la progettazione di determinate riforme legislative; ricorrere al diritto straniero nell’interpretazione del diritto nazionale e favorire, quindi, le condizioni di un dialogo tra le corti; ricercare le convergenze su scala globale o regionale.

Lezione 1 – 22 / 02: Diversità e fattori di avvicinamento

Si riprende il discorso di ieri facendo riferimento alla diversità del diritto e ai fattori di avvicinamento, di convergenza, entrambi presi in considerazione dai comparatisti, in particolare nella sistemologia.

Dunque, tra i fattori più evidenti di diversità abbiamo:

• Il diverso grado di importanza attribuito alla norma giuridica formalizzata, nonché quanto la convivenza sociale dipenda da un diritto formalizzato, verbalizzato, scritto, in particolare legislativo. Noi siamo portati a pensare che le nostre condotte siano giudicabili, anzitutto, in termini di legale. Tuttavia, dobbiamo anche avere a mente la componente della morale religiosa, ad esempio, o del sentimento sociale, di devianza che può essere associato ad alcune condotte; in occidente non esiste solo la norma formalizzata, quale direttrice delle nostre azioni, esistono anche incentivi alle nostre condotte che provengono da un livello più politico dell’ordinamento, come ad esempio diritti di circolazione, riunione, ecc. In occidente la norma giuridica formalizzata si trova in una posizione di preminenza.
• La diversa elaborazione e produzione della norma in base ai paesi presi in esame. Infatti, le norme assumono diversi gradi di generalità ed astrattezza a seconda dei cambiamenti storici avvenuti. In particolare, la forma codice è un feticcio della Francia che ha influenzato la tradizione di civil law, quale contenitore razionalizzante; esistono anche codici come i testi unici che sono compilazioni di leggi già esistenti. Tutto questo è estraneo alla tradizione di common law, ma il discorso è talmente complesso che si diversifica persino in base a quale dei due paesi protagonisti prendiamo in esame, gli USA o l’Inghilterra.
• La diversa interpretazione e applicazione della norma giuridica, sempre in riferimento alle tradizioni prese in esame. In sistemi in cui il legislatore ha assunto un ruolo suppletivo, la legge è sia formulata in modo diverso, ma è anche interpretata restrittivamente, in maniera formalistica; vi sono criteri formali di applicazione che restringono la portata della disposizione giuridica. Invece, nei paesi in cui il legislatore ha assunto, storicamente, un primato anche rispetto alle altre fonti, come quella giurisprudenziale, si tende a non voler restringere la portata del volere del legislatore; anzi, si sfruttano tutti i criteri capaci di attribuire senso al volere legislativo. Naturalmente, questo è ancor più enfatizzato quando vi è una Costituzione; (in paesi come l’Inghilterra non esiste una Costituzione scritta) in tradizione di common law la presenza di una Costituzione scritta ha ripercussioni enormi in riferimento al momento interpretativo, ma lo vedremo. In sistemi di common law, il diritto non cala dall’alto, ma è impresa partecipativa dei giudici; essi concorrono.