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Sistemi giuridici

Appunti di Sistemi giuridici comparati basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni dell’università Pontificia Università Lateranense - PUL, Facoltà di Diritto civile, Corso di laurea magistrale in Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Sistemi giuridici comparati docente Prof. P. Scienze giuridiche

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Pubblicazione dei precedenti – Tradizonalmente era operata una certa selezione. Adesso con i

mezzi di ricerca moderne le pubblicazioni sono molto piu ampie.

Precedente Nell’Equity - La regola del precedente ha potuto qui imporsi in tutto il suo rigore solo

dopoché l’equity stessa ha perso il carattere originario, quando cioè ha cessato di essere l’equity

propiamente detta per diventare un raggruppamento di norme giuridiche complimentari del sistema

di common law. La regola del precedente ha lo stesso vigore in entrambi i casi.

Precedente e “statute law”(legge scritta) – La regola del precedente opera anche sul terreno

dell’interpretazione delle leggi (statute law). U esempio di questi e la Huma rights Act, una legge

che dispone che le Corti Inglesi sono soggette a un obbligo d’interpretazione conforme, vale a dire

che i giudici devono cercare d’interpretare la legge il più possibile in conformità con i diritti stabiliti

dalla convenzione europea. Quindi la regola del precedente che a volte puo avere esiti contrarie

deve essere abbandonata.

Il DIRITTO DEGLI STATI UNITI

Il diritto degli Stati Uniti appartiene per la sua struttura alla famiglia della common law; è uguale il

modo di concepire la regola di diritto. Le norme formulate dal legislatore, per quanmto numerose

possano essere, sono guardate con un certo disagio dal giurista. Quindi più importanza è data alla

legge interpretata dai giuristi ( predcedente) che alla legge stessa. Quando non esistono precedenti,

il giurista americano dirà volentieri: “there is no law on the point”. E’ vero anche che ci sono

molteplici differenze strutturali tra il diritto degli Stati Uniti e quello Inglese.

La regola stare decisis tra fonti federeali e statali nel diritto degli Stati

5. Uniti d’America. Il problema del federal common law p. 335-343; 360-

363

Gli Stati uniti è un paese fatto di vari stati uniti. Quindi si pone la difficoltà basilare: quello delle

rispettive attribuzioni delle autorità federali (per tutti gli stati) e degli Stati (per ogni stato). Quindi

per ciascuna materia uno deve sapere se leggi o regolamenti possono essere emanati dalle autorità

federeali o da quella degli stati.

Competenza legislativa degli stati – Il decimo emendamento alla Costituzione degli Stati uniti del

1791 ha precisato: “I poteri che la Costituzione non delega agli Stati uniti e che non vieta agli stati

di esercitare sono riservati a ciascuno degli Stati rispettivamente, o al popolo”. La competenza

legislativa degli Stati è la regola; la competenza delle autorità federeali è l’eccezione, e questa

eccezione deve sempre fondarsi su una data disposizione della costituzione. Uno deve tenere in

conto che le 13 colonie, fino alla guerra d’indipendenza erano vissute in modo del tutto autonomo,

non avevano niente in comune.

Competenza residua - É essenziale notare che anche nelle materie in cui il Congresso può

legiferare, la competenza degli Stati non è esclusa. Ciò che è a loro vietato, è di emanare

disposizioni contrarie a quelle del diritto federale. Questo principio di competenza residua soffre di

alcuni limitazioni. Anche in assenza di leggi federeali non è consentito agli stati legiferare contro

los spirito della Costituzione o di creare ostacoli al commercio inter-statale.

Problema posto dalla “common law” – La common law esiste nell’ambito federale o esiste

nell’ambito degli Stati? Non basta considerare il principio fissato nella Costituzione. Come quello

inglese, il diritto degli Stati Uniti è in linea di principio un diritto giurisprudenziale. In primo luogo

anche nelle materie in cui può legiferare, il Congresso degli Stati Uniti si è astenuto. Gli stati quindi

con la competenza residua possono fare leggi e spesso ne hanno fatte. Essi hanno stabilito una

common law statale. Un secondo elemento è che esiste negli stati una doppia gerarchia di organi

giudiziari: quelli federali e quelli degli stati. Ora accade che la competenza degli uni e delgi altri

non è modellata sugli stessi principi. Gli organi degli stati possono derimere controversie vertenti su

questioni di diritto federeale e d’altro canto gli organi giudiziari federali possono essere investiti di

controversie relative a questioni sulle quali il Congresso non è autorizzato a legiferare: perche cio

accada, è sufficiente che i litiganti siano cittadini di stati diversi. Gli organi giudiziari federali si

sentiranno liberi di avere un propio orientamento in materia che non spetta a loro? In più oggi il

sentimennto dominante dei cittadini è l’appartenenza allo Stato federale più che il legame con un

determinato stato.

Mancanza di una “common law” federale – Il Judiciary Act promulgata nel 1789 devrebbe in

apparenza dissipare ogni specie di dubbio circa la soluzione di adottare. Questa legge in effetti

prescrive agli organi gudiziari federali, per le materie non coperte da una legge federeale, di

applicare “le leggi” (the laws) di uno stato determinato. Questa disposizione sembra chiaramente

implicare che, tranne il caso in cui esista una legge federale, si debba sempre applicare il diritto di

uno stato. Ci si chiede se questi “leggi” comprendono il diritto dichiarato, in assenza di leggi , dalle

Corte di tale Stato.

La dottrina di Swift vs Tyson – su questo problema la giurisprudenza americana non si è mantenuta

costante. Ha cominciato sostenendo la possibilità e il dovere dei tribunali federali di decidere in casi

del genere, secondo la general common law, e non secondo la common law di uno stato

determinato. Questa conclusione era di Mr. Jusitce Story. Sul piano pratico questa dottrina dava

luogo ad un ingiustificabile dualismo, Si poteva assistere a una forma di forum shopping.

Erie Railroad Company vs. Tompkins – Non esiste una common law federale generale – questa

formula significa semplicemente che le giurisdizioni federali non sono autorizzate a forgiare un

propio sistema di diritto; se non esiste una legge federale, esse devono sempre giudicare applicando

il diritto di uno Stato. Questa formula, enunciata in questa sentenza non ha portata assoluta; puo

accadere che esista una common law federale in certe materie rientrati nella competenza legislativa

delle autorità federali.

Fattori istituzionali di Unità - E’ importante rendersi conto che, al di là di tutte le possibili

divergenze fra il diritto dei diversi stati, esiste una profonda e fondamentale unità nel diritto degli

Stati uniti. Svariati fattori grarantiscono che non verranno a prodursi divergenze fondamentali fra

gli ordinamenti dei diversi stati: a) la possibilità d’intervento del diritto federale.

b) divisione di poteri fra autorità federali e statali controllato dalla

costituzione.

c) iniziative per creare in diverse materie una certa uniformità di

leggi fre gli Stati.

Lo Stare Decisis - (quando si deve essere obbligati dalla common law e quando no?) è un principio

generale dei sistemi di common law, in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alla

decisione già adottata in una precedente sentenza, nel caso in cui la fattispecie portata al suo esame

sia identica a quella già trattata nel caso deciso. In questo modo, i precedenti desunti dalle sentenze

anteriori operano come fonte di diritto e, negli ordinamenti di common law, a tutt'oggi, la maggior

parte delle norme è prodotta proprio tramite questa fonte. In Inghilterra esiste una regola del

precedente che impone ai giudici quando esistano certe condizioni, di seguire le norme giuridiche

elaborati da altri giudici in occasione di fattispecie precedenti, ma questa regola dello stare decisis

negli stati uniti non funziona nelle stesse condizioni:

• Gli organi giudiziari statali sono evidentamente soggetti solo ai precedenti resi nel loro

Stato.

• Gli organi giudiziari federali devono rispettare i precedenti della loro giurisdizione e quelli

degli organi giudiziari superiori del medesimo circuito.

• Le corti Supremi sia federali sia quelli Statali non sono tenute a seguire le propie decisioni, e

possono dunque operare mutamenti nella rispetiva giurisprudenza.

LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA

Questo comprende i paesi nei quali la scienza del diritto si è formata sulla base del diritto romano.

Le regole del diritto sono regole di condotta strettamente legate a preoccupazioni di giustizia e di

morale. Determinare quali debbano essere queste regole è il compito della scienza del diritto.

Questa famiglia ha la sua culla nell’Europa. Si è formato traverso gli sforzi delle Università

europee, che dal secolo XII, hanno sviluppato una scienza giuridica comune a tutti.. Per effetto della

colonizzazione questa famiglia ha conquistato vastissimi territori. Tra i sistemi che appartengono

alla famiglia romano-germanica esistono differenze numerose; la più fondamentale è quella che

separa gli europei da quelli extra-europei. Questo sistema ha dietro una lunga storia che ricollega al

diritto dell’antica Roma.

Estensione geographica - Al di la dei confini dell’impero romano ha conquistato in particolare tutta

l’america Latina, una gran parte dell’africa, paesi del medio oriente, Giappone, Indonesia. Tale

espansione è dovuta in parte alla colonizzazione, in parte alla codificazione.

Radici comuni delle esperienze di civil law (famiglia romano-

6. germanica). Contesto storico. La scientia iuris e l’università. Autorità e

ragione, logica ed equitas. p.27-36

Storia - Prima del XIII – In quest’epoca gli elementi che esistono si presentano come dotati di un

carattere consuetudenario. Il genio romano ha costruito un sistema giuridico senza predcedenti in

tutto il mondo. Le popolazioni romanizzate da una parte quelle barbare dall’altra, hanno vissuto

fianco a fianco seguendo la legge propia di ciascuna di esse.. I modi di vita si sono ravvicinati;

hanno incominciato a regnare consuetudini territoriali, escludendo il primitivo principio della

personalità delle leggi. In questo periodo il diritto non è uno scritto. In Italia e in Spagna i sovrani

ostrogoti e visigoti hanno cercato di fondere in un corpo giuridico unico le regole applicabili ai loro

sudditi ma l’opera è stata distrutta dalle invasioni dei Longobardi. Poco a poco il regno del diritto è

finito. Le liti sono risolti dalla legge del più forte o dall’autorità arbitraria di un capo.

La creazione della famiglia romano-germanica è legata alla rinascita che si verifica nei secoli XII e

XIII nell’Occidente europeo. L’ideale di una società cristiana fondata sulla carità è abbandonato. Si

cessa di confondere la religione e la morale con l’ordine civile e il diritto. L’idea che la societa

debba essere retta dal diritto non è nuova. Era già stata accolta almeno in ordine ai rapporti tra

privati dai Romani. Ma il ritorno è stao rivoluzionario. Filosofi e giuristi chiedono che i rapporti

sociali siano fondati sul diritto e che si metta fine al regime d’arbitrio che regna da secoli Queste

idee divengono le idee dominanti nell’Europa occidentale e regneranno ormai sino ai nostri giorni.

Il sistema romano germanica non è stato mai fondato altro che su una comunità di cultur. E’ nato, ed

ha continuato ad esistere, indipendentamente da ogni disegno politico.

Le università - non sono scuole pratiche di diritto. Il professore cerca di insegnare un metodo che

consenta di trovare le regole di merito più giuste conformi alla morale per un buon funzionamento

della società. Il diritto nella università è concepito come un modello d’organizzazione sociale. Il

diritto è come la morale, cio che bisogna fare e non ciò che si fa in pratica.

L’Italia e la Francia non avevano un diritto nazionale; il regime feudale continuava a regnare. La

siotuazione era la stessa di Spagna e Portogallo. Quindi le università per non restare scuole locali di

procedura e quindi senza prestigio dovevano insegnare qualcosa più di un diritto locale. Quindi si è

verificata la rinascita degli studi del diritto romano.

Prestigio del diritto Romano – è facile a conoscersi – le compilazioni di Giustiniano ne sponevano

il contenuto nella lingua che la Chiesa aveva conservata e valorizzata, il Latino.

– San Tommaso all’inizio del XIII secolo con la sua opera fondata sulla

ragione ha avuto l’effetto di esorcizzare il diritto romano, frutto di cultura e religione pagana.

E’ solo in un periodo molto più recente (Secoli 18 e 19) che il diritto nazionale fa la sua apparizione

nelle università. Sino al 19 secolo e al periodo delle codifficazioni nazionali, l’insegnamento del

diritto romano nelle università resterà l’insegnamento base, mentre il diritto nazionale occuperà un

posto secondario.

L’insegnamento del diritto romano impartito nelle università ha subito un evoluzione con diverse

scuole. Una prima scuola quella dei glossatori che ha cercato di riscoprire il senso originario delle

leggi romane. La loro opera è coronata a metà del XIII secolo, dalla grande glossa di Accursio, che

riproduce la parte essenziale del lavoro dei suoi predecessori in un’opera che comprende circa

96,000 glosse. Con i postglossatori il diritto romano viene sottoposto a distorsioni e si presta a

sviluppi completamente nuovi (diritto commerciale, internazionale privato), e nello stesso tempo

sistematizzato. Nel 14 e 15 secolo si insegna sotto il nome usus modernus Pandectarum, un diritto

romano profondamente deformato, influenzato soprattutto dalle concezioni di diritto canonico.

L’apporto della chiesa e del diritto canonico. Carattere unitario del ius

7. Commune e della scientia iuris. Il giusnaturalismo. p.36-44

La ius commune del sistema romano-germanico è un monumento edificato da una scienza europea,

che, offrendo ai giuristi le categorie, un vocabolario, i metodi, si propone di facilitarli nella ricerca

di soluzioni di gustizia.

La scuola del diritto naturale - L’opera delle università non si comprende se non facendo

riferimento a un concetto di diritto naturale. Il diritto insegnato nelle università dall’epoca dei post-

glossatori si è allontanato sempre più dal diritto di Giustiniano, per diventare un diritto sistematico,

fondato sulla ragione e avente una vocazione di applicazione universale. Nel 17 e 18 secolo trionfa

la scuola giusnaturalista. Questa abbandona il metodo scolastico e porta a un alto grado la

sitematizzazione del diritto ad imitazione delle scienze. Allontanandosi dall’idea di un ordine

naturale delle cose voluto da Dio, essa pretende invece di costruire l’ordine sociale nella sua totalutà

prendendo in esame l’uomo. L’idea di diritto soggettivo tende ormai a dominare il pensiero

giuridico. La ragione dell’uomo è ormai chiamata a divenire la sola guida.

La scuola del diritto naturale rinnova completamente la scienzia iuris nei suoi stessi metodi. La sua

azione devv’essere esamita in due campi: il diritto privato e il diritto pubblico.

• Diritto privato: in questo non è stata così rivoluzionaria. La scuola del diritto

naturale chiede soltanto che le regole del diritto romano siano recepite ed applicate

quando esse non sono contrarie alla ragione e alla giustizia come concepiti al 17 e 18

secolo. Essa non domanda l’abbandono del diritto romano ma un nuovo metodo di

applicazione e interpretazione. Il diritto romano vale a titolo di “ragione scritta”.

• Diritto pubblico: le cose vanno in modo diverso. Qui il diritto romano non ha offerto

mai un esempio. La scuola del diritto naturale completa l’opera delle università

proponendo modelli dedotti dalla ragione, toccando le Costituzioni, la pratica

amministrativa, il diritto penale. Questi modelli razionali si ispirano in larga misura

all’esempio inglese. La scuola del diritto naturale chiede, accanto al diritto privato, un

diritto pubblico che attui i diritti naturali dell’uomo e garantisca la libertà della

persona umana.

Rinascita dell’idea di diritto: Nel 13 secolo, un avvenimento importantissimo manifesta

chiaramente la necessità, sentita in quell’epoca, di ritornare all’idea di diritto: una decisione del

Concilio Lateranense nel 1215 vietò ai chierici di prender parte a processi nei quali si facesse

ricorso ai giudizi di Dio. Questa decisione avra come consegueza l’adozione di una nuova

procedura, razionale, il cui modello verrà fornito dal diritto canonico. La rinascita dell’idea di

diritto è una degli aspetti essenziali e necessari del rinascimento. Le università propongono una

soluzione: rimettere in vigore il diritto romano. Un altro tentaativo è quella della scuola di Pavia che

propose come modello il diritto longo-bardo pero non è successo. Da ciò trae l’origine la famiglia

romano-germanica.

Dopo il 1215 è stata addottata una nuova procedura razionale, più complessa, e scritta. Il sistema

carolingio (consuetudenaria) viene gradualmente abbandonata – l’amministrazione della giustizia

diviene compito esclusivo di giuristi colti, formati nelle università alla scuola del diritto romano. Il

diritto concepito come espressione del giusto non si identificava con gli ordini di un sovrano. Il

diritto modello insegnato nelle università non è mai stato l’opera astratta di pensatori senza rapporto

con la pratica e senza influenza su di essa.

Il vocabolario del diritto, le categorie, le regole saranno il della scienza dei romanisti. Le università

non hanno mai preteso di imporre le soluzioni romane, partendo dai testi romani hanno cercato di

mostrare qual era il diritto migliore e come si poteva pervenire alla sua coscienza.

Affermazione e crisi del diritto comune. L’ideologia della legislazione.

8. p. 44-51

Evoluzione delle consuetudini – l’influenza delle diversità ha avuto un’po dovunque come

consegueza un ritorno d’autorità ed una accresciuta influenza del diritto romano e le sue regole. Le

consuetudini locali, variati da borgata a borgata, sono condannate. Esse erano accettabili solo in

un’economia chiusa e non in un carattere sociale unitario. I progressi del diritto romano saranno

invece limitati quando questo diritto troverà di fronte a sè grandi raccolte di consuetudini, come ne

appaiono nel 13 secolo in Francia e in Germania. Ma le consuetudini non offrono alcuna solida base

per svilupparsi in materie nuove. Esse possono essere accettate per costruire uno jus civile ma non

indatte a costruire uno jus gentium. Il diritto insegnato all’università non è legato al passato né ad un

territorio.

Compilazioni private o ufficiali, fanno apprizione nei diversi paesi con lo scopo di fissare il

contenuto delle consuetudini regionali. Il loro effetto anche se ha posto qualche difficoltà al diritto

romano è stato limitato. Per esempio le Siete Partidas vogliono conciliare le regole consuetudenarie

della Castiglia da una parte e le regole del diritto romano e del diritto canonico dall’altra. Colpassar

del tempo la scienza del diritto romano è sempre più considerata la scienza del diritto romano è più

considerata la scienza del diritto senza altri aggettivi. L’influenza del diritto romano si accresce a

mano a mano che si prendono in esame compilazioni più recenti

Ruolo dei Parlamenti Francesi – In Francia dalla fine del 12 secolo la giustizia regia è ben

organizzata a livello locale e dalla metà del 13 secolo in seno alla Curia regis un gruppo si è

specializzato nelle questioni giudiziarie. Consuetudini o diritto romano non s’impongono

rigorosamente a questi corti. Il diritto romano eserciterà su di loro il suo prestigio, soprattutto in

certi settori dove troveranno naturale seguirne le soluzioni; ma in Francia il diritto romanose pure è

visto come ragione scritta, non sarà mai considerata come diritto comune. Consoderando la

giurisprudenza dei Parlamenti, è divenuto possibile nel 18 secolo oarlare in Francia di un diritto

comune consuetudenario, contapposto in certe materie al diritto romano.

Il Deutsches Privatrecht – La situazione e completamente diversa in germania. La disintegrazione

dell’Impero nel 13 secolo ha fatto scomparire ogni organo giudiziario centrale. La Corte Imperiale

che sopravvive ha una competenza assai ristretta a causa delle immunità di giurisdizione concesse

dall’imperatore. La giurisprudenza in questi situazioni ha potuto avere in Germania qualche

importanza solo a livello regionale, nel quadro dei diversi stati tedeschi, ma non è riuscita a

costruire un sistema di diritto tedesco. In più le regole del 1495 prevedevano che i giudici dovessero

decidere in principio secondo il diritto romano, e questo non ha favorito lo sviluppo di un diritto

tedesco. Nel 18 secolo alcuni autori hanno fatto un nuovo tentativo di ri’sistemare il diritto tedesco

pero ormai il diritto romano aveva radici troppo profonde.

Paesi Latini – Il diritto Romano è divenuto in modo del tutto naturale, il “diritto comune” dell’Italia

e della Sapgna e del Portogallo. La Siete Partidas hanno notevolmente contribuito, nella penisola

iberica a farne riconoscere l’autorità a spese delle consuetudini locali. Il pericolo fu questo, che il

diritto si schelortizzasse per un eccessivo attacamento alle dottrine dei post-glossatori. A questo

proposito, sotto l’influenza della scuola del diritto naturale, si è avuta una reazione contro i

preocedimenti troppo meccanici che nell’epoca precedente imponevano di seguire la communis

opinio doctorum. A Torino nel 1729 a Napoli 1774 il legislatore è intervenuto per condannare

questa pratica; ha vietato ai gudici di riferirsi all’opinione dei dottori per giustificare le loro

decisioni. Le opinioni dei dottori ormai dovranno essere seguite solo se conformi alla sana ragione,

vale a dire “alle verità essenziali” da cui il diritto divino e diritti umani hanno attinto le regole

morali e civiche; fuori da ciò, i giudici sono ricomandati alle altre regole stabilite con unanime

consenso dal diritto delle genti.

La legislazione (ordini dell’autorità) – lo ruolo svolto dalla legislazione in questo periodo è stato

assai secondario. Il diritto esiste indipendentemente dagli ordini dell’autorità. Il sovrano non è ne

qualificato a crearlo né a modificarlo. Il suo compito è un puro compito di polizia. Strettamente

parlando, il sovrano non legifera. Questa concezione si è perpetuata nei nostri giorni nel pensiero

musulmano. In materia di diritto privato, il ruolo svolto dalla legislazione è stato minore. Le autorità

non hanno cercato di modificare le consuetudini.

Nel 18 secolo la scuola del diritto naturale rompe rispetto a questa concezsione tradizionale. Essa è

lontana dal riconoscere l’onnipotenza del sovrano e dall’attribuire qualità di legge agli ordini che

potrebbero emanare dal suo arbitrio. Ma è pronta a vedere nel sovrano un legislatore; essa gli

attribuisce la funzione di riformare il diritto. Cosi poco a poco si orienteranno verso una nuova

forma di codificazione: quello in cui l’individuazione e lo sviluppo del diritto diventeranno il

compito principalmente del legislatore.

Meriti e demeriti della codificazione. Rilevanza del Code Civil francese

9. e del Burgerliches gesetszbuch (BGB) tedesco. P. 52-56; 73-74; 92-95.

La scuola del diritto naturale ha ottenuto due successi spettacolari:

ha fatto riconoscere che il diritto deve estendersi alla sfera dei rapporti tra governanti e

1) governati, tra l’amministrazione e i privati.

Il secondo successo fu la codificazione. La codificazione costituisce il compimento naturale

2) della concezione addottata, e di tutta l’opera svolta da secoli nelle università.

La codificazione – è la tecnica che permetterà di realizzare l’ambizione della Scuola del diritto

naturale, esponendo in modo metodico, a differenza del caos delle compilazioni di Giustiniano, il

diritto che si addice alla società moderna e poi applicato nei tribunali. Bisognava due cose perche

questo accadesse:

• un sovrano illuminato desideroso di mettere in pratica i nuovi principi di giustizia, libertà e

dignità dell’individuo, anche a spese dei privilegiati dell’ordine antico.

• D’altro canto bisognava che la nuova compilazione fosse redatta in un grande paese capace

di esercitare sugli altri una influenza.

Codici – La parola era impiegata per indicare raccolte in cui erano riunite diverse leggi. Nel 19

secolo è parso che questo nome si dovesse riservare a certi compilazioni – quelli che esponevano i

principi di uno jus commune moderno, dichiarato applicabile a uno Stato. Attualmente la parola

codice è autilizzata per indicare compilazioni che tendono a raggruppare e ad esporre

sistematicamente la regolamentazione relativa ad una materia particolare. Il movimento di

codificazione si è esteso, nel 19 e 20 secolo, a tutti i paesi della famiglia romano-germanica. La

parentela tra gli ordinamenti si è manifestata non soltanto in questa parentela comune alla formula

della codificazione, ma anche nel modo con cui le regole sono state coordinate. La Francia aveva

fornito un esempio promulgando i cinque cosici napoleonici. Nei diversi paesi della famiglia

Romano-Germanica si ritrovano gli stessi, la sola eccezione sono i paesi nordici. I codici hanno

cessato in pratica di esistere in Danimarca e in Norvergia, così come Islanda.

Codici e semplici leggi – Salvo il caso in cui il legislatore si sia pronunciato espressamente in senso

contrario, i codici non godono di nessuna preminenza nei confronti delle leggi non incorporate in

essi. Per igiuristi, codici e leggi sono rigorosamente sullo stesso piano.

Meriti e demeriti della codificazione

Spesso la codificazione vien presentata come la causa del frazionamento del diritto europeo,

 e l’origine della comunità giuridica europea e della famiglia giuridica romano-germanica.

Pero bisogna chiarire che la codificazione ha costituito un mirabile strumento per

l’espansione, in Europa e fuori del sistema romano-germanica. Questo puo essere detto

anche per il codice di Napoleone.

Poiché si era realizzata in Francia (1804), in Germania (1896) e in Svizzera (1881-1907) la

 perfezione della ragione, si perse di vista la tradizione delle università, che era quella di

insegnare la ricerca di un diritto giusto e non di fare l’esegesi di nuovi testi.

I codici generanorono un attegiamento di positivismo giuridico aggravato dal nazionalismo,

 perdendo l’idea che l’aveva ispirati. Igiuristi si sono ripiegati sui loro codici e dimenticarono

che per sua natura il diritto e sopranazionale. Così ha potuto sembrar oscura l’idea

dell’esistenza di una comunità giuridica fra le nazioni europee e dell’esistenza di una

famiglia giuridica romano-germanica. Tutti i paesi specialmente la Francia e la Germania

sono stati attirati.

Il Codice Civile Tedesco (BGB), promulgato nel 1896, comporta diversamente dai codici

precedenti, una “parte generale” in cui sono riunite disposizioni che si riferiscono ad un tempo alle

diverse parti del diritto civile. Questa parte è frutto dell’insegnamento impartito nelle università

tedesche dalla scuola dei Pandettisti che ha rinnovato profondamente lo jus commune applicato in

Germania nel 19 secolo. Al punto in cui è stata portata questa sistematizzazione non è eccesiva? I

giuristi di tutti i paesi hanno posto questa domanda. L’esistenza di una parte generale crea

turbamento, ma al di là di questo, la caratteristica peculiare del BGB è il principio di astrazione che

domina l'intero codice ed è di capitale importanza per la corretta comprensione del sistema del

BGB.

Il Code Napoléon è uno dei più celebri codici civili del mondo. Creato da una commissione con il

compito di raccogliere in un unico corpus giuridico la tradizione giuridica francese; corpus che

portò, il 21 marzo del 1804, alla promulgazione, da parte di Napoleone Bonaparte, del "Code civil

des Français" . Il Code Napoleon è ricordato ancora oggi per essere stato il primo codice moderno,

introducendo chiarezza e semplicità delle norme e soprattutto riducendo ad unità il soggetto

giuridico. L’espansione dei sistemi di civil law (famiglia romano-germanica). La

10. recezione del modello francese e tedesco in Italia. I sistemi giuridici

latinoamoericani p. 60-64

La colonnizzazione ha portato con se l’espansione fuori europa della famiglia giuridica romano-

germanica.

America - Le colonie spagnole, portoghesi, francesi e olandesi d’america, create in paesi

praticamente disabitati, hanno travato assolutamente naturale accogliere le concezioni giuridiche

caratteristiche della famiglia romano-germanica. Poco a poco, con lo sviluppo, il diritto pratico si è

avvicinato al diritto dotto insegnato nelle università. Un problema che si pone è quello di sapere in

qual misura le condizioni propie dell’america hanno condotto a riconoscere una certa originalità al

diritto dei paesi americani. Insieme a questo vediamo il problema di paesi che prima erano cologne

sottoposti a sistema romano-germanica pero che adesso fan parte di organismi politici nei quali

prevale il common law. Vediamo che ci sono alcuni come Quebec, Santa Lucia, Puerto Rico, che

hanno mantenuto finora la loro tradizione e sono soggetti ad un diritto misto che trae alcuni

elementi dalla common law ma conserva l’appartenenza alla famiglia romani-germanica.

Africa e Madagascar – Nessuna sistema elaborata esisteva in questi paesi ed essere colognie

francesi sono entrati a far parte della famiglia romano-germanica. L’isola di Maurizio e le Seicelle

nonostante la loro appartenenza al Commonwealth, entrano in questa famiglia. La Sud Africa

prima della loro annessione da parte dell’Inghilterra, alla famiglia roman-germanica, oggi si

considerano con un diritto misto. L’Africa del nord ha stretti legami con la famiglia romano-

germanica per influenza francese. Il diritto musulmano tuttavia ha continuato a svolgere in questi

paesi un ruolo importante.

Asia e Indonesia – La Turchia è rimasta fedele alla sua tradizione musulmana fino alla guerra del

1914. Poi ha cercato di rinnovarsi addottando il codice svizzero. L’Egitto ha addottato nel 1948 un

codice civile molto influenzato dal diritto francese. Questo è stato imitati da alcuni paesi vicini,

come la Libia. Israele, anche se era influenzato molto dalla common law, dopo la sua creazione ha

addottato numerosi leggi che per la loro forma assomigliano quelli della famiglia romano-

germanica. Lo stesso è accaduto in Irak e Gordania. L’Iran ha un diritto misto, metà romano-

germanico, metà islamico. Il diritto romano-germanico non ha ottenuto successo in Cina, Vietnam,

e Corea del nord. Legami stretti con la famiglia romano-germanica sussistono in Giappone e Corea

del Sud. La colonizzazzione spagnola ha condotto le Filippine a far parte della famiglia romano-

germanica, poi con l’occupazione Stati Unitensa diventava un diritto misto. L’Indonesia oggi ha un

diritto misto tra romano-germanico frutto dell’influenza coloniale olandesa, musulmano e

consuetudenario.

Il ritorno del Ius Commune Europeum. Verso un diritto comune. Pg. 58-

11. 60.

Il Consiglio d’Europa è stato relativamente modesto, limitandosi a proporre ai suoi stati membri

delle convenzioni alle quali gli Stati aderivano spesso con reticenza. Ma le cose sono cambiate.

L’elaborazione principale e la convenzione che salvaguardia i diritti dell’Uomo e delle Libertà –

Roma 1950. Per garantire l’applicazione, vennero istituite una commisione ed una Corte di giustizia

con sede a Strasburgo. Dal 1998 la commisione non esiste più. Le decisioni della Corte non sono

automaticamente esecutive, ma questi stati accettano di riconoscerne l’autorità.

L’Unione Europea ragruppa 27 paese (2010). Ha il suo fondamento nel Trattato di Roma del 1957

che dava inizio alla Comunità Economica Europea e poi diventava unione europea con il Trattato di

Maastricht. Il diritto communitario, di principio è limitato alle questioni economici. Oggi, il diritto

del lavoro, il diritto sociale, il diritto fiscale, il diritto dei contratti, della compravendita, delle

società, sono influenzati dal diritto communitario. Il diritto degli Stati membri dell’unione europea è

profondamente segnato dalle regole derivate dai nuovi sistemi giuridici, comunitario ed europeo;

quindi si vede l’importanza del diritto comparato.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in Giurisprudenza
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