Sistemi giuridici

La common law

È il sistema giuridico che è stato costruito in Inghilterra soprattutto per opera delle Corte regie di giustizia dopo la conquista normanna. La famiglia della common law comprende, con alcune eccezioni, tutti i paesi di lingua inglese. L'influenza della common law è stata considerevole nella maggioranza dei paesi che sono o rimangono politicamente legati all'Inghilterra.

La common law è un sistema su cui ha inciso profondamente la storia del diritto inglese, perché fino al XVIII secolo, si riduce esclusivamente alla storia del diritto inglese. È vero anche che il diritto di alcuni paesi come gli Stati Uniti è oggi molto diverso dal diritto inglese e che il diritto di alcuni paesi è rimasto fedele a una tradizione diversa rispetto a quella del diritto inglese.

Il diritto inglese

Area geografica

Tecnicamente parlando, questo sistema è limitato all'Inghilterra e Galles. Esso non è il diritto del Regno Unito poiché l'Irlanda del Nord, la Scozia, ecc., non sono soggette al diritto inglese. Il diritto inglese occupa un posto preminente nella famiglia del common law.

Storia

Il diritto inglese non ha conosciuto, di fatto, né il rinnovamento prodotto dal diritto romano, né quello operato dalla codificazione. Nella storia del diritto inglese si possono conoscere quattro periodi:

• Periodo anglo-sassone: È il periodo anteriore alla conquista normanna del 1066. Benché durata quattro secoli, la dominazione romana non ha lasciato in Inghilterra tracce maggiori. All'indomani della conversione al cristianesimo vengono redatte leggi, come nell'Europa continentale. La loro originalità è data al fatto di essere redatte, a differenza delle altre leggi barbare, in lingua anglo-sassone, non in latino. Come le barbare, esse si limitano a regolare solo limitatissimi aspetti dei rapporti sociali oggi compresi nella nostra concezione del diritto. Il diritto in vigore durante questo periodo resta un diritto strettamente locale; non esiste un diritto comune a tutta l'Inghilterra.
• Formazione della common law: Va dal 1066 sino alla dinastia dei Tudors. La conquista normanna rappresenta un avvenimento capitale nella storia del diritto inglese perché introduce in Inghilterra, con l'occupazione straniera, un potere forte, ricco di esperienza. Il regno delle tribù è finito; il feudalismo si stabilisce in Inghilterra. I normanni si trovano a vivere in un paese conquistato, di cui non parlano la lingua, di cui disprezzano gli abitanti e i costumi. Essi si sentono il bisogno di far gruppo intorno al loro sovrano, per difendere la loro conquista e le loro proprietà.
• Sistema complementare: Dal 1485 al 1832, è caratterizzato dallo sviluppo, accanto alla common law, di un sistema complementare e, occorrendo, rivale, che si manifesta nelle “regole dell’equity”.
• Periodo moderno: Comincia nel 1832 e continua fino ad oggi, è il periodo in cui la common law deve fronteggiare uno sviluppo senza precedenti della legge e adattarsi a una società sempre più guidata da un diritto comunitario ed europeo.

Definizione della common law

In antitesi alle consuetudini locali, è il diritto che è comune a tutta l'Inghilterra. L'elaborazione della common law, diritto inglese e comune a tutta l'Inghilterra, sarà opera esclusiva delle Corti di giustizia regie, chiamate comunemente, Corti di Westminster.

Competenze delle corti regie

Il re non esercita che l'alta giustizia. Lui si interessa della situazione soltanto quando la pace del regno è minacciata o se le circostanze rendono impossibile che la giustizia sia soddisfatta con mezzi normali. Queste corti regie non acquistano peraltro una competenza universale. Il loro intervento si limita a tre categorie di cause:

• Cause che interessano le finanze regie
• Cause che interessano la proprietà fondiaria
• Cause penali gravi che toccano la pace del regno

Il sistema dei writs nel common law

Il writ, anche chiamato breve o writ of right, era lo schema processuale tipico di tutela di diritti sostanziali che permetteva l'accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi. Esso, anche se materialmente veniva elaborato dal Cancelliere, consisteva in un ordine del Re di comparizione dinanzi al giudice. Questo avveniva per indurre le Corti regie ad estendere la loro competenza.

Solo nel XIX secolo, tuttavia, le corti regie diverranno “tribunali di diritto comune”. Per i privati, sottoporre il proprio caso agli organi giudiziari regi non è un diritto. È un privilegio di cui bisogna sollecitare la concessione, e che l'autorità regia accorda solo con cognizione di causa. Chi sollecita questo privilegio deve rivolgersi ad un grande dignitario della Corona, il Cancelliere, e chiedergli il rilascio di un writ, sulla base del quale gli organi di giustizia regi possono essere aditi.

Ottenere dalla cancelleria regia la concessione di un writ non è affatto automatico. Per molto tempo, prima di fare questo, fu necessario dare attenzione a considerazioni di opportunità, e il numero dei casi-tipo in cui un writ veniva automaticamente accordato (brevia de cursu) fu lento ad aumentare. Però l'estensione della competenza delle Corti regie, tuttavia, non dev'essere misurata secondo questo allungamento della lista dei brevia de cursu. Per indurre le corti regie ad estendere la loro competenza, si è adottato un'altra tecnica: l'attore, in un atto introduttivo (declaration), ha esposto dettagliatamente i fatti (case), e domandato ai giudici regi, in considerazione di questi fatti, di voler conoscere della lite. Le azioni nuove dei giudici sono stati chiamati actions on the case. Col tempo questi presero nomi speciali a seconda dei fatti che ne giustificano la concessione: azioni d'asumpsit, di deceit, di negligence.

Procedura

I giuristi inglesi hanno concentrato la propria attenzione sulla procedura. Ad ogni writ corrisponde una certa procedura, la quale determina gli atti da compiere successivamente, le condizioni, le modalità e i mezzi per far eseguire la decisione. Le parole usate in una procedura non sono uguali ad un'altra, anzi possono essere fatali ad un altro tipo di procedura. Con certi tipi di procedura si ha il ricorso a una giuria, per altri, no. Ma si ammette la prova per compurgazione (wager of law): la domanda è respinta se il convenuto produce un certo numero di testimoni che attestano sotto giuramento la sua credibilità.

Nel XIII secolo la materia dei contratti appartiene alla competenza di svariati tribunali. Non esiste alcun writ. Quindi si sono sviluppati alcuni writs:

• Writ of detinue: Questo è a base di proprietà, nel senso che il depositario, il mutuatario non saranno tenuti responsabili in virtù dell'obbligo che hanno assunto, ma per il fatto che essi detengono senza titolo una cosa appartenente ad altri.
• Writ of debt: Ove il convenuto è tenuto in base all'azione di debito perché in un documento formale, astratto, egli ha riconosciuto di essere debitore. Questi due writs coprono soltanto ipotesi particolari e non sono del tutto soddisfacenti.
• Writ of trespass: Alla fine si trova questa procedura. Questo ha per oggetto la sanzione di un comportamento delittuoso: l'offesa ingiustamente arrecata alla persona, terra, beni. Ciò non ha nulla che vedere con i contratti; ma le parti si sforzano di convincere le corti che, in alcune ipotesi in cui un'obbligazione è stata assunta, ma non adempiuta.

Poco a poco si sviluppano altre specificazioni di casi relati. Misfeasance è un caso quando un contraente ha mal eseguito il contratto. Non feasance dopo aver assunto un'obbligazione contrattuale, si astiene puramente dall'adempierla. Assumpsit è un caso dove il convenuto abbia assunto un impegno espresso ad eseguire l'obbligazione. Con lo Slade's case, le Corti regie cominciano ad accettare che in ogni promessa c'è un impegno implicito a eseguire tale promessa.

Punti di interesse della common law

• Interesse sulla procedura: Remedies precede rights – la procedura innanzi tutto. Prima del diritto uno deve fare la procedura legale formale. Fino al XIX secolo la preoccupazione maggiore dei giuristi non è stata di determinare quale soluzione sarebbe stata data alla controversia ma alle procedure diversificate che erano legate ai singoli writs. La common law è consistita alle sue origini in un certo numero di procedura (forms of actions) a termine delle quali poteva intervenire una decisione il quale esito era sempre incerto. Soltanto poco a poco la common law è venuta elaborando regole sui diritti e sulle obbligazioni di ciascuno.
• Categorie e concetti del diritto inglese: Le regole e le categorie del diritto inglese recano ancor oggi il segno degli ostacoli perché sono molto limitati. Per esempio, il diritto dei contratti. Come sanzione dell'adempimento contrattuale, la common law conosce soltanto il risarcimento dei danni perché la vecchia azione di assumpsit derivata dall'azione di trespass era così.
• Indebolimento del diritto privato: I tribunali regi hanno accresciuto la propria competenza sviluppando l'idea originaria che l'interesse della corona giustificava il loro intervento. Poco a poco gli organi giudiziari ai quali spettava l'interesse del privato sapevano, e con essi l'idea stessa di diritto privato è scomparsa in Inghilterra. Il writ non è una semplice autorizzazione ad agire ma un comando dato dal re ai suoi agenti. L'azione sarà giustificata, più che dal rifiuto opposto dal convenuto alla domanda dell'attore, dall'aver egli disobbedito ad un ordine dell'amministrazione.
• Impossibilità di recepire il diritto romano: La necessità di piegarsi a questi schemi processuali rigidi ha impedito in Inghilterra una recezione di concetti del diritto romano. Una formazione universitaria basata sul diritto romano, poteva essere utilissima a far trovare una soluzione esatta di un problema però non serviva a vincere una causa. La formazione dei giuristi resterà affidata alla pratica. Un diploma universitario è richiesto oggi per essere barrister, non necessariamente però un diploma di diritto.

Common law ed equity

Distinzioni

La distinzione tra common law ed equity resta ancor oggi la bipartizione fondamentale del diritto inglese, paragonabile alla nostra distinzione fra diritto pubblico e privato. I giuristi inglesi trovano naturale dividersi in common lawyers ed equity lawyers. Distinzioni:

• Le regole dell’equity elaborate dalla corte della Cancelleria avevano un’origine storica diversa da quelle della common law.
• La loro applicazione era opera della cancelleria con esclusione di Westminster.
• La procedura dell’equity non prevedeva mai la giuria.
• I rimedi dell’equity erano diversi da quelli che poteva disporre una corte di common law.

Quando il sistema della common law funzionava male, i privati, secondo le concezioni medievali, avevano la possibilità di domandare al re, facendo appello alla sua coscienza per imporre la soluzione conforme alla giustizia. L’equity è un insieme di rimedi (norme complementari) che sono stati concessi dalla giurisdizione del cancelliere, per completare e occorrendo correggere un sistema – quella del common law – divenuto allora insufficiente e difettoso.

Equity follows the law

È uno degli assiomi proclamati dalla cancelleria, quindi l’intervento del cancelliere non aveva mai la pretesa di formulare nuove regole di diritto. Anzi, lui professa il suo rispetto per questo diritto. La stessa terminologia impiegata dalla Corte del Cancelliere ne è testimone: non si intenta dinanzi a questa Corte una action, le si sottopongono a mezzo di un ricorso (suit) certe “cause” (matters) facendo valere interessi (interests), non già diritti (rights). Rispettare il diritto non significa trascurare la legge morale. Equity acts in personam - il cancelliere agisce mediante ordini rivolte al convenuto – comanda o proibisce (all'inizio era un ecclesiastico che dà ordini al convenuto nell’interesse della salvezza della sua anima).

Applicazioni

La common law in caso di inadempimento contrattuale concede solo il risarcimento dei danni. È possibile che quella sanzione si riveli inadeguata e che un contraente abbia interesse a ottenere proprio la prestazione promessa. La common law non prevede questa situazione. Rivolgendosi alla giurisdizione del cancelliere, si potrà invece ottenere un decreto di esecuzione forzata (decree of specific performance). La common law non viene affatto violata; si concede soltanto un rimedio che essa non è in grado di offrire.

Poco per volta l’attività del cancelliere, dominata dall’idea di coscienza, è diventata più sistematica, accettando egli di intervenire in un certo numero di casi tipici. Si è così sviluppata una serie di istituti (come il trust) o di concetti che trovano fondamento nella giurisdizione dell’equity del cancelliere. Il cancelliere interviene soltanto se la condotta del convenuto appare a suo giudizio contraria alla coscienza e se l’attore ha mani pulite.

Procedura

Il cancelliere viene sempre adito con un writ of subpoena; non ci sono forms of action in equity. Questa procedura ispirata alla procedura del diritto canonico non prevede mai la collaborazione di una giuria. In nome della morale, può prendere iniziative che i giudici di common law non sono autorizzati a prendere.

I Juridicature Acts

Dal XVII secolo, l’equity era ormai diventata un corpo di vere e proprie norme giuridiche e cessò di svilupparsi. Per un tempo per una stessa causa poteva essere necessario intentare due azioni, una di common law e l’altra di equity per esempio nel caso che una parte voleva ottenere il risarcimento dei danni insieme all’esecuzione del contratto. Questo è stato modificato nel 1873-1875. Da allora tutti gli organi giudiziari inglesi possono disporre di provvedimenti di equity e nello stesso tempo applicare le sanzioni della common law. Oggi il vecchio dualismo è scomparso.

Così sono entrati i “Juridicature Acts”. Questi non hanno tentato di attuare la fusione di common law ed equity; il legislatore ha soltanto inteso di ri-organizzare le corti superiori, creando la Supreme Court of Judicature, e permettere a tutte le Corti superiori di decidere contemporaneamente in diritto e secondo l’equity. La distinzione tra equity e common law è rimasta però questa distinzione si è trasformata. Per sapere a quale sezione si deve affidare la causa si domanda non più l’applicabilità delle regole ma la procedura più conveniente. In questa maniera la common law abbraccia tutto il diritto dei contratti e quello della responsabilità civile. Viceversa, l’equity comprende la real property, i trusts, le società commerciali, il fallimento e anche i problemi in materia di interpretazione testamentaria. Quindi, essendo cessata ogni rivalità tra i due, i giuristi hanno cominciato a fare sforzi per sviluppare nuovi principi d’equità sollevando riserve nella maggior parte dei giuristi, i quali pensano che questo compito spetta oggi al parlamento. Tuttavia alcuni giudici si sono mostrati pronti a sviluppare l’equity.

Una creazione dell’Equity: Il trust nel diritto inglese

Meccanismo del trust

Una persona, che costituisce il trust (settlor of the trust), stipula che alcuni beni vengano amministrati da uno o più trustees nell’interesse di uno o più soggetti diversi chiamati cestuis que trust o beneficiari. Questo serve a vari scopi pratici: la protezione degli incapaci e della donna coniugata, per realizzare combinazioni di tipo successorio (estate planning).

Il trustee non è un semplice amministratore o rappresentante dei beneficiari. Egli è il proprietario dei beni oggetto del trust. Li amministra quindi come vuole. I limiti posti al suo diritto non sono d’ordine giuridico, ma semplicemente morale. Per la common law il beneficiario non ha alcun diritto. Il cancelliere viene sollecitato ad intervenire per il caso in cui il trustee tradisse la fiducia, quando cioè, andando contro la coscienza, egli non amministrasse i beni nell’interesse dei cestuis que trust. Il Cancelliere dà un ordine al trustee di rispettare gli impegni previsti sotto minaccia di una sanzione. Secondo il principio equity follows the law il trustee rimane proprietario.

In caso di alienazione dei beni del trust, l’equity interviene in duplice modo applicando un principio di surrogazione:

• Surrogazione reale: Se il trustee ha alienato (venduto) i beni costituiti in trust a titolo oneroso (soldi), il corrispettivo che egli riceve viene surrogato (prende posto) a questi beni e il trustee sarà considerato come trustee delle somme provenienti dalla loro vendita.
• Surrogazione personale: Se il terzo acquirente dei beni li ha acquistati a titolo gratuito o se è un acquirente di mala fede, questa circostanza non impedisce che la proprietà dei beni passi all’acquirente; ma quest’ultimo, divenuto proprietario legale, ne sarà diventato allo stesso tempo il trustee, e dovrà amministrarli nell’interesse dei beneficiari del trust.

Diritti del cestui

In via di stretto diritto, sul bene oggetto del trust essi non hanno alcun diritto, ma soltanto interesse (beneficial interest). Il trustee è un proprietario, ma le sue prerogative sono limitate dall’atto di costituzione del trust e dalle regole d’equity elaborate dalla corte del Cancelliere. Nella pratica egli ha generalmente, il diritto di compiere, sui beni oggetto del trust certi atti di amministrazione e di disposizione.