Sistemi giuridici

LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA

Questo comprende i paesi nei quali la scienza del diritto si è formata sulla base del diritto romano.

Le regole del diritto sono regole di condotta strettamente legate a preoccupazioni di giustizia e di

morale. Determinare quali debbano essere queste regole è il compito della scienza del diritto.

Questa famiglia ha la sua culla nell’Europa. Si è formato traverso gli sforzi delle Università

europee, che dal secolo XII, hanno sviluppato una scienza giuridica comune a tutti.. Per effetto della

colonizzazione questa famiglia ha conquistato vastissimi territori. Tra i sistemi che appartengono

alla famiglia romano-germanica esistono differenze numerose; la più fondamentale è quella che

separa gli europei da quelli extra-europei. Questo sistema ha dietro una lunga storia che ricollega al

diritto dell’antica Roma.

Estensione geographica - Al di la dei confini dell’impero romano ha conquistato in particolare tutta

l’america Latina, una gran parte dell’africa, paesi del medio oriente, Giappone, Indonesia. Tale

espansione è dovuta in parte alla colonizzazione, in parte alla codificazione.

Radici comuni delle esperienze di civil law (famiglia romano-

6. germanica). Contesto storico. La scientia iuris e l’università. Autorità e

ragione, logica ed equitas. p.27-36

Storia - Prima del XIII – In quest’epoca gli elementi che esistono si presentano come dotati di un

carattere consuetudenario. Il genio romano ha costruito un sistema giuridico senza predcedenti in

tutto il mondo. Le popolazioni romanizzate da una parte quelle barbare dall’altra, hanno vissuto

fianco a fianco seguendo la legge propia di ciascuna di esse.. I modi di vita si sono ravvicinati;

hanno incominciato a regnare consuetudini territoriali, escludendo il primitivo principio della

personalità delle leggi. In questo periodo il diritto non è uno scritto. In Italia e in Spagna i sovrani

ostrogoti e visigoti hanno cercato di fondere in un corpo giuridico unico le regole applicabili ai loro

sudditi ma l’opera è stata distrutta dalle invasioni dei Longobardi. Poco a poco il regno del diritto è

finito. Le liti sono risolti dalla legge del più forte o dall’autorità arbitraria di un capo.

La creazione della famiglia romano-germanica è legata alla rinascita che si verifica nei secoli XII e

XIII nell’Occidente europeo. L’ideale di una società cristiana fondata sulla carità è abbandonato. Si

cessa di confondere la religione e la morale con l’ordine civile e il diritto. L’idea che la societa

debba essere retta dal diritto non è nuova. Era già stata accolta almeno in ordine ai rapporti tra

privati dai Romani. Ma il ritorno è stao rivoluzionario. Filosofi e giuristi chiedono che i rapporti

sociali siano fondati sul diritto e che si metta fine al regime d’arbitrio che regna da secoli Queste

idee divengono le idee dominanti nell’Europa occidentale e regneranno ormai sino ai nostri giorni.

Il sistema romano germanica non è stato mai fondato altro che su una comunità di cultur. E’ nato, ed

ha continuato ad esistere, indipendentamente da ogni disegno politico.

Le università - non sono scuole pratiche di diritto. Il professore cerca di insegnare un metodo che

consenta di trovare le regole di merito più giuste conformi alla morale per un buon funzionamento

della società. Il diritto nella università è concepito come un modello d’organizzazione sociale. Il

diritto è come la morale, cio che bisogna fare e non ciò che si fa in pratica.

L’Italia e la Francia non avevano un diritto nazionale; il regime feudale continuava a regnare. La

siotuazione era la stessa di Spagna e Portogallo. Quindi le università per non restare scuole locali di

procedura e quindi senza prestigio dovevano insegnare qualcosa più di un diritto locale. Quindi si è

verificata la rinascita degli studi del diritto romano.

Prestigio del diritto Romano – è facile a conoscersi – le compilazioni di Giustiniano ne sponevano

il contenuto nella lingua che la Chiesa aveva conservata e valorizzata, il Latino.

– San Tommaso all’inizio del XIII secolo con la sua opera fondata sulla

ragione ha avuto l’effetto di esorcizzare il diritto romano, frutto di cultura e religione pagana.

E’ solo in un periodo molto più recente (Secoli 18 e 19) che il diritto nazionale fa la sua apparizione

nelle università. Sino al 19 secolo e al periodo delle codifficazioni nazionali, l’insegnamento del

diritto romano nelle università resterà l’insegnamento base, mentre il diritto nazionale occuperà un

posto secondario.

L’insegnamento del diritto romano impartito nelle università ha subito un evoluzione con diverse

scuole. Una prima scuola quella dei glossatori che ha cercato di riscoprire il senso originario delle

leggi romane. La loro opera è coronata a metà del XIII secolo, dalla grande glossa di Accursio, che

riproduce la parte essenziale del lavoro dei suoi predecessori in un’opera che comprende circa

96,000 glosse. Con i postglossatori il diritto romano viene sottoposto a distorsioni e si presta a

sviluppi completamente nuovi (diritto commerciale, internazionale privato), e nello stesso tempo

sistematizzato. Nel 14 e 15 secolo si insegna sotto il nome usus modernus Pandectarum, un diritto

romano profondamente deformato, influenzato soprattutto dalle concezioni di diritto canonico.

L’apporto della chiesa e del diritto canonico. Carattere unitario del ius

7. Commune e della scientia iuris. Il giusnaturalismo. p.36-44

La ius commune del sistema romano-germanico è un monumento edificato da una scienza europea,

che, offrendo ai giuristi le categorie, un vocabolario, i metodi, si propone di facilitarli nella ricerca

di soluzioni di gustizia.

La scuola del diritto naturale - L’opera delle università non si comprende se non facendo

riferimento a un concetto di diritto naturale. Il diritto insegnato nelle università dall’epoca dei post-

glossatori si è allontanato sempre più dal diritto di Giustiniano, per diventare un diritto sistematico,

fondato sulla ragione e avente una vocazione di applicazione universale. Nel 17 e 18 secolo trionfa

la scuola giusnaturalista. Questa abbandona il metodo scolastico e porta a un alto grado la

sitematizzazione del diritto ad imitazione delle scienze. Allontanandosi dall’idea di un ordine

naturale delle cose voluto da Dio, essa pretende invece di costruire l’ordine sociale nella sua totalutà

prendendo in esame l’uomo. L’idea di diritto soggettivo tende ormai a dominare il pensiero

giuridico. La ragione dell’uomo è ormai chiamata a divenire la sola guida.

La scuola del diritto naturale rinnova completamente la scienzia iuris nei suoi stessi metodi. La sua

azione devv’essere esamita in due campi: il diritto privato e il diritto pubblico.

• Diritto privato: in questo non è stata così rivoluzionaria. La scuola del diritto

naturale chiede soltanto che le regole del diritto romano siano recepite ed applicate

quando esse non sono contrarie alla ragione e alla giustizia come concepiti al 17 e 18

secolo. Essa non domanda l’abbandono del diritto romano ma un nuovo metodo di

applicazione e interpretazione. Il diritto romano vale a titolo di “ragione scritta”.

• Diritto pubblico: le cose vanno in modo diverso. Qui il diritto romano non ha offerto

mai un esempio. La scuola del diritto naturale completa l’opera delle università

proponendo modelli dedotti dalla ragione, toccando le Costituzioni, la pratica

amministrativa, il diritto penale. Questi modelli razionali si ispirano in larga misura

all’esempio inglese. La scuola del diritto naturale chiede, accanto al diritto privato, un

diritto pubblico che attui i diritti naturali dell’uomo e garantisca la libertà della

persona umana.

Rinascita dell’idea di diritto: Nel 13 secolo, un avvenimento importantissimo manifesta

chiaramente la necessità, sentita in quell’epoca, di ritornare all’idea di diritto: una decisione del

Concilio Lateranense nel 1215 vietò ai chierici di prender parte a processi nei quali si facesse

ricorso ai giudizi di Dio. Questa decisione avra come consegueza l’adozione di una nuova

procedura, razionale, il cui modello verrà fornito dal diritto canonico. La rinascita dell’idea di

diritto è una degli aspetti essenziali e necessari del rinascimento. Le università propongono una

soluzione: rimettere in vigore il diritto romano. Un altro tentaativo è quella della scuola di Pavia che

propose come modello il diritto longo-bardo pero non è successo. Da ciò trae l’origine la famiglia

romano-germanica.

Dopo il 1215 è stata addottata una nuova procedura razionale, più complessa, e scritta. Il sistema

carolingio (consuetudenaria) viene gradualmente abbandonata – l’amministrazione della giustizia

diviene compito esclusivo di giuristi colti, formati nelle università alla scuola del diritto romano. Il

diritto concepito come espressione del giusto non si identificava con gli ordini di un sovrano. Il

diritto modello insegnato nelle università non è mai stato l’opera astratta di pensatori senza rapporto

con la pratica e senza influenza su di essa.

Il vocabolario del diritto, le categorie, le regole saranno il della scienza dei romanisti. Le università

non hanno mai preteso di imporre le soluzioni romane, partendo dai testi romani hanno cercato di

mostrare qual era il diritto migliore e come si poteva pervenire alla sua coscienza.

Affermazione e crisi del diritto comune. L’ideologia della legislazione.

8. p. 44-51

Evoluzione delle consuetudini – l’influenza delle diversità ha avuto un’po dovunque come

consegueza un ritorno d’autorità ed una accresciuta influenza del diritto romano e le sue regole. Le

consuetudini locali, variati da borgata a borgata, sono condannate. Esse erano accettabili solo in

un’economia chiusa e non in un carattere sociale unitario. I progressi del diritto romano saranno

invece limitati quando questo diritto troverà di fronte a sè grandi raccolte di consuetudini, come ne

appaiono nel 13 secolo in Francia e in Germania. Ma le consuetudini non offrono alcuna solida base

per svilupparsi in materie nuove. Esse possono essere accettate per costruire uno jus civile ma non

indatte a costruire uno jus gentium. Il diritto insegnato all’università non è legato al passato né ad un

territorio.

Compilazioni private o ufficiali, fanno apprizione nei diversi paesi con lo scopo di fissare il

contenuto delle consuetudini regionali. Il loro effetto anche se ha posto qualche difficoltà al diritto

romano è stato limitato. Per es