Sistemi giuridici comparati

Introduzione

Quando si parla di sistemi giuridici comparati, ci si riferisce all'insegnamento che si occupa di macro comparazione. La macro comparazione è un confronto tra sistemi giuridici (ordinamenti diversi) o anche confronto tra famiglie giuridiche. Un sistema giuridico è definibile come un complesso di istituzioni, procedure e norme giuridiche. Una famiglia giuridica è costituita da un insieme di sistemi giuridici che presentano una visione comune, delle affinità su alcuni aspetti fondamentali del diritto (sulla natura, sul ruolo del diritto che riveste nella società, sull'organizzazione e sul funzionamento di un sistema giuridico, sul modo in cui viene prodotto, applicato e anche studiato).

Cartina: famiglia giuridica di civil law e gli ordinamenti che ne sono stati influenzati (color azzurro nella mappa); questa famiglia è situata in varie parti del mondo, anche molti distanti, poiché è stata influenzata e trasportata dalla colonizzazione.

Come si avvicina il comparatista a questa pluralità di ordinamenti? Deve decidere cosa vuole osservare, attraverso dei criteri di classificazione in base ai quali studiare analogie e differenze. Individuare i criteri di classificazione è stata una delle prime preoccupazioni di coloro che si sono avvicinati a questa disciplina. Questo interesse di comparazione si può riscontrare da tempi remoti nella storia dell'umanità, in particolare è stato proprio di vari filosofi, giuristi, antropologi ecc. Ad esempio, la comparazione è stata usata da Platone, Aristotele, Montesquieu. Quello che è cambiato è che ad un certo punto questo interesse ha dato luogo alla nascita di una vera e propria branca delle scienze giuridiche, ossia il diritto comparato. La nascita del diritto comparato come disciplina è piuttosto recente; come data simbolica si tiene il Congresso internazionale di diritto comparato di Parigi nel 1900.

Criteri di classificazione delle famiglie giuridiche

In una prima epoca di sviluppo del diritto comparato, la prima metà del '900, i comparatisti tendevano a scegliere come criteri di classificazione i criteri estrinseci, ossia dei criteri che si basavano su dati geografici, etnografici ecc.; diversamente, in un momento più maturo del diritto comparato ci si è avvalsi dei criteri intrinseci, ossia attenenti all’organizzazione giuridica. Quindi, una prima importante classificazione giuridica è quella di Arminjon degli anni '50. Un'altra classificazione importante è quella del francese René David, a lungo attuata anche in Italia. I criteri a cui David ricorre sono:

• Il fattore ideologico: dati che vanno ad incidere sul modo in cui l’ordinamento si configura, ossia come il diritto di un dato paese si configura
• Il fattore tecnico-giuridico

Classificazioni

Ci siamo chiesti attraverso quali strumenti il comparatista riesce a razionalizzare questa pluralità di ordinamenti. Uno di questi è quello di operare una classificazione dei sistemi, delle famiglie giuridiche attraverso l'individuazione tra analogie e differenze. Questa operazione si può fare se si scelgono determinati criteri.

René David è uno dei più grandi comparatisti nella cultura giuridica occidentale (comparatista francese). Egli introduce quello che lui chiama fattore tecnico giuridico. A questo fattore aggiunge anche un ulteriore fattore, ritenendo che quello tecnico giuridico non sia sufficiente per commutare un ordinamento giuridico rispetto ad un altro. E aggiunge, quindi, il fattore ideologico; questo fattore consiste nell'osservare e studiare altri elementi (fattori): la religione, le dottrine filosofiche dominanti in una data cultura o anche le dottrine economiche (importanti come strumenti di orientamento dell'assetto istituzionale di un sistema).

Secondo David questi sono ulteriori fattori di cui i comparatisti devono tenere conto nell'individuazione della fisionomia di un dato sistema e nel decidere a quale famiglia giuridica ricondurre un certo sistema. In base a questi criteri, David diviene ad una classificazione dei sistemi e delle famiglie: famiglia romano germanica, di common law, dei diritti socialisti, altre concezioni dell'ordine sociale e del diritto (categoria residuale).

Occorre senz'altro riportare la classificazione formulata da Zweigert e Kötz, due comparatisti tedeschi che hanno, tra l'altro, scritto un manuale sui sistemi giuridici comparati, composto di due volumi: uno su quella che chiamiamo macro comparazione e uno sulla comparazione tra istituti. Individuano come criterio per classificare le famiglie giuridiche, quello che loro chiamano "stile", il quale è un criterio pluridimensionale (alla luce di pluralità di fattori):

• Un primo fattore è rappresentato dalla evoluzione storica dei sistemi giuridici.
• Vi è poi un altro fattore estremamente importante che è rappresentato dalle fonti del diritto (dalle istituzioni, dalle leggi, dalla giurisprudenza nei sistemi di common law ecc.).

Però le fonti del diritto non danno al comparatista dei dati univoci. Ciò che potrebbe intervenire tra la disposizione di legge così com'è scritta e la regola che effettivamente poi viene applicata è l'interpretazione. Questa può fare la differenza senz'altro quando si tratta di fonti costituzionali, ma anche quando si tratta di disposizioni legislative (che possono subire effetti applicativi diversi da ordinamento a ordinamento). Quindi, il comparatista guarderà le fonti del diritto, ma anche il modo in cui sono state applicate le norme (l'interpretazione).

Esempio: anche quando si approccia il testo costituzionale, una cosa è applicare il metodo letterale o storico, e un'altra è applicare un'interpretazione ideologica deduttiva. Questa tematica è molto attuale negli USA, dove negli ultimi anni ha trovato spazio il metodo di interpretazione cosiddetto originalista, la quale va ad eguagliare come le disposizioni costituzionali sono state letteralmente scritte, come è stata formulata dai padri legislatori costituenti e come è stata intesa dalla comunità all'epoca in cui la Costituzione è stata formulata. Immaginiamo l'esito interpretativo di questo metodo rispetto ad altri canoni come l'interpretazione deduttiva.

Poi abbiamo altri tre fattori rilevanti:

• Uno di questi è la formazione e la mentalità del giurista (cioè, il modo in cui i giuristi di un dato sistema sono educati, formati e il tipo di approccio che hanno con il diritto). L'approccio al diritto non è analogo dappertutto. Per esempio, si dice che il civil lawyer tende ad avere un approccio deduttivo, cioè si va dalla regola generale astratta alla fattispecie concreta a cui questa regola verrà poi applicata; il giurista anglosassone non ha questo approccio deduttivo, ma piuttosto un approccio induttivo perché è abituato a partire dalla fattispecie particolare, e a partire da questo caso concreto che si costruisce la regola per la risoluzione del caso.
• Altro fattore è rappresentato dall'ideologia dominante in un dato sistema (va a recuperare il fattore ideologico di David).
• Infine, questi due giuristi danno spazio anche al fattore degli istituti particolari che si sono sviluppati nell'ambito di un sistema giuridico piuttosto che un'altra (peculiari ad una determinata famiglia piuttosto che un'altra). Tra questi l'istituto del trust, istituto nato nel contesto del diritto inglese medievale e che poi ha avuto una grande fortuna sia nei paesi di common law, che in quelli di civil law. Nell'area di civil law è invece rilevante l'istituto del negozio giuridico, il quale è stato frutto dell'elaborazione dottrinale di una grande scuola di pensiero tedesca, cioè la scuola pandettistica.

Applicando questi criteri pluridimensionali dello "stile" arrivano ad una classificazione delle famiglie giuridiche (gruppi):

• Gruppo romanistico;
• Germanico;
• Angloamericano;
• Scandinavo;
• Dei paesi socialisti;
• Ulteriori sistemi di diritto.

Notiamo che David mette insieme la famiglia (che noi chiameremo di civil law) romano-germanica mettendo insieme la sotto tradizione romanistica e quella tedesca. Diversamente, i due giuristi tedeschi non hanno colto questa classificazione e suddividono le sotto tradizioni, parlando di gruppo romanistico e di gruppo germanico (sempre all'interno della famiglia di civil law però). Questo in base al fattore dell'evoluzione storica; la Francia ha conosciuto un'evoluzione storica diversa dall'area germanica.

Due aspetti che vengono messi in luce da Zweigert e Kötz:

• Fanno presente e sottolineano che le classificazioni delle famiglie giuridiche e dei sistemi non sono dei risultati permanenti e immutabili, ma possono variare nel corso del tempo (e per questo parlano di relatività temporale delle classificazioni giuridiche). La collocazione di un sistema giuridico può variare alla luce di eventi di notevole portata dal punto di vista politico.
• Poi un altro tipo di relatività, che viene chiamata relatività materiale, cioè una relatività delle classificazioni in base alla materia che è oggetto di studio da parte del comparatista. Anche qui, non abbiamo una realtà caratterizzata dalla fissità della classificazione giuridica, perché può non essere attuale e pertinente se applicata allo studio di una determinata materia.

Alcuni comparatisti italiani

Mattei e Monateri: Questi due eminenti comparatisti svolgono una critica nei confronti delle precedenti classificazioni dei sistemi giuridici, ritenendo che, alla luce degli eventi che si sono verificati a partire della seconda metà del '900, la classificazione dovrebbe essere concepita in modo ulteriormente dinamico, con una classificazione ancora più propensa a recepire i mutamenti che si sono verificati a livello politico. Pensiamo, ad esempio, al processo di decolonizzazione, che ha portato all'indipendenza di tanti Paesi. Quindi, la classificazione elaborata da Mattei e Monateri tiene conto di questi importanti elementi e propongono una classificazione che si fonda su quello che è il fattore egemone in un dato sistema nell'organizzazione dei rapporti tra consociati e nell'organizzazione delle istituzioni; individuano come possibili fattori il diritto, la politica e la tradizione.

In alcuni ordinamenti è il diritto il fattore egemone che incide maggiormente nel determinare un certo assetto dei rapporti tra i consociati e delle istituzioni di un ordinamento. In altri ordinamenti è la religione, e in altri ancora la politica. Quindi, rappresentano la loro classificazione mediante l'immagine di un triangolo equilatero, il quale ha ai suoi vertici il diritto, la politica, la tradizione e collocano le famiglie giuridiche a seconda della loro vicinanza ad un fattore egemone piuttosto che un altro. Per esempio, gli ordinamenti di civil law e di common law sono strutturati dal diritto come fattore egemone.

Funzioni del diritto comparato

Il tema delle funzioni del diritto comparato, della comparazione giuridica, i compiti del giurista. Se noi guardiamo alle affermazioni di quelli che sono i più rappresentativi comparatisti italiani, possiamo senz'altro annoverare tra le funzioni del diritto comparato la funzione dell'acquisizione una migliore conoscenza; non solo di ordinamenti diversi dal nostro, ma anche, attraverso la conoscenza degli altri ordinamenti, una migliore e più critica conoscenza del nostro ordinamento.

Alcune citazioni dei più grandi comparatisti italiani:

• Gorla, afferma che gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura;
• Rodolfo Sacco, nell'introduzione del suo manuale, afferma che la migliore conoscenza dei modelli deve essere considerato come scopo primario della comparazione intesa come scienza.

Senz'altro c'è questa funzione che è l'acquisizione di una migliore conoscenza che produce quale beneficio ulteriore di una migliore conoscenza anche degli elementi del nostro sistema.

Tra le altre funzioni del diritto comparato spicca quella legata alla politica legislativa. Si intende il ricorso al diritto comparato o ad altri ordinamenti, che viene fatto in sede di riforma del proprio ordinamento (diritto). Quando il legislatore si appresta ad introdurre una disciplina nuova su determinate problematiche (che magari non sono mai state disciplinate nel nostro ordinamento) o a modificare una disciplina già esistente, ecco che il legislatore guarda spesso alle soluzioni adottate da altri ordinamenti (chiaramente attraverso un apparato di ausili che noi troviamo in tutti i Parlamenti, compreso il nostro; ci sono delle figure di supporto).

Questo utilizzo del diritto comparato non deve concretarsi in una mera trasposizione, perché in realtà bisogna valutare molto bene come un modello straniero opera in un dato contesto, quali sono le premesse che gli consentono di operare in un modo efficiente in un dato sistema e verificare se esisterebbero anche con riferimento al nostro contesto. Diversamente, può determinare delle "crisi di rigetto", proprio perché si introduce un istituto che non opera allo stesso modo in cui opera nel suo ordinamento originario.

Altre funzioni del diritto comparato. C'è una funzione che si ricollega a quella che era l'aspirazione ideale originaria del diritto comparato: l'idea che il diritto comparato costituisse uno strumento per arrivare ad un diritto comune dell'umanità o comunque ad un riavvicinamento tra le discipline diverse dei vari paesi. Chiaramente, si tratta di una finalità ideale ai limiti dell'utopia. È anche vero, però, che la comparazione giuridica ha mantenuto qualcosa nella misura in cui costituisce uno strumento molto utile nei diversi processi di armonizzazione e uniformazione del diritto (non di tutto il diritto, ma solo di alcuni ambiti sia di diritto processuale, sia di diritto sostanziale).

Questi processi di armonizzazione e uniformazione del diritto, normalmente, possono essere di due tipi:

• Si parla di processi che portano a degli esiti di hard law, e quindi di strumenti normativi vincolanti;
• Altri processi che portano invece ad esiti di formulazione di regole che non sono vincolanti e si parla di soft law, a cui i consociati possono spontaneamente aderire nella misura in cui trovano queste regole utili per l'organizzazione e la gestione dei propri rapporti.

A livello sia generale, sia regionale (inteso in senso internazionalistico) abbiamo degli esempi di armonizzazione del diritto che produce norme vincolanti; tra queste possiamo menzionare alcune convenzioni internazionali, come può essere quella di Vienna sulla vendita internazionale dei beni mobili (una convenzione adottata nel 1980). Qui troviamo un campo in cui sono confrontate più tradizioni giuridiche per mettersi d'accordo sugli istituti che vengono trattati in questa convenzione e sulle indicazioni degli scambi economici. Qui siamo dinanzi ad un esempio di hard law (chiaramente per gli Stati che hanno ratificato la convenzione) e ad un prodotto che ha implicato un lavoro di confronto tra sistemi e ha avuto come esito delle norme vincolanti.

Però abbiamo diversi esempi di processi di confronto e di armonizzazione del diritto che portano a norme non vincolanti (soft law). Un esempio senz'altro importante è quello dei principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali. Questi principi sono stati formulati da un istituto privato che ha sede a Roma, l'istituto per l'unificazione del diritto privato, costituito da giuristi comparatisti provenienti da diverse tradizioni. Questi principi non si impongono perché non costituiscono una convenzione internazionale o un trattato, ma un corpo di principi a cui i singoli operatori economici possono spontaneamente aderire per dare un assetto ai loro rapporti transnazionali, così come possono essere utilizzati nel caso di controversie tra gli operatori economici.

C'è poi un altro esempio che spesso viene fatto nell'ambito della soft law; è quel processo di studio, di confronti e di armonizzazione del diritto che si è svolto nel contesto europeo. È un processo che, in realtà, non è quello del legislatore volontario che porta a perlopiù degli atti vincolanti, e ha interessato prevalentemente la dottrina attraverso l'attrazione di veri e propri contatti tra università di diversi paesi con l'idea mettere in campo più progetti diretti all'armonizzazione del diritto privato in Europa.

Accanto a questo ruolo della dottrina, c'è stato un ruolo delle istituzioni comunitarie, ma soprattutto un ruolo di supporto ideale e di supporto finanziario. Già verso la fine degli anni '80 del XX secolo (1989), abbiamo una riproduzione di un atto non vincolante, che prospettava la possibilità di addivenire ad una codificazione del diritto privato che fosse uniforme nei diversi paesi della comunità europea.

Negli anni successivi si è modificato il focus di questo obiettivo, perché questo obiettivo si è circoscritto all'area del diritto privato patrimoniale (obbligazioni, contratti, di determinati istituti come il trust e istituti affini) perché si è ritenuto che certi ambiti del diritto privato (in primis, l'ambito del diritto di famiglia) fosse troppo collegato alla tradizione di un dato Paese per essere oggetto di un obiettivo di armonizzazione e uniformazione.

Sono nati numerosi gruppi di studio presso sedi universitarie che si sono posti l'obiettivo di dare un contributo in questo senso. Questi hanno trovato un considerevole finanziamento da parte della commissione europea nei primi anni del 2000 (2004), la quale ha finanziato un progetto che potesse porsi più compiti...