Appunti personali sulle lezioni di Diritto Privato II

Libro IV delle obbligazioni

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Disciplina generale del rapporto obbligatorio che rappresenta la categoria madre, una

categoria inclusiva di istituti che sono costituiti dal contratto e dalla responsabilità per

fatto illecito.

Rapporto di genus ad speciem delle diverse tipologie di istituti che analizzeremo; tutti

attengono all’obbligazione.

Obligatio ob ligatio; legame, vincolo

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Il libro quarto si apre con l’art. 1173 c.c. che però non contiene una definizione di

obbligazione; se volessimo cercare una norma che ci dia un significato normativo di

obbligazione non la troveremmo.

L’art. 1173 si apre indicando le fonti delle obbligazioni, che sono l’origine da cui per il

legislatore del ‘42 traggono origine i vincoli giuridicamente vincolanti al fine di essere

definiti obbligazioni.

Anche il matrimonio è un’obbligazione ma ha una natura diversa perché origina degli

obblighi (personali e patrimoniali).

Libro VI libro variegato, multiforme, non ha una sua funzione unica ma di raccoglitore di

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istituti e strumenti. Esso è intitolato “alla tutela giurisdizionale dei diritti”.

Abbiamo già studiato prescrizione e trascrizione.

Quest’anno studieremo molti altri suoi istituti, strumenti di tutela, mezzi in autotutela dei

privati e di tutela e certezza che lo stesso processo civile dà alle persone che, violate nei

loro diritti, chiedono giustizia al giudice.

Nel codice civile troveremo anche i mezzi probatori del processo.

Nello studiare il rapporto obbligatorio faremo incursione nel libro sesto, perché lo

capiremo bene guardandolo nella sua fase fisiologica (quando si svolge tra le parti), nella

sua fase patologica (quando qualcosa non funziona tra le parti) e nella fase di difesa

(strumento usato).

La definizione di obbligazione si può desumere dallo studio di quelle situazioni giuridiche

soggettive quali i rapporti obbligatori contiene tutte le ipotesi concepibili di

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obbligazione.

Il rapporto obbligatorio è una relazione che si instaura tra due soggetti in cui uno ha una

posizione giuridica soggettiva attiva e uno ha una posizione giuridica soggettiva passiva

coincidenti con un diritto relativo il primo e con un obbligo il secondo

La posizione giuridica attiva indica una pretesa che il soggetto può vantare verso un altro,

pretesa relativa perché implica che il soggetto passivo cooperi alla realizzazione della

pretesa del soggetto attivo e senza questa cooperazione la pretesa potrebbe rimanere solo

teorica, insoddisfatta, inadempiuta.

Un soggetto non può prescindere dall’altro

La centralità del rapporto obbligatorio è più nel soggetto passivo e nel suo comportamento

perché il soggetto attivo (creditore della pretesa) è titolare di una situazione e deve

attendere.

Principio della relatività del diritto di credito

Qualunque tipo di rapporto da cui nasce una pretesa è un rapporto obbligatorio? No, per

esserci un’obbligazione non basta questo, il legislatore richiede altri requisiti.

Bisogna dunque stabilire quali sono i possibili fatti da cui origina un’obbligazione art.

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1173:

- Il contratto

- Il fatto illecito

- Qualunque altro fatto che sia idoneo a produrle problema dell’atipicità delle fonti

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delle obbligazioni.

Prime 3 norme del libro VI:

Art. 1173 fonti delle obbligazioni

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Art. 1174 la prestazione è l’oggetto del rapporto obbligatorio; essa può consistere in un

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dare (spesso), in un non fare o fare.

Per essere rilevante ai nostri fini la prestazione deve:

Essere suscettibile di valutazione economica operazione semplice se la prestazione

§ à

ha già un valore economico stabilito dalle parti.

Quando la prestazione non è precisamente determinata nel suo valore economico essa

deve essere almeno suscettibile di valutazione economica (possibilità di quantificare

economicamente).

Sono escluse tutte le obbligazioni morali, i vincoli di amicizia, i diritti indisponibili che,

essendo personalissimi, non possono essere momento di scambio tra prestazione e

controprestazione.

Corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore il creditore

§ à

deve avere un interesse (quasi sempre di natura economica), che si identifichi in una

pretesa. Questo interesse non è strettamente ed esclusivamente di natura

patrimoniale. L’interesse alla prestazione nella maggior parte dei casi corrisponde con

un interesse patrimoniale, mentre in altri casi ha interesse personale.

Es. salgo su autobus e timbro biglietto, il conducente guida male e frenando cado e mi

rompo il braccio devo ricevere una tutela

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Tutela di due tipi:

- Tutela contrattuale ho pagato il biglietto e facendolo ho comprato anche servizi

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dalla società di trasporto il conducente dovrebbe guidare in modo prudente

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risarcimento di quella che è stata la mia perdita economica ho perso una

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giornata di lavoro (interesse economico della pretesa)

- Tutela personale Io ho anche interesse a essere risarcita per il danno fisico

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(interesse non patrimoniale), interesse alla prestazione non solo economico ma

anche personale.

Nella maggior parte delle obbligazioni di contratto l’interesse del creditore coinciderà

quasi sempre con un interesse patrimoniale; nelle obbligazioni di fatto illecito ci saranno

molti interessi personali

Art. 1175 creditore e debitore devono comportarsi secondo regole di correttezza

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(canone di comportamento che devono tenere i soggetti in ogni rapporto obbligatorio

qualunque sia la forma di esecuzione dell’obbligazione)

Correttezza, diligenza e buona fede costituisco i canoni comportamentali centrali per

l’interprete nella valutazione del comportamento che hanno tenuto le parti durante il

rapporto obbligatorio.

Dettare una regola per connotare i comportamenti di un rapporto obbligatorio significa

che questo criterio di valutazione deve essere usato dall’interprete come metro di misura

per ammettere o meno quel comportamento nell’area di liceità o illiceità. è un criterio

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di valutazione oggettivo perché è contenuto in una norma i giudici non possono

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esimersi dall’applicare questi canoni

L’art. 1175 è indicato come canone di comportamento e molto opportunamente non è

definito; se dovessimo specificare che cosa sia la correttezza, se dovessimo darle un

contenuto specifico e concreto cosa dovremmo dire?

Senza una sua definizione precisa, ognuno potrebbe avere un proprio criterio di

valutazione di correttezza.

La soggettivizzazione potrebbe confinare in un eccesso di discrezionalità.

Se noi avessimo una norma che ci definisce la correttezza questo irrigidirebbe molto il c.c.,

che quindi non sarebbe aperto a possibili cambiamenti storici; non si potrebbe adattare il

concetto ai giorni nostri.

L’inesistenza di una definizione è un fattore di rilievo in positivo, proprio per la

lungimiranza del legislatore del ’42 in questo modo la possibilità di dare un contenuto

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alla correttezza si sposta al giudice rischio che dobbiamo correre nella fiducia che il

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giudice è un interprete che ha gli studi necessari per applicare le norme con il giusto

riguardo

Il giudice fa passare nella regola di decisione un canone regolamentare il cui contenuto si

rinviene nella socialità.

È bene che il concetto di correttezza rimanga aperto Il giudice ovviamente non deve

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abusare della sua discrezionalità

La correttezza è richiesta sia alla parte attiva sia alla parte passiva.

Anche in una prestazione di facere si può rinvenire scorrettezza delle parti (c’è una

tendenza a immaginare solo prestazioni di dare).

La correttezza non tollera una definizione normativa perché l’interprete possa adattarla al

caso concreto che si trova davanti.

Il criterio di valutazione che il giudice individuerà deve passare attraverso la valutazione

normativa, a seconda del tipo di rapporto obbligatorio che sta giudicando dalla norma

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del rapporto giuridico deve filtrare il concetto di correttezza.

Fino agli anni ‘80 del secolo scorso queste norme contenenti canoni di comportamento

(art. 1175, art 1337, 1375…) erano considerate dalla giurisprudenza come norme non

aventi capacità sanzionatoria.

La giurisprudenza diceva che fino al limite di scioglimento o annullamento del contratto,

quelle norme tolleravano tutto questi canoni si hanno come criteri di valutazioni dati

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dal legislatoreà possono essere considerati come canoni che hanno capacità

sanzionatoria se i comportamenti dell’ipotesi comportano scioglimento o invalidità del

rapporto questo ragionamento faceva trapelare che l’art. 1175 è incompleto perché si

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lega a un'altra norma atteggiamento di vanificazione da parte della giurisprudenza

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verso queste norme se violate, queste norme, di per sé non avevano sanzione; avevano

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rilevanza solo se c’erano gli estremi indicati da norme del rapporto giuridico.

La correttezza in questi anni viene declinata insieme alla buona fede oggettiva.

Dagli anni ‘80 in poi invece, poiché i giudici avevano sensibilità diversa verso la violazione

dei criteri di comportamento, anche la violazione di un obbligo comportamentale, pur non

integrante un’ipotesi di scioglimento o invalidità, implicava obblighi risarcitori.

CAPO II

DISCIPLINA DELL’ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE

Il legislatore inizia dall’oggetto della prestazione perché è l’aspetto centrale dell’intero

rapporto obbligatorio.

Diligenza Canone che si rivolge al debitore; essa qualifica l’adempimento.

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La diligenza è cura, agire secundum legem…

Nel diritto civile per il concetto di diligenza si attinge al diritto penale nel diritto penale

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uno dei principi generali della teoria generale del reato è che il reato debba essere

caratterizzato da un profilo soggettivo che di distingue in colpa e dolo.

Quando si definisce la colpa la si definisce come assenza di diligenza quindi la diligenza

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può essere ricondotta al concetto di cura.

Il diritto penale dice che la diligenza deve essere anche perizia, prudenza.

Cura, prudenza e perizia sono concetti che entrano a far parte del concetto di diligenza;

diligenza è anche l’osservanza di legge e regolamenti, la diligenza è assenza di colpa.

Nella diligenza non è richiesta l’inesistenza di dolo.

È diligente il debitore che adempie con cura, con prudenza, con perizia e osservando leggi

e regolamenti e provvedimenti normativi.

Può esserci un atteggiamento imperito (che provoca un fatto illecito) ma, essendo stato

compiuto in osservanza di legge, esonera da responsabilità.

La diligenza appartiene all’area della cura e della competenza.

Normalmente in un comportamento negligente è facile rinvenire i diversi profili che

connotano l’assenza degli elementi caratteristici della diligenza.

È facile avere parametri con cui identificare i comportamenti del debitore più o meno

diligente.

Diligenza art. 1176 si riferisce solo al debitore; è composta da due commi ognuno dei

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quali ha un contenuto specifico

1° comma diligenza del buon padre di famiglia; si parla di diligenza ordinaria ossia un

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grado di diligenza preteso dal buon padre di famiglia.

La giurisprudenza ha sempre ritenuto che il buon padre di famiglia si identifica con l’uomo

medio della strada, l’uomo che non ha una spiccata preparazione culturale e professionale

ma nemmeno una spiccata ignoranza; è la persona che si ritiene mediamente capace di

stabilire dove sia il limite tra diligenza e negligenza.

Il momento di discrezionalità del giudice si sposta nel capire se il debitore che ha davanti

ha avuto un comportamento di negligenza ordinaria del medio uomo di strada o no;

occorre verificare che tipo di diligenza è richiesta caso per caso (bisogna valutare se è

inabile, se era sotto incapacità momentanea…)à è stato un bene che non ci sia stato un

parametro di valutazione che il giudice deve seguire, così egli può giudicare singolarmente

i casi specifici.

2° comma Diligenza qualificata per svolgere la prestazione richiesta non è l’uomo

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medio della strada, è un professionista.

La diligenza è qualificata dallo status professionale o soggettivo in cui si trova il debitore a

cui si può richiedere quindi una prestazione migliore, una prestazione qualificata.

L’entità della prestazione che devo compensare è rapportata alla capacità professionale

che ha quella persona.

La diligenza deve rapportarsi valutando la natura dell’attività esercitata, è richiesta una

maggiore attitudine alle regole vigenti nella prestazione di quel tipo di attività, maggiore

attenzione all’inerenza delle regole del debitore e alle regole delle norme.

Criterio delle linee guide usato nella prestazione sanitaria per capire fino a che punto

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c’è diligenza qualificata e diligenza del buon padre di famiglia reazione all’eccesso di

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responsabilizzazione dei medici che li portava a non avere una polizia assicurativa sul loro

operato

La diligenza ordinaria fa parte dell’imposizione del comportamento dovuto.

Obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato si distinguevano perché si riteneva che

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la prima implicasse per il debitore l’obbligo di dimostrare di aver fatto tutto il possibile per

adempiere (e così facendo spesso non si veniva ritenuti responsabili di inadempimento).

Nel secondo caso la mancata riuscita del risultato era inadempimento.

Tutte le obbligazioni di facere erano obbligazioni di mezzi e quindi quasi sempre i debitori

potevano cavarsela e non aver responsabilità.

Mengoni nel 1950 critica questa ricostruzione delle obbligazioni per egli l’inosservanza

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di un canone di inadempimento è già di per sé inadempimento la giurisprudenza però

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non era d’accordo.

Solo nel 2005 la giurisprudenza rinviene nell’inadempimento di una prestazione, un vero e

proprio inadempimento.

Il creditore otterrà la prestazione dovuta con adempimento manutentivo e un risarcimento

del danno per la violazione del danno di inadempimento (questo prima non c’era scritto).

Oltre ad avere ad oggetto una prestazione, l’obbligazione può presentarsi sotto tipologie

diverse ai nostri occhi.

Il codice conosce già tipi di obbligazioni diverse rispetto all’oggetto.

Chiunque sia tenuto ad un facere deve garantire al creditore il risultato e deve obbligarsi

ad operare i mezzi necessari per la miglior soddisfazione della pretesa attiva.

Mezzo e risultato sono un tutt’uno con l’adempimento dell’obbligazione.

Oggi è molto diffusa la Teorica degli obblighi di protezione, ossia di obblighi senza

prestazione essi non sono sprovvisti di una prestazione, ma negli obblighi di protezione

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la prestazione consiste nella protezione, in quel facere diligente che deve garantire la

prestazione dovuta.

Gli obblighi di prestazione/senza prestazione non hanno minore valenza di quelli che

hanno ad oggetto una prestazione patrimoniale, ma hanno nella loro essenza il facere

diligente e corretto preteso dal legislatore ex artt. 1175-76 c.c.

La teorica degli obblighi di protezione risale alla dottrina tedesca, da lì vengono mutuate

quelle situazioni in cui il creditore di fronte al rischio di inadempimento del debitore, per

alcune tipologie di prestazione (di facere), può usare mezzi di tutela per far sì che queste

forme di obbligazione assumano autonoma valenza.

Non esiste una norma che preveda obblighi di prestazione, perché si ritenevano essere

obblighi accessori.

Art. 1177 c.c. l’obbligo di consegnare una cosa determinata include di custodirla fino

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alla consegna l’obbligo di custodia è accessorio a quello di consegnare (questo è il

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nostro modo di intenderlo); in Germania invece ha valore centrale come l’obbligo

principale il facere deve costringere il debitore a una diligenza particolare.

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La riforma del 2001 del BGB ha incluso in Germania queste forme di obbligazioni

intestando queste norme come obblighi di protezione.

Noi invece percepivamo l’accessorietà della protezione fino a quando con la teorica di

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protezione di Castronovo, anche nel nostro sistema è entrata questa categoria teorica e

autonoma di obbligazioni si dibatte tra esponenti della dottrina.

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Dal 2010 in avanti la giurisprudenza ha accolto questa dottrina la categoria è categoria

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autonoma di obbligo.

Obbligo di protezione rafforza la prestazione principale, la supporta, può non essere

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patrimonialmente quantificabile al momento ma è autonoma dall’obbligazione principale.

Non troviamo nel codice le norme sugli obblighi di protezione, ma dal 2010 la

giurisprudenza di merito e la cassazione (quella amministrativa meno) hanno recepito

questa teorica e hanno iniziato a decidere con sentenza casi di responsabilità tenendo

conto di questa categoria assestante.

A fronte della critica che nega la teorica di protezione perché non esiste come dato

normativo del codice, replica citando norme che riconoscono indirettamente quella

categoria.

Art. 1175 contiene l’obbligo di correttezza; il canone di protezione è conforme alla

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correttezza

Art. 1177 per la sua generica valenza può essere richiamata i