Appunti diritto privato II

ELIANA BRUNI –

APPUNTI DIRITTO PRIVATO II PROF. A.GORGONI

Introduzione al corso

La Costituzione ha mutuato radicante l’assiologia del diritto di famiglia. I principi e le regole sul

matrimonio e sulla filiazione in essa contenuti hanno reso necessaria una riscrittura

dell’ordinamento giuridico da parte del legislatore e così è accaduto.

Ne 1975 vi è stata la riforma organica del diritto di famiglia, incentrata soprattutto sul principio di

uguaglianza tra i coniugi e tra figli legittimi e figli naturali, seppur nel limite della compatibilità con

i diritti dei membri della famiglia legittima (articolo 30.3 costituzione). Un limite, quest’ultimo,

divenuto sempre meno effettivo tant’è che nel 2012 è stato accolto dalla legge il principio

dell’unicità dello stato di figlio (articolo 315 c.c.).

Abbiamo ricordato leggi successive al 1975, volte ad attuare il diritto del minore di conservare un

rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore (articolo 337 c.c.), a supportare la famiglia

in difficoltà nell’accudimento del figlio (così l’affidamento familiare articolo 2 e seguenti legge

184/1983), a garantire il diritto del minore alla continuità affettiva (legge 173/2015) e a disciplinare

compagini familiari diverse dal matrimonio come l’unione civile e la convivenza di fatto (legge

76/2016). Ciò dimostra come la famiglia non sia un fenomeno naturale ne senso di immutabile e

caratterizzato da strutture fisse. Al contrario la famiglia, come tutti i fenomeni sociali, cambia

aspetto nel tempo grazie alla pressione dei nuovi fatti. A tal proposito si è fatto un cenno al caso

spagnolo delle due donne che hanno avuto un figlio tramite alla procreazione medicalmente

assistita, prima di decidere di trasferirsi in Italia.

Alla costruzione (non certo esauritasi) del nuovo diritto di famiglia ha contribuito in modo decisivo

anche la giurisprudenza sia interna che sovranazionale.

Introduzione al diritto di famiglia: principi e regole

Diritto di famiglia nel tempo

Se guardiamo al diritto di famiglia dal 1865 (anno di entrata in vigore de previgente codice civile)

ad oggi, ci accorgiamo che esso ha cambiato completamente fisionomia. Anche se i principi e i

valori di allora sono stati del tutto superati. Chiara Saraceno, una grande sociologa, ha affermato

che la famiglia è un fenomeno sociale e non naturale. Esso è definito dalla norma e non è

cristallizzato in strutture immutabili. Un suo libro è intitolato “Coppie e famiglie. Non è questione

L’articolo 29 della Costituzione utilizza l’aggettivo “naturale”, ma nel

di natura”. significato di

famiglia quale di organizzazione preesistente allo Stato e non a-storicità della famiglia.

Non si può studiare l’attuale diritto di famiglia senza aver ben presenti i principi fondamentali che

lo informano (gerarchia delle fonti: Costituzione, diritto internazionale, diritto europeo).

La norma di fattispecie è costruita secondo la fattispecie, se A allora B. “Se il genitore vuol vendere

un bene del figlio, deve chiedere l’autorizzazione al giudice tutelare”. Questa norma prevede una

fattispecie, perché se A, allora B.

Il nostro diritto di famiglia è retto da principi e valori non propri del 1865 e nemmeno del 1942.

Sono molto diversi perché ispirati alla solidarietà, alla parità fra marito e moglie, alla parità

riguardo l’educazione dei figli. La famiglia è un fenomeno sociale, non è un fenomeno naturale

(Chiara Saraceno).

∙ Principi e regole

C’è un legame stretto fra il principio e la regola generale e astratta che lo attua.

Dal 1865 al 1942 e fino all’entrata in vigore della Costituzione, la società accoglieva diverse linee

di fondo:

ELIANA BRUNI

- Il matrimonio era considerato come un istituto sovraordinato ai singoli membri del matrimonio,

infatti non si poteva sciogliere. Il matrimonio era un qualcosa che stava sopra gli individui, loro

potevano entrarvi, ma non uscirvi.

- I figli dovevano essere concepiti solo in sostanza del matrimonio, se erano fuori non erano

altrettanto degni.

- Il marito era posto su un piano di superiorità rispetto alla moglie e ai figli. La moglie e i figli erano

oggetto del potere altrui (→ padre, giudice).

I costituenti erano giuristi che vivevano nel loro tempo e quindi erano influenzati dalle linee

culturali del tempo. Nell’articolo 29.1 i costituenti hanno voluto dire che la famiglia, in quanto

fenomeno naturale, preesiste allo stato e questo non può usare regole per stravolgerla.

Il diritto ha modificato la famiglia.

∙ Le regole coerenti rispetto ai principi erano:

- Diversa posizione del marito e della moglie nel matrimonio, con preminenza del primo.

Superiorità del marito rispetto alla moglie nell’educazione della prole (patria potestà, poteri

- →

punitivi del padre riformatorio).

- Diversità dello status di figlio legittimo rispetto a quello nato fuori dal matrimonio chiamato

“illegittimo”

- Figlio minorenne non già soggetto di diritto, ma oggetto di un potere altrui: padre o giudice.

(es. solo il marito poteva agire con l’azione di

- Favor legittimatis prevalente sul favor veritatis

disconoscimento della paternità; il figlio adulterino non poteva essere riconosciuto).

- Irrilevanza delle convivenze di fatto ( o more uxorio)

Con l’entrata in vigore della Costituzione si ha una rivoluzione riguardo ai fondamenti della

famiglia spazzando via il pregresso:

Articolo 29: “La repubblica riconosce i diritti

- della famiglia come società naturale fondata

sul matrimonio. Il matrimonio è ordinata sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i

limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.

Articolo 30: “E’ dovere e diritto dei genitori mantenere,

- istruire e educare i figli anche se

nati fuori dal matrimonio. La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e

sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima”.

Articolo 31: “La Repubblica agevola

- con misure economiche e altre provvidenze la

formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle

famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a

tale scopo” 2: i diritti inviolabili dell’uomo sono riconosciuti e garantiti dalla Repubblica anche

- Articolo

nelle formazioni sociali (c.d. principio personalistico e principio di solidarietà).

Ci sono anche delle fonti sovranazionali previste dall’articolo 117 sovra ordinate alla legge, ma

subordinate alla costituzione. L’articolo 117 prevede che il legislatore, quando legifera deve non

solo rispettare i vincoli della Costituzione, ma anche quelli derivanti dalla normativa Europea e

dalla normativa internazionale. Se la legge va a violare, sarebbe incostituzionale.

Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

Si fa riferimento alla

fondamentali (CEDU firmata a Roma nel 1950 e resa esecutiva con la legge 848/1955) e alla Carta

dell’Unione Europea. L’articolo 8 stabilisce che ogni persona ha diritto al

dei diritti fondamentali

rispetto della propria vita privata e familiare. Secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, la

quale garantisce il rispetto degli impegni assunti dalle Alte Parti contraenti con la ratifica della

Convenzione, la vita privata e familiare non postula necessariamente la parentela o il coniugio, ma

essa è soprattutto una situazione di fatto. La vita familiare nasce dal fatto della stabile convivenza e

da reciproca assistenza morale e materiale (questo ordinamento ha contribuito a riconoscere

rilevanza alla convivenza more uxorio etero e omosessuale e alla filiazione di fatto).

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Anche queste fonti ci fanno capire che la famiglia non è un fenomeno fermo, ma emerge

dall’interpretazione che la corte europea dei diritti dell’uomo dà della CEDU.

Confronto articolo 12 CEDU e articolo 9 CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UE

– A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo

- Art. 12: Diritto al matrimonio

e la donna hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che

regolano l’esercizio di tale diritto. –

- Art. 9: Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia Il diritto di sposarsi e di costituire

che ne disciplinano l’esercizio.

una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali

La differenza? Cosa ci dice l’articolo 12 e l’articolo 9.

L’articolo 12 ci dice l’uomo e la donna e l’età per contrarlo e l’articolo 9 no. L’articolo 9 slega il

-

diritto di famiglia da quello di sposarsi, il 12 invece lega la famiglia al matrimonio.

L’articolo 9 slega la famiglia dal matrimonio, rendendo la prima indipendente dal secondo.

- L’articolo 9, diversamente dall’articolo 12 della CEDU, obbliga gli stati nazionali a garantire con

-

legge sia il diritto di sposarsi che il diritto di costituire una famiglia.

Nell’articolo 9 scompare il riferimento all’uomo e alla donna e ciò apre all’ammissibilità del

-

matrimonio omosessuale (ammesso in molti stati dell’UE).

L’articolo 8 della CEDU sancisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare. Cosa si intende

per vita familiare l’articolo 8 non lo dice. La corte europea dei diritti dell’uomo risponde che non è

vita familiare solo quella matrimoniale perché la vita familiare è anche quella fra padre e figlio.

Dice che la vita familiare non postula necessariamente il coniugio o la parentela, ma è una

situazione di fatto che si caratterizza per stabilità del legame affettivo e assistenza materiale e

→

morale specifica sentenza SchalK e Kopfc in Austria (omosessuali e eterosessuali sono sullo

stesso piano)

In Italia il legislatore fu messo alle strette dalla corte europea dei diritti dell’uomo è stato costretto a

svilupparsi in quest’ambito. L’Italia non ha dato il matrimonio alle coppie omosessuali, ma ha

creato un istituto ad hoc chiamato unione civile (legge 76/2016).

Questo perché la Corte EDU constata che vi è stata un’evoluzione normativa quanto ai soggetti che

possono contrarre matrimonio e si afferma che se da un lato gli stati non sono obbligati a introdurre

dall’altro devono prevedere un istituto che consente la formalizzazione del

il matrimonio same sex,

legame tra due persone dello stesso sesso. Questo perché secondo la corte nella nozione di vita

familiare rientra anche la relazione omosessuale.

La corte costituzionale, operativa dal 1956, ha voluto offrire un contributo per adeguare il diritto di

famiglia ai tempi. Ciò è avvenuto con la legge 151/1975:

→

- il principio di uguaglianza dei coniugi articolo 143 c.c.

l’obbligo posto a carico del legislatore di assicurare ai figli extra matrimoniali ogni tutela

-

giuridica e sociale. Questo è un dovere che il legislatore non ha attuato tutto insieme: per tanto

tempo la condizione dei figli matrimoniali e extramatrimoniali si è avvicinata, ma non si è mai

→

sovrapposta. La sovrapposizione c’è stata con una legge del 2012 articolo 315 c.c. unicità dello

stato di figlio. Prima della legge del 2012, ma dopo quella del 1975 si parlava di filiazione legittima

e filiazione naturale, non più illegittima. Nel 1975 si qualifica naturale, seppur con differenze di

disciplina.

Dopo il 1975 sono intervenute altre leggi:

Legge 184/1983 sull’adozione, ma intitolata diritto del minore ad una famiglia. Si basa su

-

due principi di fondo: a. la predilezione del recupero della famiglia di origine e adozione come

estrema ratio. b. valorizzazione dei rapporti significativi con il minore.

ELIANA BRUNI

Legge 54/2006 sull’affidamento condiviso: il figlio ha un rapporto equilibrato e continuativo

-

con entrambi i genitori nonostante la separazione e il divorzio.

Legge 219/2012 sul principio dell’unicità dello stato di figlio.

-

- Decreto legislativo 154/2013 sulla revisione delle disposizioni vigenti in materia di

filiazione. Si parla di azioni di stato che eliminano lo stato di figlio o costituiscono lo stato di figlio

(es. figlio nato fuori dal matrimonio e il padre non lo riconosce).

Legge 173/2015 modifiche dell’adozione

-

- Legge 55/2015 sul divorzio breve

- Legge 76/2016 sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze

- Legge 47/2017 sui minori stranieri non accompagnati

- Legge 4/2018 sul femminicidio

Il diritto di famiglia oggi

Qual è il tratto caratterizzante del diritto di famiglia in poche parole?

Ci sono due tratti caratterizzanti. Si è passati dalla famiglia come istituzione matrimoniale, quale

e dell’interesse

formazione sociale sovra ordinata al singolo, alla centralità del legame affettivo

concreto della prole minorenne.

Non si postula più il coniugio e la parentela e quindi di matrimonio, ma il legame affettivo fra due

persone.

C’è anche il principio dell’interesse del minore non in astratto, ma in concreto.

Entrambi questi profili sono stati desunti dalla Costituzione e si riscontrano sia nelle fonti

sovranazionali che nella legislazione interna.

Esempio del genitore giuridico (effettivo) e genitore sociale (adottivo): una donna vedova con un

figlio piccolo inizia una convivenza con un altro uomo, quest’uomo diventa un padre adottivo. Se

dopo 10 anni la convivenza cessa, ma madre giuridica non può impedire al padre sociale di vedere il

figlio.

∙ Il contributo della giurisprudenza

La giurisprudenza ha svolto un ruolo significativo per valorizzare, in certi casi, il legame affettivo e

nel rileggere istituti giuridici alla lue del principio del preminente interesse del minore.

Quest’operazione di ampliamento dell’ordinamento giuridico è stata possibile grazie ai principi

della giurisprudenza.

Esempi in tema di convivenza more uxorio:

- Cassazione 2988/1994: ha ammesso la risarcibilità del danno patrimoniale e non patrimoniale

subito dal convivente more uxorio per l’uccisione del partner.

- Cassazione 7/2014: afferma che in considerazione del rilievo sociale che ha ormai assunto per

l’ordinamento la famiglia di fatto, la convivenza more uxorio, quale formazione sociale che dà vita

ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il

programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben

diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità, tale da assumere i connotati tipici di una

detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Al riguardo, è stato

ritenuto che l’estromissione violenta o clandestina dall’unità abitativa, compiuta dal convivente

proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria,

consentendogli di esperire l’azione di spoglio (cassazione 7214/2013).

CASO DI RISARCIMENTO DANNO NON PATRIMONIALE MORE UXORIO

Anche la giurisprudenza ha dato un contributo significativo nella valorizzazione del legame

affettivo. È un punto importante perché segna e caratterizza il diritto di famiglia oggi.

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La sentenza 2899/1994 ha riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale a causa

dell’uccisione del convivente more uxorio, subito dal partner superstite. Prima del 1994 il

convivente superstite non poteva vantare nulla.

Il convivente more uxorio superstite deve dimostrare che l’uccisione del partner ha leso un suo

diritto fondamentale. Questo diritto fondamentale esiste anche se è solo un more uxorio e non un

coniuge.

Le disposizioni normative che contengono una fattispecie sono se A, allora B; ma in questo caso

non siamo nei riguardi di una disposizione normativa.

La cassazione nel 1994 dice che il danno non patrimoniale deve essere risarcito anche al more

uxorio supersite. Questo trova base nell’articolo 2 della costituzione, che parla delle conformazioni

sociali in cui si tutela l’individuo.

La convivenza more uxorio è una formazione sociale che deve essere tutelata perché si realizza

l’individuo.

L’articolo 2 è stato scritto dai costituenti, ma sembra scritto da un filosofo, cioè da una persona che

ha cercato di capire il significato della sua esistenza. Ha posto le parole di realizzare la propria

personalità perché centrale è la persona.

CASO DI CONVIVENZA CESSATA MORE UXORIO

La sentenza 7/2014 parla di un caso in cui una coppia di conviventi more uxorio. Convivenza durata

10 anni finisce. Avevano vissuto per 10 anni nell’abitazione di lui, lui sbatte fuori di

10 anni e dopo

casa lei e cambia la serratura impedendole di rientrare. Che diritto ha l’ex convivente more uxorio

sulla casa dell’altro? La cassazione dice che non si può, dalla sera alla mattina, estromettere il

partner da quella che è stata la casa familiare. La cassazione ha detto che lei avrebbe potuto

rimanere nella casa di lui fino a che lei non avesse trovato un’altra abitazione, entro un tempo

ragionevole.

SENTENZA NO MATRIMONIO OMOSESSUALE

La sentenza 138/2010 parla di un caso di legittimità costituzionale che riguarda l’impossibilità per

le persone dello stesso sesso di contrarre matrimonio. Dice perché è incostituzionale riguardo due

disposizioni: la prima è che non si possono discriminare le persone in base alle loro condizioni

personali, la seconda è la violazione del principio di uguaglianza. La norma che vieta il matrimonio

same sex finisce col trattare diversamente situazioni uguali?

La corte costituzionale dice che nessuna norma costituzionale è