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Appunti Diritto privato 2

Appunti di Diritto Privato 2 fatti da sola del corso di Diritto privato II anno 2017/2018,basati sulle domande maggiormente chieste dal professore all'esame basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Gorgoni dell’università degli Studi di Firenze - Unifi. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto privato II docente Prof. A. Gorgoni

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ESTRATTO DOCUMENTO

Art. 143 c.3, obbligo di contribuzione ai bisogni della famiglia in proporzione alle proprie sostanze e alla

propria capacità di lavoro professionale o casalingo. Si contribuisce al fabbisogno familiare non solo

con lavoro professionale ma col lavoro della casalinga o del casalingo.

I coniugi concordano insieme l’indirizzo della vita familiare, cioè concordano il modus vivendi, come si

vuole vivere, a che livello si vuole vivere, concordano e attuano insieme il loro progetto di vita, secondo

le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia.

Art. 145 prevede l’intervento del giudice in caso di contrasto con l’art. 144, regola mai attuata,

disapplicato. Però è una norma importante sotto il profilo del rapporto che c’è tra la libertà delle persone

di autoregolarsi e l’intervento dello stato. In caso di disaccordo ciascuno dei coniugi può rivolgersi al

giudici, il quale non impone la soluzione, ma cerca una soluzione concordata, se non riesce a trovare

un accordo, solo in questo caso il giudice impone con imperio la soluzione, solo se entrambi i coniugi

gli danno il potere di decidere. Norma sintomatica del fatto che il legislatore quando si tratta di

intervenire nella famiglia, adotta un atteggiamento di rispetto delle dinamiche familiari, non impone

soluzioni.

REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Il regime patrimoniale della famiglia riguarda la comunione legale, la comunione convenzionale, la

separazione dei beni, e l’impresa familiare (230-bis e 230-ter).

La comunione legale: introdotta nel 1975, chiamata così perché è il regime patrimoniale che opera in

mancanza di una scelta diversa da parte dei coniugi nella scelta del matrimonio, se i coniugi non dicono

niente si applica il regime patrimoniale legale, che è la comunione dei beni. Art. 159 c.c.. Se i coniugi

non vogliono la comunione all’atto del matrimonio i coniugi devono scegliere la separazione dei beni.

La comunione dei beni era volta anche a tutelare la donna, di solito soggetto debole nel matrimonio,

così poteva godere degli acquisti del bene e tutelarsi anche da un’eventuale divisione nel matrimonio.

Oggi è scelta da pochissime coppie.

La comunione dei beni comporta che ci sono dei beni che cadono in comunione: non cade in

comunione ciò che si ha al momento del matrimonio, art. 177 e 178 indica quali beni in comunione:

leggendo questi articoli si deve distinguere tra comunione immediata e comunione eventuale (o del

residuo); i beni che cadono immediatamente in comunione (art. 177 lett. a): acquisti compiuti dai due

coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, art. 177 lett. a: per effetto della comunione

legale si effettua ex lege un coacquisto in capo all’altro coniuge non acquirente, nel momento in cui il

contratto di compravendita è concluso, l’altro coniuge diventa proprietario per la metà. Cade in

comunione immediata art. 177 lett. d: le aziende nuove, acquisite dopo il matrimonio e gestite da

entrambi, cadono in comunione se costituite dopo il matrimonio e gestite da entrambi. Se invece c’è

un’azienda già di uno degli sposi, costituita prima del matrimonio, ma poi nel matrimonio gestita da

entrambi, questa non cade in comunione, perché ciò che uno ha prima del matrimonio rimane suo, ma

in comunione immediata cadono gli utili e gli incrementi (es. nuovi macchinari) ricavati dall’azienda.

Comunione eventuale: ci sono beni che cadono in comunione del residuo (art. 191): il bene cade in

comunione non nel momento in cui è stato prodotto ma successivamente, ossia quando si scioglie la

comunione, se quel bene prodotto c’è ancora (es. separazione, divorzio, fallimento). Art. 177 lett. b:

frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della

comunione. Durante la comunione si è proprietari di una quota non espressa dei beni, dunque non si

può vendere ad esempio un mezzo della proprietà, ma si vende solo per intero col consenso di

entrambi. La comunione eventuale opera al momento dello scioglimento. Cadono in comunione del

residuo, successivamente, i beni indicati all’ art. 177 lett. c: i proventi dell’attività separata di ciascuno

dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati.

Esistono due tipi di frutto: civili e naturali, es. canone di locazione è un frutto civile, un’invenzione

giuridica. La lett. b del 177, non chiarisce quali frutti.

Altro cadi di comunione del residuo: art. 178: beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei due

coniugi costituita anche precedentemente al matrimonio… cade in comunione dopo lo scioglimento 3

della comunione. Ma il 178 parla anche di incrementi dell’impresa, che cadono in comunione del

residuo purchè sia gestita da uno solo dei coniugi.

BENI PERSONALI: concetto che compare nel 177 lett. a, che stabilisce che gli acquisti compiuti

separatamente o insieme dai coniugi dopo il matrimonio cadono in comunione, ad eccezione dei beni

personali. La categoria dei beni personali è la categoria dei beni contrapposti a quelli che cadono in

comunione, elencati all’art. 179. I beni di cui prima del matrimonio il coniuge era già proprietario. Beni

acquistati successivamente al matrimonio ma per effetto di successione mortis causa o di donazione.

(art. 177 lett. b: gli acquisti ereditari, mortis causa, non sono stati acquisito con contribuzione dell’altro

coniuge). I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno.

Art. 179 lett. f e art. 179 c. 2: acquisti che si possono fare senza che cadano in comunione purchè si

rispettino tali modalità.

Art. 190 riguarda l’amministrazione: atti di ordinaria amministrazione possono essere eseguiti

disgiuntamente, la straordinaria amministrazione congiuntamente, ci vuole il consenso di entrambi

altrimenti, senza consenso dell’altro, viene in questione l’art 184 del c.c., che disciplina appunto gli atti

compiuti senza il necessario consenso: l’atto non è invalido per forza, dipende dall’oggetto del

contratto: se il contratto riguarda bene immobili o mobili registrati il contratto è annullabile (es. casa al

mare, automobile, etc.); se gli atti riguardano beni mobili non registrati l’atto non è annullabile, ma sorge

un obbligo in capo al coniuge che ha alienato di ricostituire la comunione nello stato in cui era prima

dell’alienazione, se non è possibile occorre pagare l’equivalente in denaro. L’azione può essere

proposta dal coniuge entro un anno da quando è venuto a conoscenza dell’atto, in caso di beni

immobili da un anno della trascrizione (per esigenze di certezza della circolazione). Prescrizione breve.

Art. 191: scioglimento della comunione.

La comunione convenzionale: è una convenzione stipulata a norma dell’art. 162, i coniugi possono

mediante un accordo modificare la comunione legale, ma ci sono delle regole della comunione legale

che non possono essere modificate.

La separazione dei beni è la più scelta oggi, i coniugi possono convenire la separazione dei beni,

altrimenti c’è la comunione; essi si accordano sul fatto che ciascuno di essi conservi la titolarità

esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio.

Il FONDO MATRIMONIALE: art. 167 e segg., si tende a dire che non sia un regime patrimoniale dei

coniugi, ossia quel regime che governa l’attività dei coniugi, invece il fondo matrimoniale fissa un

aspetto, ma non opera per il futuro: il fondo patrimoniale è un istituto previsto per i bisogni dell famiglia,

consiste nel destinare certi beni di loro proprietà, individuati al bisogno della famiglia. Titoli di credito,

immobili, mobili registrati: questi possono essere costituiti a fondo patrimoniale. Art. 167: ciascun

coniuge può destinare beni per far fronte ai bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale affianca un

regime patrimoniale, può esserci in comunione e in separazione. C’è una norma importante per il

concetto di destinazione (art. 170: esecuzione dei beni del fondo e sui frutti prodotti da quei beni): noi

italiani lo avevamo già nel fondo patrimoniale, una parte del patrimonio viene staccata e destinata al

soddisfacimento di un determinato interesse, ciò comporta una separazione dei patrimoni: i beni della

destinazione possono essere aggrediti dai creditori solo della destinazione, non dagli altri creditori.

Una volta che un bene è stato destinato in fondo patrimoniale diventa di proprietà di entrambi i coniugi,

salvo che sia stabilito diversamente nell’atto di costituzione. Questi beni costituiti (art. 169): possono

essere alienati col consenso di entrambi i coniugi, salvo che non sia stato stabilito diversamente. Se ci

sono figli minori occorre l’autorizzazione giudiziale.

La cessazione del fondo (art. 171): la presenza di figli minori non fa cessare il fondo, perché se ci sono

il fondo dura fino al compimento della maggior età del figlio minore, il fonde resiste alla volontà di

scioglierlo a tutela dei minori.

L’impresa familiare (art. 230-bis): è stato introdotto nel 1975 a tutela del coniuge che non lavorava, o

meglio che lavorava in casa e a tutela del coniuge e dei parenti che lavorano nell’impresa, l’impresa

familiare: il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nell’impresa o nella 4

famiglia, acquista dei diritti economici: ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale

della famiglia, e partecipa agli utili dell’impresa e agli incrementi dell’azienda in proporzione alla

quantità e alla qualità del lavoro prestato. Si maturano anche diritti oltre che economici anche riguardo

ai diritti dell’impresa, il familiare è il coniuge, parente entro il terzo grado e affini entro il secondo grado,

essi ipso iure maturano questi diritti, non per contratto ma per legge..

Nel caso in cui l’imprenditore decida di vendere l’azienda, i partecipanti hanno diritto di prelazione.

230-ter importante

23/04/18

LA SEPARAZIONE PERSONALE TRA I CONIUGI

Con riferimento alla crisi coniugale dobbiamo parlare di modelli diversi per regolamentarla perché prima

l’unico modello presente era quello giudiziale, ovvero quello con l’obbligo dell’intervento del giudice;

oggi invece abbiamo un altro modello che è quello senza l’intervento del giudice, ci sono cose che

possono essere regolate senza l’intervento del giudice e quindi al di fuori del tribunale, oggi possiamo

fare la separazione anche attraverso il sindaco.

Il modello che vede l’intervento al giudice: la separazione è un istituto che si applica nel caso di

intollerabilità della prosecuzione della convivenza o in caso di comportamento pregiudizievole nei

confronti dei figli (art.151). la separazione può essere giudiziale o consensuale, anche il secondo caso

prevede l’intervento del giudice. Per potersi attuare la separazione giudiziale occorre che i coniugi

siano d’accordo entrambe le parti, oppure i coniugi possono essere in disaccordo sull’assegno di

mantenimento da parte di uno dei due coniugi per il figlio, affidamento condiviso e l’ammontare del

denaro di mantenimento, se non c’è accordo tra queste quattro cose occorre fare la separazione

consensuale, se non c’è accordo occorre fare quella giudiziale. Se tra i coniugi non c’è accordo occorre

al giudice decidere come regolamentare la separazione. Rispetto alla separazione consensuale dall’art.

158 comma 1 ci dice che la separazione dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice,

quindi il giudice è chiamato a valutare gli accordi che hanno preso le parti. Nella separazione

consensuale i coniugi attraverso l’avvocato depositano un decorso di separazione congiunto a firma di

essi (in tribunale lo depositano gli avvocati da parte dei coniugi ed è un unico testo), viene fissata

un’udienza dove si tenta, davanti al presidente del tribunale, di far riconciliare i coniugi, se non si riesce

a farli riconciliare viene redatto un verbale dove si da atto che la riconciliazione è fallita e viene fissata

al successiva ed un’ultima udienza omologa alla separazione, ma le parti non sono presenti e sono

presenti i giudici dove controllano che gli accordi delle parti non contrastino l’interesse dei figli. In caso

che gli accordi presi dalle parti non risultino giusti per i figli da parte del giudice richiama i coniugi, ma

non gli impone una regola, glie la consiglia se a quel punto i coniugi continuano ad andare avanti con

quella regola il giudice a quel punto non potendo imporre la sua regola il giudice gli rifiuta

l’omologazione di separazione, quindi l’omologazione diventa un’azione di coazione indiretta della

separazione dei coniugi (art. 158 comma 2). Quindi l’omologa viene negata se l’accordo contrasta con

l’interesse del figlio, ma se l’accordo lede la posizione giudica della parte più debole viene comunque

accettata. La separazione giudiziale è disciplinata dall’art. 151,il legislatore ha ipotizzato fatti che

rendono la prosecuzione della convivenza intollerabile a volte può essere anche non per volontà.

Questo requisito dell’intollerabilità della convivenza è in senso soggettivo e non oggettivo e questo la

legge lo ha dovuto esplicitare.

Effetti della separazione: dobbiamo distinguere due destinatari, produce effetti nei confronti dei figli e

dei coniugi. Gli effetti nei confronti dei coniugi: la separazione allenta i vincoli che derivano dal

matrimonio, perché essa non lo scioglie, devono adempiere ai loro doveri nei confronti dei figli, devono

mantenere un comportamento corretto nei confronti dell’altro e di solidarietà (ma è una disposizione

che anche se non hanno comportamenti corretti non succede nulla), le parti non devono più tenere

conto della fedeltà. L’addebito si ha quando uno dei due coniugi violai doveri del matrimonio, ovvero

tradisce, non aiuta materialmente o moralmente. Le conseguenze dell’addebiti sono che il coniuge al

quale è stato dichiarato l’assegno di mantenimento ed economicamente più debole non può richiederlo

5

perché uno degli effetti è quello di precludere la domanda di mantenimento, il secondo effetto è quello

che si perde l’eredità dell’altro coniuge in caso di morte. Però questi due effetti dell’addebito sono stati

abbastanza depotenziati con il divorzio breve perché prima di questo si doveva essere separati per

almeno tre anni. Con il divorzio giudiziale il giudice attraverso il divorzio breve può decidere di far

passare un anno prima dello scioglimento del matrimonio. Gli effetti della separazione sono di effetto

patrimoniale dove si deve distinguere la posizione del coniuge e la posizione dei figli; di effetto

personale. L’art. 156 comma 1 regola la parte del coniuge quando si parla di separazione per effetti

patrimoniali. Art. 156 comma 2 disciplina l’entità dell’assegno di mantenimento.

24/04/18

ASSEGNO DI MANTENIMENTO

Giurisprudenza: le famiglie extra matrimoniali sono rilevanti al punto tale da influenzare i diritti nascenti

dal matrimonio, tra cui c’è anche quello del coniuge economicamente più debole di richiedere

l’assegno. Il fatto che una nuova convivenza more uxorio può incidere sul quantum dell’assegno di

mantenimento è qualcosa di importante, da una rilevanza alla famiglia.

L’obbligato eccepisce che non può essere obbligato a pagare un assegno perché magari ha creato una

nuova convivenza more uxorio, queste sono le “circostanze” rilevanti. Tra quelle circostanze di cui parla

genericamente l’art. 156 rientra anche la convivenza di fatto.

Effetti della separazione: effetti personali, patrimoniali e in tutte e due le categorie rientra il rapporto tra i

genitori separati e divorziati con la prole.

DISCIPLINA DI CUI ALL’ART. 337 BIS E SEGG.

Questa disciplina si applica anche alla filiazione extramatrimoniale, quando ad esempio la convivenza

more uxorio entra in crisi, il rapporto tra i genitori e i figli.

Sia che i genitori siano sposati che non, i problemi del figlio e i diritti del figlio che possono essere lesi,

sono gli stessi. Già la legge con l’affido condiviso aveva affermato che la regolamentazione giuridica

dovesse essere la medesima a prescindere dal tipo di rapporto dei genitori. Quindi la disciplina che

regolamenta la crisi dei genitori nel rapporto con i figli deve essere la stessa. Nel 2012/2013 è stata

risistemata la disciplina agli art. 337 e segg., quando si applica la disciplina.

L’art. 337-ter il legislatore chiarisce quali sono i diritti dei figli che vengono in rilievo nella situazione di

crisi dei genitori, che devono essere garantiti e vengono garantiti negli articoli.

- Diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori (per questo

vd. separazione consensuale, i genitori devono equilibrare i tempi con i figli)

- Di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi i genitori

- Di conservare rapporti significativi con ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale (se il

genitore gli impedisce ci può essere una causa e una sentenza, e se continua a non rispettare

la sentenza incorre nel penale perché non segue le indicazioni del giudice)

Il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo come si attua all’interno di una crisi? La via

principale per attuarlo è l’affidamento condiviso, l.54/2006, prima c’era l’affido esclusivo alla donna

tendenzialmente, sempre 337-ter il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo

riferimento all’interesse morale e materiale della prole, al giudice non importano gli interessi dei

genitori; il giudice valuta prioritariamente la possibilità che i figli restino affidati a entrambi i genitori

(questo è l’affido condiviso: significa che entrambi i genitori conservano l’esercizio della responsabilità

genitoriale (dal 2013 non si parla più di potestà genitoriale)). Responsabilità genitoriale: rappresentano i

figli, ne amministrano i beni (art. 320), perché il minore è un’incapace legale (come interdetto o

inabilitato): ciò comporta che con riguardo a tutti gli atti di ordinaria o straordinaria manutenzione i

genitori debbano decidere insieme. Affidamento condiviso vuol dire tendenziale parità dei tempi di

permanenza presso l’abitazione di un genitore e presso quella dell’altro. In materia di affido condiviso

ha largo spazio l’accordo tra i genitori. Un’altra caratteristica è il mantenimento diretto del figlio. Cioè

poiché l figlio trascorre un tempo più o meno eguale con un genitore e con un altro, allora quando sta 6

con uno quello paga, quando sta con l’altro quest’ultimo paga. Prima con l’affido esclusivo, il genitore

non affidatario doveva corrispondere una somma mensile a titolo di mantenimento della prole al

genitore affidatario. Qui si cerca una tendenziale parità, solo se necessario il giudice stabilisce ove

necessario la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità,

da determinarsi secondo alcune circostanze.

Non sempre il medesimo tempo di permanenza esclude l’assegno periodico, perché se c’è un genitore

che fa il casalingo.

Affidamento condiviso, esercizio congiunto responsabilità, tendenziale mancanza di assegno di

mantenimento perché la regola è il mantenimento periodico, tendenziale proporzionalità dei tempi di

permanenza..

Di solito per favorire l’esercizio della responsabilità si chiede al giudice l’autorizzazione affinchè ciascun

genitore possa compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione, 337-ter c. 3, altrimenti su qualsiasi

cosa c’è bisogno dell’accordo, perché c’è la regola di esercizio congiunto della responsabilità. Invece

per gli atti di straordinaria amministrazione c’è bisogno dell’accordo congiunto. Se i coniugi sono in

disaccordo sulla straordinaria amministrazione decide il giudice: questo è un modo anche per spingere i

genitori a trovare un accordo, perché il giudice decide sulla base dei suoi criteri.

Il giudice dispone l’affido esclusivo, in casi eccezionali, poiché l’affido condiviso qui sarebbe contrario

all’interesse del minore (il legislatore non specifica i casi in cui è contrario, lascia libero il giudice ad

esempio con un genitore aggressivo, il delinquente, il genitore carente di senso paterno o materno, il

genitore che ha dimostrato carenza di atteggiamento genitoriale), in questi casi dispone l’affido

esclusivo, perché l’affido condiviso sarebbe contrario all’interesse del minore. Uno dei mezzi di prova

divenuto centrale in questi casi è l’ascolto del minore, l’art. 333-bis ne tratta, il legislatore qui dice che.

Art. 337-octies, il giudice dispone tra i mezzi di prova dell’ascolto del minore, che abbia compiuto 12

anni o anche più piccolo a seconda delle capacità di discernimento. L’affido condiviso è negato a fronte

della delinquenza del genitore, a seconda del reato e a seconda di come era il rapporto tra queste due

persone. Di per sé solo la sentenza di condanna di un genitore non è motivo sufficiente per togliere

affido condiviso, il presupposto dell’affido esclusivo è la contrarietà all’interesse del minore dell’affido

condiviso.

L’affido esclusivo viene disposto in casi eccezionali, casi estremi in cui il giudice ha davanti una

persona moralmente inaccettabile, una persona vuota, una persona che ha sempre negato il

mantenimento, una persona con scarsa capacità genitoriale, una persona disinteressata.

Una nuova disposizione, introdotta nel 2013, complica un po’ il quadro. Prima del 2013 o c’era l’affido

esclusivo (esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale, il genitore non affidatario era tagliato

fuori) o c’era l’affido condiviso (esercizio congiunto della responsabilità genitoriale), ma con la norma

del 2013 si è reso elastico l’affido esclusivo, ed è l’art. 337-quater c.3, inserito dal d. lgs. 154/2013, che

ha attuato la delega contenuta nella l.219/2012, questa disposizione dice che se il giudice dispone

l’affido esclusivo e non dice altro, le decisioni di maggiore interesse nei confronti dei figli devono essere

prese congiuntamente. Questa disposizione trova difficile attuazione, perché l’affido esclusivo viene

disposto in casi eccezionali, dove abbiamo una persona che non è stata in grado di fare il genitore,

allora come può questa persona che ha avuto un provvedimento, avere un potere di interloquire sugli

atti di straordinaria amministrazione. Bisogna chiedere al giudice oltre all’affido esclusivo anche

l’esclusione nelle decisioni di maggiore interesse della responsabilità dell’altra persona, l’avvocato

deve chiedere che la persona sia esclusa dall’esercizio della responsabilità con riferimento agli atti di

maggiore interesse per il figlio. L’affidamento esclusivo è divenuto un istituto elastico dunque. Il giudice

potrebbe anche stabilire alcune cose su cui si esercita congiuntamente.

La linea di politica del diritto è comunque di recuperare la genitorialità.

La mediazione familiare è un istituto che serve a recuperare la genitorialità, un professionista può

aiutare. Il giudice può suggerire a un genitore di frequentare un professionista per recuperare la

genitorialità. Il giudice vedendo i miglioramenti può rivedere i tempi di permanenza dell’affido esclusivo

e nel migliore dei casi sostituire un affido esclusivo con l’affido condiviso. 7

Va ascoltato l’infra 12enne, minore di 12 anni, quando capace di discernimento. Se il giudice non

ascolta il 12enne, la sua sentenza è viziata.

Leggi con attenzione da 337-bis a 337-octies, il quinties stabilisce che i genitori hanno diritto di

chiedere la revisione delle condizioni stabilite. Attraverso un istanza possono dimostrare con materiale

che le cose sono cambiate, quindi si può chiedere la revisione delle disposizioni concernenti

l’affidamento del figlio.

7/05/18

Assegno di mantenimento 156, la cassazione ha sempre considerato quale presupposto dell’assegno

l’impossibilità di poter svolgere un tenore di vita analogo a quello del matrimonio, e questo presupposto

è stato ripreso anche per l’assegno di divorzio, ma molto discusso. La cassazione a sezioni unite è

rimasta ferma per tanti anni su questo presupposto del tenore di vita analogo, la valutazione

dell’assegno di divorzio era bifasica, una prima fase dell’anno debeatur, se non era possibile il tenore di

vita analogo c’era la seconda fase del quantum debeatur (art. 5 c.6 legge sul divorzio). Elementi

significativi per la scleta: apporto della contribuzione che ciascun coniuge ha dato alla formazione del

patrimonio familiare, del patrimonio altrui, alle ragioni della decisione (del divorzio), il tutto deve essere

valutato alla luce della durata del matrimonio. Se un matrimonio era stato brevissimo non si doveva

neppure l’assegno di divorzio perché ancora non si era creata neanche la comunione di vita materiale e

spirituale del matrimonio.

La cassazione con la sentenza del 2017 ha detto che l’assegno in base al tenore di vita confligge con il

diritto di formarsi una nuova famiglia. Il nuovo presupposto per l’assegno di divorzio per come è stato

configurato dalla cassazione non soddisfa del tutto: il nuovo presupposto è l’indipendenza economica

dell’ex coniuge. Ma quando si è economicamente autosufficienti?

-possesso di redditi di qualsiasi specie; -possesso di cespiti patrimoniali mobiliari e immobiliari, tenuto

conto di tutti gli oneri lato sensu “Imposti”..; -la capacità e a possibilità effettiva di lavoro personale; -la

stabile disponibilità di una casa di abitazione;

questi sarebbero i presupposti ma i tribunali hanno avuto problemi nel considerare quale cifra per

l’indipendenza economica.

Se guadagni meno di mille euro lo stato di ammette al gratuito patrocinio, ossia lo stato paga per te

l’avvocato.

Questa sentenza della cassazione ha posto sul tavolo un matrimonio senza storia, dove non rileva la

storia dei coniugi, le loro scelte, che hanno avuto delle ricadute.

Poiché in Italia non c’è vincolo del precedente, i giudici hanno continuato a adoperare il criterio del

tenore analogo. Quindi è stata rimandata la sentenza al giudizio della cassazione a situazioni unite, e

dalla loro pronuncia non ci si può spostare.

MODELLO STRAGIUDIZIALE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI CONIUGALE. Novità del 2014.

Possibilità di gestire fuori dal tribunale la separazione e il divorzio. Ecco perché si parla di modelli di

risoluzione stragiudiziali, questi si applicano anche per i soggetti in unione civile, per i conviventi di fatto

non si applica ovviamente.

Uno dei motivi è stato quello di alleggerire un po’ il carico dei tribunali, queste due materie potevano

essere regolate anche fuori dalla sede del tribunale. Ci sono due modelli:

-negoziazione assistita: che è un procedimento gestito dagli avvocati, con l’intervento più o meno

penetrante del pubblico ministero (non del giudice)

-si può addivenire alla separazione o al divorzio davanti al sindaco

Con riguardo alla separazione al divorzio e alle modifiche la negoziazione assistita è obbligatoria, ossia

non si può andare dal giudice prima di aver esperito la negoziazione assistita, il giudice sennò dice

inesperibile la domanda e non giudica. Lo svolgimento della negoziazione assistita è condizione di 8

procedibilità della domanda giudiziale. L’avvocato ha il dovere di informare il cliente di questa possibile

via, sennò l’avvocato può essere citato in giudizio dal cliente.

Gli avvocati cercano di persuadere il cliente a divorziare o separarsi con negoziazione assistita perché

cercano di abbassare il tasso di conflittualità.

Negoziazione assistita: il cliente va dall’avvocato, viene informato del procedimento assistito, e il cliente

accetta. L’vvocato fa partire allora un invito, documento che l’avvocato scrive, in cui invita la controparte

a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, chi ricee l’invito ha 30 giorni di tempo per

rispondere, se non risponde o se rifiuta: in caso di negoziazione assistita obbligatoria, allora si legittima

il procedimento di andare dalla magistratura.

Si invita a stipulare una convenzione: un contratto mediante iol quale le parti si impegnano a cooperare

in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole (fuori dal tribunale quindi) la controversia.

Se la parte invitata accetta: quindi accetta a formare la convenzione, cioè si impegna a parlare con

lealtà per separazione, divorzio o la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Nella convenzione di negoziazione assistita, scritta da entrambi gli avvocati, c’è l’oggetto della

controversia e molto altro, deve essere fatto in forma scritta.

La fase successiva è retta da questo accordo, le parti guidate dagli avvocati si incontrano nello studio di

uno dei due legali e si cerca di trovare accordo sui punti in cui l’accordo va raggiunto,..

Assenza di figli:

l‘accordo raggiunto è trasmesso al procuratore della repubblica (pubblico ministero), e il pubblico

ministero non fa considerazioni sul merito, ma controlla la legittimità sulla prcedura e dà il nullaosta;

presenza dei figli:

il pubblico ministero qui controlla il merito

Si può ottenere separazione e divorzio davanti al sindaco, a meno che ci siano figli minori, figli

maggiorenni incapaci, figli maggiorenni portatori di handicap gravi, figli maggiorenni economicamente

non autosufficienti.

Il sindaco non può ricevere accordi traslativi della proprietà, non si possono portare questi accordi. Ma

si possono prevedere assegni di mantenimento e di divorzio (è intervenuta in merito una circolare

ministeriale).

LEGGE 76/2016

Ha da un lato disciplinato l’unione civile dall’altro la convivenza di fatto

L’unione civile è un istituto che si applica alle persone dello stesso sesso che intendono formalizzare la

loro unione al modello del matrimonio. Il nostro ordinamento non ha voluto estendere il matrimonio alle

persone dello stesso sesso ma ha creato un istituto ad hoc modellato quasi in tutto e per tutto al

matrimonio. Il legislatore italiano è stato obbligato a interessarsi della condizione delle persone

omosessuali perché la corte europea aveva condannato l’Italia per non aver formato un istituto per

realizzare il progetto di vita delle persone omosessuali. Il legislatore inoltre ha fatto un’altra cosa,

criticata da una parte della dottrina: ha regolamentato anche le convivenze di fatto. Il che può sembrare

una contraddizione perché si tratta di soggetti che non vogliono avvalersi degli istituti matrimonio o

unione civile, sembrava che la regolamentazione legislativa della convivenza di fatto fosse contrastante

con l’idea stessa dei conviventi di fatto, che non vogliono assoggettarsi a una regolamentazione

giuridica, altrimenti avrebbero contratto matrimonio. In realtà la giurisprudenza prima del legislatore

aveva giurisdicizzato sulla convivenza di fatto, ad esempio sulla successione del contratto di locazione,

stesso trattamento del coniuge non locatario. Es. azione di reintegrazione o spoglio al convivente non 9

proprietario: la cassazione ha detto: il convivente more uxorio deve essere considerato detentore

qualificato in quanto la convivenza more uxorio ha creato un affidamento in capo al convivente non

proprietario circa l’esistenza di una casa familiare. (se cambi la serratura: fa uno spoglio clandestino; se

butti fuori di casa: spoglio violento): questo non si può fare. Questo non significa che il convivente può

rimanere a vita nella casa ma ha diritto ad avere un congruo termine entro il quale trovarsi una nuova

abitazione. Altrimenti se viene spogliato: il convivente sbattuto fuori fa un azione di reintegrazione e il

risarcimento del danno. Così vediamo come rapporti di fatto possono creare situazioni giuridicamente

rilevabili. La costituzione deve proteggere le persone nelle formazioni sociali.

Convivenza di fatto: rapporto affettivo stabile caratterizzato da assistenza morale e materiale. Sostrato

uguale al matrimonio.

Legge strutturalmente particolare, fatta da un articolo con 69 commi.

Come sempre accade anche questa legge ha un proprio retroterra soprattuttto giurisprudenziale,

composto sia da una giurisprudenza interna che internazionale, infatti la corte europea condannò l’Italia

per l’assenza di una disciplina che regolasse i rapporti tra persone dello stesso sesso. La mancanza di

una legge in Italia ha portato giudici a sollevare dubbi di matrice costituzionale per leggi che parlano di

condizione del matrimonio la diversità del sesso. Ma la corte costituzionale ha rigettato questi dubbi,

ma ha fatto considerazioni: la nostra costituzione non impone al legislatore di imporre matrimonio tra

persone dello stesso sesso, questa è un’affermazione contestabile14.5

CASI DI SCIOGLIMENTO DELL’UNIONE CIVILE

Semplificazione per lo scioglimento dell’unione civile perché non c’è separazione. I coniugi invece

hanno una via più complessa e più onerosa per sciogliere il matrimonio in quanto devono passare per

forza dal procedimento di separazione per il divorzio.

Scioglimento dell’unione civile avviene (art. 1 c. 22) per morte o dichiarazione di morte presunta di una

delle parti dell’unione civile. Il c. 23 richiama una serie di casi di scioglimento del matrimonio di

rilevanza penale, sono i casi indicati dall’art. 3 n. 1 e n. 2 della legge sulla legge sul matrimonio, tutte

lettere del n. 1 e del n. 2 solo lettere a, c, d, e … se vengono commessi dei reati anche il coniuge può

sciogliere il matrimonio senza passare dalla separazione, ma sono casi eccezionali, reati molto gravi.

Quindi la prima causa è la morte o per dichiarazione morte presunta (non scomparsa o assenza), poi le

seconde cause sono penali per cui il matrimonio si scioglie, poi ultimo caso la separazione. Prima della

legge sul divorzio breve il tempo tra separazione e divorzio è stato ridotto da 3 anni a partire dalla prima

sentenza a un anno, se la separazione è stata giudiziale, o sei mesi se la separazione è stata

consensuale. Dalla data di sottoscrizione di negoziazione assistita nel secondo caso, non dal decreto di

omologa; conviene sempre a chi vuole separarsi andare per via stragiudiziale.

Il legislatore salvaguardia anche l’interesse a non concludere decisioni affrettate.

DIVORZIO BREVE: la durata della separazione è stata accorciata da tre anni a un anno o sei mesi,a

seconda che sia giudiziale o consensuale.

Nell’unione civile si può addivenire direttamente allo scioglimento per volontà congiunta dei soggetti in

unione civile. Occorre che le parti davanti all’ufficiale dello stato civile manifestino la volontà di voler

sciogliere. Devono decorrere tre mesi, dopo di che ciascuna delle parti può proporre domanda.

Due condizioni:

-manifestare la volontà di sciogliere l’unione davanti all’ufficiale di stato civile

-attendere tre mesi per proporre la domanda giudiziale: la ratio dei tre mesi è che il legislatore vuole

essere sicuro che la decisione sia ponderata.

L’unione civile, come il matrimonio, può seguire due procedimenti, o il procedimento giudiziale o

stragiudiziale, i soggetti una volta che si sono verificate le due condizioni di procedibilità per lo

scioglimento possono: art. 1 c. 25 richiama 162/2014 (degiurisdizionalizzazione, decreto che da facoltà

di sciogliere il vincolo giuridico stragiudizionalmente) poi richiamati una serie di articoli in materia di 10

scioglimento del matrimonio, es. 5 c. 6 sull’assegno di divorzio (quindi anche il soggetto in unione civile

ha diritto all’assegno, il cui contenuto verrà esplicato tra poco dalla cassazione a sezioni unite), il c. 8

dell’art. 5 sul divorzio è richiamato: possibilità di saldare l’assegno in una unica soluzione, così da

chiudere le questioni patrimoniali tra coniugi, invece che pagare periodicamente, si può fare trasferendo

un immobile o una somma di denaro in un’unica soluzione, si può fare a condizione che il giudice valuti

equo questo accordo. Poi sono richiamati articoli sulla pensione di reversibilità, dalla legge sul divorzio,

spetta all’ex coniuge se al momento della morte dell’ex coniuge il superstite non è passato a nuove

nozze e sia titolare dell’assegno di divorzio.

REGIME PATRIMONIALE DEI CONVIVENTI MORE UXORIO

Non hanno un regime patrimoniale legale, non sorgono dalla convivenza doveri di contribuzione

all’interesse della famiglia, 143 c.3.

Il legislatore ha introdotto, ha formalizzato, la possibilità di formare il contratto di convivenza: volto a

regolare i rapporti economici e non solo tra i conviventi more uxorio. Contratto di convivenza è un

contratto formale, deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata da un notaio

o anche da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, e ai

fini dell’opponibilità ai terzi il professionista che ha sottoscritto il contratto ne trasmette il contenuto

all’anagrafe, pubblicità ai fini dell’opponibilità a terzi, pubblicità dichiarativa.

Può contenere oltre all’indicazione della residenza anche gli obblighi di contribuzione in relazione alle

capacità di lavoro e lavoro casalingo di ciascuno, e possono anche scegliere il regime della comunione

legale.

Il contratto di convivenza è affetto da nullità in una serie di casi.

Si può risolvere per accordo delle parti, per recesso unilaterale. Art. 1 c. 59 prevede che nei casi di

scioglimento dell’accordo di convivenza per accordo delle parti o per risoluzione unilaterale, la

risoluzione deve essere però fatto per le forme della conclusione, per atto pubblico o scrittura privata.

Art. 1 c. 61, nel caso di risoluzione del contratto di convivenza per recesso unilaterale, qualora la casa

sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la dichiarazione di recesso unilaterale deve contenere a

pena di nullità il termine non inferiore di 90 giorni, concesso al convivente per lasciare l’abitazione e per

reperire una nuova abitazione. Questo tutela l’affidamento del convivente non proprietario alla stabilità

della convivenza.

Se non c’è contratto di convivenza, ugualmente la giurisprudenza regolamenta anche queste

convivenze, se qualcuno butta fuori l’altro, quest’ultimo può esercitare l’azione possessoria, deve dare

congruo termine diceva, ma ora per analogia si potrebbe applicare questa norma che dice che congruo

sono 90 giorni.

Se non c’è contratto di convivenza e il fatto si verifica lo stesso, si guarda alle sentenze della

cassazione, e si applicherà la legge nuova per analogia forse il congruo termine di 90 giorni, per

analogia.

08/05/18

UNIONI CIVILI TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO E DISCIPLINA DELLE CONTROVERSIE:

SINTESI DELLA LEGGE

La legge 76 del 2006 è una nuova legge che regolamenta le unioni civili e le convivenze di fatto tra

persone dello stesso sesso. Questa legge prevede un solo articolo con 69 commi. La corte europea dei

diritti dell’uomo ha sanzionato l’Italia per il motivo che non prevedeva una legge per le persone dello

stesso sesso. La corte costituzionale con la sentenze dal 2010 dice che dalla nostra costituzione non

11

deriva l’obbligo di introdurre il matrimonio tra persone dello stesso sesso, il divieto di matrimonio tra

persone dello stesso sesso non viola né il principio di uguaglianza né la normativa sovranazionale,

questo perché non impone ai diversi stati di introdurre il matrimonio tra le persone dello stesso sesso.

La corte costituzionale tiene a dire che la preclusione dello stesso sesso a contrarre matrimonio non

viola il principio di uguaglianza. Ad ogni modo la corte costituzionale afferma anche che l’unione

omosessuale è una formazione sociale che va intesa come stabile convivenza tra due persone dello

stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia

ottenendone il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Essa distingue tra:

La convivenza di fatto: diventa una condizione giuridica cui può accedere anche la coppia

omosessuale, perché si possono avere convivenze di fatto anche tra eterosessuali.

Le unioni civili: sotto il profilo affettivo, dell’impegno, dei progetti di vita non c’è differenza tra chi contrae

matrimonio e chi contrae unione civile, l’unica differenza è che una coppia è di sesso diverso l’altra è

dello stesso sesso. Lo schema dell’unione civile è lo stesso del matrimonio e possiamo vedere che in

massima parte sono state tirate in ballo leggi del matrimonio. Qui il legislatore ha voluto creare un altro

istituto, ovvero le unioni civili, per essere uguale al matrimonio. Le unioni civili si costituiscono con due

persone maggiorenni, dello stesso sesso, davanti ad un civile con due testimoni e prevede che le parti

possono decidere un unico cognome. Le cause di impedimenti possono essere un precedente

matrimonio, l’interdizione, parentela ed adozione… l’unione civile può essere impugnata per violenza,

timore ed errore. L’art. 1 comma 11 è importante perché da la misura della pochezza del nostro

legislatore, è la norma suo doveri che prevede l’assistenza morale e materiale, il dovere di

coabitazione, il dovere di contribuzione ai bisogni comuni e alla propria capacità di lavoro professionale

e casalingo. Da notare che non è stato previsto ne il dovere di fedeltà ne il dovere di collaborazione

nell’interesse della famiglia, con questo il legislatore ha trovato un pretesto per far capire che tra

matrimonio e unioni civile ci sono doveri diversi. Il legislatore solo una volta al comma 12 scrive le parti

concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e da qui si capisce un po' l’incoerenza del nostro

legislatore perché prima dice che le unioni civili sono un istituto che non hanno il dovere di collaborare

come famiglia ne il dovere di fedeltà, poi nel comma 12 ci dice che le parti concordano tra loro

l’indirizzo della vita familiare, quindi possiamo vedere bene l’incoerenza del legislatore..

Il regime patrimoniale, anche qui è stata richiamata la comunione dei beni. Un’altra disposizione è il

comma 20 contiene una disposizione di chiusura e coordinamento e ci fa capire che i coniugi

eterosessuali che contraggono matrimonio e le parti contraggono unione civile sono allo stesso livello,

dicendo che le leggi, gli atti aventi forza di legge, i regolamenti, gli atti amministrativi e i contratti

collettivi che contengono le parole coniugi, coniuge o altri termini equivalenti si applicano anche ad

ognuna delle parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. Però si precisa che ciò non vale

per le norme del codice civile non richiamate espressamente dalla legge sulle unioni civile, né con

riguardo alle leggi sull’adozione. Però resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione

delle norme vigenti.

Sotto il profilo giuridico non c’è alcuna differenza tra il figlio adottato e il figlio nato tra il rapporto

naturale dei coniugi. L’adozione in casi particolare, che sono casi specifici, si differenzia dall’adozione

piena perché l’adottato non perde il rapporto con la famiglia d’origine ed inoltre gli adottanti non

succedono mortis causa all’adottato, quindi questa adozione produce effetti giuridici minori è volta a

valorizzare i rapporti in essere con il minore (art. 44). Se il minore per seguito di certe vicende ha

vissuto per molto tempo con una coppia di coniugi amici di famiglia e non ha più i genitori, poiché qui si

è creato un rapporto stabile e duraturo tra chi si è occupato del minore e il minore, possono richiedere

l’adozione in casi particolari, questo perché la coppia si è assunta i doveri di una coppia di genitori,

l’adozione può essere disposta anche a favore del singolo quando si è istaurato un rapporto stabile e

duraturo, oppure può essere richiesta dal coniuge in caso in cui il figlio sia dell’altro coniuge.

La cassazione con un’argomentazione ha motivato in modo rigoroso la legittimità di questa adozione in

modo particolare tra persone omosessuali, alcuni argomenti sono: il diritto all’identità personale del

minore, perché l’identità del minore si costruisce piano piano attraverso il rapporto che ha con i genitori,

se per quel determinato minore ci sono due patri o due madri è giusto che il diritto riconosca il ruolo del

genitore non biologico (sociale), non riconoscere questo rapporto finisce con l’edere l’identità del

minore perché è un diritto che vuole fare violenza alla realtà. Un altro argomento è che il diritto alla 12

continuità affettiva, è un diritto nuovo, cioè il diritto a non perdere la propria figura genitoriale di

riferimento, c’è la legge del 2015 che ha consentito alla coppia affidataria di fare domanda di adozione,

con la speranza di trovare la famiglia di origine, se non si trova la famiglia di origine il minore può

essere adottata all’altra coppia. Questo diritti ci dice anche che i rapporti affettivi di tipo genitoriale sono

importanti per il minore. Questo vuol dire che il legislatore ha capito l’importanza dei valori affettivi

genitoriali per il minore, questo lo ha fatto per tutelare il minore e per dare una corsia preferenziale alla

coppia adottiva dove vi era già un rapporto affettivo e per continuarlo. Se non si riconosce questo diritto

si rischia di distruggere il minore. L’unico argomento allora che si può mettere nel piatto è che la

persona dello stesso sesso distruggerebbe l’identità del minore, ammesso anche questo sia vero il

problema di quella famiglia come si risolve? Li allora il legislatore dovrebbe dire che la parte dello

stesso sesso deve allontanarsi da quella famiglia, ma una norma del genere non esiste nella realtà. Il

mondo ideale può anche esistere ma non sempre, quindi se il legislatore rifiuta la domanda di adozione

non è detto che salva il minore perché in questo caso la famiglia torna a fare la propria vita e il minore

ha già il rapporto affettivi con quei soggetti. La coppia omosessuale però non può fare domanda

dell’adozione piena. L’omosessuale deve solo dimostrare la sua capacità genitoriale, si fa il colloqui con

lo psicologo per capire la persona che è e se è una persona normale o uno psicopatico, tutto questo lo

si capisce da tante piccole cose messe insieme, ma l’unica cosa da escludere è l’orientamento

sessuale della persona. Quindi l’art. 4 dove si parla di adozione del coniuge non si può parlare di

coniuge/ unioni sociale.

14/05/18

I CASI DI SCIOGLIMENTO DELL’UNIONE CIVILE

Con riguardo a questo tema il legislatore ha semplificato lo scioglimento, ma non ha previsto una

disciplina ad hoc. In questa materia non si prevede la separazione, quindi è una semplificazione. Con il

fatto che non ha previsto la separazione il legislatore ha creato una discriminazione al contrario per i

coniugi che devono spendere il doppio per la separazione e per poi il divorzio, mentre per chi in unione

civile no.

L’unione civile si scioglie (art.1 comma 22) per morte o per dichiarazione di morte presunta da parte di

uno dei due in unione civile. Il comma prevede casi di rilevanza penale, con reati molto gravi che anche

i coniugi che hanno contratto matrimonio possono divorziare senza passare dalla separazione (questi

casi sono disciplinati e detti dall’art. 3). Poi ci sono tutti i casi di rilevanza penale con i richiami fatti

dell’art. 3. Infine, l’intervento di separazione, prima la separazione doveva durare 3 anni che iniziavano

a decorrere dalla sentenza del tribunale, ma ad oggi il termine di 3 anni è stato ridotto ad 1 anno se la

separazione è stata giudiziale, 6 mesi se la separazione è stata consensuale; i 6 mesi decorrono dalla

data della prima udienza di separazione davanti al presidente. Si chiama legge sul divorzio beve

perché il termine della separazione è stato ridotto. Nello scioglimento si può passare direttamente allo

scioglimento, ma le parti devono manifestare la volontà discioglimento dell’unione a questo punto

devono decorrere 3 mesi dalla data di formalizzazione davanti all’ufficiale, dopo di che ciascuna delle

parti può proporre domanda giudiziale, quindi per lo scioglimento il legislatore ha richiesto sai la

manifestazione della volontà di scioglimento davanti all’ufficiale delle unioni civili e poi devono

attendere il termine di 3 mesi, questo perché il legislatore vuol avere la sicurezza che la decisione sia

ponderata, dopo di può verificare o il procedimento giudiziale o quello stragiudiziale. Poi vengono

richiamati una serie di art. in materia di scioglimento del matrimonio per es. l’art. 5 comma 6

sull’assegno di divorzio, però non sappiamo il contenuto ancora non è sicuro al 100%; Il comma 8 è

richiamo che richiama l’accordo tra coniugi e chiudere le questioni patrimoniali tra coniugi come

l’assegno periodico, lo si può fare trasferendo la proprietà di un immobile oppure in un unico assegno

patrimoniale.

Poi sono richiamati anche gli articoli sulla pensione di reversibilità, essa spetta all’ex coniuge se al

momento della morte il superstite non è passato a nuove nozze o non sia costituito a nuova unione

civile e sia titolare dell’assegno di divorzio. 13


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher alessia9981 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Gorgoni Antonio.

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