Appunti personali di storia del diritto medievale e moderno I, Professor Zendri

Appunti lezioni di storia di diritto medievale moderno I, Professor C. Zendri

Libro: il diritto romano nella storia europea di Peter G. Stein

Raffaello Cortina Editore espone la storia del diritto in un vasto arco cronologico; va dalla legge delle dodici tavole fino ai giorni nostri.

Ragione del titolo del libro

Stein afferma, introducendo il libro, che il diritto costituisce il lascito più importante della tradizione romana. Se i greci ci hanno lasciato la filosofia, la poesia e le arti, i romani ci hanno lasciato le strade e il diritto; questo lascito non è semplice perché non è solo un insieme di regole, è una costruzione concettuale molto più complessa, è un ambito del sapere specifico, è un’attività di tipo scientifico che ha le sue regole e i suoi metodi e che presuppone una formazione specifica.

Stein insegnava a Cambridge; nella storia inglese il diritto romano ha un suo spazio particolare, ha una lunga storia di insegnamento che risale al XXII secolo ma al contempo ha un ruolo diverso; i giuristi inglesi amano non considerarsi dei romanisti mentre per buona parte dei giuristi continentali avere una formazione romanistica è un fatto identitario e fondamentale.

L'impatto del diritto romano nella storia europea

L’impatto del diritto romano nella storia europea si è molto polemizzato nel corso dei secoli: da un lato, c’è chi rivendica per il diritto romano un ruolo fondativo della tradizione giuridica europea e occidentale, dall’altro lato c’è chi ritiene che non ci sia questo ruolo fondativo. C’è anche chi, pur riconoscendolo, lo contesta perché è un diritto straniero rispetto alle tradizioni nazionali.

Si è detto anche che il diritto romano è un diritto capitalista perché pone l’accento sulla proprietà e quindi il diritto al servizio dei padroni della classe egemone che opprime le altre; pertanto si è detto che per sfuggire a questa oppressione va tolto il diritto romano.

Un’altra critica che è affine a quest’ultima è che il diritto romano è un diritto individualistico, che fraziona gli individui mentre quello germanico è comunitario (accento sul popolo e comunità popolare).

Un’altra critica dice che il diritto romano è il principale fondamento di una tradizione assolutistica e che quindi per poter costruire un diritto democratico va eliminato questo diritto.

Queste teorie sono state fatte valere nel corso della storia; anche i nazisti criticavano il diritto romano e consideravano il diritto germanico più importante.

Continuità e cambiamenti del diritto romano

Parlare di diritto romano nella storia europea significa presupporre una continuità, di una reviviscenza; questo è complicato perché tutto cambia nel tempo. Nel medioevo legge e consuetudine stavano sullo stesso livello; oggi no. Il diritto non è rimasto uguale a se stesso in più di diecimila anni; questa è un’idea molto problematica. È complicato immaginare un uso odierno di qualcosa che risale almeno a Giustiniano; non lo si faceva nemmeno nel Medioevo.

Sàvigny scrive “La storia del diritto romano nel medioevo”; egli è un padre nobile ma che ha un’idea storicamente condizionata, lui sostiene il carattere scientifico del diritto romanistico per combattere l’idea di una codificazione tedesca che lui non voleva assolutamente. Questa idea ha molti limiti e il critico più spietato di questi limiti è stato un grande storico del diritto, Francesco Calasso, che nel suo celebre libro “Introduzione al diritto comune” critica duramente questa impostazione al problema; per lui il diritto romano non può avere una seconda vita perché è un fatto storicamente concluso.

Il diritto romano in età moderna

In età moderna il diritto è qualcosa di nuovo, una novità che ha radici antiche ma il fatto giuridico è storicamente nuovo. Per Calasso il diritto romano è dunque un fatto storico concluso; il lascito di Roma non è il diritto romano, è qualcosa di diverso, qualcosa che continuerà a creare un altro fatto giuridico nuovo ossia il diritto comune.

Noi quindi ci occuperemo della storia giuridica occidentale in un arco cronologico esteso (da Giustiniano fino a noi) con attenzione al diritto comune e senza ignorare premesse importanti contenuto nel libro di Stein. Stein parla del diritto romano come un supermarket ossia come un deposito di materiali da cui giuristi diversi in epoche diverse hanno attinto ciò di cui hanno avuto bisogno per costruire qualcosa di nuovo. Gli elementi romani sono presi e riassemblati nel corso di epoche diverse.

Il processo nel diritto romano

Come avviene questo passaggio? Il processo è il momento in cui il diritto si incontra con individui concreti, non con l’uomo in generale ma con le singole persone che a un certo punto litigano e finiscono davanti a un giudice. Il giudice deve dare una risposta a un problema concreto.

Nel diritto romano classico si andava dal pretore che dava una formula con cui i due litiganti andavano da un giudice che doveva decidere chi aveva ragione secondo la formula indicata dal pretore; si trattava di un processo in cui non è possibile l’appello, non c’è una gerarchia di magistrati. La funzione principale dell’appello è quella di controllare i giudicati ma in questi non serve.

Le cose cambiano quando, nell’età imperiale, si avverte la cognitio extra ordinem; qui nasce la necessità di controllare il giudicato e così nasce l’appello.

I funzionari incaricati di giudicare perdono molto tempo perché hanno bisogno di svolgere un’istruttoria che si ripete più volte; essi devono giudicare anche su questioni su cui non sono necessariamente competenti, quindi hanno bisogno di assistenza di giuristi esperti.

Modalità processuali e il modello della chiesa

Queste modalità processuali saranno quelle che conoscerà direttamente la chiesa che, a partire dal IV secolo, si affermerà come istituzione e copierà il modello romano dando vita ad un suo modello processuale, non formulare, in cui è possibile l’appello, che è scritto e in cui ci sono giudici esperti.

Il diritto classico e il diritto volgare

Il diritto classico era un diritto tecnico, costruito da studiosi del diritto, costruito sulle formule del pretore e questo comportava delle conseguenze tra cui la scomparsa della differenza tra le varie azioni. Sarà possibile nei secoli esperire una vindicatio anche per rivendicare il possesso.

Scomparendo la differenza delle azioni scompare anche la differenza tra i vari istituti; infatti anche oggi, spesso in modo superficiale, si tende a confondere i vari istituti. Tutto diventa meno tecnico, al posto di quelle rigorose distinzioni concettuali compaiono costumi locali, consuetudini, entriamo dunque in un’età del diritto volgare, nello stesso senso che si applica alla lingua volgare, che è la lingua popolare che si parla nelle relazioni interpersonali, diversa dalla lingua aulica. Abbiamo un diritto volgare in cui molte delle sottigliezze si perdono.

Caracalla e la Constitutio Antoniniana

Con Caracalla e la sua Constitutio Antoniniana, il diritto romano è il diritto di tutti i sudditi dell’impero perché sono tutti cittadini romani ma non tutti conoscono il diritto romano quindi continuano come prima decorando però la loro attività giuridica con qualche elemento romano.

Quindi il diritto romano, che era sempre stato uniforme, ora non lo è più, cambia a seconda delle regioni e dei momenti storici, le consuetudini acquistano importanza sempre maggiore; il mondo romano è molto variegato. Il problema era quello di conservare una certa unità rispettando però le consuetudini che non potevano essere sostituite o cancellate. Da questo mondo derivano alcuni principi fondamentali che ritorneranno continuamente nella storia giuridica fino al nostro ordinamento.

Fonti e legislazione

Fonte: Giuliano, dal libro 84 dei Digesti. Nel II secolo per risolvere un problema bisogna usare la legge e, in mancanza di legge, si usa la consuetudine; se manca la consuetudine allora si deve usare il diritto romano. Il diritto romano recepisce le consuetudini e lascia loro il giusto spazio.

Codice di Giustiniano 8.52.2: La consuetudine non può vincere sulla legge perché esse si trovano su due piani diversi. Questi due testi vengono entrambi dal Corpus Iuris Civilis; essi sembrano dire due cose contraddittorie quindi questo risulta problematico. Ci sono contraddizioni interne.

Il problema che hanno i giuristi di quest’età nell’applicare il diritto romano è che non si sapeva dove trovare il diritto da applicare (noi abbiamo il codice civile), hanno bisogno di un testo. Cercare il digesto e gli altri testi autorevoli era difficile per i giuristi per i quali è troppo difficile anche consultare le istituzioni di Gaio; essi allora usano la versione sintetica ossia l’epitome di Gaio.

La legge delle citazioni e la codificazione

I giuristi non riuscivano a destreggiarsi tra tutti i grandi nomi da consultare quindi nel 426 a.C. c’è la Legge delle Citazioni, che tenta di essere una guida per il giudice e che riguarda i giuristi; le leggi degli imperatori non sono comprese in questo schema, allora si comincia a pensare a dei codici.

Teodosio II inaugura un tentativo di codificazione ossia il Codice Teodosiano dove sono raccolte le costituzioni imperiali in vigore; per la prima volta si mette ordine nella produzione legislativa, si dà al diritto romano, almeno sul versante dei codici, una struttura che rassomigli a quella che ci è familiare. Non è un caso che si usi la parola Codex che indica un formato librario, un testo che è facile consultare saltando anche le pagine senza leggerlo tutto dall’inizio alla fine.

I regni romano-barbarici

Siamo però nel V secolo, buona parte dell’impero cade sotto il controllo di popoli stranieri germanici soprattutto in Occidente; questi popoli entrano nell’impero spesso chiamati dagli stessi governatori locali, usati come forza militare ma che, in quanto popolo, formano dei veri e propri regni all’interno dei confini imperiali, in cui convivono quindi romani e barbari, popoli che hanno diritti diversi, che vivono secondo norme diverse. Avremo i visigoti (goti occidentali) che avranno un loro diritto, i burgundi, i franchi, i vandali, gli ostrogoti (goti orientali) e ciascuno di questi regni romano-barbarici avrà il problema di far convivere il diritto dei romani e il diritto dei barbari.

Dopo il 476 non c’è più un imperatore in Occidente, quello che sta in Oriente a Costantinopoli non ha controllo sulle vecchie province occidentali; in Occidente rimane però la chiesa che nel IV secolo era diventata simbolo del diritto romano, era il lato spirituale dell’impero e rimane in Occidente per custodire quello che rimane della romanità cercando di destreggiarsi tra l’eredità di Roma, il presente fatto di nuovi popoli germanici installati nell’impero, i richiami dell’oriente e i rapporti difficili con Costantinopoli.

La chiesa e il suo ruolo

La chiesa rappresenta un’articolazione dell’impero e deve trovare il suo posto in questo impero romano ormai in via di disfacimento. Il vescovo e il sacerdote che posti occupano? Si delineano due aspetti diversi del potere: un potere secolare che riguarda gli affari terreni e un potere che ha a che fare con la salvezza delle anime e della spiritualità. Si delinea un dualismo.

Il papa rappresenta Dio e, quando si tratta di giudicare le trasgressioni degli uomini, il papa pretende di essere il giudice delle anime. Esempio: massacro di Tessalonica; l’imperatore accetta la correzione del vescovo, riconosce una auctoritas del vescovo che riguarda anche la sua anima. La chiesa comincia a distinguere tra la potestas degli imperatori e la auctoritas dei vescovi, specialmente il vescovo di Roma.

Autorità e leggi nei regni barbarici

Si vanno delineando più autorità che si combinano tra loro: imperatori, papa e vescovi, re barbari. Ogni autorità rappresenta un diritto diverso. I re barbari cominciano a produrre anche loro delle leggi; essi progressivamente cominciano a imparare il latino e a disimparare la loro lingua tradizionale; muniscono i loro regni di leggi scritte che raccolgano le consuetudini del popolo, fonte mobile destinata a cambiare e muniscono i sudditi romani di testi giuridici adeguati. All’interno dello stesso regno avremo quindi legislazioni diverse per il popolo romano e quello barbaro.

I prodotti di questo sforzo legislativo sono debitori della tradizione romana, ad esempio, dal punto di vista della lingua perché i popoli germanici non hanno generalmente una cultura scritta in latino, un latino sempre meno complesso e più semplificato; dal punto di vista delle forme perché i Germani non avevano i libri; dal punto di vista del linguaggio, le parole sono o latine o parole germaniche piegate al latino, è necessario latinizzare quelle espressioni germaniche che non hanno un corrispondente in latino. Anche queste leggi di origine germanica hanno nomi latini (edictum); soprattutto i visigoti produrranno gli editti.

Importante è la Legge Romana dei Visigoti, che è una legge rivolta ai sudditi del re visigoto Alarico II; essa è un complesso di norme estratte da opere di dottrina e dal Codice Teodosiano. Questa legge sarà, anche fuori dal regno visigoto (penisola iberica), anche in Gallia e Francia, il testo del diritto romano, testo ben costruito e utilizzabile da giudici e notai e scribi non particolarmente ferrati.

Giustiniano e il suo progetto di unità

Anche negli ambienti romani si avverte l’esigenza crescente di sistemare la tradizione giuridica romana, di renderla disponibile a un pubblico diverso che ha bisogno di leggi e di un’antologia della dottrina della scienza politica. Questa esigenza ci fa incontrare Giustiniano (mosaico basilica di San Vitale a Ravenna che ritrae Giustiniano).

Giustiniano è il nipote dell’imperatore Giustino, sale al potere a Costantinopoli (era la metà greca dell’impero). Giustiniano è l’ultimo imperatore di oriente di madrelingua latina, e conosce perfettamente il greco e la cultura greca. Siamo agli inizi del sesto secolo e Giustiniano ha un piano ambizioso; egli vuole recuperare l’unità politica dell’impero. A questo progetto politico di recupero dell’unità dell’impero si aggiungono altri due obiettivi, ossia recuperare l’unità religiosa dell’impero, quindi combattendo le dottrine cristiane eterodosse che sono in contraddizione con quella ortodossa, e recuperare l’unità giuridica dell’impero dando al diritto romano una veste confacente; da qui partono le campagne militari dell’Occidente che lo porteranno a riconquistare l’Italia.

L’imperatrice Teodora, ex attrice del circolo di Costantinopoli (cosa che all’epoca era scandalosa perché gli attori erano considerati infami), sposa Giustiniano (studia i mosaici che ci sono nell’abside di San Vitale). Nel mosaico, imperatore e imperatrice offrono a Dio il pane e il vino e da un punto di vista sono messi sullo stesso piano, allo stesso modo come esseri più che umani.

La conquista dell’Italia, del Nord Africa e di buona parte della Penisola Iberica viene ottenuta da Giustiniano. Il ricercare un’unità religiosa non riesce (Teodora non era d’accordo, si dice che simpatizzava per una dottrina non ortodossa). Obiettivo di unità giuridica ambito in cui l’opera di Giustiniano è più riuscita e duratura.

Il Corpus Iuris Civilis

L’opera legislativa perdura e sopravvive alla sua morte, a differenza del piano politico che invece termina con l’arrivo dei Longobardi. Dal 528 Giustiniano è imperatore e nel 529 c’è già il Codice che noi però non abbiamo, è andato perduto salve qualche frammento di papiro ritrovato in Egitto; possiamo dire che era simile a quello Teodosiano infatti sappiamo che in esso c’era la Legge delle Citazioni. Questo codice però non deve essere piaciuto perché si va oltre esso e si decide di redigere una grande antologia della letteratura giuridica; si tratta di un’impresa colossale.

L’esito finale di questa impresa, ossia il Digesto, è più lungo della Bibbia; Giustiniano dice che inizialmente in realtà esso era più lungo di 20 volte la Bibbia. La Commissione che si occupa di questa impresa è guidata da Triboniano e fa questo lavoro immenso in soli 3 anni; essa raccoglie tutte le opere dei giuristi che riesce a trovare, le legge tutte, seleziona i passi importanti e ne fa una antologia, che Giustiniano approva e ne fa una legge: si tratta di 50 libri di Digesta (Pandette), ossia di passi estratti dalle opere dei giuristi.

Il volume dei Digesta è difficile, non è adatto per iniziare a studiare, per gli studenti di giurisprudenza, quindi Giustiniano e Triboniano pensano a redigere un manuale, ossia un testo più adatto per gli studenti, più breve e conciso Istitutiones di Giustiniano (nome e modello preso da Gaio), questo testo ha valore di legge e ha 4 libri (contro i 50 del digesto) e veniva dato agli studenti del primo anno di giurisprudenza. L’opera di redazione del Digesto comincia nel 530 e finisce nel 533, anno in cui entrano in vigore sia il Digesto sia le Istitutiones. Ora il problema che si pone è quello del Codice (quello di Giustiniano del 529 non è adatto) perché serve una nuova versione.

Nel 534 c’è il nuovo Codice che è quello che abbiamo, composto di 12 libri di Costituzioni imperiali sul modello del codice Teodosiano. Il digesto è una raccolta di iura, le istituzioni sono un manuale ufficiale per studenti e il codice raccoglie le costituzioni imperiali; abbiamo dunque 3 opere che con il tempo saranno chiamati Corpus Iuris Civilis, che si richiamano tra di loro e si presuppongono.

Nel frattempo, Giustiniano continua a produrre leggi che però non rientrano nel codice, che ormai è chiuso e finito. Giustiniano non vuole commenti sulle sue nuove leggi. Queste nuove leggi successive al Codice rientrano nel gruppo delle Novellae Constitutiones: esse circolano liberamente, non vengono...