appunti di diritto medievale

DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

Idea di comparazione diacronica: esempio ne è stato anche il diritto romano e di sistemi.

Svolgeremo il nostro lavoro attraverso un libro: H.J. berman. È un saggio magistrale di storia, non un

manuale e come tale va letto in singoli passi e parti. L’autore è uno specialista dell’unione sovietica.

Dovremmo poi utilizzare delle fonti, che ci mostrano che gli autori hanno dei riscontri.

Esame: orale, porta libri e tutto

1) Introduzione: la tradizione giuridica occidentale.

Il titolo del nostro libro è problematico: non è pacificante, contiene molti problemi. Il primo è la relazione

tra diritto e rivoluzione e un altro problema (più complesso) è la definizione giuridica occidentale.

Tradizione=ciò che si tramanda, che passa da una generazione all’altra. La tradizione passa attraverso delle

persone, le quali devono tramandare qualcosa. Essa può essere tramandata attraverso vari mezzi, da

persone diverse. La tradizione è qualche cosa che si tramanda ma che cambia, è in continuo movimento,

è qualcosa di vivente o dovrebbe esserlo perché se non lo è più è tradizionalismo→ idea di rimanere

attaccati a qualcosa che non c’è più o che non c’è mai stato.

Erik Obstow ricorda come molte volte sia stata inventata una tradizione: ad es. una tradizione dell’impero

delle Indie anche se non c’era mai stata.

Alla fine dell’800 gli inglesi costruirono acquedotti per poi portarli nel villaggio→molti di quei villaggi non

sapevano cos’era l’acqua in quel sistema, quindi non c’erano consuetudini. 12/02/19

Perché privilegiamo la nozione giuridica di tradizione giuridica occidentale e non semplicemente di

“diritto”, come il titolo del nostro corso?

2) Continuità e discontinuità

Qual è la caratteristica della tradizione? Una continuità, perché ha implicitamente in sè un qualcosa che

continua, e discontinuità perché una tradizione se è veramente tale implica che questi passaggi non siano

neutrali ma che modifichino qualcosa.

Questo implica che questi cambiamenti, discontinuità non siano così grandi da cambiare radicalmente la

natura di ciò che passa, perché se così fosse non avremmo più una tradizione continua ma qualcosa di

nuovo→ se parliamo di diritto civile o privato non pensiamo distintamente a tutti i singoli cambiamenti ma

abbiamo una semplice idea statica.

➔ Il concetto di diritto porta con sé un’idea di stabilità.

Prendiamo ad esempio dal diritto romano: se ricordiamo è molto omogeneo al diritto privato. Persino i

contenuti specifici sono molto simili. Romano distingueva le varie età: classica, postclassica, giustinianea, al

diritto arcaico ma tolto questo l’impianto è lo stesso di privato. Perché? Si tratta di ordinamenti molto

distanti nel tempo. Il diritto romano occupa un periodo molto vasto più di 1000 anni→è possibile in questi

1000 che il diritto romano abbia gli stessi fondamenti del nostro civile? Non sembra affatto normale.

Potremmo dire che il diritto romano è stato inventato dai giuristi tedeschi dell’800: è stata la dottrina

tedesca a dare l’impalcatura, ed è la stessa che ha iniziato a dare la stessa impalcatura del diritto privato.

Quella dottrina si è costruita pensando al diritto romano come diritto comune della Germania, quindi

l’impalcatura è grosso modo la stessa e pertanto si spiega quest’impressione di staticità dove i giuristi

avevano l’idea di costruire un diritto vigente. Vediamo uno scheletro concettuale costruito a posteriori:

una razionalizzazione che puntava ad uno scopo, dove però non la troviamo nelle fonti romane.

Tradizione significa anche questo: accentuare e preservare una sua continuità.

L’oggetto di questo contenuto è il diritto (tradizione giuridica), una tradizione di diritto.

Occidentale cosa significa? Terremo a mente questo problema: ci hanno sempre insegnato che civil law e

common law sono due ordinamenti completamenti diversi, ma in realtà appartengono entrambi ad una

stessa tradizione occidentale.

3) Rivoluzione e rivoluzioni: abbiamo la Rivoluzione francese, russa, americana. Cos’è una

rivoluzione? Noi la usiamo nei capovolgimenti politici, ma la sua natura è ben diversa: significa

ritornare all’inizio. Di certo cambia tutto nel giro di “rivoluzione”, pensiamo la Terra quando

compie la rivoluzione→ma poi ritorna nel suo stato originale. Essa ambisce a tornare ad una

posizione precedente che si assume essere migliore. L’alternativa significherebbe essere sempre in

lotta contro qualcosa o qualcuno, ed è molto difficile.

Nel libro di Berman, troviamo tradizione giuridica occidentale, continuità e discontinuità, rivoluzione e

stabilità. È un problema molto complesso: lo scopo di questo corso sarà cercare di comprendere meglio il

collegamento di questi fatti.

Ora sentiamo dallo stesso libro di Berman: egli parla di 2 rivoluzioni→ una tedesca, e una inglese che lui la

intende completamente diversa dagli storici inglesi, dove trattano di una rivoluzione molto corta che non

ha mai portato morti, come per far sembrare che fossero gli altri le “teste calde”. In realtà così non è, anche

se loro credono di non aver fatto nulla. Berman sottolinea che le cose non stanno esattamente così.

A pag. 11 si preoccupa di definire cosa vuol dire rivoluzione:

1) con l’occidente lui intende la cultura dei popoli dell’Europa. Intende un’idea di occidente molto

vasta che si costruisce in parte alla tradizione giuridica religiosa e in parte contro la stessa, quindi in

senso culturale più che geografico.

2) Con giuridico lui intende i sistemi giuridici che si sono sviluppati nelle nazioni occidentali dal 12°

secolo. Sistemi diversi ma quando allude a diversità non fa alcuna distinzione tra common law e

civil law anche se per noi è scontata.

3) Tradizione: incompiuta continuità storica tra passato e presente.

Tradizione e tradizionalismo non sono la stessa cosa come storicità e storicismo: si può vivere in un

presente come il nostro (tecnologico) però rimanendo legati sempre ad un’idea morta per un qualcosa che

non esiste più o che non è mai esistito→la tradizione non è questo.

4) Diritto: in questa idea di tradizione si colloca anche l’idea di diritto che Berman ha, il diritto è un

corpo che si sviluppa nel tempo e cresce lungo la generazione e nei secoli. Cresce e cambia perché

cambiano gli uomini. Occorre dire che questa tradizione, che è cambiamento, in occidente non è

avvenuta semplicemente in modo graduale. Non si tratta di una visione pacificante in cui le cose

evolvono gradualmente secondo le leggi interne. Si, il diritto evolve secondo leggi, è fatto di

concetti giuridici che hanno una loro capacità che può evolvere, ma l’evoluzione giuridica che

caratterizza questa tradizione occidentale è punteggiata di eventi rivoluzionari, da fatti molto

diversi.

5) Rivoluzione: cambiamento fondamentale, rapido, violento, contro la volontà di qualcuno, duraturo

nel senso che il risultato raggiunto che sia nuovo o meno è un cambiamento che pende a rimanere

per un certo tempo, fondamentale per le persone stesse. Significa cioè che nel caso della

rivoluzione dopo le persone sono cambiate, perchè sono riuscite ad ottenere quei valori che

credono fondamentali.

Per Berman la rivoluzione papale gregoriana è la rivoluzione che sta alla base della tradizione giuridica

occidentale (compiuta da un papa). Lo slogan di ciascuna rivoluzione era riformare il mondo.

Questa idea compiuta da Berman si presenta come NUOVA e RIVOLUZIONARIA quando fu formulata negli

anni ’80: perché stabilisce un nesso fra il diritto (una delle cose più importanti) e la dimensione spirituale

intesa in un senso religioso molto ampio (perché abbraccia i papi del medioevo e Lenin). Ad un certo punto

scrive che il marxismo è un’eresia cristiana. Cosa vuol dire? Dietro a questa storia ci sono una serie di ideali,

non necessariamente trascendenti, che animano la storia giuridica e che sono d’impulso a questi ideali

rivoluzionari: possono incarnarsi in forme molto diverse.

➔ I personaggi rivoluzionari hanno un’idea comune: vogliono cambiare il mondo, su principi spirituali,

la libertà, il credo, ecc.

Questi sforzi approdano nei termini di “rivoluzione”. C’era l’idea di vedere ripristinata un’idea che vi

era in passato ma ora non più.

Come la dispone Berman: Rivoluzione francese→americana→russa. Nella sua visione quella americana

porta in se 2 altre rivoluzioni: inglese del secolo precedente e una di quella francese che seguirà. Gli ideali

dei filosofi francesi sono presenti nella rivoluzione americana.

❖ Per capire dove sia il cambiamento dobbiamo fare una premessa: siamo abituati a pensare che

l’uomo abbia una sua dimensione spirituale che è solo che sua, e che non abbia nulla a che vedere

con la soggezione di tipo politico. Il mio “credo”, non è soggetto al potere politico. Io vivo nel

presente, sono cittadino, sono tenuto a comportarmi secondo le leggi ma tutto questo riguarda le

azioni esterne, non le mie azioni interne, quelle in cui IO credo, la mia coscienza, nemmeno la mia

credenza interiore. Ciascuno di noi è libero di avere o non avere una fede religiosa, di cambiarla.

Questa non è la situazione nell’antichità: non prevede una libertà di coscienza in questo senso. L’uomo

antico è tenuto ad aderire necessariamente ad una religione civile. Non deve credere ai miti che si

raccontano, ma vuole dire che l’uomo è tenuto ad aderire al culto pubblico, perché lo stato ha delle

cerimonie a cui ciascuno è tenuto a partecipare. Il culto si può manifestare in forme molte diverse:

come i giochi olimpici erano atti di culto. Qualunque condotta che sembrasse rifiutare questo culto

pubblico era sanzionata gravemente: la condanna di Socrate fu una condanna perché egli avrebbe volto

introdurre nuove divinità o distrarre i giovani dal culto tradizionale.

➔ Se ne ha una dimostrazione molto chiara negli editti nel 311 dove l’imperatore Galerio pone fine

alla persecuzione cristiana. I cristiani avevano violato i costumi degli antichi e pertanto gli

imperatori avevano provato a portarli sulla retta via: ma non ci riuscirono con il risultato che si

comportavano come atei. Pertanto Galerio ammette che l’unica soluzione possibile sia praticare un

culto: lo scopo del culto è mantenere una “pax deorum” la pace con gli dei.

➔ La mente di questi imperatori la religione cristiana altro non è che una nuova religione civile, che si

sostituisce al vecchio culto tradizionale.

Così se apriamo il codice di Giustiano, che risale al 534, il 1° titolo ha la rubrica “della somma trinità e della

fede cattolica”, la 1° costituzione imperiale è l’editto di Tessalonica, con cui gli imperatori obbligano di

credere i dogmi del cristianesimo soprattutto nell’idea di trinità.

Tutti i primi titoli si occupano di questioni religiose e di discipline ecclesiastiche, l’imperatore si occupa di

tutta la l’amministrazione religiosa. Impone l’osservanza dei dogmi, cioè la vita spirituale è governata

anzitutto dall’imperatore. È lui che governa tutto questo: governa i corpi e lo spirito delle persone.

Questo è il modello che la tarda antichità consegna ai secoli successivi: un modello in cui spirituale e

corporale sono uniti dal comando dell’imperatore (figura semi divina). Ora il prof ci ha fatto vedere

l’immagine di Giustiniano in un mosaico dove Giustiniano è rappresentato con uno sfondo oro, come se

fosse una divinità.

➔ Incoronazione di Carlo magno: notte di Natale dell’800. Carlo magno è imperatore per la volontà di

Dio, eredita questa idea di unica potestà, è lui che decide quale sia la liturgia da celebrare nelle

chiese. La corona, nell’immagine, viene posta dal papa a Carlo. È un modello già in parte diverso

perché non c’è più un’aureola, come nel mosaico di Giustiniano. Non è Dio che incorona, ma il papa

(Carlo Magno provò sconforto nello scoprire che ad incoronarlo sarebbe stato il papa, anche se in

realtà si presume che egli già lo sapesse). 13.02.19

Giustiniano ci dà spunto per individuare il ruolo dell’imperatore con un linguaggio che non è ancora quello

delle fonti nell’età di Giustiniano che non è o non ancora il sovrano secolare, ruolo che l’imperatore

riconosce a se stesso, come capo dell’impero al cui interno si trova la chiesa e nella sua veste gerarchica

assume un’articolazione dell’impero stesso.

Nell’antichità il culto religioso era una parte essenziale dello status civitatis, della condizione di cittadino;

per cui l’imperatore concepisce se stesso come il capo della Chiesa, sia in età cristiana che in età

precristiana; per cui l’imperatore riconosce se stesso come capo della Chiesa, anche dopo aver affidato a

Teodosio il Grande, il ruolo di pontefice massimo (titolo connesso con lo svolgimento di funzioni sacerdotali

di tipo sacerdotale e che quindi l’imperatore cristiano avverte progressivamente come incompatibile con la

loro religione.

L’imperatore, però, conserva l’idea di un controllo da parte del potere pubblico sulla dimensione religiosa

cultuale della vita dei cives.

Cosicché Giustiniano interviene per disciplinare la vita della Chiesa, sia in campo propriamente disciplinare

ma anche in quello dottrinale.

Questa idea prosegue negli anni successivi in Oriente, dove un impero romano continua ad esistere fino al 1

fino al 1453, fino alla conquista turca.

Continua anche in Occidente nelle forme che la situazione consente: non c’è più un imperatore fino al

momento dell’incoronazione di Carlo magno, compiuta nella notte del 25 Dicembre dal Papa: in quel

momento torna ad esistere un impero romano, si consolida e continua fino all’età di Napoleone.

Però si consolida in forme diverse: l’incoronazione di Carlo Magno, avvenuta per mano del papa svolge un

ruolo importante perché fa intervenire, seppur in modo appartenente formale, un’autorità diversa: non più

solo Dio ma un vescovo che rivendica a se un ruolo di primo piano nella Chiesa.

Roma rivendica non solo la supremazia sull’Occidente cristiano, ma anche la prima posizione fra i patriarcati

(in ordine decrescente Roma, Costantinopoli, Alessandria, Antiochia e Gerusalemme).

Fino al 16 secolo le incoronazioni degli imperatori del Sacro romano impero venivano svolte a Roma dal

Papa o dai suoi delegati; solo successivamente avverranno a Francoforte.

C’è un intervento importante del papa; d’altra parte Carlo Magno interviene costantemente nella vita della

Chiesa, come avevano fatto i sovrani fino a quel periodo; interviene, per esempio, nel momento in cui il

papa stesso, pochi giorni prima della sua incoronazione, deve essere giudicato perché accusato di gravi

delitti.

Carlo Magno, i suoi predecessori e successori legiferano nella forma dei capitolari, testi suddivisi in capitoli;

essi sono molto numerosi, hanno oggetti diversi: in alcuni casi si tratta di testi che vogliono organizzare le

ville imperiali, ovvero le aziende agricole che fanno parte del fisco imperiale, ma possono avere anche

portata più generale, vogliono dare un’organizzazione giuridica a territori di nuova conquista, come quelli

della Sassonia, ma in altri casi riguardano singole regioni dell’impero.

L’Italia entra a far parte dei domini franchi abbastanza tardi, nel 774, perché fino a quel momento, dal 579

l’Italia centro-settentrionale costituiva un regno sotto il controllo germanico dei longobardi.

I longobardi avevano legiferato a partire dal 643 con il re Rotari che promulga un suo editto in cui, per la

maggior parte mette in forma scritta le consuetudini longobarde, lo fa in latino.

I longobardi usano il latino per le loro leggi scritte perché il latino è una tradizione scritta, non le lingue

germaniche.

I longobardi danno le forme alle loro leggi con l’editto: forma tipica delle norme promulgate dai magistrati

romani, l’editto del pretore; mentre i franchi usano, per le loro leggi, la forma dei capitolari.

Questi testi, poi, si sovrappongono perché l’Italia, passando dalla dominazione longobarda a quella franca,

eredita gli editti dei re longobardi e acquisisce mano a mano i capitolari franchi; questi testi attraversano i

secoli e giungono fino al millennio successivo.

Nell’XI secolo questi testi assumono una forma particolare: tutti questi testi che circolavano nell’Italia

longobardo-franca che in quel momento corrisponde all’Italia legata all’occidente scristiano (perché nell’XI

secolo la Sicilia è ancora araba; l’Italia meridionale è in buona parte bizantina con delle isole longobarde

(Benevento, Salerno).

Quindi, la Sicilia araba ha una propria tradizione giuridica in quel momento, legata al mondo islamico, alla

sponda meridionale del Mediterraneo; L’Italia greca ha una propria tradizione giuridica che è legata ai testi

legislativi che vengono da Oriente (che sono la trasposizione in Greco dei testi di Giustiniano, visti e

rivisitati)

Il resto di Italia si trova a condividere la presenza di una tradizione giuridica longobarda e laddove i franchi

sono arrivati i capitolari dei re Franchi.

Questi testi sono, però, nati in momenti diversi e scritti in un latino che risente l’epoca in cui quei testi sono

stati scritti. Da ciò si percepisce l’urgenza di collocare, accogliere in un unico testo in modo da essere

studia