appunti di diritto medievale

MATTHEW HALE

Una cosa interessante è il fatto che Hale nella sua vita ha pubblicato pochissimo perché ciò che Hale scriveva aveva una circolazione manoscritta nelle menti in cui Hale viveva, cioè nelle menti dei giudici e dei giuristi di common law esiste una circolazione dei manoscritti anche nei periodi della stampa ma ha una circolazione meno numerosa.

Nello stesso tempo Hale è il prodotto tipico di questa stagione che unisce alla passione per lo studio anche quella religiosa (è una passione che pende ad una conciliazione religiosa); Hale è un ruolo religiosissimo ma la sua religione tende ad inglobare manifestazioni religiose anche molto eccentriche; la sua è una religiosità accetta i puritani perché è una religiosità nazionale, l'idea è una religione inglese in cui trovano posto orientamenti diversi.

Hale è l'uomo che raccoglie l'eredità di Coke e Selden.

conosciuto il secondo e forse anche il primo, certamente lo ha letto); è anche grazie a Hale che l'opera di Coke circola nelle generazioni successive. Hale è uno spirito che per sua natura tende a conciliare le contrapposizioni, proponendo una soluzione che sia capace di superare le precedenti soluzioni ma allo stesso tempo inglobarle. Questo lo si vede soprattutto nella soluzione che dà alla tradizionale contrapposizione tra l'idea del diritto naturale e l'idea del diritto positivo. Le due posizioni sono: - l'idea che tutto il diritto derivi dalla natura, quindi dalla coscienza e dalla ragione - l'idea che tutto il diritto derivi dalla volontà del legislatore Sono due posizioni che formulano un'alternativa alla quale Hale tenta di sfuggire; il modo per sfuggire da tutto questo è la storia. Hale ci dice che la storia ci consente di superare questa alternativa, perché ci consente di conservare i tratti caratteristici dientrambe queste dottrine. Il tratto caratteristico, quello che è il pregio della dottrina del diritto naturale, sta nell'immutabilità del diritto naturale stesso. Il diritto naturale è importante perché è immutabile, non è disponibile; il legislatore non può alterare e quindi noi troviamo una garanzia nel diritto naturale: il diritto naturale come limite alla sovranità (il sovrano può fare tutto tranne che violare il diritto naturale). Nello stesso tempo, però, il diritto cambia. D'altra parte, c'è rispetto alla posizione giusnaturalistica, c'è la posizione giuspositivistica: il diritto come prodotto della volontà libera del legislatore. Il nucleo essenziale di questa dottrina è la disponibilità del diritto all'azione del legislatore: il legislatore può modificare liberamente il diritto. Hale supera questo pensiero perché riconosce, facendo proprie.le lezioni di Selden, che il diritto cambia ed esiste un'evoluzione del diritto (evoluzione senza specificare se in meglio o meno); però Hale ci dice (seguendo Coke) che questo cambiamento non avviene in maniera arbitraria ma secondo lo spirito e i principi interni del diritto stesso. Il diritto porta in sé le regole che presiedono al suo stesso mutamento. La storia di ogni sistema giuridico costituisce la sua costituzione: nella storia del sistema giuridico noi troviamo il limite al cambiamento, la natura di quel sistema, ovvero la parte immutabile del sistema stesso; il sistema cambia ma non può diventare cosa diversa da sé, nonostante la mutazione. L'idea di Hale è che il diritto inglese sia insieme un diritto in movimento però che sia un diritto che si muove secondo la propria natura, che porta in sé stesso i criteri della propria evoluzione. Ora, come questo si declina concretamente? Anzitutto, secondo Hale (differenza con Coke)

Il diritto naturale (inteso come diritto con origine divina) è un corpo normativo vincolante per il diritto positivo. Non è vincolante perché è stato ricevuto dal diritto positivo, bensì perché è il diritto naturale divino e quindi il diritto positivo ne deve essere vincolato. D'altra parte, non tutto il diritto divino è vincolante per il diritto positivo: lo è ma solo in parte, perché noi possiamo cogliere nel diritto divino un'evoluzione (nell'antico testamento ci sono norme che sono superate nel nuovo testamento); per esempio non sono vincolanti le pene, mentre è vincolante il crimine. Questo vuol dire che ogni diritto positivo (anche il common law) può ad esempio prevedere una sua pena e questa pena è caratteristica di quel diritto e fa parte di quella tradizione giuridica e quindi la costituisce. (per esempio, il furto faceva parte della tradizione inglese ed era punita con la)

morte). Qui si cerca di unire il carattere immutabile (tipico del diritto naturale) con quello mutevole (tipico del diritto positivo) in una visione che, però, si proietta solo su una evoluzione storica.

Il diritto positivo, in particolare il common law, è un diritto che pur preservando un suo carattere distintivo, è, però, continuamente capace di rinnovarsi e quindi di superare le difficoltà a cui va incontro, di adattarsi ai casi nuovi, di purificarsi da quelle imperfezioni che lo caratterizzano in quanto prodotto umano.

In questo senso il common law, inteso come tradizione, è superiore agli atti del parlamento perché l'atto parlamentare riguarda sempre un caso generale, cioè non può mai riguardare tutti i casi ma riguarda caratteri generali perché il legislatore non può prevedere tutte le casualità; mentre il common law, essendo un diritto che si costruisce attraverso l'elaborazione dei giudizi,

è capace di adattarsi ad ogni singolo caso, quindi di superare le recidictà che la legge per sé ha, in ragione della propria generalità ed astrattezza. Qui troviamo implicitamente un riferimento alla tradizione giuridica romana → digesto, legge III, frammento di Pomponio "è necessario costituire il diritto di ciò che accade perlopiù". Hale, invece, ci dice che il common law è capace di superare anche questa rigidità. E come fa a superare questa rigidità? Ci riesce grazie all'opera dei giuristi di common law e alla loro attività razionale, la ragione che implica nel common law stesso. Qui sorgono i problemi più gravi che contrappongono Hale ad un altro pensatore ad Hale contemporaneo e che ha avuto al suo tempo meno influenza: Thomas Hobbes. Hobbes è stato riscoperto da Bobbio nel XX secolo, perché nel suo periodo era meno importante di Hale. Il problema è che Hobbes diIl mestiere faceva il maestro privato di matematica e tutto nel suo pensiero denuncia la sua tendenza all'astrazione di tipo matematico. Questo è importante perché Hobbes interviene, nel XVII secolo, nel dibattuto del diritto e sul common law e interviene in posizione totalmente critica rispetto a quelle di Coke. Hobbes in un testo finge un dialogo con un avvocato che rappresenta se stesso, prende le distanze dall'idea di Coke, quella della ragione artificiale implicita nel common law. Perché egli critica l'idea della ragione artificiale, cioè di una ragione frutto di un'arte e di un'esperienza di molte generazioni? Perché si tratta di un'idea non vera e oscura, perché il diritto, secondo Hobbes, non ha origine dai ragionamenti dei giuristi e dei giudici, ma ha origini dalla volontà del sovrano e non potrebbe essere diversamente, perché se avesse origine dai ragionamenti dei giuristi e dei giudici sarebbecontinuamente discussibile; potrebbe portare alla disobbedienza, in quanto ciascuno potrebbe assumere di essere più ragionevole del diritto. Perché obbedire ad una norma la cui autorità dipende esclusivamente dalla ragione di qualcun altro? Perché non potrei, invece, obbedire ad una norma che io considero ragionevole? Però le norme esigono di essere rispettate e quindi questa teoria della ragione artificiale non è vera e non è chiara perché non si spiega in che modo il dettato della norma sia legato alla ragione dei giudici e dei giuristi. Questo è il problema di Hobbes. 06.05.19 Hobbes propone una visione astratta e nel complesso matematizzante del diritto -> visione prettamente a-storica Hale costruisce il proprio pensiero intorno ad una concezione compiutamente storica del diritto. Di fronte agli attacchi di Hobbes che criticava severamente la concezione di Coke di ragione artificiale intrinseca fondata sull'opera esul contributo del pensiero dei giuristi, Hale reagisce da giurista con una distinzione tra: • Ragione implicita nelle cose —> per cui ogni cosa ha una sua intrinseca ragionevole coerenza • Facoltà di ragionare —> tipica dell'uomo Ragione: non indica solo la capacità di ragionamento ma la coerenza e ragionevolezza che è implicita negli oggetti. È importante perché significa che vi è una capacità di ragionamento naturale che è quella dell'uomo, ma poi vi deve essere una declinazione speciale del ragionamento in relazione ad ogni oggetto. (Melantone aveva distinto tra loci communes e praecipui). Ogni oggetto a cui si applica la capacità di ragionare, esige un modo diverso di ragionare perché ogni oggetto è portatore di una ragionevolezza intrinseca, in sostanza esige un metodo. Ogni volta che l'uomo usa il proprio raziocinio lo deve farlo in modo da valorizzare l'ordine.razionaleintrinseco dell’oggetto di cui si occupa. Hale ci dice che in particolare il diritto è un oggetto difficile, anzi il più difficile, questo perché a differenza dialtri oggetti di conoscenza non consente di raggiungere quelle certezze che invece in altri campi sonoraggiungibili. Questo non significa che le discipline giuridiche hanno minor pregio, però rende difficile applicare laragione a questo oggetto perché è molto sfuggente. Questo argomento rende totalmente inadeguate le critiche di Hobbes, perché dimentica la concretezzadell’oggetto che sta studiando: tende ad applicare ad una scienza pratica che ha le sue regole e razionalità, i requisiti e quindi le pretese di certezza che si adattano solo ad altre discipline, che si fondano su postulatiposti direttamente dal postulatore stesso. Hale dice che di fronte a questa incertezza diventa ragionevole ricercare una maggiore certezza attraversomagari procedure checoinvolgimento delle persone nell'idea che il giudizio di più persone sia più affidabile di quello di una sola persona è fondamentale.