Storia delle Codificazioni e Costituzioni Moderne - Appunti

INTANGIBILITÀ e SUCCESSIONE AL TRONO

In Bodin non vi è l'idea del contratto sociale ergo non vi è da parte del popolo il diritto di resistenza al potere. Uno tra i più illustri pensatori è l'inglese Thomas Hobbes; se Machiavelli era un personaggio empio questo è ancora peggio e per questo ancora oggi viene osteggiato dalla critica e visto come il padre di tutti i mali. L'uomo di Hobbes non è per niente una bella persona, ha una visione dell'uomo come forza, energia animale e alla base del pensiero etico liberale. È considerato il teorico dell'assolutismo e secondo Tarelli può essere considerato la prima espressione di positivismo giuridico, la sua visione - a differenza di Bodin - è di tipo contrattualistico. Hobbes parte dal diritto naturale e dallo stato di natura e conduce il suo ragionamento fino ad arrivare alla stipulazione del cosiddetto Contratto sociale. Lo stato di natura di per

se è uno stato di guerra dove si sente chiarae forte la necessità dal popolo di avere una sicurezza fisica che porta l’uomo stesso a stringere il contrattosociale, si passa quindi da uno stato di natura a uno stato civile, dove l’uso della forza appartiene allo stato e non all’uomo, le relazioni interne diventano in questo modo relazioni giuridiche. Parimenti è sempre lo stato che garantisce il diritto di proprietà e come lo garantisce può farlo cessare (espropriazione); si parla di contratto sociale come di contratto a favore di terzi, dove i terzi sono il popolo. In questa società non vi è altro diritto se non quello derivante dallo stato e dal sovrano, gli uomini non hanno diritti ma solo doversi verso il sovrano che gli garantisce la sicurezza sociale. Le leggi vanno rispettate per la volontà di chi le ha emanate e non tanto per il loro contenuto; è il sovrano l’interprete finale della legge cheÈ quindi nel complesso una sua visione. L'uomo è visto per come è non per come dovrebbe essere ed è a causa di questo modo di vedere complessivo che costa ad Hobbes l'avversione dei critici, la sua posizione viene considerata empia e pericolosa. Per Hobbes la società umana è un prodotto artificiale, per lui la storia è un prodotto poco interessante e limita molto infatti le digressioni storiche, per lui la storia non dà esempio o canoni morali da seguire. Ed è da questa assenza di un insegnamento da seguire nella storia che Hobbes teorizza il modello del Leviatano, creatura mitologica. Il Leviatano è: Una specie di Dio, è onnipotente ma allo stesso tempo è artificiale perché creato dall'uomo e mortale perché vincolato al contratto sociale. Sorge da un patto ma allo stesso tempo è questo patto a scioglierlo da altri vincoli; è l'unico che esercita i diritti naturali.

Hobbes le componenti liberali le ritroviamo nella laicizzazione dello Stato, nel principio di legalità secondo il quale "nullum crimen nulla poena sine lege praevia", nell'affrontare il problema della certezza della legge e nel positivismo giuridico, ovvero il diritto posto dallo stato (anche per la componente presente in Hobbes di formalismo e di imperativismo.)

Un altro illustre autore e critico del suo tempo è John Locke, egli è autore de "Due Trattati sul governo" (1690) nel quale individua una coppia concettuale: Libertà e Proprietà.

Il diritto alla proprietà e alla libertà vediamo come siano rivendicati fin dal medioevo, li troviamo espressi nella Magna Charta e in altri scritti specifici; con il 600' si ha poi un mutamento alla base di questa rivendicazione prima si fondava sulla tradizione ora si rivendica sulla base di teorie riconducibili al giusnaturalismo.

Nella visione di Locke vi è una

forte componente contrattualistica: dallo stato di natura si è passati allo Stato Civile attraverso la stipulazione del Contratto Sociale.

Il Contratto Sociale è la delega del popolo al sovrano, il quale quindi esercita il suo potere con delega e alla luce di questa ogni forma di assolutismo deve essere considerata deviante perché il sovrano NON PUÒ ESSERE ASSOLUTO in quanto egli è vincolato e quindi sottoposto al contratto sociale stesso.

Qualora ci si trovi in presenza di un potere assoluto è assolutamente lecito che vi sia reazione contro di questo. ( Questa posizione è completamente l'opposto a quella di Bodin "Sovrano con il potere assoluto, non vi è possibilità di reazione")

Altro problema trattato è quello della divisione dei poteri, preminenza viene data al potere legislativo, che è in mano al parlamento mentre per quanto riguarda il potere esecutivo deve essere fortemente limitato.

In quanto è il potere in mano al sovrano. Nella visione di Locke il sovrano non è legibus solutus (Secondo trattato di diversità da Bodin che vedeva un sovrano Legibus Solutus). Proprio dalla presenza di un contratto sociale e quindi di limiti al potere esecutivo del sovrano abbiamo, qualora il sovrano stesso superi i suoi limiti, una lecita resistenza. Locke è anche l'emblema della specificità inglese: la storia costituzionale del continente, non è paragonabile ad una istituzione così rappresentativa quale è il parlamento inglese dei suoi anni; la nostra tradizione parlamentare in parte viene proprio da oltre manica, la sua bicameralità ad esempio ma anche l'interazione tra le due camere. Elaborazione del pensiero giuridico in Germania. Primo autore di questo filone è Samuel Puffendorf (1632 - 1694), professore universitario ad Heilderberg, tenta anche lui di riportare il diritto alla legge come avevagià tentato di fare Hobbes, ma a differenza di questo pone il diritto come generato dallo Stato, ma parimenti non è lo stato a stabilire ciò che è bene e ciò che è male: questo lo determina il diritto naturale. Il ruolo dello stato è quello di garante del rispetto del diritto naturale e deve operare per mettere insieme un apparato coercitivo in grado di farlo rispettare. Alla fine la legge è un comando del sovrano attraverso il quale egli governa il suddito sulla base dei precetti dello stato. Se i precetti dello Stato non vengono rispettati si ha una sanzione, è questo che fa da discrimine tra gli obblighi e le libertà naturali. Sempre nell'arco temporale del 600' a cavallo con il 700' troviamo un altro autore importantissimo per i contributi lasciati riguardo al pensiero giuridico: Liebnitz (1646 – 1716). Oltre che a essere laureato in diritto è anche un fisico e un matematico ed è questa formazione.

Eccletticahe gli permette attraverso analogie di formulare un pensiero compiuto sulle varie scienze, affermando che: "Le scienze umane si sviluppano troppo lentamente rispetto alle altre scienze, soprattutto quelle fisiche e matematiche".

Egli affronta anche il noto problema della certezza del diritto proponendo di tornare ad un ordine iniziare, ad un diritto fatto di proposizioni: collegare soggetti giuridici a predicati giuridici in modo che si formino singole proposizioni giuridiche dalle quale ricavare altre e così via averne delle norme.

La giurisprudenza quindi procede per definizioni, nel pensiero di Liebnitz, che sono indipendenti dall'autorità di chi fa valere le proprie decisioni (approccio teorico - soggettivo); ma anche: "Un diritto dipendente dalla morale: il diritto è carità e solo il sapiente sa ciò che serve all'uomo per trovare la sua felicità". Il diritto funziona su principi immutabili secondo

logici che verranno fortemente utilizzati. riporta in auge il problema degli logici, in modo da intervenire sul diritto vigente con la ragione, senza stravolgerlo; questa è una visione abbastanza conservatrice come anche l'affermare che i legislativi devono ritornare ad essere brevi, chiari ed esaustivi fortemente legati al diritto patrio. Terzo esponente del filone germanico è Thomasius (1655 – 1728) autore dell'opera: "Fundamenta iurisnaturae et gentium in quibus secernuntur principia honesti, iusti ac decoris" ovvero "I fondamenti di naturale e dei popoli nei quali si distinguono principi di onestà, giustizia e decoro". Thomasius è considerato la prima espressione del filone del liberalismo giuridico tedesco, nella sua opera distingue tre aree: Onestum, area di pace interna ad ogni uomo, ma nella quale si può intervenire;  Decorum, riguarda la dimensione del saper vivere, nel qualevi sono inserite le regole che ci consentono di stare dentro ad una società, regole di buon comportamento; Iustum, dimensione giuridica vera e propria, area molto residuale, nella quale vi sono norme che servono a preservare la pace esterna, in questa area si può intervenire con la coercizione. La pena inoltre è la miglior medicina, vi è una visione del male come strumento di miglioramento, non serve la vendetta ma delle sanzioni ben ideate; in chiave utilitaristica si consiglia al sovrano di punire solo comportamenti lesivi della società, vediamo come il sovrano sia di nuovo centrale nel pensiero di questo autore, siamo ad una delle primissime indicazioni verso l'assolutismo illuminato. Anche Thomasius cammina verso la secolarizzazione del diritto ma diversamente da Hobbes in quanto per lui la volontà del sovrano opera, ma solo nel campo dello iustum mentre rimane la morale religiosa. Riordino normativo e scienza giuridica del 600'.paragrafo sopra elencato, è necessario utilizzare i seguenti tag HTML: - Per elencare gli strumenti di intervento, si può utilizzare il tag `

` per creare una lista non ordinata e il tag `
• ` per ogni elemento della lista. Ad esempio: ```html
  • Raccogliere communis opinio dei giuristi;
  • Raccogliere la giurisprudenza delle corti, come la raccolta di sentenze dei senati sabaudi o dellarota romana (più alluvionali)
  ``` - Per evidenziare il termine "più alluvionali", si può utilizzare il tag `` per enfatizzare il testo. Ad esempio: ```html Raccogliere la giurisprudenza delle corti, come la raccolta di sentenze dei senati sabaudi o dellarota romana (più alluvionali) ``` Ricorda di includere il testo fornito all'interno dei tag `` all'interno di un documento HTML completo.