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La codificazione civile e quella costituzionale soo due fenomeni distinti che possono verificarsi entrambi o

l’uno piuttosto che l’altro di territorio in territorio.

Distinguiamo pertanto:

Nord America, qui abbiamo una costituzione ma manca un codice di matrice ottocento-novecestesca;

 Prussia, abbiamo una situazione opposta a quella del Nord America perché manca una codificazione

costituzionale ma abbiamo quella di diritto civile;

Gran Bretagna; mancano entrambi i fenomeni sia quello costituzionale che quello civile;

Il termine costituzione poi è suscettibile di significati legislativi diversi:

1) Come metafora naturalistica;

2) Come atto legislativo per eccellenza;

3) Termine con connnotato prescrittivo e non descrittivo;

I due fenomeni di codificazione seppr distinti restano strutturalmente collegati, la Francia del codice del

1804 è l’esempio lampante, utilizza un modello teorico vicino a quello del Nord America ma elaborato in

maniera completamente differente.

In particolare la codificazione del 1804 deriva sostanzialmente da tentativi più o meno palesi di

codificazione effettuati negli anni precedenti; il profilo che collega la codificazione costituzionale e quella

civile si pone su un piano di sostanziale diversità: il code civil ha caratura costituzionale e ha l’immadine di

una società, quella francese, molto diversa.

Nel code civil troviamo innanzitutto: la proprietà. Non è un argomento nuovo, in quanto era già stato

trattato precendentemente, ora diventa il perno di questo codice. La nuova figura è proprio quella del

proprietario che dispone liberamente di ciò che è suo, della sua proprietà appunto; non a caso questo

codice viene soprannominato il Codice della Proprietà Borghese.

Secondo punto forte è il concetto di: libera iniziativa privata in materia contrattuale, le parti possono

liberamente stipulare contratti atipici, inoltre si afferma che le parti in materia di determinazione

contrattuale sono libere di legiferare.

Terzo e forse più caratterizzante concetto è il soggetto unico di diritto; il detentore del potere ha un

rapporto diretto con tutti i cittadini che dal punto di vista del diritto sono uguali. Ed è questo che traccia

una spiecie di linea netta tra prima e dopo il 1804.

Il code civil inoltre travalica il quadro politico in quanto non vi era in Napoleone Bonaparte l’idea di una

forte autonomia privata, anzi aveva un’idea fortemente più gerarchizzata. Dopo la restaurazione del 1815

con la caduta di Bonaparte, il codice diventa ancora più forte, i nuovi stati cominciano a darsi ulteriori nuovi

codici sullo stile di quello Francese (compresa l’Italia con il codice Sardo 1837 e poi più avanti con il codice

Albertino) ed è in questo periodo che assumono sempre più quelle caratteristiche di elasticità prima

individuate.

Rapporto tra codificazione di diritto civile e particolarismo giuridico

Tarello, riguardo al fenomeno del particolarismo giuridico, da questa definizione:”…la mancanza di

omogeneità e unitarietà in una data sfera spazio-temporale”. Infatti si nota come ad esempio in territorio

francese questa espressione sia calzante, a nord vi erano vigenti le consuetidini di origine germanica,

mentre a sud era forte l’influenza romanistica – pregiustinianea (Teodosiano). In generale poi su tutto il

territorio vige il diritto principesco con le ordonance. Sarà proprio il particolarismo giuridico uno dei temi

più criticati dall’illuminismo e nella figura più di spicco di quel periodo: Voltaire.

Egli, nel suo dizionario filosofico del 1765 afferma che le leggi sono state fatte dal legislatore per le esigenze

del momento, quindi in maniera irregolare, come sono state costruite le città; prende ad esempio due città

europee Parigi e Londra: “…guardate Parigi, i quartieri di Halles, Saint-Pierre-aux-boeufs (…) contrastano

con queli del Louvre e di Tuilleries, come vi è contrasto tra i quartieri della stessa città così vi è contrasto

tra le leggi. Prendiamo invece Londra, che a parte alcune zone, ha strade che sono state allargate e

allineate: Londra è una città che per averla così come oggi la vediamo è stata prima bruciata. Volete delle

buone leggi? Bruciate quelle che avete e fatene di nuove!” Le parole di Voltaire sono forti ma rendono

pienamente l’idea di come sia fortemente critico verso il particolarismo giuridico.

Come si può semplificare il diritto?

Troviamo ad occuparsi di questo problema tre filoni di pensiero:

- Il filone nel quale troviamo pensatori come Puffendorf, Thomasius e Cocceius, i quali sostengono che

l’unica via per semplificare sia quella di enunciare solo attraverso divieti.

- Il filone nel quale troviamo pensatori come Leibnitz e Wolf, i quali sostengono che la norma giuridica

può essere ricondotta ad una mera proposizione, ovvero soggetti giuridici connessi a predicati giuridici;

si crede pertanto che si possa legiferare attraverso proposizioni generali, con pochissime norme principio,

ampio spazio all’interprete che emana poi norme di dettaglio.

- Il filone francese dove spiccano pensatori quali Domat e Poiter, i quali sostengono che sia necessario

costruire una nuova struttura per riformare il diritto, un’impalcatura possiamo trovarla nel diritto

romano. Poiter segue il lavoro del suo predecessore, Domat, trovandosi a dover colmare lo schema creato

in precedenza, molte pagine di Poiter verranno successivamente travasate nel Code Civil e impeccabile sarà

la sua sintesi tra diritto romano e la consuetudine.

1°modo per semplificare: “Individuare criteri economici per formare le norme”

 2° modo per semplificare: “Escludere la eterointegrazione” quindi considerare il codice di per se

esaustivo e tutte le norme, contraddittorie o esterne al codice vengono pertanto abrogate. Questa è un

eredità che ci viene lasciata già dalle ordonance (nelle quali appunto vi era disposizione di abrograre tutte

le norme contraddittorie, quindi in un certo senso viene ampliato a tutte le norme contraddittorie o meno

e a quelle esterne.)

3° modo per semplificare: “Basarsi su contenuti semplici ed eliminare tutto quello che non è diritto dal

corpus normativo” inoltre procedere con l’eliminazione della differenziazione cetuale.

Sviluppo del diritto Statizzazione del diritto:

Lo stato arroga a se il diritto di legiferare e lo utilizza come strumento per comandare, in Francia il diritto

del principe deve (per venir accettato) essere interinato dai parliaments, i quali se non rattificano non

permettono la sua entrata in vigore.

Una parte di critici vedono nell’epoca antecedente alla Rivoluzione francese una società senza stato, dove

tutto si riduce a rapporti tra privati mentre a livello burocratico macna ancora una vera e propria

burocrazia, tutte le dinamiche politiche si svolgono a livello della Corte del Principe.

Altri sostengono che vi siano elementi di statualità anche nel tardo medioevo, con alcuni fattori che

possono venir collegati allo sviluppo del cd stato moderno: Riforma protestante; La figura di Carlo V

 

e la sua discesa in Italia.

Proprio a seguito della discesa di Carlo V in Italia e il successivo, imprevisto sacco di Roma da parte di

truppe mercenarie sfuggite al controllo a evidenziare alcune esigenze o spie guida per lo sviluppo dello

stato moderno:

- Diplomazia permanente, in quanto lo stato si rappresenta per il suo sviluppo a livello internazionale

mantenendo stabilmente un proprio rappresentante negli stati esteri.

- Esercito Stabile, che identifichi la nazione quindi un minor affidamento negli eserciti mercenari. A seguito

di questo anche la coscrizione obbligatoria (elemento di maggior rilievo dopo la rivoluzione francese).

- Burocrazia Professionale, con una visione patrimonialistica degli uffici, con l’età moderna viene sostituita

dalla professionalità, si accede a un ufficio burocratico solo se sihanno le competenze necessarie. La

storiografia francese per altro sostiene che anche prima del 1789 e della Rivoluzione francese vi era una

sorta di burocratizzazione che col tempo ha solo rafforzato le sue radici. Si sviluppa tra i sudditi e il re un

rapporto più forte e diretto e sempre presenti sono le assemblee rappresentative dei ceti. Sempre in

Francia prima di altrove si verifica la crisi della Signoria e della servitù della gleba che vengono superate con

strumenti moderni, uno dei quali la fiscalità di Stato.

Questo fenomeno si manifesta nella forma di una tassa sovrana che il sovrano incamera direttamente:

sistema fiscale di riscossione dei tributi centrale e rimozione della piramide feudale nobiliare; è proprio

grazie a questa tassa che il re riesce a creare l’esercito e la burocrazia professionale da cui deriva lo sviluppo

della classe borghese, che fa il suo ingresso nella amministrazione pubblica.

E sarà sempre la classe borghese che nel 700’ si troverà ad affrontare il problema delle non più consone

votazioni (principio che una testa vale un voto e non per classi), fattori che porteranno inevitabilmente alla

reazione e alla rivoluzione.

Il grado di accentramento della giustizia amministrativa denota il grado di modernità dello stato, questo in

area continentale soprattutto; in area anglosassone abbiamo uno sviluppo costantemente diverso per il

diverso humus da cui nasce, le diversità sono anche dal punto di vista del ruolo del re nella monarchia.

Ulteriore elemento è l’accentramento della produzione legislativa.

Una diversa corrente critica sostiene che lo stato moderno non può esistere prima della Rivoluzione

Francese, tutto si riduce a rapporti tra privati che è una concezione pluralistica del potere; lo stato centrare

è troppo debole e l’unico elemento di statualità potrebbe essere ritrovato nella corte senonchè la corte

stessa non è uno stato, lo stato si avrà solo nel 19esimo secolo, questa posizione viene rifiutata dalla

Francia e tenuta in considerazione dall’Italia.

Come mai con gli inizia del 500’ muta il panorama dell’Europa?

La frazione tra “due tipi di mondo” si ha in concomitanza con la fine del Regno di Carlo V e la Riforma

Protestante. Da un lato infatti vediamo come sia Carlo V l’ultimo monarca che persegua il tentativo di

unificare tutti i popoli sotto l’egida del Cattolicesimo, tentativo che si esurisce con la fine del suo regno, già

suo figlio Filippo II regnerà in una realtà fortemente ristretta (limitatamente al solo regno di Spagna).

Secondo fattore di cambiamento, come detto, è la riforma protestante che disgrega quella sorta di vincolo

progressivo che si era creato con il cattolicesimo.

Elemento che viene meno, secondo una parte di critica, è l’Universalismo Giuridico. Questa posizione per

altro viene abbastanza criticata da Tarallo il quale poittosto sostiene che ci sono all’interno di ogni Stato

cause che favoriscono il cambiamento ed è la rottura di questo equilibrio giuridico interno a favorire il

cambiamento e non la rottura della comunità giuridica medievale. L’elaborazione scientifica nell’analisi di

questo fenomeno prende il via dalla concezione dello stato di natura.

Primo autore che prendiamo in analisi è Giovanni Botero.

Giovanni Botero (Cuneo 1543 – Torino 1617)

La situazione storica in cui opera Botero è quella dell’Italia nel pieno della controriforma. Egli in quegli anni

(1589) è autore di un’opera molto fortunata dal titolo La Ragion di Stato.

Con quest’opera afferma che la dottrina del potere si basa sulla morale e sulla religione, lo stato deve

seguire la traccia morale e religiosa della chiesa cattolica. Per raggiungere l’obiettivo di mantenere il potere

si utilizza il mezzo della ragion di stato ovvero: Tutti i mezzi che consentono di porsi all’apice del dominio

dei popoli, strumenti tipici connaturati ad una sovranità assoluta.

Il sovrano è di tipo assoluto, continentale, della controriforma, che prescinde anche da quella traccia

morale cattolica che è posta come fine ultimo della sua azione.

E’ una sovranità di tipo illimitato. Per Botero basta la volontà del sovrano per derogare alla legge

(componente volontaristica). Questa nuova componente volontaristica si trova in sostanziale rottura con la

disciplina della deroga nel medioevo, ove per derogare ad una legge il sovrano doveva avere una causa per

farlo, non era sufficiente la volontà.

Lungo tutto il 500’ ma soprattutto a partire dal 1530 si sente a livello europero un forte bisogno di stabilità

e di sicurezza, a questa richiesta ri riposnde concependo un sovrano come quello descritto da botero,

inserito in uno stato come mediatore.

Lo stato come mediatore è un’altra delle sue idee cardine, egli identifica due filoni di interessi: particolari

e generali e all’interno degli interessi particolari i diversi tipi che possono esistere; compito dello stato è

inserirsi in questi e fare da mediatore.

Questa sua visione va anche vista inserita nel contesto in cui egli opera, un’Itlia arretratata sul piano

politico e frammentata, lontana anni luce da quell’unità che troviamo in Francia.

Altro autore di questi anni è il francese:

Jean Bodin (Angers 1530 – Laon 1596)

E’ l’autore di Sei libri dello Stato (1576), anche lui ha una concezione di tipo volontaristico, il sovrano è

legibus solutus in maniera assoluta e quello che conta è solo ed esclusivamente la sua volontà, ovvio è che

anche lui riflette la situazione del suo tempo. Lo stato secondo Bodin nasce a seguito di uno scontro

generalizzato, gli individui devono uscire dallo stato di natura e sottomettersi al più forte, connotato molto

dall’elemento della violenza.

Anche lo sviluppo si basa su gli istituti più semplici, quasi “animaleschi”, il sovrano raggiunge il potere

perché è stato più forte degli altri ed è in forza di questo che può esercitare un potere assoluto e

perpetuo, può fare leggi senza il consenso di nessuno e senza essere vincolati dalle leggi dei predecessori.

IL DIRITTO VIENE DALLO STATO.

Bodin afferma che:

“Le Leggi sono cosa pubblica e comune e dipendono dal sovrano”

e anche:

“Perciò alla fine degli editti e delle ordinanze vediamo le parole “poiché tale è il nostro piacere” perché sia

chiaro che le leggi del principe sovrano, siano pure fondate in motivi validi e concreti, non dipendono che

dalla sia pura e libera volontà”

La legge secondo Bodin è il comando del sovrano che esercita il monopolio del potere legislativo, senza il

consenso di altri soggetti (men che meno i rappresentanti dei ceti).

In età moderna il consenso del popolo si ottiene attraverso la riunione del rappresentanti dei ceti, il ruolo

degli Stati Generali inizialmente è molto ridotto, l’unico soggetto ad essere sottoposto alla legge è il

giudice, si tenta di superare quell’idea di sovrano giustiziere.

Anche il sovrano ha dei limiti:

1) Limite nei comandamenti posti da Dio

2) Limite nelle leggi fondamentali, ovvero quelle riguardanti “la struttura del regno e il suo assetto

fondamentale, in quato esse sono connesse alla corona e a questa inscindibilmente unite”,

INTANGIBILITA’ e SUCCESSIONE AL TRONO.

In Bodin non vi è l’idea del contratto sociale ergo non vi è da parte del popolo il diritto di resistenza al

potere.

Uno tra i più illustri pensatori è l’inglese Thomas Hobbes; se Machiavelli era un personaggio empio questo

è ancora peggio e per questo ancora oggi viene osteggiato dalla critica e visto come il padre di tutti i mali.

L’uomo di Hobbes non è per niente una bella persona, ha una visione dell’uomo come forza, energia

animale e alla base del pensiero etico liberale.

E’ considerato il teorico dell’assolutismo e secondo Tarelli può essere considerato la prima espressione di

positivismo giuridico, la sua visione – a differenza di Bodin – è di tipo CONTRATTUALISTICO.

Hobbes parte dal diritto naturale e dallo stato di natura e conduce il suo ragionamento fino ad arrivare alla

stipulazione del cd. Contratto sociale. Lo stato di natura di per se è uno stato di guerra dove si sente chiara

e forte la necessità dal popolo di avere una sicurezza fisica che porta l’uomo stesso a stringere il contratto

sociale, si passa quindi da uno stato di natura a uno stato civile, dove l’uso della forza appartiene allo

stato e non all’uomo, le relazioni interne diventano in questo modo relazioni giuridiche.

Parimenti è sempre lo stato che garantisce il diritto di proprietà e come lo garantisce può farlo cessare

(espropriazione); si parla di contratto sociale come di contratto a favore di terzi, dove i terzi sono il popolo.

In questa società non vi è altro diritto se non quello derivante dallo stato e dal sovrano, gli uomini non

hanno diritti ma solo doversi verso il sovrano che gli garantisce la sicurezza sociale. Le leggi vanno rispettate

per la volontà di chi le ha emanate e non tanto per il loro contenuto; è il sovrano l’interprete finale della

legge che è quindi nel complesso una sua visione. L’uomo è visto per come è non per come dovrebbe

essere ed è a causa di questo modo di vedere complessivo che costa ad Hobbes l’avversione dei critici, la

sua posizione viene considerata empia e pericolosa.

Per Hobbes la società umana è un prodotto artificiale, per lui la storia è un prodotto poco interessante e

limita molto infatti le digressioni storiche, per lui la storia non da esempio o canoni morali da seguire.

Ed è da questa assenza di un insegnamento da seguire nella storia che Hobbes teorizza il modello del

Leviatano, creatura mitologica.

Il Leviatano è:

Una specie di Dio, è onnipotente ma allo stesso tempo è artificiale perché creato dall’uomo e mortale

perché vincolato al contratto sociale. Sorge da un patto ma allo stesso tempo è questo patto a scioglierlo

da altri vincoli; è l’unico che esercita i diritti naturali.

In Hobbes le componenti liberali le ritroviamo nella laicizzazione dello Stato, nel principio di legalità

secondo il quale “nullum crimen nulla poena sine lege praevia”, nell’affrontare il problema della certezza

della legge e nel positivismo giuridico, ovvero il diritto posto dallo stato (anche per la componente

presente in Hobbes di formalismo e di imperativismo.)

Un altro illustre autore e critico del suo tempo è John Locke, egli è autore de “Due Trattati sul governo”

(1690) nel quale individua una coppia concettuale: Libertà e Proprietà.

Il diritto alla proprietà e alla libertà vediamo come siano rivendicati fin dal medioevo, li troviamo espressi

nella Magna Charta e in altri scritti specifici; con il 600’ si ha poi un mutamento alla base di questa

rivendicazione prima si fondava sulla tradizione ora si rivendica sulla base di teorie riconducibili al

giusnaturalismo.

Nella visione di Locke vi è una forte componente contrattualistica: dallo stato di natura si è passati allo

Stato Civile attraverso la stipulazione del Contratto Sociale.

Il Contratto Sociale è la delega del popolo al sovrano, il quale quindi esercita il suo potere con delega e

alla luce di questa ogni forma di assolutismo deve essere considerata deviante perché il sovrano NON

PUO’ ESSERE ASSOLUTO in quanto egli è vincolato e quindi sottoposto al contratto sociale stesso.

Qualora ci si trovi in presenza di un potere assoluto è assolutamente lecito che vi sia reazione contro di

questo. ( Questa posizione è completamente l’opposto a quella di Bodin “Sovrano con i mano potere

assoluto, non vi è possibilità di reazione”)

Altro problema trattata è quello della divisione dei poteri, preminenza viene data al potere legislativo, che

è in mano al parlamento mentre per quanto riguarda il potere esecutivo deve essere formente limitato, in

quanto è il potere in mano al sovrano. Nella visione di Locke il sovrano non è legibus solutus (Secondo

tratto di diversità da Bodin che vedeva un sovrano Legibus Solutus)

Proprio dalla presenza di un contratto sociale e quindi di limiti al potere esecutivo del sovrano abbiamo,

qualora il sovrano stesso superi i suoi limiti, una lecita resistenza.

Locke è anche l’emblema della specifità inglese: la storia costituzionale del continente, non è paragonabile

ad una istituzione così rappresentativa quale è il parlamento inglese dei suoi anni; la nostra tradizione

parlamentare in parte viene proprio da oltre manica, la sua bicameralità ad esempio ma anche l’interazione

tra le due camere.

Elaborazione del pensiero giuridico in Germania.

Primo autore di questo filone è Samuel Puffendorf (1632 – 1694), professore universitario ad Heilderberg,

tenta anche lui di riportare il diritto alla legge come aveva già tentato di fare Hobbes, ma a differenza di

questo pone il diritto come generato dallo Stato, ma parimenti non è lo stato a stabilire cio che è bene e

cio che è male: questo lo determina il diritto naturale. Il ruolo dello stato è quello di garante del rispetto

del diritto naturale e deve operare per mettere insieme un apparato coercitivo in grado di farlo rispettare.

Alla fine la legge è un comando del sovrano attraverso il quale egli governa il suddito sulla base dei precetti

dello stato. Se i precetti dello Stato non vengono rispettati si ha una sanzione, è questo che fa da discrimine

tra gli obblighi e le libertà naturali.

Sempre nell’arco temporale del 600’ a cavallo con il 700’ troviamo un altro autore importantissimo per i

contributi lasciati riguardo al pensiero giuridico: Liebnitz (1646 – 1716).

Oltre che a essere laureato in diritto è anche un fisico e un matematico ed è questa formazione ecclettica

che gli permette attraverso analogie di formulare un pensiero compiuto sulle varie scienze, affermando

che: “Le scienze umane si sviluppano troppo lentamente rispetto alle altre scienze, soprattutto quelle

fisiche e matematiche”

Egli affronta anche il noto problema della certezza del diritto proponendo di tornare ad un ordine iniziare,

ad un diritto fatto di proposizioni: collegare soggetti giuridici a predicati giuridici in modo che si formino

singole proposizioni giuridiche dalle quale ricavare altre e così via averne delle norme.

La giurisprudenze quindi proceve per definizioni, nel pensiero di Liebnitz, che sono indipendenti

dall’autorità di chi fa valere le proprie decisioni (approccio teorico – soggettivo); ma anche: “Un diritto

dipendente dalla morale: il diritto è carità e solo il sapiente sa cio che serve all’uomo per trovare la sua

felicità”. Il diritto funziona su principi immutabili secondo schemi logici che verranno fortemente utilizzati.

L. riporta in auge il problema degli schemi logici, in modo da intervenire sul diritto vigente con la ragione,

senza stravolgerlo; questa è una visione abbastanza conservatrice come anche l’affermare che i testi

legislativi devono ritornare ad essere brevi, chiari ed esaustivi fortemente legati al diritto patrio.

Terzo esponente del filone germanico è Thomasius (1655 – 1728) autore dell’opera: “Fundamenta iuris

naturae et gentium in quibus secernuntur principia honesti, iusti ac decoris” ovvero “I fondamenti di

diritto naturale e dei popoli nei quali si distinguono principi di onestà, giustizia e decoro”

Thomasius è considerato la prima espressione del filone del liberalismo giuridico tedesco, nella sua opera

distingue tre aree:

Onestum, area di pace interna ad ogni uomo, ma nella quale si può intervenire;

 Decorum, riguarda la dimensione del saper vivere, nel quale vi sono inserite le regole che ci consentono

di stare dentro ad una società, regole di buon comportamento;

Iustum, dimensione giuridica vera e propria, area molto residuale, nella quale vi sono norme che

servono a preservare la pace esterna, in questa area si può intervenire con la coercizione.

La pena inoltre è la miglior medicina, vi è una visione del male come strumento di miglioramento, non

serve la vendetta ma delle sanzioni ben ideate; in chiave utilitaristica si consiglia al sovrano di punire solo

comportamenti lesivi della società, vediamo come il sovrano sia di nuovo centrale nel pensiero di questo

autore, siamo ad una delle primissime indicazioni verso l’assolutismo illuminato.

Anche Thomasius cammina verso la secolarizzazione del diritto ma diversamente da Hobbes in quanto per

lui la volontà del sovrano opera, ma solo nel campo dello iustum mentre rimane la morale religiosa.

Riordino normativo e scienza giuridica del 600’

Il sistema giuridico delo ius commune si mantiene in vita, probabilmente per l’assenza di soluzioni

definitive, aveva il vantaggio di preservare uno status quo: una società d’ispirazione corporativa, cetuale,

incasellata in compagini sociali, questa situazione tenuta assieme dallo ius commune è coerente con la

società di quel tempo.

In età moderna questo sistema tende a declinare a favore di un sistema centrale, concentrato nel svorano

con competenza anche giuridico istituzionali. Luigi XIV è un esempio di estremo accentramento che però

non arriva al compimento definitivo: non riesce ad eliminare le corporazioni:

Questo non toglie che fra 600’ e 700’ vi sono compilazioni sovrane che sono qualcosa di più di una semplice

collezione di norme, compilazioni che aggiungono qualche ecetto nuovo, con intenti arogativi per

semplificare, svolgento la funzione di riassumere, unificare il materiale giuridico: sono consolidazioni.

Con quali strumenti si deve intervenire?

 Raccogliere communis opinio dei giuristi;

 Raccogliere la giurisprudenza delle corti, come la raccolta di sentenze dei senati sabaudi o della

rota romana (più alluvionali)

Nel 600’ vi sono strumenti nuovi che si rifanno un po’ all’umanesimo, sono repertori in ordine alfabetico

che utilizzano le fonti tradizionali; due autori fondamentali in questo panorama sono Marco Antonio

Savelli nel quale prevale la dottrina e Domenico Toschi con consilia e decisiones.

Altro autore di forte spessore è Giovan Battista De Luca (che a Ferrante piace particolarmente, fate voi che

a me all’esame di diritto medievale moderno, fu la prima domanda che mi fece. E’ un autore che gli è

particolamente caro, non mi stupirei se lo chiedesse come domanda frequente – nota di f.faralli – Se volete

portarvi all’esame questo scritto ricordatevi di eliminare questa nota.)

Egli realizza importantissime opere la maggiore delle quali è indubbiamente: “Theatrum veritatis et

iustitiae”, utilizza una sua sistematica interna, prevalentemente i propri consilia e trattando temi diversi, ha

sommari molto utili ed efficaci che lo fanno diventare una vera e propria enciclopedia del diritto.

Più rare e sporadiche nella sua opera sono le citazioni dottrinali, fa una accurata selezione dei temi da

trattare e grande utilizzo della Rota Romana. Nel 1673 pubblica: “dello Stile Legale” che trattava riguardo

al tema delle professioni legali e dell’ordinamento giuridico, egli entra anche nelle gerarchie ecclesiastiche,

è a capo delle congregazioni che devono rimettere in sesto l’amministrazione finanziaria dello stato e della

chiesa.

Nella seconda metà del 700’ più frequenti sono consolidazioni private di materiale normativo, sia nel

panorama Italiano che Europeo:

In Toscana troviamo Lorenzo Contini, che raccoglie il repertorio del diritto toscano del suo tempo; a Napoli

troviamo Carlo Tapia con un codex per il Regno di Napoli; a Venezia troviamo importanti raccolte di leggi:

1751 leggi criminali del serenissimo dominio veneto; nel 1780 codice feudale della serenissima repubblica

veneta, 1786 codice per la veneta mercantile moderna.

A Milano poi abbiamo una serie di gridarii degli Asburgo, le grida erano provvedimenti messi assieme

senza un particolare ordine, parimenti nello stato della chiesa abbiamo i bollari.

A livello europeo, in Germania e Austra abbiamo due codici:

1724 – Codex Augusteus (GER) che raccoglieva le norme vigenti della Sassonia:

1704 – Codex Austriacus (AUS) che dopo la sua redazione verrà pedissequamente riaggiornato e

ripubblicato per le esigente del tempo.

Politiche del diritto e riforme legislative in Francia fino al termine del XVII secolo: Le Ordonnance

Colbertine.

300’

Molto interessanti sono le realizzazioni in area francese, che poi saranno anche fonte del Code Civil di

Napoleone. Necessario fare un breve rimando al fatto che nella Francia di quell’epoca permane ancora la

distinzione fra l’area di droit contumiere (consuetudini di matrice germanica) e le aree da questo

influenzate (settentrione della Francia e Gallia del Nord) e l’area dell’influenza del droit ecrit (diritto

romano, zona meridionale della Francia).

La statualità si afferma precocemente in Francia perché il sovrano francese interpreta il diritto come

instrumentum regni. Nel 1312 in particolare abbiamo una ordonnance di Filippo il Bello, dove si afferma

che: “Il regno è retto dalla consuetudine e anche là dove vige il diritto romano, questo avviene perché vi è

una consuetudine confome e vi è stata una concessione del sovrano”.

400’

Il fatto più significativo che si ha verso la metà del secolo è la conclusione della guerra dei 100 anni (1339 –

1453) tra Francia e Inghilterra; si delinia anche una Chiesa Gallicana locale, una sorta di esercito

permanente creato grazie ai proventi delle casse regie e una forma di tassazione diretta con un’imposta

fondiaria e personale (esentati i nobili, ecclesiastici e in alcune aree la borghesia)

La Francia comincia a darsi connotati dello Stato Moderno.

Alla fine della guerra appunto, nel 1454 Carlo VII pronuncia l’Ordonnance di Montils – Les – Tours con la

quale si progetta la redazion scritta di consuetudini per avere un controllo stabile sul territorio, con un

pregressivo accentramente della macchina processuale.

E’ in questo periodo che si inizia ad avere una serie di tentativi di redazione di raccolte di consuetudini

locali; le racconte venivano fatte dal giudice regio il quale le trasmetteva alle assemblee locali dei tre ordini

che proedevano alla discussione per poi essere trasmesse al Parliament per la promulgazione; queste

redazioni di consuetudini tendono a diminuire con la fine del 500’.

Sempre durante il 400’ vi è un tentativo di Luigi XI (1641 – 1486) di avviare un processo di codificazione di

cui non abbiamo fonti dirette ma solo la citazione da parte di altri sovrani successivi.

500’

A cavallo tra i due secoli, l’Europa è sconvolta da un’altra guerra, quella tra Francia e Spagna per il dominio

del territorio d’Italia che si concluderanno solo tra il 1525 – 1530. La posizione dell’Italia è barcamenante,

si segue la teoria che: “Francia o Spagna? L’importante è che se magna”.

L’avvenimento più terribile, ma indicativo di una nuova esigenza, è il Sacco di Roma. Le truppe mercenario

di Carlo V, sfuggite al suo controllo mettono a ferro e fuoco la città nel 1527, questo mette in luce

l’esigenza di affidarsi ad un esercito stabile; nel 1529 a sancire la fine della guerra vi è la pace di Cambrai e

l’anno successivo l’incoronazione di Carlo V. Sono anche gli anni della Riforma Protestante di Lutero

contro la Chiesa di Roma e la sua posizione nella società.

La riforma avrà una rapida irradiazione che porterà ad un processo di secolarizzazione, l’ultimo sovrano che

terà unita l’europa sarà proprio Carlo V, già suo figlio Federico II regnerà in una realtà profondamente

mutata.

Nel 1539 abbiamo l’ordonnance di Francesco I, che prescrive che le sentenze dei giudici debbano essere

redatte in francese e senza la necessità di essere interpretate; il 500’ francese è ricco di iniziative:

Charles Dumoulin volge il suo impegno a dare gli elementi teorici per redarre le consuetudini in gruppi, una

sorta di consonantia per rendere tutto il testo armonico.

Nel 1567 esce l’Antitriboniano di Francois Hotman, nel quale egli sottolinea il fatto che la Francia sia divisa

in due aree (droit ecrit, diritto pregiustinianeo e droit contumiere) e attacca formente Triboniano

affermando che il corpus iuris è inutile sotto ogni punto di vista.

Vi è un chiaro invito al legislatore a procedere alla codificazione, anche attraverso le parole del “trattato

sula riforma della giustizia” di Michel D’Hopital, maestro di Hotman.

Tra 500’ – 600’

Abbiamo una serie di Codici, non nel senso moderno:

1587 – Code Henry III che è una collezione di Ordonnance commissionata dal sovrano al parlamento di

Parigi; il presidente di questo è Brisson, il quale organizza questa raccolta che seppur approvata dal re non

verrà mai promulgata. Andavano a confluire in questa raccolta: norme regie considerate utili, raccolta e

riforma di costituzioni particolari delle varie province (prevalentemente di Diritto Pubblico), selezioni di

diritto ancora vigente. I re succesivi misero mano a questa opera solo per farla aggiornare.

1629 – Code Maurillac, emendato da Luigi XIII, è una grande ordonnance che riporta 461 articolo,

rientra nella categoria delle Ordonnance de Riformation, ovvero ha come fine quello di intervenire su

singoli settori disciplinandoli.

Queste ordonnance erano in risposta alle doleances degli stati generali; anche vero è che gli stati generali

verranno convocati sempre meno e poi dal 1614 non verrano neanche più convocati, se non poi per la

convocazione in extremis ma inutile del 1789, anno della rivoluzione.

Giungiamo al Regno di Luigi XIV le cui ordonnance sono un passaggio fondamentale nell’identificazione del

diritto legislativo, Luigi XIV regna fin da bambino (1643 – 1715) e questo contribuisce a sviluppare l’idea, da

cui poi il motto: Lo Stato sono Io; vi è un progressivo accentramento delle funzioni politiche e

amministrative, tutto ruota intorno alla sua sfera e anche per questo viene poi denominato Re Sole,

campione dell’assolutismo monarchico europeo. Egli si affianca a Jean Baptiste Colbert, ministro delle

finanze.

La politica finanziaria è considerata il perno di tutta la politica della corona francese, ecco perché si palra

più frequentemente di ordonnance Colbertine. Colbert è considerato il prototipo del mercantilista, di uno

stato che deve governare l’economia, anche per il fatto che si inserisce nel conteto di un Europa

fortemente mercantilista. Si incomincia a formare una dialettica forte che porta queste monarchie

mercantilistiche vero l’essere fisiocratiche liberali e liberiste.

Colbert ritiene che il sovrano debba governare l’economia perché deve edificare lo stato e questo implica

enormi sonne di denaro, i costi dell’edificazione dello stato sono coperti solo dal prelievo fiscale, più gli

operatori economici guadagnano più si può riscuotere.

Il sovrano, campione dell’assolutismo si auto-afferma come legislatore, perché pensa di dover dare una

linea a tutto lo Stato. Nel 1667 viene pubblicata l’Ordonnance Civile Pour la Reformation De La Justice

rispetto alla tradizione sorge un metodo nuovo:

- Tiene alla larga i magistrati dei parlamenti e in particolare del parlamento di Parigi, perché vuole

subordinare le corti all’osservanza della lex sovrana;

- E’ un testo chiaro, breve ed organico che cerca di stabilire una volta per tutte una procedura uniforme per


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Appunti di Storia delle Codificazioni e Costituzioni Moderne con analisi dei seguenti argomenti: l'età della decodificazione (1979 e Natalino Irti), distinzione tra rapporti giuridici spaziali o nomadi e rapporti giuridici territoriali stanziali, lo Ius mercatorum (il diritto dei mercati), la Lex mercatoria, Diritto Comune e Diritto Proprio nell’esperienza europea, il “particolarismo giuridico”.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle codificazioni moderne e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Legnani Annichini Alessia.

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