Storia delle Codificazioni e Costituzioni Moderne - Appunti

Storia delle codificazioni e costituzioni moderne

Premessa – Attualità dello strumento legislativo "codice" in prospettiva europea

Da parte della scienza giuridica italiana ed europea c'è un notevole interesse riguardo all'evoluzione degli strumenti legislativi. Diversi autori si occupano di questo argomento:

• 1979 – Irti scrive: "L'età della decodificazione" nel quale si sostiene che il codice è entrato in crisi ed è diventato inutilizzabile anche a causa delle immense modifiche fatte nel 1942 al codice civile che cambiano radicalmente il panorama.
• 1983 – Rodolfo Sacco esce con un articolo: "Codificare: modo superato di legiferare?" nel quale insinua dei dubbi sul fatto che la codificazione sia del tutto in una fase di crisi.
• 2000 – Paolo Grossi pubblica: "Scienza giuridica italiana, un profilo storico" e Alpa pubblica: "La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano"; in questo stesso anno si svolge a Firenze un convegno organizzato dalla scuola dello stesso Grossi da titolo: "Codici una riflessione di fine millennio". A questo convegno partecipano i sommi esponenti della civilistica.

Natalino Irti – 1979 – L'età della decodificazione

In questo testo viene analizzata la crisi dei codici con la quale viene messo in discussione il ruolo del giurista, infatti con la stabilità creata dal codice il giurista prima poteva aprirsi alla sistematica e quindi ad abbracciare un sapere totale del diritto. La crisi dei codici e la prevalenza di norme speciali porta il giurista a doversi porre su un piano di specialità e quindi di diventare un tecnico del diritto e quindi un ritorno all'esegesi che Irti chiama neo esegesi. Anche in questo contesto, comunque, la scienza giuridica svolge un ruolo importante perché la certezza del diritto prima affidata al codice ora è nelle mani della dottrina.

Nel convegno di Firenze del 2000 Irti ribadisce questi concetti soffermandosi su una distinzione tra rapporti giuridici spaziali o nomadi e rapporti giuridici territoriali stanziali.

I rapporti giuridici stanziali – territoriali sono radicati nel territorio dell’uomo, come ad esempio il diritto di famiglia. È stato proprio il diritto di famiglia nel 1804 ad essere l’unico tema che Napoleone nel suo codice non riesce a uniformare, proprio per il fatto di essere così fortemente radicato nel sistema francese.

I rapporti spaziali – nomadi invece sono quelli che prescindono dal luogo e dal territorio; Irti a questo punto sostiene che i codici si ritirano nell’area dove vi sono rapporti giuridici territoriali, il problema sollevato poi da Irti è che la legislazione speciale è spesso il risultato di una negoziazione tra i portatori di interessi settoriali e il potere politico.

Rodolfo Sacco – 1983 – "Codificare: modo superato di legiferare?"

Si parte dal presupposto che il codice è un modo superato per legiferare per diverse ragioni: innanzitutto la sua autorità viene superata da quella della costituzione che disciplina materia che nel codice sono già contenute, come per esempio la proprietà; secondariamente il nuovo diritto è sempre di più prodotto al di fuori dell’ambito nazionale. Se paragonato il codice di Napoleone, che era una legge imperativa, ad oggi vediamo come sempre di più la legge deriva dal profitto di un gruppo più o meno ristretto di persone; i codici civili sono stati imperniati su proprietà e autonomia della volontà quando proprio all’epoca di Napoleone era tutto il contrario, e in seguito sono stati molto ampi i limiti posti alla libertà del proprietario.

Inoltre il diritto civile ha perso la sua centralità occupato poi dal diritto amministrativo e poi da quello del lavoro e in Italia le leggi non parlano più la stessa lingua del codice.

A questo punto Sacco si lancia in un analisi comparatistica affermando che pur con tutti i limiti enumerati dal 1948 l’emanazione di codici è stata molto ampia (circa 30 – 40 codici civili) e quindi ci si chiede quale sia la loro funzione e attualità.

Per Sacco giungere ad una codificazione significa passare attraverso una di queste tre situazioni:

• Un’elaborazione di concetti svolta dalla dottrina giuridica, unita e autorevole;
• Un’elaborazione di concetti che si realizza grazie alla presenza di un potere politico autoritario, energico e indiscusso;
• Un’elaborazione di concetti che si realizza grazie alla presenza di una giurisprudenza consapevole e costante ma in questo caso particolare Sacco parla più di "consolidazione".

Al convegno fiorentino del 2000 inoltre sono intervenuti altri eminenti esponenti, tra i quali: Cappellini, egli parla di ricodicizzazione in contrapposizione con la decodificazione degli anni 70’-80’. La domanda che ci si pone è se il modello è rimasto lo stesso, le risposte sono state molteplici tra le quali Capellini prende ad esempio i PECL per enunciare la sua teoria secondo cui vi sono nuovi modi di fare codici che non sono più sul modello ottocentesco ma orientati verso il modello americano. E questi modelli costituiscono un’impalcatura con un vocabolario comune. Gambaro, egli sostiene che è necessario adoperare un riferimento agli Stati Uniti, dove vi sono "codes" che sono delle linee guida per i giudici e facilmente superati dalla giurisprudenza (cosa impensabile se si guarda al code civil di Napoleone il cui intento non era neanche lontanamente di fornire una guida facilmente e brevemente superabile dalla giurisprudenza).

Rodotà, egli espone l’intervento "Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale" nel quale egli afferma che si sta cercando di raggiungere lo scopo comune di avere una unificazione politico-amministrativa, una sorta di progetto politico istituzionale che porti ad avere il passaggio da una moneta senza Stato, una costituzione senza Stato, un codice senza Stato cosa per altro non inverosimile se si prende passo passo i singoli step, noi abbiamo una moneta senza uno stato anche se, come si evince dalla storia nel 700’ trattative venivano concluse anche tra stati con monete diverse, diventa più complicato configurare le altre due ipotesi quella di una costituzione e quella di un codice.

Per questo il codice resta più legato ad una idea di autoregolamentazione delle discipline di settore, in modo di adattarsi velocemente all’evolversi del mercato (quindi non a creare una sorta di stabilità ma di fluidità). È l’idea di un diritto come prodotto spontaneo della società.

Rodotà si chiede: "quale funzione può avere il codice?" Una risposta forse è quella di razionalizzare il sistema e imporre nuovi valori a quelli di mercato; l’intervento può essere fatto con diverse sistemi: Leggi quadro, legislazione fatta per principi, soft law, norme sperimentali e norme a termine.

Il tema forte è il rapporto tra codice e democrazia, Rodotà afferma che l’alternativa allo strumento codice non è la libertà del giudice o una legge variegata ma l’autoritarismo privato in luogo di quello pubblico, una produzione di diritto incontrollabile, si parla pertanto di codici di dettaglio con il compito di raccogliere tutto il diritto: un codice consolidazione che elimini i dubbi sulla norma vigente.

Rodotà poi introduce una seconda alternativa con la prassi della novellazione, si può pensare di salvare il codice mantenendolo vivo e intervenendo un po’ alla volta per adattarlo ai nuovi principi; ultima questione riguarda la completezza del codice, affermare che il codice è completo secondo Rodotà è attualmente impossibile pertanto vi è il dovere di definire le aree di intervento esterne (coordinare il codice unico con quelli di settore).

A chiudere il convegno di Firenze del 2000 è Paolo Grossi il quale argomenta a riguardo della polisemia del termine codice e in sintesi arriva ad affermare che il giurista deve tornare sul proscenio e parimenti devono farsi indietro i legislatori, così apre la porta ad un nuovo tipo di produzione del diritto.

In particolare Grossi parte dalla prassi economica, sono le grandi imprese a produrre diritto nuovo a livello transnazionale per perseguire i loro scopi/esigenze operative; a seguito di questa globalizzazione non solo si ha un diritto privato prodotto da privati, ma quando le grandi imprese stipulano i loro contratti decidono come ma soprattutto da chi vadano risolte le controversie: gli arbitri. Si sostituisce la figura del giudice per dare spazio all’arbitrato.

Grossi proprio riguardo la globalizzazione nel 2002 esce con alcuni articoli: "Globalizzazione del diritto e della scienza giuridica." Grossi evoca anche la lex mercatoria, che è tutt’altra cosa rispetto allo ius mercatorum:

• Ius mercatorum = Diritto dei mercanti, improntato su base soggettiva, la figura del mercante come nasce nel sistema corporativo medievale.
• Lex mercatoria = Legge che si applica agli atti commerciali soprattutto nel bacino del mare del Nord; ad oggi è il diritto condiviso a livello transnazionale dal mondo degli operatori economici.

È importante perché nell’universo giuridico si inseriscono valori nuovi come i valori di common law, la divisione su base del continente e della zona insulare e la legislazione da parte del legislatore; pur essendo entusiasta del diritto che proviene dalla prassi, Grossi si pone un ulteriore quesito: "Questo sistema è destinato a funzionare?" La risposta è condizionata da un "se", è destinato a funzionare se gli operatori della prassi stiano attenti a chi governa questo processo, deve esserci lo scienziato del diritto in primo piano e non il giurista asservito all’operatore più forte, in pratica: no al mercante del diritto.

Diritto comune e diritto proprio nell’esperienza europea

La realtà storica è quella che accompagna l’Europa dal medioevo fino all’età contemporanea, questa dimensione giuridica è tutta giocata su due realtà distinte ma compenetrate tra di loro; abbiamo all’interno di questo sistema due riferimenti:

• Comune, diritto romano giustinianeo riadattato, che è un diritto comune a tutti i cristiani e di produzione scientifica.
• Particolari legati alle consuetudini locali, che derivano da una lunga e perpetrata reiterazione di determinati comportamenti.

L’elemento germanico si insinua in questo contesto tramite proprio la consuetudine che si mescola con gli usi locali, in territorio nord-europeo abbiamo una maggiore influenza dell’elemento germanico mentre in territorio sud-europeo forte è l’influenza del diritto romano. Attraverso la compenetrazione di questi due diritti si arriva all’interpretazione dei giuristi del medioevo.

Ius comune – Ius proprium

Fonte guida per l’interpretazione del giurista medievale la si trae da Gaio e dalla sua "Lex Omnes Populi" nella quale si legge: "Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, parti communi omnium hominum iure utuntur". L’incipit è chiaro "tutti i popoli", però quello che Gaio intendeva usando questa affermazione non lo sappiamo con certezza un’ipotesi che affonda le sue radici nella territorialità identifica questo con tutti i popoli che si affacciano sul mediterraneo; anche i giuristi medievali, davanti a questo tutti i popoli non hanno chiaramente idea di quanto sia l’ampiezza dell’incipit di Gaio l’interpretazione pertanto viene posta più su un piano religioso ovvero tutti coloro che si identificano con la dottrina cristiana; il testo di Gaio va avanti con "…che si reggono con le leggi e i costumi…" qui viene chiaramente specificato quali sono le due radici regolatrici delle situazioni umane, i due sistemi normativi (sempre dal testo di Gaio): "...il loro proprio diritto, in parte un diritto comune a tutti gli uomini" ed è questo il punto delicato per tutti i giuristi identificare quale sia questo diritto comune a tutti gli uomini.

Per i giuristi medievali la fonte del diritto comune a tutti gli uomini la si può ritrovare solo nella forte matrice divina presente nel corpus iuris giustinianeo, nel quale troviamo un elemento unificante ed una serie di diritti particolari.

Il "particolarismo giuridico"

L’espressione particolarismo giuridico viene utilizzata in area continentale in luce del fatto che in area anglosassone non si è venuti a contatto con la codificazione napoleonica. Tarello dà una espressione di questo fenomeno: "…mancanza di unitarietà e coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio temporale" ovvero non si troverà mai un luogo dove non regni la contraddizione.

Questo fenomeno consiste nel confronto dialettico tra ius proprium (che comprende fenomeni diversi: diritto feudale, diritto regio, gli statuti etc.) e lo ius commune (diritto romano giustinianeo, l’analisi dei giuristi medievali –interpretatio– che poi si articola sempre più in communis opionio.

Il codice: terminologia e concetti

Il termine "codice" è un plurisenso, originariamente prendeva il significato di "serie di fogli manoscritti legati sul dorso con una cucitura" nell’ambito giuridico questa definizione ben si adatta alla politica del diritto.

Storicamente poi il termine viene usato per identificare le grandi leggi, le raccolte precedenti, le consolidazioni e i testi unici; nelle pagine di Tarello il codice "moderno" viene considerato "diverso", la sua diversità sta in due fattori: unicità del soggetto di diritto, si rivolge a tutti superando quella cetualità tipica del medioevo; esaustività del codice e norme completamente nuove, le norme sono legate sì all’esperienza storica e allo stesso tempo la superano, in determinate materie poi il codice fa tabula rasa ovvero disciplina nuovamente tutta la materia abrogando quella precedente contraddittoria o meno.

Il Code Civil di Napoleone introduce nel sistema francese l’obbligatorietà del giudizio da parte del giudice, all’art.4 si afferma che il giudice è obbligato a decidere riguardo ad un caso posto a suo giudizio e qualora si rifiutasse andrebbe incontro all’accusa di negata giustizia. Il giudice quindi diventa bocca della legge ed è il codice a fornirgli tutti gli strumenti necessari per arrivare ad una decisione, in quanto vige la presunzione della assoluta completezza del codice.

Codificazione

Il fenomeno della codificazione riguarda l’area di Civil Law (area romanistica di diritto civile) e non quella di Common Law in quanto la seconda viaggia su di un binario che parte dal medioevo e continua con continuità, se vogliamo è la Civil Law che in un certo senso dopo un po’ cambia binario.

La codificazione riguarda come detto la materia di diritto civile e il modello è quello del Code Civil 1804; il codice deve pertanto contenere solo norme, essere unitario e coerente ma soprattutto esaurisce la materia trattata. Il concetto di codice secondo questo modello settecento-ottocentesco porta all’emergere di nuovi confini disciplinari; le assemblee si preoccupano di delineare bene quali codici verranno prodotti e quali limiti daranno ai confini disciplinari, permangono comunque anche dopo questo intervento alcune aree di chiaro scuri.

Altro problema che viene riscontrato è all’interno del diritto privato: il rapporto tra questo e il diritto commerciale in primis, ma poi se vogliamo troviamo anche alcune difficoltà per quanto riguarda i collegamenti tra diritto penale e commerciali in quanto non è ancora chiaro se la tutela si inclini più a favore dei soggetti privato o della comunità.

Problema più superficiale, invece è quello che riguarda le tecniche di codificazione costituzionale; la costituzionalizzazione è un fenomeno che riguarda la dimensione reale dello stato, nel 700’ prende piede negli Stati Uniti, in Gran Bretagna e in Francia. Nell’800’ invece è un fenomeno che riguarda tutta l’Europa e alcune zone extraeuropee da questa influenzate, giunti poi alle porte del XX secolo possiamo dire che è un fenomeno che riguarda tutto il mondo.

Si può dire che vi è costituzionalizzazione quando il rapporto tra chi detiene il potere politico e chi vi è soggetto è un rapporto giuridico, possiamo individuare una costituzione di matrice medievale nella quale i diritto sono garantiti su base corporativa, quindi facendo riferimento a gruppi sociali determinati; una costituzionalizzazione di matrice moderna invece si ha quando ad essere tutelati sono i diritti preesistenti allo stato come la libertà personale, quindi diritto individuali e non corporativi. C’è un doppio livello di legalità: ordinaria e superiore.

La codificazione civile e quella costituzionale sono due fenomeni distinti che possono verificarsi entrambi o l’uno piuttosto che l’altro di territorio in territorio.

Distinguiamo pertanto:

• Nord America, qui abbiamo una costituzione ma manca un codice di matrice ottocento-novecentesca;
• Prussia, abbiamo una situazione opposta a quella del Nord America perché manca una codificazione costituzionale ma abbiamo quella di diritto civile;
• Gran Bretagna; mancano entrambi i fenomeni sia quello costituzionale che quello civile;

Il termine costituzione poi è suscettibile di significati legislativi diversi:

1. Come metafora naturalistica;
2. Come atto legislativo per eccellenza;
3. Termine con connotato prescrittivo e non descrittivo;

I due fenomeni di codificazione seppur distinti restano strutturalmente collegati, la Francia del codice del 1804 è l’esempio lampante, utilizza un modello teorico vicino a quello del Nord America ma ela