Appunti lezioni Diritto privato

Istituzioni di diritto privato lezione 2

Artificialità e storicità del diritto

Ieri si è parlato della artificialità del diritto, dunque della sua storicità (essendo un prodotto dell’uomo, è un prodotto dell’uomo storicamente dato), della mutevolezza del diritto in base alle esigenze, costumi, attività economiche che cambiano: in tale discorso si inserisce, irrompe anche il tema del rapporto tra diritto e giustizia, tema complesso che involge sensibilità, culture, religione, ecc.

Quest’ultimo tema, importante, si pone in primo luogo per il legislatore, colui che produce le leggi, ma anche per la singola decisione del giudice, ed anche infine per i contratti, perché vedremo che tale tema dei contratti pone il problema del rapporto di forza tra le parti (dove ci può essere la parte contrattualmente più debole) e quindi di giustizia contrattuale.

Pensiero di Rescigno e Irti

Si è poi parlato del pensiero di Rescigno e di Irti circa la definizione del diritto. Quindi in sostanza abbiamo girato intorno al tema delle fonti del diritto, tema assai rilevante, anche perché oggi il quadro delle fonti è molto complesso, complicato, che a sua volta complica anche il problema della interpretazione delle norme.

Le fonti del diritto

Partiamo dall’art. 1 delle “Disposizioni sulla legge in generale” (c.d. preleggi) che sono state premesse al codice civile, all’inizio dello stesso, approvate con R.D. (Regio Decreto) del 1942 subito prima del c. civile. Art. 1 capo I, Delle Fonti del diritto: sono fonti le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi.

Siamo nel 1942, in un contesto storico completamente diverso da oggi, non c’era ad es. la carta costituzionale, c’era il regime dittatoriale del fascismo. Eppure il codice è ancora lì, e addirittura costituisce anche un modello a livello internazionale.

A differenza della gran parte dei paesi di simil low (quelli con il codice; invece common low, senza codice) noi abbiamo per il diritto privato un solo codice, anziché due (era così anche per l’Italia fino al 1942 quando si è avuta l’unificazione: anche noi avevamo il codice dei rapporti tra privati che non svolgono attività d’impresa e il codice del commercio, dualismo di ispirazione francese).

Dunque il nostro è un codice unificato, e come tale è modello a livello mondiale. Sorge una domanda allora: ma è possibile che un codice nato in un contesto così diverso, e sopravvissuto ai radicali mutamenti sociali intervenuti negli anni, anche e soprattutto nella organizzazione dello stato, nei rapporti familiari, ecc., possa essere ancora in vigore?

Certo ci sono parti interne al codice che hanno subito modifiche strutturali: così la parte relativa al diritto di famiglia (modificata a seguito della introduzione della legge del 1975 di riforma appunto del diritto di famiglia), ed al diritto delle società commerciali: però al di là di tali mutamenti la gran parte delle norme sono ancora in vigore, e la struttura del codice è ancora quella.

Come è possibile ciò? A tale domanda però non rispondiamo ora, ma più avanti perché oggi sarebbe prematuro e ci porterebbe fuori strada. Torniamo alle fonti, cioè dei modi e delle forme con cui si produce il diritto.

Articolo 1 e gerarchia delle fonti

L’art. 1 di cui sopra rileva fortemente tali segni del passato. Premettiamo che il riferimento alle norme corporative è stato abrogato, perché esse erano proprie del regime fascista che è caduto: per cui oggi rimangono di tale elenco: 1) le leggi, 2) i regolamenti e 4) gli usi (il 3 abrogato).

Il primo problema che si pone è quello del rapporto tra le fonti del diritto: il principio cardine è che nel nostro ordinamento le fonti del diritto sono ordinate secondo un principio gerarchico, secondo il quale la fonte gerarchicamente sotto ordinata (es. regolamenti) non può modificare norme che siano previste dalla fonte sovra ordinata (es. la legge): questo è un principio importante che si riverbera anche sul piano della interpretazione, perché se noi ci trovassimo ad interpretare un regolamento, non lo potremmo interpretare in un modo contrario alla legge. Diremo dopo cosa è una legge, un regolamento e gli usi.

Interventi nel sistema delle fonti

Ma cosa è successo in questo sistema delle fonti gerarchicamente sovraordinato, cosa è intervenuto strada facendo. La prima cosa che è intervenuta è la Costituzione, entrata in vigore nel 1948: allora nel sistema visto sopra si è inserita la Costituzione, al di sopra della legge, sovra ordinata alla legge (detta appunto legge ordinaria per distinguerla dalla legge costituzionale). Da allora, dal 1948, al gradino più alto si è inserita la Costituzione.

Poi però a metà degli anni ’50, nel 1957 è intervenuto il Trattato dell’Unione Europea (all’epoca Comunità economica europea, CEE, poi CE, poi Unione Europea), poi nell’anno 2000 la carta di Nizza, cioè la Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., una sorta di carta costituzionale dell’U.E.: entrambe hanno ormai impatto diretto e immediato nel nostro ordinamento interno e dunque sul sistema delle fonti. Che posto occupano? Esse sono fonti poste sullo stesso piano, gradino della costituzione italiana, creando non pochi problemi: ciò importa una modifica strutturale del sistema delle fonti perché ad un sistema gerarchicamente ordinato si sovrappone un altro sistema, che viene qualificato a rete: perché il primo non prevede fonti collocabili su un medesimo gradino, mentre l’altro (a rete) anche fonti pari ordinate, cioè poste sul medesimo gradino.

Si ha quindi una combinazione tra un sistema verticale ed uno orizzontale, che si sovrappone al primo: quindi sul gradino più alto, in virtù di tale combinazione, oggi abbiamo: la Carta costituzionale, i Trattati dell’Unione europea, la Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. (detta carta di Nizza). Ma non è finita qui, e ciò sotto due profili, uno interno (nazionale) ed uno esterno (sovranazionale).

Profili interni ed esterni del sistema delle fonti

Profilo interno: quando il legislatore del ’42 scriveva l’art. 1 delle “Disposizioni sulla legge in generale” (Preleggi) che abbiamo letto prima, e parlava di leggi, faceva riferimento ad un tipo di legge, alla legge dello Stato: per legge dello Stato deve intendersi non solo quella prodotta dal Parlamento ma anche quella prodotta in casi particolari dal Governo: decreto legge e decreto legislativo (anche se poi questi ultimi atti sono comunque sottoposti al Parlamento, come vedrete), che quindi sono parificati alle leggi del parlamento, sono comunque atti aventi forza di legge, cioè la stessa forza della legge.

Poi, dai primi anni ’70, a fianco delle legge ordinarie si collocano anche, sul medesimo gradino, le Leggi regionali, con i limiti che vedremo dopo.

Profilo esterno: 1) quando parliamo di Trattati dell’UE e della Carta dei diritti fondamentali UE parliamo di un catalogo di principi: ma chi interpreta questi principi? C’è un interprete unico e autentico a livello europeo che è la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha sede in Lussemburgo: è interprete autentico ed unico di tali principi. Ciò significa che all’interpretazione fornita da tale Corte di giustizia si deve attenere l’interprete interno (giudice nazionale) perché la norma interna del nostro codice civile non può essere interpretata in modo contrastante con il principio europeo, essendo quest’ultimo fonte sovra ordinata. Dunque la Corte è un giudice particolare perché è chiamato sì a dirimere singole controversie, ma a volte è chiamato dai giudici nazionali (non per dirimere le controversie ad essi sottoposte) ma per risolvere un problema di compatibilità della norma interna con un principio dell’UE, che non può essere risolto direttamente dal giudice nazionale. Allora il Giudice nazionale deve rimettere la questione della interpretazione della norma europea (e quindi non la decisione della controversia) alla Corte, che ha il potere assoluto di interpretazione di tali principi, e alla interpretazione fornita dalla Corte tale giudice nazionale si DEVE attenere.

Quindi da questo punto di vista dobbiamo precisare che talvolta sul gradino più alto del sistema delle fonti troviamo le decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea, e cioè quando la stessa sia stata chiamata ad interpretare in sede di rinvio pregiudiziale disposto dal giudice nazionale.

Esempio di rinvio pregiudiziale

Esempio: un giudice italiano (la Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato, ecc.) deve risolvere una controversia, ma si pone un problema di conformità della norma interna, da interpretare per la soluzione del caso concreto, con un principio del trattato dell’Unione: allora il giudice nazionale si ferma (che non può fungere lui da interprete di siffatti superiori principi), e fa rinvio pregiudiziale (pregiudiziale nel senso che la soluzione del giudice europeo poi pregiudicherà, condizionerà quella del giudice nazionale) alla Corte di giustizia europea la quale, non risolve la controversia, ma dice come il giudice nazionale deve intendere il principio contenuto nei trattati europei, e di conseguenza, sulla base di tale autentica interpretazione fornita dalla corte, la norma interna risulterà o in contrasto o non in contrasto, cioè coerente con la stessa.

Profili esterni: la CEDU

Sempre per ciò che concerne i profili esterni allo Stato italiano, c’è anche il problema posto dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo dove lì l’interprete unico dei principi ivi contenuti, il giudice unico è la Corte Europea Diritti dell’Uomo (CEDU) di Strasburgo; però il meccanismo è un po’ diverso da quello descritto prima a proposito della Corte di Giustizia della UE, perché dinanzi alla CEDU ci si va dopo, alla fine di un percorso giudiziario, per verificare se una sentenza nazionale passata in giudicato (ossia definitiva, non più appellabile) sia conforme o meno ai principi contenuti nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e se risulta non conforme lo Stato italiano (il giudice infatti è un organo dello Stato) viene condannato.

È vero che la singola sentenza definitiva va davanti alla Corte europea diritti dell’uomo ma è anche vero che i principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo come interpretati dalla CEDU impattano nell’ordinamento interno in via generale (cioè sono applicabili a tutte le controversie simili, che presentano il medesimo problema) perché il giudice italiano chiamato a decidere una singola controversia analoga a quella già risolta in base alla interpretazione della CEDU, tiene conto della precedente interpretazione che è stata data dalla CEDU, la quale condizionerà la decisione che lui andrà ad assumere. Ne deve tener conto, altrimenti deciderebbe trascurando ciò che dice la CEDU e lo Stato verrebbe condannato di nuovo.

Interpretazione delle norme alla luce delle fonti esterne

I giudici dunque delle nostre Corti Supreme (Corte di Cassazione e Consiglio di Stato) allora nell’interpretare il diritto interno tengono conto della conformità o meno della norma a quella interpretazione data dalla CEDU.

Allora le decisioni della CEDU vanno a finire anche esse sul gradino più alto della scala gerarchica delle fonti, il quale quindi si amplia ancora.

Ed il quale comprende anche (ce ne eravamo dimenticati) le sentenze della Corte costituzionale italiana, che giudica sulla costituzionalità o meno delle norme italiane, ovvero della loro corrispondenza o meno ai principi costituzionali che non possono essere derogati da norme sotto ordinate, quali sono quelle delle leggi ordinarie.

Interpretazione e complessità del sistema delle fonti

Il povero interprete, quindi noi tutti che dobbiamo interpretare le norme del codice civile o di qualche legge complementare (o collegata come si dice), deve fare i conti con tutto quello che sta sul gradino più alto, perché il sistema a rete si intreccia con quello gerarchico e quindi quello che sta sul secondo gradino deve essere interpretato in modo conforme, coerente con tutto quello che sta sul gradino più alto.

Ecco allora tutta la difficoltà della interpretatio: problema che era molto più semplice da risolvere nel passato.

Ma anche al piano al di sotto, quello occupato dalle leggi ordinarie e alla pari delle stesse si sono aggiunti negli anni successivi (dai primi anni ’70) altre fonti: in particolare, in seguito al riconoscimento della potestà legislativa alle Regioni in determinate materie, si collocano ora al pari delle leggi statali le Leggi regionali, che però hanno un limite territoriale di applicazione (la legge regionale Abruzzo si applica all’Abruzzo, e non alle altre Regioni): ma anche qui possono sorgere conflitti tra leggi statali e leggi regionali che vengono rimessi alla Corte Costituzionale.

Metodo di lavoro e interpretazione diacronica

Allora questo deve diventare un metodo costante di lavoro nel corso del nostro studio: cioè quando si tratta di studiare singoli argomenti, temi, istituti del nostro diritto privato contenuti nel codice civile, l’approccio sarà quello di interpretare la norma (che è del 1942) alla luce dei principi costituzionali, delle sentenze della Corte costituzionale italiana interpretative delle norme del codice civile, dei principi dei trattati europei, o delle decisioni della Corte di Giustizia che interpretano i principi del trattato o della Carta di Nizza, della convenzione europea dei diritti dell’uomo, della CEDU…

E così via, noi lo dovremo fare tenendo conto di tutto quanto sta a monte nella gerarchia delle fonti. Ogni tema andrà affrontato sempre con un interpretazione che deve essere diacronica perché un’interpretazione che avrà un dies a quo (1942) e un dies ad quem (oggi): tutto ciò è molto difficile, ed è per questo che oggi è fondamentale che il giovane diventi capace di far da sé.

Lezione 3^

Struttura della carta Costituzionale ed impatto della stessa sul sistema del diritto privato

Il punto di arrivo della scorsa settimana è stato quello di indicarvi i mutamenti intervenuti nel sistema delle Fonti. Siamo partiti dall’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale, cd. preleggi (1942), e siamo arrivati ai nostri giorni attraverso un lungo percorso che ha stravolto tale sistema delle fonti.

Oggi il sistema delle fonti

Ora è necessario vedere come appare oggi il sistema delle fonti. Abbiamo visto come ad un sistema gerarchico e verticale si è innestato, si è sovrapposto un sistema orizzontale, detto a rete, per il fatto che in un medesimo gradino sono collocate più fonti di pari forza. E quindi nel gradino più alto ci sono, accanto alla Costituzione, fonti non nazionali come i Trattati UE e la Carta di Nizza.

Carta Costituzionale

In ordine alla struttura di tale Carta: Vi è una prima parte (anche se non denominata come prima parte) che è costituita “Principi fondamentali”, cioè i fondamenti sui quali poggia il nostro Stato, la nostra comunità nazionale; poi, dopo i primi 12 articoli che compongono il primo blocco di principi fondamentali, c’è una Parte I “Diritti e doveri dei cittadini” che a sua volta si declina in vari titoli: 1° titolo “rapporti civili” (fino all’art. 28), 2° “rapporti etico sociali (fino al 34), 3° “rapporti economici” e titolo 4° “rapporti politici”.

Poi c’è una Parte II “Ordinamento della Repubblica” che contiene i principi e le norme sul funzionamento dello stato repubblicano, titolo 1° “il parlamento, sezione 1^ “le camere”, sezione 2^ “la formazione delle leggi”; poi gli altri titoli: titolo 2° “il presidente della repubblica”, titolo 3° “il governo”, anch’esso articolato in varie sezioni: il consiglio dei ministri, la pubblica amministrazione, organi ausiliari; poi il titolo 4° assai rilevante “Magistratura”, il titolo 5° “Le Regioni” e infine il 6° “Le garanzie costituzionali” (in particolare Corte Costituzionale). In chiusura gli ultimi 2 articoli che contengono le regole per cambiare la Costituzione, che sono regole stringenti perché la Costituzione è una carta fondamentale le cui modificazioni richiedono meccanismi particolari, maggioranze particolari, per garantirla dal rischio di modifiche che possano intervenire attraverso mere maggioranze semplici (anziché qualificate, che sono quelle che richiedono maggioranze molto ampie, con larga convergenza di consenso, come invece è necessario grazie a questi meccanismi fissati in questi due ultimi articoli).

Leggete a casa per intero la Carta Costituzionale perché i suoi principi saranno da noi continuamente richiamati nel corso del nostro studio. I primi 54 articoli della Cost. (che costituiscono il blocco dei “principi fondamentali” e il blocco della parte I (diritti e doveri dei cittadini) toccano da vicino la materia del diritto privato, impattano sul diritto privato, indirettamente e direttamente, sono quelli che a noi più interessano.

La seconda parte della Costituzione invece sarà presa in considerazione soprattutto con riferimento alla formazione delle leggi, per la divisione di compiti tra Stato e Regioni in ordine alla funzione legislativa, ma in genere questa seconda parte (art. 55 art. 138) attiene alla materie del diritto pubblico e del diritto costituzionale.

Articoli della Costituzione e loro impatto

Tornando ai primi 54 articoli per noi più importanti: Come questi 54 articoli hanno impattato e come impattano sul diritto privato? Indirettamente e direttamente, appunto, come abbiamo accennato sopra.