Appunti Legislazione

La normativa comunitaria e nazionale sui contratti pubblici

Introduzione alle leggi sui lavori pubblici

La realizzazione di opere e lavori pubblici ha costituito e costituisce attività fondamentale per lo sviluppo di una società evoluta. Infatti, dal 1865 nasce la prima legge concernente i lavori pubblici. È solo con gli anni novanta che, per renderlo congruente con l'evoluzione culturale ed economica, è emersa la necessità di riscrivere radicalmente le norme di riferimento.

Ciò è avvenuto nel 1994 con la legge Merloni detta: “legge quadro in materia di lavori pubblici”. Le Direttive della Comunità Europea hanno imposto all’Italia il coordinamento e la semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. A tal fine si è fatto ricorso allo strumento codicistico, già utilizzato per altre materie. Il Codice è stato un atto più complesso rispetto alla Legge Merloni ed è diviso in 5 parti:

• I - Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice;
• II - Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari;
• III - Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali;
• IV - Contenzioso;
• V - Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie Abrogazioni.

La normativa comunitaria è stata da sempre caratterizzata, rispetto a quella italiana, da un diverso ordine di priorità. Nella prima sembra prevalere l'interesse di assicurare la scelta del migliore contraente per l'amministrazione e di garantire la trasparenza dell'attività amministrativa in un settore che coinvolge rilevanti interessi economici. La normativa nazionale, invece, privilegia il punto di vista delle amministrazioni pubbliche e le condizioni economiche più vantaggiose per l'affidamento dell'appalto, riducendo però al minimo la discrezionalità del soggetto pubblico.

Il nuovo codice

La mappa del nuovo Codice appalti, dopo quasi due anni di lavoro, si è composta con la pubblicazione del Decreto legislativo 16 aprile 2016, n. 50. Un elemento su tutti che è stato presente sin dalla prima bozza della legge delega e non è mai stato messo in discussione: la centralità dell’Anac.

L'ANAC

Nel nuovo codice è stato dato un ruolo importante all’ANAC che infatti scrive molte norme di attuazione, assegna i rating d’impresa, qualifica le stazioni appaltanti, mette in piedi l’albo dei commissari di gara, indirizza il mercato, sanziona le concessionarie sull’ in house, riceve notizie e segnalazioni di illeciti, riceve notizie e segnalazioni dagli avvocati dello stato, applica sanzioni nel rispetto della legge, indica le criticità del quadro amministrativo che lo rendono vulnerabile alla corruzione.

Nella presidenza del consiglio è stata inserita la cabina di regia che segnala eventuali violazioni all’ ANAC. Ogni 3 anni la Cabina presenta alla commissione un resoconto sulle cause più frequenti di non correttezza e di incertezza giuridica, quindi la cabina è la struttura nazionale di riferimento. L’Autorità Nazionale Anticorruzione è un organo collegiale composto dal presidente e da 4 componenti; sono nominati dal presidente della Repubblica previa deliberazione del consiglio dei ministri. I componenti non possono essere scelti tra persone che ricoprono incarichi pubblici elettivi, cariche in partiti politici o organizzazioni sindacali. I componenti sono nominati per un periodo di 6 anni e non possono essere confermati.

L’ANAC è divisa in 4 ambiti strategici:

• Strutture e uffici della presidenza
• Strutture e uffici del segretariato generale
• Area vigilanza (che ha il compito di coordinare tutte le attività di vigilanza ed è articolata in 8 uffici)
• Area regolazione (ha il compito di coordinare le attività di regolazione)

Il responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione

Ruoli:

1. Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti nominano un responsabile unico del procedimento (RUP). Il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione ed a competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato. L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.
2. Il nominativo del RUP è indicato nel bando.
3. Il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.
4. Oltre ai compiti specificatamente previsti da altre disposizioni del codice, in particolare, il RUP:
   • a) Formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali.
   • b) Cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi;
   • c) Cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;
   • d) Segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell'attuazione degli interventi;
   • e) Accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;
   • f) Fornisce all'amministrazione aggiudicatrice i dati relativi alle principali fasi di svolgimento dell'intervento
   • g) Propone all'amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, quando si rende necessaria l'azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;
   • h) Propone l'indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l'acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati;
   • i) Verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.
5. Determina l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto.
6. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico;
7. Il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara.
8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta. L’affidatario non può avvalersi del subappalto
9. La stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento
10. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici individuano, uno o più soggetti cui affidare i compiti del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto.
11. Agli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente comma si applicano le disposizioni di incompatibilità di cui all'articolo 24, comma 7, comprensive di eventuali incarichi di progettazione.
12. Garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori sul luogo dell’esecuzione stessa
13. È vietata, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, l’attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, di collaudatore allo stesso contraente generale o soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato o soggetti ad essi collegati.
14. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

La programmazione dei lavori pubblici e i contratti di rilevanza

La definizione “lavori pubblici” comprende l’insieme dei lavori edilizi o di genio civile finalizzati alla realizzazione di un’opera che esplica una funzione economica o tecnica per la collettività, finanziata con fondi pubblici e i cui soggetti attuatori sono amministrazioni o organismi pubblici. La valutazione delle risorse finanziarie disponibili, in sede di bilancio preventivo, è la prima fondamentale fase per la realizzazione di un’opera o di un lavoro pubblico. Un’errata valutazione dell’entità della spesa da parte del soggetto pubblico compromette la fattibilità dell’intervento e l’inizio dell’opera senza idonea disponibilità economica, costituisce un incremento di costo e un danno per la collettività.

Strettamente connessa a tale prima fase è la corretta valutazione dei costi e dei tempi di realizzazione: sulla base di tale stima il soggetto pubblico valuta, gli interventi che può attivare nell’ambito del proprio limite di spesa. La capacità di “programmare” è essenziale e racchiude al suo interno tutta una serie di attività tecniche e amministrative che si concludono nell’approvazione del Programma triennale delle opere pubbliche (art. 21 del Codice) e del connesso elenco annuale. La vigente normativa sui lavori pubblici stabilisce che ogni contratto trovi il suo riferimento nell’ambito del programma triennale e nell’allegato elenco annuale, approvato quest’ultimo, dal soggetto attuatore unitamente al bilancio preventivo, con l’individuazione delle risorse e dei mezzi finanziari in relazione alle proprie entrate.

L’obbligo della programmazione triennale nell’ambito dei lavori pubblici è stato introdotto dalla Legge 109/1994 (art. 14), poi recepito nell’art. 128 del D.L.vo 163/2006 ed ora nell’articolo 21 del D.L.vo n. 50/2016. Nel redigere il Programma triennale le Amministrazioni aggiudicatrici, verificata la fattibilità degli interventi, devono inserire i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori in corso, i progetti esecutivi già approvati, nonché gli interventi suscettibili di finanziamento con capitali privati. Lo schema di Programma triennale è reso pubblico prima dell’approvazione mediante pubblicazione sul sito informatico dell'Amministrazione.

La programmazione dei lavori pubblici è la prima, e più importante, fase della complessa procedura per la realizzazione degli interventi pubblici e si può così sintetizzare:

• Individuazione dei fabbisogni;
• Verifica della fattibilità tecnica degli interventi;
• Valutazione economica degli stessi, comprensiva di tutti gli oneri accessori (progettazione, sicurezza, indennità di esproprio, IVA, etc.);
• Valutazione dei tempi di realizzazione degli interventi;
• Nomina del Responsabile del procedimento dei singoli interventi;
• Redazione del documento di fattibilità e dei progetti di fattibilità relativi ai lavori da inserire nell’elenco annuale;
• Indicazione della priorità in relazione alle necessità della collettività e alle risorse di bilancio disponibili, tenuto conto dell’accantonamento per le transazioni e gli accordi bonari;
• Proposta (ora entro il 30 settembre) del Programma triennale unitamente all’elenco annuale da sottoporre all’Organo di governo per l’adozione (ora entro il 15 ottobre);
• Pubblicazione sui siti informatici per 60 giorni;
• Approvazione da parte dell’Organo politico unitamente al Bilancio di previsione.

Contratti di rilevanza

Le soglie di importo comunitarie oltre le quali è obbligatorio il rispetto integrale dei principi dichiarati nelle direttive citate sono le seguenti:

• Euro 5.225.000,00 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• Euro 135.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;
• Euro 209.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;
• Euro 750.000,00 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

La progettazione per gli appalti e per le concessioni

Il progetto di fattibilità deve consentire di accertare la fattibilità dell’opera pubblica e contenere l’analisi dello stato di fatto di ogni intervento proposto, nonché gli approfondimenti tecnici e amministrativi necessari ad individuare i tempi e le risorse occorrenti evidenziando, ove possibile, la possibilità di realizzazione attraverso capitali privati in quanto suscettibili di una gestione economica. La progettazione si articola in 3 livelli (Progetto: preliminare-definitivo-esecutivo) ed è intesa ad assicurare:

• Il fabbisogno generale;
• La qualità nel contesto dell’opera;
• La conformità alle norme;
• Un limitato consumo del suolo;
• Rispetto dei vincoli esistenti;
• Il risparmio ed il recupero energetico;
• La compatibilità dell’opera;
• La compatibilità con le preesistenze archeologiche;
• La realizzazione dell’attività con i progressivi metodi e strumenti specifici;
• Accessibilità delle disposizioni vigenti.

Il progetto di preliminare

Individua la soluzione che presenta il miglior rapporto fra costi e benefici in relazione alle esigenze da soddisfare. Comprende gli studi per la definizione degli aspetti dei lavori da realizzare e le stime. Il progetto esecutivo deve consentire l’avvio della procedura espropriativa.

Il progetto definitivo

Individua i lavori da realizzare nel rispetto delle indicazioni stabilite dalla stazione appaltante e dal progetto di fattibilità. Il P.D. contiene tutti gli elementi per il rilascio delle autorizzazioni quindi la quantificazione del limite di spesa per la realizzazione del cronoprogramma.

Il progetto esecutivo

Redatto in conformità con il progetto definitivo, determina i lavori da realizzare, il costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del P.D. Nel progetto esecutivo è specificata ogni singola cosa. Esso comprende i seguenti elaborati:

• Elaborati grafici;
• Relazione generale;
• Relazioni tecniche e relazioni specialistiche quali quella geologica, geotecnica, idrogeologica, idraulica, archeologica ecc.;
• Rilievi planoaltimetrici e studio dettagliato di inserimento urbanistico;
• Studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale;
• Calcoli preliminari delle strutture e degli impianti;
• Disciplinare descrittivo e prestazionale degli elementi tecnici;
• Censimento e progetto di risoluzione delle interferenze;
• Piano particellare di esproprio (solo se per realizzare l'intervento è necessario acquisire nuove aree);
• Elenco dei prezzi unitari ed eventuali analisi;
• Computo metrico estimativo;
• Aggiornamento del documento contenente le prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani di sicurezza;
• Quadro economico con l'indicazione dei costi della sicurezza desunti sulla base del documento di cui al punto precedente.

I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento per i lavori di ingegneria, il concorso di progettazione, il concorso di idee

I requisiti di partecipazione per i servizi di ingegneria sono individuati con riferimento alla tipologia ed entità della prestazione professionale richiesta. In particolare, i requisiti di ordine generale: sono le condizioni generali di partecipazione di tutti i soggetti che partecipano alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e sono finalizzate a dimostrare l’affidabilità morale del futuro contraente che deve dichiarare di non trovarsi ad esempio:

• In stato di fallimento, di liquidazione coatta;
• Con pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione;
• Con una sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile;
• Con la violazione del divieto di intestazione fiduciaria;
• Con gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza;
• Con grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante;
• Con violazioni gravi rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse;
• Con iscrizione nel casellario informatico per falsa dichiarazione o falsa documentazione;
• Con violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali.