Appunti Legislazione

Elementi costitutivi del diritto

Concorrono a formare il diritto, oltre alle disposizioni dettate dal legislatore, anche:

• La prassi amministrativa (scelte che compie l'amministrazione quando la legge permette di fare qualcosa).
• La giurisprudenza (decisioni dei giudici, valide per una determinata sentenza, le motivazioni della decisione presa che portano all’affermazione di principi interpretativi dettati dal legislatore).
• La dottrina (elaborazioni concettuali ad opera degli studiosi della materia).

Il diritto è frutto di molteplici formanti, non è solo espressione di scelte del legislatore. Esso è uno strumento pratico per risolvere problemi, solitamente causati da conflitti, e stabilire un vincitore.

Beni culturali

Secondo Massimo Giannini, tutti gli studiosi successivi hanno seguito il suo schema ordinato sull'approccio al mondo del diritto. Si tende ad elaborare concetti generali da cui dedurre le conseguenze giuridiche nel diritto. Lo schema di Giannini è quello più utilizzato quando si parla di beni culturali.

Articolo 9 della Costituzione

La Repubblica promuove lo sviluppo e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.

La Repubblica si riferisce allo Stato in tutti i suoi ordinamenti-composizioni. Lo Stato, come ordinamento giuridico, è un insieme di norme e soggetti che vivono in un territorio, sinonimo di un'amministrazione statale presente in un ordinamento giuridico.

L’articolo mette insieme beni culturali e paesaggio, perché fin dal 1939 (legge 1497 bellezze naturali-1089 beni culturali) si è notato che vi erano elementi in comune dal punto di vista giuridico tra queste due entità. Per il giurista, elementi che nella realtà vengono considerati lontani, sono vicini dal punto di vista giuridico.

Vi era una sorta di identità dal punto di vista giuridico tra cose d’arte e bellezze naturali. Entrambi erano regolati attraverso una serie di poteri dalla pubblica amministrazione, a cui erano stati dati particolari poteri per potersene occupare (incidere sulla facoltà d’uso, il gradimento del bene, il consentirne l’esproprio).

Questa disposizione costituzionale ha come effetto quello di far sì che l’obbligo di tutela del patrimonio culturale venga previsto da una fonte di rango costituzionale e non solo da leggi ordinarie. Inoltre, essendo fra i principi fondamentali, non può essere abrogata o modificata.

L’articolo 9 innescò un grande dibattito sull’importanza da assegnare ai beni culturali e sul grado di importanza da assegnargli e la loro tutela, motivo per cui fu istituita la Commissione Franceschini nel 1964 (commissione di indagine per la tutela e la valorizzazione delle cose di interesse storico, archeologico, artistico e del paesaggio).

A quel tempo il panorama presentava una grande dispersione dei beni culturali, in uno Stato di perdita costante e progressiva dei beni; ci si poneva la domanda di chi fosse la colpa, della legislazione inadeguata o dell’amministrazione che non riusciva ad attuarla nel modo giusto?

La risposta a tale domanda non è una sola. Non è infatti possibile trovare un unico responsabile:

• L’amministrazione necessita di personale e mezzi per poter lavorare bene (al tempo invece erano entrambi molto scarsi).
• La legge vedeva il bene culturale in una prospettiva elasticizzante (si ricercava unicamente il pregio artistico della cosa in sé).

La Commissione Franceschini passò dunque da una visione estetizzante ad una storicistica, adottando una formulazione generale (da allora divenuta definizione ufficiale di bene culturale ed adottato dal codice dei beni culturali):

Appartengono al patrimonio culturale della Nazione tutti i beni aventi riferimento alla storia della civiltà. Sono assoggettati alla legge i beni di interesse archeologico, storico, artistico, ambientale e paesistico, archivistico e librario, ed ogni altro bene che costituisca testimonianza materiale avente valore di civiltà.

La Commissione non si pose la domanda se la definizione fosse valida dal punto di vista giuridico: può il giurista utilizzare/fare leva su questa definizione? Tale definizione serve per stabilire se una determinata cosa sia soggetta a determinate norme giuridiche (obbligo di conservare il bene, non intervenire su di esso per cambiarlo), norme che possono essere depressive degli interessi privati del suo proprietario.

Dal punto di vista giuridico, è importante la qualifica di un bene, la definizione è quindi importante per il diritto (consente di ampliare/restringere l’applicazione di una certa normativa).

Può utilizzare questa definizione in campo giuridico?

• Non è specifica: solitamente più qualcosa è specifico più dà certezze, meno è precisa più è adattabile ed elastica. Quest’ultima cosa non implica che la definizione manchi di efficacia od utilità dal punto di vista giuridico, nel campo dei beni culturali questa elasticità è necessaria, poiché permette di seguire i cambiamenti ed evoluzioni dell’arte, adeguando il diritto ai mutamenti.
• Non è oggettiva: la sua connotazione risulta essere soggettiva ed opinabile. Siamo in un campo di modi di definire che i giuristi chiamano “definizione aperta”, a volte si hanno definizioni compiute dal legislatore, ma altre volte il legislatore si limita ad accogliere la definizione che è propria di altre scienze-tecniche (fenomeno sempre più frequente), come in questo caso con “civiltà”.

La nozione della Commissione Franceschini è quindi una nozione giuridica. Bisogna ricordare che è comunque sempre necessario compiere una valutazione per affermare la definizione di bene culturale.

Nozione di bene

Cosa intendono i giuristi? Qualcosa che ha a che fare con il mercato, una tradizione, non necessariamente materiale.

“Bene che costituisca testimonianza materiale avente valore di civiltà” è riferito solo ai beni materiali, il nostro codice non si occupa dei beni immateriali.

Diversi profili

• Opere d'ingegno, immateriali: non sprovviste di tutele, ma non fanno parte dei beni culturali.
• Opere ripetibili (musica, libri): che hanno un supporto materiale non fondamentale non sono da tutelare allo stesso modo di un bene culturale la cui opera e il suo supporto materiale sono indissolubilmente legati (quadri: distruggendo il supporto distruggo anche il bene).
• Inefficienza del sistema: con altri beni immateriali (pizza napoletana), tutelati per la loro individuazione, ma normazione insufficiente per una vera tutela.

“Sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà”.

Nato dalla definizione creata dalla Commissione Franceschini, questo concetto di bene culturale esprime un concetto-valvola, al quale il diritto non dà un proprio contenuto e per il quale non pretende alcuna definitività (evoluzione e mutamento del gusto nel tempo). Da questa definizione si ricavano, oltre alla funzione unificante del concetto di patrimonio, i caratteri essenziali della nozione di “bene culturale”.

Caratteri della nozione di bene culturale

• Tipicità: sono riconducibili alla categoria solo i beni qualificati dalla legge (necessità di qualifica normativa), con carattere plurale perché non si estingue nell’elenco fatto dalla norma.
• Interesse: la norma protegge le cose immateriali, legate ad un interesse giuridicamente rilevante alla pubblica fruizione (discorso oggetto legato al suo sostegno materiale oppure no).
• Pubblico: non in quanto bene di appartenenza, ma in quanto bene di fruizione. Si ha il passaggio da un’accezione soggettiva (relativa alla riferibilità del bene) ad una oggettiva (riguardante la destinazione al soddisfacimento di un interesse pubblico).

Bene dal punto di vista giuridico

Il giurista ha bisogno di schemi ordinati per lavorare, necessita di un modello che dia ordine alle cose (pubblico/privato sempre sottoposti a determinati limiti).

Proprietà: chi ha la titolarità di quel bene è proprietario come il proprietario della cosa? La proprietà privata ha forti vincoli dati dall'interesse pubblico, caso di proprietà funzionalizzata (interessi del proprietario sono sacrificati in ragione dell’interesse pubblico); ora il diritto non riconosce più differenze fra i due tipi di proprietà.

La proprietà privata può appartenere ad un privato o ad un pubblico; il bene culturale (sempre bene immateriale, poiché è immateriale il valore di essere testimonianza di civiltà) è sempre bene pubblico ed appartiene (in senso lato, lo Stato non ha dei diritti su di esso, ha delle potestà per perseguire gli interessi dettati dalla legge) sempre allo Stato.

Cos’è un bene dal punto di vista giuridico? Come lo considera il diritto?

• Interessi: alla base del sistema giuridico, polo soggettivo (desiderio, bisogno, tensione a soddisfare questi bisogni). Interesse pubblico: interesse imputabile alla collettività o a parti specifiche di essa. Solo la legge può decidere che un determinato interesse va qualificato come pubblico, e diventa quindi fondamentale che la legge individui un centro-organizzazione che persegua quell’interesse definito.

Il diritto procede ad una qualificazione degli interessi e appresta degli strumenti di tutela giuridica. Se ciò che è oggetto d’interesse è un bene, nel senso di oggetto, è l’utilità del valore che diventa l’oggetto del diritto.

Giannini dice: quando abbiamo un bene culturale abbiamo di fronte qualcosa che si presta ad offrire più utilità, valore patrimoniale e valore culturale, e sono questi due valori gli oggetti tutelati dagli ordinamenti. Il bene quindi non è la cosa in sé, ma il valore della cosa, possono quindi convivere più beni (patrimoniali e culturali) in un’unica cosa.

Codice dei beni culturali

Corpus organico di disposizioni, raggruppate insieme e non divise in vari codici, il quale rende la materia seguibile secondo una logica ed uno schema precisi.

Parte prima

Disposizioni generali: principi, un primo schema del ripartimento delle funzioni tra Stato e regioni (funzioni di tutela e valorizzazione).

Parte seconda

Beni culturali: tutela: l’oggetto della tutela (cosa sono e come si identificano), Vigilanza e ispezione, Misure di protezione e conservazione, Circolazione in ambito nazionale (norme che limitano il trasferimento del bene) ed internazionale (possibilità di trasferire un bene da un luogo ad un altro al di fuori dell’Italia), Ritrovamenti e scoperte (problemi degli acquisti del bene, riserva dello Stato delle attività di ricerca), Espropriazione; Fruizione e valorizzazione: Fruizione dei beni culturali, Uso dei beni culturali, Principi della valorizzazione dei beni culturali, Consultabilità dei documenti degli archivi e tutela della riservatezza.

Parte terza

Beni paesaggistici.

Parte quarta

Sanzioni: Sanzioni amministrative; Sanzioni penali.

Parte quinta

Disposizioni transitorie, abrogazioni ed entrata in vigore.

Disposizioni generali

Articolo 1: Principi

• In attuazione dell'articolo 9 della Costituzione, la Repubblica tutela e valorizza il patrimonio culturale in coerenza con le attribuzioni di cui all'articolo 117 della Costituzione e secondo le disposizioni del presente codice.
• La tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio e a promuovere lo sviluppo della cultura.
• Lo Stato, le regioni, le città metropolitane, le province e i comuni assicurano e sostengono la conservazione del patrimonio culturale e ne favoriscono la pubblica fruizione e la valorizzazione.
• Gli altri soggetti pubblici, nello svolgimento della loro attività, assicurano la conservazione e la pubblica fruizione del loro patrimonio culturale.
• I privati proprietari, possessori o detentori di beni appartenenti al patrimonio culturale, ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, sono tenuti a garantirne la conservazione.
• Le attività concernenti la conservazione, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio culturale indicate ai commi 3, 4 e 5 sono svolte in conformità alla normativa di tutela.

Le leggi sono create dalle fonti del diritto e costituiscono un insieme di regole (distinzione delle regole da chi le fa e dalla disposizione della fonte). Non vi è un unico modo per produrre le regole (pluralità di fonti). La legge è una fonte del diritto (qualcosa che produce regole). Il progetto di legge viene esaminato da varie commissioni, che ne modificano il testo originario e che viene poi passato ad una delle camere, viene riesaminato, modificato se necessario, passato alla camera opposta, accettato o modificato (se modificato va fatto rivedere e accettare dall’altra camera), successivamente passato al presidente della Repubblica, che può modificarla e rimandarla alle camere o promulgarlo. Vi è l’intervento di diversi soggetti, ciò che produce regole è un insieme di atti imputati a diversi soggetti.

Legislativo: Procedimento.

Esistono moltissime fonti, motivo per il quale ci possono essere conflitti tra norme.

• Ordinamento giuridico: sistema ordinato di norme che non permette lacune e contraddizioni (antinomia). Possiede gli strumenti per rimediare in caso siano presenti: vi è una gerarchia tra le norme, con al vertice la costituzione, seguita dalle fonti primarie (leggi e atti aventi forza di legge e leggi regionali) e dalle quelle secondarie (regolamenti e resto delle leggi).
• Se allo stesso livello gerarchico si guarda la datazione (si predilige la più recente).
• Regola della competenza: risolve i problemi che si pongono tra leggi statali e regionali.

La legge 117 regola il ripartimento della potestà amministrativa tra leggi statali e regionali, stabilisce in quale materie può legiferare lo Stato o la Regione. Potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di beni culturali, concorrente in ambito di valorizzazione dei beni culturali (Stato detta i principi fondamentali, Regione disciplina la materia nel rispetto dei principi statali).

Perché inventare una categoria per i beni culturali?

Si sottende un interesse pubblico relativo al valore della cultura, per soddisfare il quale i beni debbono essere tutelati, mettendo in campo leggi e svolgendo attività di tipo materiale, prendendo decisioni concrete e definite.

Amministrativa: Attività.

Comma 5: i proprietari sono tenuti a garantire la conservazione, ma solo in relazione alla loro singola situazione.

Articolo 2: Patrimonio culturale

• Il patrimonio culturale è costituito dai beni culturali e dai beni paesaggistici.
• Sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà.
• Sono beni paesaggistici gli immobili e le aree indicati all'articolo 134, costituenti espressione dei valori storici, culturali, naturali, morfologici ed estetici del territorio, e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge.
• I beni del patrimonio culturale di appartenenza pubblica sono destinati alla fruizione della collettività, compatibilmente con le esigenze di uso istituzionale e sempre che non vi ostino ragioni di tutela.

Comma 2: beni mobili intesi come tutto ciò che non è ancorato stabilmente al terreno.

Comma 4: tra valorizzazione, fruibilità e tutela, quest’ultima prevale sul resto. Configurazione unitaria delle due species (beni culturali e paesaggistici), in un unico genus, costituito dal patrimonio culturale, la cui tutela e valorizzazione hanno analogo fondamento nell’art.9.

Articolo 3: Tutela del patrimonio culturale

• La tutela consiste nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un'adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione.
• L'esercizio delle funzioni di tutela si esplica anche attraverso provvedimenti volti a conformare e regolare diritti e comportamenti inerenti al patrimonio culturale.

Comma 1: Si fornisce una precisazione sul piano giuridico di quali siano le attività che i soggetti preposti alla tutela debbano porre in essere. Tutela si sostanzia in 4 attività:

• Adeguata attività di conoscenza (funzionale all’esercizio corretto delle altre 3).
• Individuazione dei beni (accertamento che determinata cosa abbia valore culturale).
• Protezione e conservazione (garantiscono che il bene rimanga integro e non si deteriori).
• Fruizione.

Comma 2: tradurre un’idea astratta in una decisione concreta frutto di una valutazione svolta caso per caso da parte della soprintendenza (si ha una legge che prevede in astratto di imporre la sua decisione). Succo del diritto amministrativo: provvedimenti amministrativi: sulla base di una legge un determinato soggetto può imporre determinati comportamenti anche contro la volontà del destinatario del provvedimento (atto autorizzativo diretto a costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive).

Condizione perché questi poteri siano esercitati: che siano previsti dalla legge. Principio di legalità: principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi (si possono usare solo).