Appunti esame introduzione al diritto angloamericano

29/03/21 - LEZIONE 1

Modulo di 12 ore prof. Pradi.

Modulo di 12 ore prof. università della california:

● in inglese sulle istituzioni del diritto americano

● a maggio

● scopo→ far capire modo di insegnamento diverso e quindi modo di studiare diverso

(metodo socratico e casistico in cui lo studente è il protagonista della lezione)

Temi: approfondimento del corso di sistemi giuridici comparati attraverso lo studio storico:

della formazione del sistema di common law; delle fonti; svolgimenti istituzionali e assetto

istituzionale del diritto inglese (e diritto americano con il visiting professor).

Primo modulo→ comparazione tra sistema inglese e sistemi di civil law.

Secondo modulo→ comparazione tra sistema inglese e sistema americano (differenza

importante tra sistema inglese e americana: la presenza di una costituzione rigida e scritta

con la previsione di un controllo di costituzionalità.).

Modalità d’esame: frequentanti→ due prove scritte al termine dei moduli

Primo modulo: (in italiano)

29-30-31/04

12/04 riprendiamo - 30/04 finiamo

05/05 ore 15.00 esame primo modulo open book!!!! domande aperte (10) con risposta

breve (V/F e giustificare perché + qualche crocetta). tempo ristretto

Secondo modulo:

10-11-12/05 e 17-18-19/05

Esame→ domanda (10-15) e risposta breve in inglese open book!!(+2 cfu liberi ma solo se

fai da frequentante)

anche se non passi questa prova lo puoi integrare con un orale o altro

→ se non passi le provette, puoi andare all’orale con il programma dei frequentanti (in ita)

→ se non fai le provette, hai un orale sui due testi indicati nel syllabus per non frequentanti

Manuale→ ugo mattei, il modello di common law, 2018 quinta edizione

30/03/21 - LEZIONE 2

1 - INTRODUZIONE.

Il sistema di common law è l’oggetto centrale dell’indagine della didattica di Sistemi giuridici

comparati, in cui viene presentato in comparazione con il modello di civil law.

I modelli di common law e di civil law venivano poi raffigurati come esperienze giuridiche ben

distinte, aventi due ceppi di origine diversa e che spiegano le differenze sostanziali tra i due

modelli basate generalmente sull’assetto delle fonti del diritto.

Si spiega che common law trova la sua origine nel diritto feudale normanno nel 1066 con la

Battaglia di Hastings a seguito della quale Guglielmo il Conquistatore impianta sul

territorio un diritto consuetudinario non scritto a base giurisprudenziale; diversamente, il

diritto di civil law trae origine dalla riscoperta diritto romano e quindi del corpus grazie

all’opera dei glossatori che sviluppa poi, attraverso una serie di tappe storiche, un diritto

scritto dove predomina come fonte del diritto la legge scritta e le codificazioni civilistiche.

Dal punto di vista fattivo, se verifichiamo quanto ci sia ancora di vero nell’assetto delle fonti

come marcatore sistemologico, ci si rende conto che questa distinzione non regge più ad

oggi, così come non è più neanche funzionale a uno studio del diritto. Perché?

● Perché il codice non è più il nucleo centrale di tutto il diritto di civil law, infatti sono

presenti delle leggi speciali che integrano il contenuto del codice e una

giurisprudenza che interpreta e fa evolvere il significato letterale del codice.

E perché troviamo delle codificazioni anche nei paesi di common law: un esempio è

lo UCC (uniform commercial code), cioè il progetto di codificazione di diritto

commerciale a livello accademico di natura federale a cui si rifanno le varie

codificazioni di diritto commerciale presenti nei vari Stati federali.

● Dall’altra parte poi, non si può più considerare l’immagine della legge formale come

unica fonte del diritto all’interno del modello civilistico: il riconoscimento formale della

giurisprudenza, anche se non vi si fa cenno nell’art. 12, Preleggi, oggi è parte

fondamentale per i nostri sistemi. Così come anche il formante legislativo, cioè lo

statute, diventa un formante importante per lo sviluppo del common law→ gran parte

della sfera privatistica del common law è ad oggi governata principalmente da fonti di

natura legislativa (es: UCC).

Quindi non possiamo partire dal sistema delle fonti per marcare le differenze tra il modello di

common law e di civil law.

La funzione di chi faceva comparazione era quella di spiegare al suo legislatore le soluzioni

giuridiche adottate negli altri contesti giuridici, mettendo in luce quelle che si discostavano

da quanto previsto dal proprio ordinamento.

Alla fine del ventesimo secolo, la caduta del socialismo-comunismo ha avuto come

conseguenza il venir meno del blocco all’espansione del modello capitalista che ha

comportato la globalizzazione dei mercati e la necessità dell’armonizzazione del diritto. E’

chiaro quindi che i grandi cambiamenti che portano alla globalizzazione dei mercati ha

anche modificato quella che era la funzione dei comparatisti di spiegare al proprio sovrano le

differenze legislative che marcavano il diritto straniero, ma gli viene chiesto uno sforzo per

uniformare i diversi campi del diritto per agevolare gli scambi commerciali.

Nella ricerca comparatistica quindi si arriva a scoprire quanto di comune può esistere

tra i diversi ordinamenti→ il diritto comparato si arriva a candidare come la corrente

antiformalista in grado di sfidare quelle che erano le credenze più comuni e radicate del

positivismo europeo del secolo precedente.

Il più grande esempio di traduzione del lavoro dei commentatori e dei glossatori è il

codice napoleonico, cioè l’applicazione degli studi romanistici con l'ideologia dei teorici

giuspositivisti. La codificazione ha smantellato tutto il sistema medievale delle consuetudini,

sostituendovi il sistema romano funzionale all’ideologia borghese.

Il diritto non è uguale alla legge→ infatti, il diritto non si esaurisce solo nella legge positiva,

ma troviamo, come spiega Sacco ne “Introduzione al diritto comparato”, una molteplicità di

cc.dd. formanti: legale; giurisprudenziale; e dottrinale. I diversi formanti sono diversi

dalle fonti perché queste sono riconosciute formalmente, mentre questi sono tutto ciò che

concorrono alla formazione della regola giuridica. Quindi nella comparazione si deve

guardare l’assetto istituzionale sociale e in particolare qual è la fonte organizzativa primaria

della società.

I fattori istituzionali che regolano i rapporti sociali nella loro quotidianità sono il diritto,

la politica e la tradizione/religione.

Il common law e il civil law condividono la stessa struttura istituzionale nel collocare il

diritto come principale fattore di regolazione sociale.

L’assunto della concezione pluralistica degli ordinamenti giuridici, che è il postulato

della teoria dei formanti, permette di raggruppare il sistema di civil law e di common law in

un'unica tradizione. Il fattore di omogeneizzazione viene individuato nel medesimo modo di

considerare il ruolo e la natura del diritto nell’organizzazione sociale.

31/03/21 - LEZIONE 3

Riprendiamo da dove ci siamo lasciati.

L’idea che la norma giuridica sia l’interazione di diverse forze/fonti ha fatto sfumare le

differenze basate sulla teoria delle fonti tra common e civil law e ha portato a raggruppare i

sistemi in un’unica tradizione: quella giuridica occidentale.

Questa tradizione ha come caratteristica che li accomuna il fatto di mettere il diritto come

fattore istituzionale di regolazione sociale preminente, che viene nominato storicamente

nel contesto culturale lo “Stato di diritto”. Il fattore di omogeneizzazione, cioè ciò che rende

simili le due grandi famiglie, viene individuato quindi nel concepire il diritto, nel contesto

sociale, come un autonomo ordine di regolazione sociale e dominante rispetto alle altre

istituzioni ordinanti.

La tradizione giuridica occidentale infatti si basa su dei grandi divorzi:

● Tra diritto e politica→ Coke (magistrato delle corti regie) comunicò aI suo re che in

nome della rule of law non aveva diritto a partecipare alle decisioni delle sue corti

perché anche se il diritto è ragione, comunque si tratta del frutto di una ragione

artificiale che soltanto lo studio e la pratica del diritto permettono di giudicare. Con

questo si alienò le simpatie del sovrano, che infatti lo cacciò dalle sue corti ma rese

autonomo il momento giuridico dal momento politico;

● Tra diritto e religione→ il diritto diventa autonomo e prevalente rispetto alla

religione in epoca moderna, in particolare quando nascono le prime università.

(=secolarizzazione dell’equity)

ESEMPI:

In Italia→ di fatto, la costituzione rigida e il controllo di costituzionalità delle leggi

costituiscono la traduzione formale di un percorso di separazione della politica dal pensiero

giuridico e della sottoposizione del pensiero politico al momento di quello giuridico. Con il

costituzionalismo moderno cade il principio di onnipotenza della legge, a favore di un livello

di legalità superiore alla volontà politica che viene vincolata a norme, principi, valori che

sono sottratti alla maggioranza politica contingente, perché appunto c’è un controllo di

legittimità delle leggi.

In America→ Trump fece uso degli executive orders→ cioè delle restrizioni della

circolazione all’interno degli usa per tenere sotto controllo l’immigrazione e che si è tentato

di dichiarare incostituzionali perché erano fuori dalla competenza del presidente.

Quindi, in primo luogo abbiamo un diritto che è autonomo rispetto a politica e religione; in

secondo luogo, è superiore a morale e politica per via dei requisiti sostanziali presenti nella

nostra tradizione (controllo di legittimità costituzionale); infine, il giurista non deriva la sua

legittimazione né dal momento politico nè dal momento religioso.

Lo sviluppo del diritto è affidato ad un ceto professionale che sviluppa una propria cultura e

che viene legittimato da un patrimonio sapienziale specialistico che i non addetti non

possono avere.

E quali sono i grandi prodotti di questa cultura giuridica dal punto di vista istituzionale?

All’interno del modello di civil law è stato il codice, il cui esempio paradigmatico

è dato dal code napoléon. Il codice civile infatti non è il prodotto del dibattito politico, ma di

quello accademico; che poi assuma la veste della legge ordinaria non c’è dubbio, però il

codice esce dal dibattito accademico.

Nel sistema di common law invece è il common law stesso, cioè l'insieme di

regole che fuoriesce da un processo storico di elaborazione da parte delle corti di un diritto

di natura giurisprudenziale. Nel XIII-XIV secolo, le corti regie erano obbligate a seguire non i

precedenti ma i cc.dd. writs: per poter richiedere la giustizia regia occorreva procurarsi un

c.d. “writ” presso la Cancelleria. Le Provisions of Oxford (1258) limitarono il potere della

Cancelleria di emanare nuovi writs, cosicché un insieme di formule date costituirono la base

e lo schema di tutto il common law. E per lungo tempo il common law si è evoluto dentro a

un sistema disegnato dai writs; quindi in quel periodo, benché fosse in luce il distacco del

diritto dalla politica, questo dovere giuridico di seguire il precedente ancora non si era

cristallizzato. Ci fu un momento in cui: il giudice delle corti regie venne liberato dalla rigidità

delle forms of action conseguentemente alla loro abolizione; e si provvide alla

ristrutturazione del sistema delle corti in forza delle riforme del diciannovesimo secolo.

Questo vincolo della struttura delle corti in senso piramidale prevede una sanzione giuridica:

infatti, permette di correggere la decisione delle corti inferiori da parte di quelle superiori

qualora queste avessero applicato erroneamente il principio di diritto. La regola del

precedente giurisprudenziale diventa vincolante in quel momento.

LE DIFFERENZE.

Common law e civil law quindi sono molto meno diversi di quanto si è sempre pensato,

perché la struttura, l'organizzazione istituzionale e le regole di allocazione decisionale

rispetto alla struttura sociale vengono rinvenute nel diritto, nel momento giuridico che è

autonomo ordine di regolazione superiore rispetto a morale, religione, tradizione e politica, in

cui la legittimazione del giurista è autonoma. Ma è proprio perché nel civil law il prodotto fu il

codice e che nel common law il prodotto fu appunto il common law, che la minimizzazione

delle differenze non deve coprire le differenze che hanno portato allo sviluppo di due diverse

esperienze giuridiche. E sono quei percorsi che poi caratterizzano: le diverse forme di

sviluppo del diritto e il ragionamento giuridico.

Il civil law è la diffusione di una scientia juris che impronta delle sue categoria

ordinanti e dei suoi modi di pensare la tradizione romanistica. E’ la diffusione di una scienza

accademica, è nell'università che nasce il civil law. Poi, c’è lo ius commune che non è diritto

applicato. La riscoperta del diritto romano e lo sviluppo dello ius comune (che è

l'elaborazione e il commento da parte dei glossatori) non è il diritto applicato ma è la

struttura attorno a cui poi si formeranno le grandi codificazioni.

Mentre invece il common law non è che la strutturazione di un sistema di

amministrazione della giustizia come sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione

amministrativa proprio dell'organizzazione feudale. Il common law non è altro che

l'elaborazione giurisprudenziale legata all'organizzazione della Giustizia di una serie di

regole che poi si sono cristallizzate alla fine nello stare decisis. La storia del common law

conosce passaggi importanti che portano a quel primato del diritto rispetto alla storia politica

e, dall'altra, portano a consolidare i caratteri principali del common law: il pensiero, il modo di

ragionare del giurista e anche tutta la struttura delle grandi istituzioni giuridiche.

Nello sviluppo del common law quindi possiamo avere diversi periodi in cui vediamo:

● l’affermazione in maniera autonoma di questo set di regole sapienziali;

● e, dall'altra parte, vedere come il momento giuridico si distanzia da quello politico→ i

writs che vengono lasciati ai cancellieri e le scelte politiche ai re e baroni; poi, nel

Magnum Concilium c’è il blocco dei writs, e le corti trovano legittimazione non più

nell’essere corti del re ma nella conoscenza dei writs; poi arriva il grande momento in

cui il common law non riesce più a star dietro l'evoluzione sociale rispetto al contesto

storico, e innesca lo scontro tra common law ed equity. Perché il sovrano poteva

dare in via eccezionale rimedio ma quando non ne era in grado interveniva l’equity.

Lotta che più o meno riproduce la lotta tra parlamento (common law) e re (equity),

con la vittoria del parlamento, e quindi del common law, e sottoposizione della

legalità rispetto alla sovranità politica.

L’unica istituzione che non è sottoposta al principio di legalità è il parlamento, sovranità

parlamentare che viene messa in grandissima discussione dal fatto che poi l’Inghilterra entra

nel circuito europeo. Deve quindi sottostare a una serie di principi di derivazione europea

che troveranno esplicazione nella carta europea dei diritti dell’uomo (Human Rights Act).

Tutta questa evoluzione ha portato dal punto di vista organizzativo un assetto istituzionale

regolato dalla Rule of law; e dall'altra parte però, è proprio questo percorso storico che ha

portato all'affermazione di un organizzazione di categorie giuridiche e di ragionamento

giuridico che sono molto diverse.

12/04/21 - LEZIONE 4

RIEPILOGO.

Abbiamo visto, delineando la differenza tra common e civil law, che all’interno della scienza

comparatistica si è cercato di racchiuderli in un'unica tradizione, prestando molta più

attenzione ai problemi di convergenza anziché di divergenza basate sull’assetto delle fonti. Il

fatto di inserirli all’interno della medesima tradizione (giuridica occidentale) fa sì che queste

due grandi famiglie condividano sostanzialmente la caratteristica di vedere il diritto come

principale istituzione di regolazione dell’ordine sociale, sovraordinato alla politica e

trova una legittimazione autonoma che viene riempito dalla cultura giuridica che elabora il

diritto come uno strumento tecnico. Il giurista quindi viene considerato colui che viene

preparato in un’arte tecnica.

Mettere in luce caratteristiche di omogeneità non vuol dire che le due famiglie convergano

del tutto, tant'è vero che common law e civil law giungono a questo risultato (=rule of law,

cioè sovraordinazione e autonomia del diritto) con percorsi diversi:

● Il civil law giunge a questa primazia del diritto attraverso la diffusione di una scientia

juris che impronta di sé tutte le categorie ordinanti e i modi di ragionare della

tradizione romanistica;

● mentre invece, il common law origina non da una scientia juris ma dallo sviluppo

delle sue regole attraverso la strutturazione di un sistema della giustizia che è un

sottoprodotto di un’organizzazione amministrativa che elabora e propone in forme

sempre più ricche e complesse gli istituti tipici del diritto consuetudinario

altomedievale.

E’ attraverso il percorso storico del common law che si possono notare le peculiarità di

quest’ultimo rispetto al sistema di civil law, e quindi le categorie ordinanti e del ragionamento

giuridico proprio. Le categorie ordinanti e parte dell’assetto istituzionale riportano come

momenti importanti:

● Adozione Magna Charta→ nascita del giuridico e la separazione del giuridico dal

politico e quindi del legislativo dal