Appunti di introduzione al diritto angloamericano

Appunti di introduzione al diritto angloamericano

Distinzioni fondamentali nella tradizione di common law

All'interno della tradizione di common law è possibile individuare tre grandi distinzioni:

• Common law/civil law = diritto giurisprudenziale/diritto codificato
• Statutes/common law = diritto di origine legislativa/diritto di origine giurisprudenziale
• Common law/equity = legal remedies/equity remedies (distinzione che aveva ragion d'essere soprattutto al momento della nascita e dell'espansione del common law; anche se dal punto di vista formale risulta essere una differenza non più tanto sentita soprattutto negli USA, è invece evidente che dal punto di vista sostanziale gli istituti protetti dal diritto legislativo ricevono ancora un trattamento molto diverso da quello riservato agli istituti protetti dal diritto di equity).

Nella tradizione viene fatta una netta distinzione fra Common Law e Civil Law: vengono ricondotti a due ceppi di origine diversa tanto che si hanno due modelli istituzionali di organizzazione giuridica contrapposti sulla base dell'assetto delle fonti--->infatti è proprio il loro diverso assetto delle fonti il demarcatore metodologico impiegato per descrivere la differenziazione dei due sistemi.

Anche a livello didattico, common law e civil law vengono illustrati come due modelli totalmente diversi e contrapposti attraverso la teorica delle fonti: si dice che da un lato vi è un diritto di matrice giurisprudenziale dove è il giudice a creare il diritto (privato), dall'altro vi è la supremazia della legge, la quale trova massima espressione nel codice.

Origini storiche del common law e civil law

La spiegazione di questa differenziazione tra common law e civil law viene motivata con ragioni storiche: mentre il common law nasce con il diritto normanno, cioè nel momento in cui Guglielmo il Conquistatore, dopo la battaglia di Hastings, crea sul territorio inglese un sistema di amministrazione della giustizia di carattere feudale, il modello di civil law trova la sua origine nel diritto comune elaborato dai glossatori (cioè le fonti di diritto romano giustinianeo riscoperto nell'Università di Bologna e tramandato tramite la sua rivisitazione da parte dei commentatori fino ad arrivare all'usus modernus pandettarum).

Perciò l'elemento di differenziazione è il diritto romano glossato di epoca medievale e il diritto romano positivo di epoca giustinianea: quest'ultimo infatti, essendo stata l'Inghilterra sotto il dominio dell'Impero Romano, era conosciuto anche Oltremanica. Dunque la contrapposizione tra common law e civil law ha una base storica: infatti Harold Berman ha distrutto la distinzione tra i due modelli affermando che in realtà i due modelli traggono origine dal medesimo ceppo e, appartenendo entrambi alla tradizione giuridica occidentale, di conseguenza finiscono col condividere tra loro caratteri strutturali meno diversi di quanto si credeva (es. separazione tra diritto e religione, autonomia del diritto).

Questa comunanza avvicina di molto i sistemi common law e di civil law, ed allo stesso tempo li distingue da altri modelli di regolazione sociale.

Il diritto comparato e la classificazione dei modelli giuridici

Il diritto comparato, e dunque la classificazione dei modelli giuridici per famiglie, nasce nel 1900 in occasione della Conferenza di Parigi: non a caso è la data dell'ultima grande codificazione europea, il BGB. È ovvio che ciò che allora colpì i comparatisti è il fatto che nel continente europeo rimaneva un solo paese a non avere un codice: l'Inghilterra.

Dunque si finisce per enfatizzare la differenza tra sistemi di natura germanica e sistemi angloamericani per il fatto che i primi hanno un diritto codificato mentre i secondi hanno un diritto di origine consuetudinaria che viene verbalizzato dalle corti, cioè sulla base della teorica delle fonti.

Di fatti nel 1900 il ruolo del comparatista era quello di spiegare al proprio legislatore nazionale le differenze che intercorrevano tra i due sistemi:

• Il civil law si distingueva per:
  • La codificazione
  • L'onnipotenza della legge, l'imperativismo legislativo per cui tutto il diritto si esaurisce nella legge
• Il common law si distingueva per:
  • Il giudice che crea il diritto riscoprendo un'antica consuetudine del regno sicché non fa altro che verbalizzare qualcosa presente nel regno da un tempo immemore

Tuttavia, agli inizi del 21mo secolo, i grandi cambiamenti socio-politici nonché la globalizzazione hanno spinto a riconsiderare queste grandi distinzioni ed addirittura a rivedere il ruolo del diritto comparato. Il comparatista non è più colui che fa conoscere al proprio legislatore nazionale le differenze che ci sono tra il loro e gli altri sistemi, questo non gli è più richiesto: gli si chiede piuttosto di interpretare i cambiamenti e di spiegare perché sono avvenuti in una certa maniera nonché di mettere in luce le affinità tra i vari diritti in modo da armonizzarli tra di loro.

Non è infatti una casualità quella per cui oggi il diritto comparato si presenta come corrente antiformalista che va a scardinare l'equivalenza diritto=legge.

Teoria dei formanti e diritto comparato

La teoria dei formanti demolisce l'unitarietà della regola giuridica, quindi teoria di scuola antiformalista, antipositivista. La regola giuridica non è il risultato della legge e della sua interpretazione, non c'è alcun giudice bocca della legge e i dottrinari non sono meri commentatori della legge. La regola giuridica è il risultato dell'interazione di diversi formanti (per non confondere, non dire di diverse fonti) quindi anche la prassi.

Portato interazione di diversi formanti in competizione fra loro, che contribuiscono in maniera diversa alla formazione della regola operativa.

• Due conseguenze principali, oltre al fatto di demolire l'idea positiva per cui diritto=legge:
  • Per valutare e comparare bisogna guardare alle regole operative e non alle regole declamate. Infatti il diritto affermato nel testo di legge non sempre corrisponde al diritto vivente. Un conto è law in the book, un altro in case. Il testo di legge non è che solo uno dei tanti aspetti che concorre alla formazione del diritto vivente, non bisogna limitarsi a ciò che viene declamato.
  • Proprio osservando la pluralità dei formanti, ci si rende conto del pluralismo che sta alla base delle regole applicative: la regolazione sociale avviene attraverso la concorrenza di diverse forze, di diversi formanti.

L'idea di andare a comparare e quindi di pluralismo dei formanti, smonta quindi la grande legge=diritto e quindi differenza fondamentale tra civil e common law, non si può dire che uno è diritto codificato e altro diritto giurisprudenziale. Quindi proprio la demolizione da parte della teoria dei formanti e quindi la focalizzazione sulle regole operative riduce l'enfasi sulle distinzioni e cerca piuttosto di andare a riscoprire le analogie e somiglianze tra sistema di civil e common law fino a lì trascurate.

Struttura e confronto tra common law e civil law

Dal punto di vista strutturale infatti hanno molto più in comune di quanto si era fino a quel momento pensato. Medesima struttura istituzionale, collocando il diritto al primo posto della scala dei fattori di organizzazione sociale, è il primo che comanda, è il fattore di omogeneizzazione per mettere common e civil nella straione d il modo di considerare il diritto come elemento di regolazione sociale (autonomo rispetto altre istituzioni ordinanti come religione-tradizione, la politica).

Due grandi divorzi che fondano tradizione giuridica occidentale: diritto vs religione, avvenuto soprattutto ad opera delle grandi università del Medioevo; diritto vs politica, avvenuto nel common law nel 1258 con le Provisions of Oxford = blocco dei writs. La legittimazione del giudice non è più un ordine del re ma ha legittimazione autonoma, solo chi conosce il sistema dei writs può concedere un writ, non è più organizzazione feudale che organizza la vita privata ma sono una serie di formule ritenute fonte di legittimazione ed immutabili, sulla base delle quali il giudice pronuncia la sua decisione per il caso concreto.

Poi lo Statute of Westminster, che concede possibilità di applicare l'analogia ai writs cristallizzati, che fa nascere l'idea del giurista e della creazione giurisprudenziale.

Diritto come elemento di regolazione sociale superiore

La volontà politica non può sovvertire la regola di diritto, la Rule of Law - Stato di diritto è ciò che caratterizza il sistema giuridico occidentale distinguendolo da altri sistemi come quello islamico e cinese dove elemento di regolazione superiore sono rispettivamente tradizione e politica. Quindi non solo il diritto è autonomo, ma è anche superiore a tradizione e politica. In Inghilterra lo vediamo con la vittoria del common law su equity, sottoposizione del sovrano al diritto. Avvento della rule of law, delle costituzioni munite di separazione politica dalla sfera giuridica e sottoposizione della politica al diritto è una cosa che condividiamo con common law. C'è un set di norme a cui anche il legislatore deve conformarsi, la legge non è più onnipotente, anche il legislatore ha dei limiti. Le costituzioni non sono flessibili, non sono derogabili dalla legge ordinaria, le leggi devono corrispondere a canoni di legittimità costituzionale, a pena di essere sottoposte al giudizio di costituzionalità e se illegittime fatte cadere.

A questo si aggiunge l'appartenenza del nostro ordinamento alla CEDU e all'UE con conseguente sottoposizione del Legislatore ai relativi principi e valori.

La legittimazione del giurista è una legittimazione tecnica: lo sviluppo del diritto è affidato e viene legittimato attraverso l'apprendimento di un patrimonio sapienzale umano. Vi è grande differenza tra una legge e una norma del codice civile, per quanto entrambi fonte ordinaria: il codice civile formalmente approvato dal Parlamento ma non è rappresentazione delle maggioranze parlamentari, è il portato di una tradizione. Il codice è il frutto della cultura giuridica così come il common law è il prodotto della elaborazione giurisprudenziale.

La minimazione delle differenze non deve comunque nascondere ciò che di diverso esisteva già da prima. Rispetto autonomia e superiorità diritto e autonomia del giurista che hanno in comune, è risultato che i due sistemi hanno raggiunto in modo diverso e quindi conseguente modo diverso di ragionare, diverso modo di intendere istituzioni eccetera rispetto modello per cui common e civil descritti come due sistemi diversi sulla base della teoria delle fonti, in realtà sono molte più le somiglianze ed affinità.

• Diritto come principale fattore di regolazione sociale, separato e sovraordinato agli altri come la politica o la tradizione-religione (i quali caratterizzano altri sistemi di altre tradizioni)
• Giurista che trae legittimazione non da un potere sovraordinato ma dalla sua conoscenza tecnica, fatto che lo rende indipendente dal potere politico nonché religioso

Sistemi occidentali governati dalla Rule of Law - Stato di diritto-->costituzionalismo moderno, c'è un principio di legalità superiore alla stessa volontà politica, cioè alle contingenti maggioranze politiche.

Tuttavia per quanto nel 21mo secolo sottolineate le affinità, non bisogna dimenticare tutto quello di diverso che c'era prima, il quale ha contribuito alla caratterizzazione delle due famiglie. Il common law e il civil law al fatto che sopra all'uomo che governa c'è la legge giungono in maniera diverse: le relative storie plasmano un diverso ragionamento giuridico, diverse istituzioni giuridiche.

La storia da un lato contribuisce alla solidificazione delle categorie tipiche di common law e ad una particolare formazione del giurista nonché di metodo didattico, improntata all'approccio pratico e al case method-socratic method.

Passaggi fondamentali della storia del common law

I passaggi fondamentali della storia del common law, i quali hanno portato a costruire le caratteristiche del sistema angloamericano, includono:

• Sistema che comincia a stabilirsi nel 1066: Guglielmo il Conquistatore, re normanno, conquista la Britannia, prima occupata dai Sassoni--->11mo secolo nascita primo embrione di common law con conquista Gran Bretagna.
• Mentre nell'Europa continentale si andava diffondendo una scienza iuris, un diritto-una scienza giuridica che va formandosi nelle università e che permea tutte le categorie che ha come portato istituzionale lo ius commune, diritto dotto ma non vigente.

Invece sull'isola sistema di amministrazione della giustizia compiutamente feudale che è il portato da parte dell'azione politica di Guglielmo e dei re normanni--->il common law come sottoprodotto dell'azione amministrativa della Gran Bretagna:

• Conquista normanna 11mo secolo-->strutturazione di un sistema feudale compiuto: sistema gerarchizzato dove al vertice c'è il re-il lord il quale amministra l'intero territorio decentrando il potere ai suoi sottoposti, i feudatari-vassalli-tenants (rapporto re-vassallo= lord- tenant-->è come se il re locasse il suo potere su un territorio ad un suo sottoposto trasferendogli tutti i poteri inerenti all'amministrazione di quella zona tramite l'investitura, in cambio di servizi perlopiù armati).

A questa struttura tipica di tutti i sistemi feudali, il sistema creato da Guglielmo presentava anche due peculiarità dovute al fatto che lui era re straniero in terra straniera:

• Non crea feudi molto grandi, alcuni distribuendoli ai suoi cavalieri come ricompensa per la conquista normanna-->per riconquistare fedeltà dei suoi uomini, altri ad alcuni signori locali di origine sassone--->per conquistarsi la fedeltà della popolazione conquistata.
• Tiene per sé alcuni poteri diretti sul territorio (cosa che non accadeva negli altri sistemi feudali: il re aveva dominio solo sulle obbligazioni nascenti sul: quello dell'esazione fiscale e quello di dirimere i conflitti che potessero minacciare la pace del regno).

Quindi fiscalità e parte della giustizia sono accentrate, esercitate dai funzionari del re cioè i chierici--->sono la tecnostruttura attraverso cui si formeranno poi le corti di giustizia.

Le controversie ordinarie connesse alla gestione di un territorio circoscritto erano di competenza delle corti baronali dei tenants--->due tipi di conflitti che per cui invece Guglielmo si era tenuto:

• Controversie fra gli stessi tenants, cioè tra i diversi signori feudali dato che i confini e i poteri erano stati attribuiti da lui, eventuali conflitti non potevano che essere risolti da lui--->conflitti sull'estensione del feudo sia dal punto di vista territoriale che gestionale.
• Controversie che mettevano in pericolo la pace all'interno del regno (clausola molto generica ed astuta dato che potenzialmente qualsiasi conflitto mina la tranquillità del territorio).

Writ--->ordine breve dato allo sceriffo di ristabilire l'ordine o al tenant del territorio al fine di organizzare un processo e risolvere la controversia. Quindi per ogni controversia un nuovo writ, e il potere del re in concorrenza con quello dei tenants, sistema lungo e costoso..andare e pagare il writ del re sottraeva denaro al tenant che non lo percepiva. Concorrenza tra re e i suoi tenants che sfocia in una diatriba.

Se governo territorio era Re + Magnum Concilium-Curia Regis (assemblea grande che decideva questioni generali, mentre le questioni di natura particolare decise da assemblea più ristretta di cancellieri e i suoi tecnici). Anche dal punto di vista fiscale il re continuava ad ingerirsi nel potere dei baroni.

Questo nel 1215 porta all'emanazione della Magna Charta con cui riconosciuti diritti ai baroni e in applicazione di ciò, nel 1258 Provisions of Oxford prevedono divieto per il re di emanare nuovi writs per controversie--->nel 1215 di fatto nasce il Parlamento-il Magnum Concilium.

Il potere giudiziario e lo sviluppo del common law

Quindi nel 1258 sorge il potere giudiziario: attraverso Provision blocco dei writs=cambio di legittimazione. Se prima il writ proviene dal potere regio, i chierici lo emanavano sulla base di una prerogativa del re, ora invece l'emissione del writ non è più sulla base del potere del sovrano-non è più legittimazione di natura politica reale bensì legittimazione naturale basata sulla conoscenza del sistema dei writs-di quale tipo usare e sullo sviluppo di schemi sapienziali-form of action apparentemente immutabili, generali ed astratti in cui va fatta rientrare la fattispecie concreta--->legittimazione naturale del chierico di dare giustizia, il potere giudiziario, embrione dell'indipendenza della magistratura.

Blocco writs--->Statute of Westminster 1275, strutturate corti regie a Londra mentre prima erano itineranti..andavano dove sorgeva la controversia, ora invece si stabiliscono nella città, fatto che ne favorisce l'indipendenza rispetto al re che prima invece gli ordinava dove andare e questo favorisce anche sviluppo di un ceto forense: ovviamente accanto ai giudici--->sorge la professione dell'avvocato.

• Due conseguenze dello stabilirsi delle corti a Westminster:
  • Sviluppo dei writs, non avviene più per grazia del re ma per ragionamento giuridico, per lo più analogia.

Blocco attenuato nel 1285 2 Statutes--->possibilità di concedere writs simili casu - se fattispecie simile quindi sviluppo mediante sviluppo di adattamento dei writs esistenti--->di conseguenza sopravvivono solo i writs più malleabili, più duttili.

Il più utilizzato writ of trespass perché più estensibile. Writs in forma precipe--->proprietà si provava con ordalia (duello, prova del fuoco, prova dell'acqua) o giuramento decisorio. Writs come trespass invece avevano come struttura probatoria.