Appunti e slide di storia del diritto medievale e moderno da frequentante

ALIENAZIONE DELLA CARICA

che deve fruttare, quindi i tempi della giustizia si dilatano o può essere un giudice

corrotto. Sono tutti dunque uomini nati con la camicia, vengono tutti dalle migliori

famiglie, non necessariamente nobiltà di spada, ma quando vengono istituiti i nuovi

tribunali vi è la ritengono di partecipare alla sovranità del principe.

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NOBILTÀ DI TOGA

Elemento comune a tutta l’Europa orientale. Rappresentano anche il territorio che li ha

espressi.

Gabriele Verri, il “giudice normotipo”:

1. Aristocrazia di scienza, noblesse de robe:

patriziato lombardo (collegamento con il territorio, hanno una dimensione cetuale,

al ruolo che una determinata famiglia esercita in quel territorio; nobiltà locale).

2. Ereditarietà della carica e possibilità di alienarla.

3. Regole ferree di comportamento: mistero e segretezza.

Mistero e segretezza (è l’autonomia nei confronti del sovrano):

Siete sacerdoti del diritto;

 Il Senato giudica come può giudicare una divinità;

 Giuramento di non rivelare nulla;

 Grandi tribunali versus sovrano?



Nel tempo, per la questione del rapporto tra sovrano e supremi tribunali vi è la fronda sta

ad indicare un periodo di lotta consumato nel ‘600 fra parlamento e sovrano, una vera e

propria lotta dei poteri. I giudici si collocano come poteri di concorrenza.

Freno al potere:

Senato di Milano, Sacro Regio Consiglio di Napoli, Parlements francesi

Diritto di interinazione: registrazione degli atti=controllo di legittimità sugli atti normativi

e dispositivi del sovrano. Uno strumento per bloccare la volontà del sovrano. Questo

controllo fa sì che gli atti possano entrare in vigore, è necessaria questa registrazione.

Il sovrano è costretto ad evitare la crisi, deve scendere a patti con questi grandi tribunali.

Le sentenze dei grandi tribunali hanno efficacia ultra partes, hanno forza di legge per

tutti. Parliamo quindi di diritto giurisprudenziale giudiziale.

Ecco perché si precisa che le sentenze hanno unicamente forza fra le parti, per star ad

indicare una cesura con il passato. La giurisprudenza è fonte di rango secondario, non è

legge.

Si è detto che ai Supremi Tribunali è demandato il compito di gestire in monopolio il

diritto allo Stato

Dall’attività interpretativa ed applicativa conseguono importanti e benefici effetti di:

UNIFROMITÀ

 UNIFICAZIONE DELL’ORDINAMENTO



 SEMPLIFICAZIONE

I giudici giudicano partendo da un testo, c’è la mediazione di un testo linguistico

dottrinale.

Nelle corti inglesi tutto nasce da un precedente, il nuovo caso si origina dal precedente

caso. Attraverso la tecnica del distinctio si differenzia il nuovo caso da quello precedente.

Alle cosiddette opiniones in consulendo ( ) si affiancano e si

OPINIONI DOTTRINALI

sostituiscono quelle in iudicando ( ). In ogni caso possono ricorrere all’ARBITRIO

GIUDIZIALI

GIUDIZIALE.

La chiave di volta permette di garantire la giustizia, ma ha un prezzo ossia la =

CERTEZZA

significa delegare tutto ai giudici, essi possono anche disapplicare il diritto. Un potere

discrezionale può vanificare la libertà del cittadino, quando viene attribuito ai giudici

questo arbitrio era inteso come potere discrezionale, andare al di là delle sottigliezze del

diritto.

Giovanbattista De Luca: è un attento giurista che fa una diagnosi interessante del diritto

e decide di consegnarla in più volumi: “il dottor volgare” (1673).

La pena straordinaria deve essere diversa e deve essere più mite della pena ordinaria,

non si va contro al legislatore. In presenza di indizi gravi che vengono considerati

unitariamente cumulo degli indizi e delle prove semi-piene.

Ciò che di per sé non consente di applicare la pena straordinaria, consente l’applicazione

di una pena diversa. Il fondamento è l’idea che il processo che conduce dalla innocenza

alla condanna, sia un processo che avvenga per accumulazione progressiva: innocente e

colpevole, due punti.

Si arriva a metà sentenza, calcolo che sei semi-colpevole al 50%. Probabilità di stampo

aristotelico.

I delitti atroci sono quelli definiti così perché sono quei delitti ai quali corrisponde la

condanna della pena capitale. Nelle Costituzioni milanesi del 1541 sono solo trenta i

delitti atroci. Successivamente si passa a molti più casi.

“crimini che non sono tali in sé stessi,

Arbitrium consente al Senato di punire come atroci

ma che la valutazione di particolari circostanze aggravanti lo inducono a ritenere atroci”

(Cavanna, Scritti, 2007).

Si pongono dei problemi fra il potere legislativo ed il potere giudiziario e sui loro rispettivi

ruoli.

Dal ‘500 al ‘700 il sistema funziona perché il sovrano ha attribuito l’arbitrio giudiziale che

è un potere discrezionale da non intendersi in senso negativo perché non è un abuso, i

giudici possono in coscienza giudicare secondo la pura verità ed equità.

Il principio del convincimento che sta alla base, nonostante sia ciò contro cui gli illuministi

si scagliano, permette al sistema di funzionare. Questi erano principi cardine

dell’ordinamento, che cominciavano a saltare: il giudice poteva continuare un processo

anche se un atto di citazione era nullo.

Il problema dell’arbitrio equitativo si sente soprattutto in ambito penale, ma per effetto

dell’equitativo il giudice vuole superare il sistema delle prove legali, soprattutto per

evitare la tortura perché l’imputato resisterebbe ed in caso di nuovo processo gli indizi

non sarebbero più validi; si inizia ad applicare una pena diversa e più mite, c’era

accumulazione progressiva della pena, e se c’erano tanti indizi questi si univano e la pena

extraordinaria sarebbe stata più grave ma sempre diversa dalla pena ordinaria.

L’arbitrio equitativo consente al giudice penale di usare l’analogia, per 30 crimini

(categoria dell’atroce) era prevista la pena di morte, ma in questo modo si passò da 30 a

140 ipotesi circa.

Si trova negli archivi spagnoli un anonimo che parla di un potere discrezionale che non si

comprende perché questa giustizia non ha razionalità, delitti molto gravi non erano puniti

e altri molto più leggeri erano repressi in maniera eccessiva. Nel 1720 un altro registra la

stessa accusa che diventerà poi il luogo comune della strategia degli illuministi: questo

sistema non funziona perché non è prevedibile, i sovrani cominciano a rendersi conto che

i supremi tribunali diventano spesso dei problemi all’esercizio del loro potere.

Pietro Verri, figlio del senatore di Milano, dice che il sistema non funziona perché i

senatori sono padroni della legge, non c’è certezza nelle leggi. Non c’è un codice, ma

20000 volumi di questioni. Fino a quando il giudice potrà seguire legittimamente le sue

passioni e sarà padrone e non servo delle leggi, nulla potrà impedire che egli scelga il

partito che gli è più comodo.

I sovrani sapevano che i grandi tribunali garantivano il funzionamento della macchina

della giustizia, nella Milano austriaca il principe Von Kaunitz nel 1765 un anno dopo

l’uscita “Dei delitti e delle pene” mostra di aver fatto sua la lezione beccariana e dice che

occorrerebbe beneficiare il paese con un codice semplice e chiaro, i sovrani cominciano a

cavalcare l’illuminismo.

A Torino e a Napoli, invece, non si pensa nell’immediato ad un codice.

Vittorio Amedeo II (nostro Luigi XIV) riorganizza lo stato sabaudo e da lì si proseguirà per

arrivare all’unità dice ai suoi senati di ricordarsi che nei magistrati è riposta la necessità e

la gloria di dare esecuzione e non di variarle, a Torino e Napoli si fanno semplici richiami e

per ora si pensa che basti.

Ferdinando IV dice che la legislazione è tutta nella sovranità, si mostra più debole. I

richiami però non servono e così mezzo secolo dopo in Piemonte si ricorre ad un principio

già enunciato da Giustiniano: è l’idea dell’interpretazione autentica, in caso di lacuna si

sospende il giudizio e ci si rivolge al sovrano-legislatore e si introduce un divieto di

citazione delle autorità dottrinali, questa misura già potrebbe portare certezza, ma in

realtà è un rimedio ingenuo perché semplicemente non si dice il nome, ma solo

“autorevole dottrina”.

A Napoli un ministro di origine pisana, Bernardo Tanucci, nel 1774 introduce l’obbligo di

motivare la sentenza da parte del giudice (fino a questo momento solo le Rote dovevano

farlo) e anche il rimedio dell’interpretazione autentica e non solo il divieto di citare le

autorità dottrinali, ma anche i precedenti del Sacro Consiglio, ma Maria Carolina di fatto

vieterà l’applicazione di questi ultimi due dispacci. Queste soluzioni furono adottate

perché si aveva davanti l’esempio francese.

Luigi XIV licenzia i magistrati sotto il consiglio di un ministro, Maupeu; i soldati gli

impedivano di uscire e recarsi in Parlamento, ma Maupeu capì che era necessario

adottare riforme di sistema, due verranno riproposte durante la Rivoluzione Francese.

La prima è quella di rendere il magistrato un pubblico funzionario finanziato dallo Stato

(abolizione del principio della venalità delle cariche giudiziarie) così le cariche non si

potevano più vendere e c’era meno corruzione e la seconda, invece, è quella della

gratuità dei processi (ed è comunque legata alla prima). Luigi XVI non ha la stessa

tempera del padre e vorrebbe recuperare il consenso con i propri magistrati, quindi

annulla queste riforme, ma nel 1790 chi aveva tagliato la testa a Luigi XVI, riproporrà le

stesse riforme, che sono alla base di una giustizia moderna.

Il diritto penale nasce dall’unione dei principi garantistici con quelli beccariani.

Abbiamo:

Principio di legalità che ha poi dei corollari come il principio di tassatività e del

 divieto di retroattività, infatti la norma penale dispone esclusivamente per il futuro.

Principio dell’umanità della pena, infatti il diritto penale deve far comunque ricorso

 alla pena meno afflittiva, il diritto penale è da intendersi come estrema ratio con

una funzione generale preventiva.

Principio della proporzionalità della pena al reato (si pensi a Colombo che aveva

 rubato del formaggio e fu giustiziato). Non hanno tutti la stessa gravità, quindi la

pena non può essere la stessa: distinguere potrebbe portare ad una ri