Appunti e schemi di Diritto Privato

L'ordinamento giuridico

Capitoli del testo

• Capitolo I: Il diritto privato e le sue fonti
• Capitolo II: L'efficacia temporale delle leggi
• Capitolo III: L'applicazione e l'interpretazione della legge
• Capitolo IV: I conflitti di leggi nello spazio
• Capitolo V: Le situazioni giuridiche soggettive
• Capitolo VI: Il soggetto del rapporto giuridico
• Capitolo VII: L'oggetto del rapporto giuridico
• Capitolo VIII: Il fatto, l'atto ed il negozio giuridico
• Capitolo IX: I vizi della volontà
• Capitolo XVII: La forma del contratto
• Capitolo XXVIII: La rappresentanza
• Capitolo XXIX: L'oggetto del contratto
• Capitolo XXXI: La causa del contratto
• Capitolo XXXII: L'interpretazione del contratto
• Capitolo XXXIII: Gli elementi accidentali del contratto
• Capitolo XXXV: La mancanza di volontà e la simulazione
• Capitolo XXXVI: Invalidità ed inefficacia del contratto
• Capitolo XXXVII: La rescissione e la risoluzione del contratto

Introduzione all'ordinamento giuridico

1. L'ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e delle istituzioni mediante le quali viene regolato e diretto (Diritto, dal latino ''directus'') lo svolgimento della vita sociale e i rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo. Per aversi un gruppo organizzato occorrono però 3 condizioni:

• Che il coordinamento degli apporti individuali venga disciplinato da regole di condotta;
• Che queste regole siano stabilite da appositi organi in base a precise regole di struttura organizzativa e di competenza;
• Che tanto le regole di struttura quanto le regole di condotta vengano effettivamente osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata la collettività viene chiamato "ordinamento" la cui finalità è quella di ordinare la società. Tra tutte le forme di collettività (chiese, sindacati, organizzazioni culturali...) particolare rilievo ha da sempre avuto la società politica. Quest'ultima ha assunto forme diverse nella storia: dalle comunità primitive alle tribù nomadi, dalla polis ai comuni, alle signorie e via dicendo. Oggi è centrale la nozione di Stato che si identifica in una certa comunità di individui, stanziata in un certo territorio sul quale si dispiega la sovranità dello stato ed organizzato in base ad un ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico si dice "originario" quando "superiorem non recognoscit" ossia quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione. L'ordinamento giuridico è costituito, quindi, da un insieme di regole che concorrono a disciplinare la vita organizzata della comunità. Ciascuna di queste regole si chiama norma e, poiché il sistema di regole da cui è assicurato l'ordine sociale rappresenta il diritto (oggettivo) di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

La giuridicità di una norma dipende dal fatto che va considerata dotata di autorità ossia, vincolante nei confronti di tutti i consociati. La norma giuridica non va confusa con la norma morale, nemmeno quando sia l'una che l'altra abbiano contenuto identico; difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta nel senso che trova la propria validità obbligando solo coloro che ne riconoscono il valore ad adeguarsi, la norma giuridica trova la propria forza vincolante nel fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell'ambito organizzato di una collettività.

La norma può dirsi giuridica solo se "risultato di un atto normativo" ovvero, prodotta da una fonte normativa. Occorre non confondere la formulazione (testo) con il significato (precetto). L'individuazione del significato normativo è il risultato di un'operazione di interpretazione del testo normativo. Non va confuso neppure il concetto di "norma" con quello di "legge" in quanto quest'ultima è un atto o un documento contenente norme giuridiche. Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo di quella società.

Sebbene, in misura e con modalità diverse, in tutto il corso della storia è sempre stata presente l'idea che esista anche un "diritto naturale": talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talvolta raffigurato come un complesso di principi esterni ed universali, talaltra come criterio di valutazione dei concreti ordinamenti.

Una norma dell'agire

In via generale una norma giuridica è: un periodo ipotetico il cui schema logico è: se A allora B. In cui:

• A è la fattispecie, ovvero un fatto (fattispecie semplice) o una pluralità di fatti (fattispecie complessa). Si distingue tra:
  • Fattispecie astratta: si intende l'atto o il fatto descritto ipoteticamente da una norma per indicare quanto deve verificarsi affinché si produca un dato effetto giuridico;
  • Fattispecie concreta: si intende un fatto realmente verificatosi, rispetto al quale occorre verificare se e quali effetti giuridici ne siano derivati.
• B è l'effetto giuridico.

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di coercizione o comunque, per l'ipotesi di trasgressione, garantite dalla predisposizione di una conseguenza in danno del trasgressore (sanzione), la cui minaccia favorirebbe l'osservanza spontanea della norma. Spesso accanto a norme di condotta (dette primarie), il legislatore prevede una "reazione" dell'ordinamento da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto (dette sanzionatorie o secondarie).

Vi è da notare che la difesa dell'ordinamento non viene perseguita solo tramite misure repressive, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e dissuasione. Vanno diventando poi molto frequenti anche norme che stabiliscono "incentivi" a favore di soggetti che si vengono a trovare in particolari situazioni (es. nuove imprese in zone sottosviluppate o depresse).

Inoltre, la sanzione può operare in modo:

• Diretto, realizzando il risultato che la legge prescrive;
• Indiretto, avvalendosi di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma.

N.B. In diritto privato, generalmente, la norma non opera in maniera diretta.

Le norme giuridiche sono:

• Generali la norma non è dettata ad personam bensì destinata a tutti i consociati.
• Astratte la norma è dettata per fattispecie (situazioni) individuate ipoteticamente.

L'esigenza del rispetto del "principio di eguaglianza" assume particolare rilievo nella formulazione di norme giuridiche. Da questo principio va tenuto distinto il criterio di imparzialità, ossia l'obbligo di applicare le leggi in modo eguale.

Nell'art. 3 cost. è codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

1. Il carattere formale Si tratta di un vincolo che opera in modo identico per tutti i cittadini; nel senso che l'individuazione delle categorie cui ciascuna norma è destinata deve avvenire in modo non arbitrario, con criteri che evitino di trattare situazioni omogenee in modo differenziato e viceversa. Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla Corte Costituzionale.
2. Il carattere sostanziale Tale carattere impegna la Repubblica a "rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, di fatto, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del paese" assumendo il valore di norma fondamentale della carta costituzionale e di efficace riassunto dei compiti più importanti cui la comunità deve dedicarsi.

Equità

La norma giuridica avente forza di legge contiene, in genere, la previsione astratta di una situazione-tipo. In qualche ipotesi può avvenire che l'applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che vadano contro il sentimento di giustizia. Ciò perché si è verificata qualche circostanza che il legislatore non ha previsto o di cui non ha potuto o voluto tener conto al momento dell'elaborazione della norma. L'ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all'esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali siano le conseguenze delle proprie azioni (principio della certezza del diritto).

Ciò presuppone:

• Comprensibilità delle leggi
• Stabilità della giurisprudenza
• Irretroattività della norma

Conseguentemente la legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve seguire le norme del diritto e, può far ricorso all'equità soltanto nel caso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di "decidere secondo equità". Tuttavia, il giudice non può far prevalere le sue concezioni personali (equità cerebrina) ma deve ispirarsi a quelle accolte dall'ordinamento vigente e ricercare come si sarebbe comportato il legislatore se avesse previsto tale caso.

Dall'equità come criterio decisorio (regola del caso singolo) va distinta l'equità integrativa, espressione che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare, secondo equità, gli elementi di una fattispecie.

Distinzione tra diritto pubblico e privato

Una distinzione un tempo considerata fondamentale è quella tra:

• Diritto pubblico (pubblici - pubblici e privati)
  • Disciplina l'organizzazione dello stato e degli enti pubblici.
  • Regola la loro azione interna e di fronte ai privati nell'interesse della collettività.
• Diritto privato (privati)
  • Regola le relazioni tra privati, lasciando all'iniziativa soggettiva anche l'attuazione delle singole norme.

Può accadere che un medesimo fatto sia disciplinato sia dal diritto pubblico (di cui fanno parte: il diritto costituzionale, amministrativo, penale, tributario...) che dal diritto privato. La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile: lo stato può evocare a sé la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati o può sanzionare penalmente comportamenti di mero interesse privato.

Le norme di diritto privato si distinguono in:

• Inderogabili (congenti)
  • La cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli.
• Derogabili (dispositive)
  • La cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.

Suppletive: Destinate a trovare applicazione solo quando soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, dove sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.

Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre congenti e quelle di diritto privato dispositive, possono aversi norme di diritto pubblico dispositive, suscettibili di deroga, e norme di diritto privato imperative.

Fonti delle norme giuridiche

Fonti di cognizione e fonti di produzione:

• Fonti di produzione: Gli atti o i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto.
• Fonti di cognizione: Documenti e pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere coscienza di un atto normativo.

Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un "atto" si può individuare:

• L'organo investito dal potere di emanarlo (es. governo, parlamento)
• Il procedimento di emanazione dell'atto
• I precetti ricavabili dal documento.

È chiaro che ogni ordinamento contempla una pluralità di fonti e che queste siano ordinate in una scala gerarchica. Per cui:

• Una norma di grado superiore modifica o abroga quella di grado inferiore
• La norma di grado inferiore non può modificare o abrogare una norma di grado superiore
• Norme di pari grado possono modificarsi secondo criterio cronologico
• La norma più recente modifica o abroga quella precedente di pari grado.

Nel nostro ordinamento la gerarchia delle fonti è così riconosciuta:

1. La Costituzione italiana è rigida, in quanto una legge ordinaria dello stato non può né modificare la costituzione o un'altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in contrasto con norme di tale genere. A presidio di questa rigidità vi è la Corte Costituzionale.
2. Le leggi statali ordinarie sono approvate dal parlamento secondo una procedura dettagliatamente disciplinata dalla Costituzione.
   • Alle leggi statali ordinarie sono equiparati:
     • Decreto legge (d.l.): Emanati dal governo per ragioni di urgenza (legge di urgenza) e che hanno immediata forza di legge. Non ha efficacia definitiva se non viene trasformato in legge entro 60gg.
     • Decreto legislativo (d.lgs.): Atti governativi emanati su delega del parlamento (legge di delega).
   • La legge ordinaria può essere abrogata con referendum abrogativo (art. 75 cost.).
3. Ha valore prevalente rispetto alle stesse leggi la normativa comunitaria:
   • Regolamenti comunitari: Atti normativi immediatamente efficaci negli stati dell'Ue.
   • Direttive comunitarie: Stessa efficacia delle norme costituzionali. L'Ue fissa principi generici, volti ad armonizzare le legislazioni interne dei singoli stati, che devono essere rispettati dagli stati membri nel legiferare su quella determinata materia (atti di indirizzo).
   • Decisioni: Disciplinano situazioni ben definite e sono vincolanti soltanto per i soggetti destinatari specificamente individuati.
4. I regolamenti sono fonti secondarie del diritto la cui emanazione costituisce una facoltà riconosciuta al potere esecutivo. Non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge; qualora ciò si verificasse il giudice dovrà disapplicare la norma regolamentare. Quando ad applicare un regolamento illegittimo è chiamato il giudice amministrativo questi, a differenza del giudice civile, ha il potere di provvedere con sentenza all'annullamento del regolamento contrario alla legge.
5. Vi è, in ultimo, la consuetudine (fonte non scritta). Affinché sussista una consuetudine è necessaria:
   • La ripetizione, generale e costante, di un comportamento osservabile come regola di condotta tra privati per un tempo adeguatamente protratto.
   • Che il comportamento ripetuto sia giudicato doveroso e non semplicemente conforme a prassi. Le consuetudini si distinguono in:
     • Praeter legem
     • Secundum legem: Operano in accordo con la legge
     • Contra legem

Speciale rilievo tra tutte le leggi dello stato hanno i codici (civile, penale, della navigazione, di procedura). Qualificare una legge come codice di un intero settore postula che il legislatore intenda dare a quella materia un assetto tendenzialmente di lungo periodo sostenuto da soluzioni sistematiche. Il codice civile riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato regolando i soggetti, i beni nonché i principi fondamentali sulla responsabilità civile.

Il primo grande codice di diritto privato dell'età moderna è stato il Codice Napoleone (1804 – il codice civile dei francesi) che ha ispirato il nostro codice del 1865, seguito poi dal codice civile del 1942. Sebbene sia stato emanato in un momento storico-politico di tensione presenta una spiccata originalità rispetto ai modelli stranieri e dimostra che l'ideologia del tempo non abbia influenzato il suo contenuto tecnico-giuridico.

Il codice civile si compone di 6 libri:

• I. Delle persone e della famiglia
• II. Delle successioni
• III. Della proprietà
• IV. Delle obbligazioni
• V. Del lavoro
• VI. Della tutela dei diritti.

Comprende complessivamente 2969 articoli, introdotti da una rubrica (titolo dell'articolo) e spesso formati da più commi (punto e a capo). I libri a loro volta sono divisi in titoli, ognuno dei quali è dotato di una rubrica; i titoli a loro volta sono divisi in capi e sezioni. Naturalmente anche i codici, venendo approvati con leggi ordinarie, sono soggetti al controllo da parte della Corte Costituzionale e possono sempre essere modificati o abrogati con leggi ordinarie successive.

Entrata in vigore e abrogazione delle leggi

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi, oltre all'approvazione da parte delle due camere, si richiede:

• La promulgazione della legge da parte del presidente della repubblica
• La pubblicazione nella gazzetta ufficiale della Repubblica
• Il decorso di un periodo di tempo (vacatio legis) che va dalla pubblicazione all'entrata in vigore della legge (15gg, salvo che la stessa legge disponga diversamente).

Con la pubblicazione, la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti. Vale infatti, il principio secondo cui "ignorantia iuris non excusat". La Corte Costituzionale ha tuttavia stabilito che l'ignoranza della legge è scusabile solo quando l'errore sia stato inevitabile.

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia. Per abrogare una legge occorre sempre l'intervento di una disposizione nuova di pari livello gerarchico, o superiore.

L'abrogazione può essere:

• Espressa: La legge posteriore dichiara espressamente abrogata la legge anteriore o i suoi singoli articoli.
• Tacita:
  • Le norme posteriori sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti.
  • Introducono una nuova regolamentazione alla materia regolamentata precedentemente.