Appunti Diritto privato

Diritto privato

Il diritto è uno strumento che consente agli uomini di convivere in forma pacifica e dal punto di vista economico in maniera efficiente. È uno strumento di organizzazione delle comunità che limita ma garantisce la libertà. Il diritto è uno strumento di controllo sociale finalizzato a consentire la pacifica convivenza attraverso la prevenzione di eventuali conflitti tra i consociati o attraverso la soluzione efficiente di essi.

Il diritto è nato quando l’uomo ha cominciato a vivere in comunità estese - homo omini lupus - l’uomo comincia a litigare per la visione dei beni che vengono visti sotto forma di proprietà. Senza il diritto tutto il mio tempo dovrei passarlo a sorvegliare e presidiare i miei averi e non potrei dedicarmi ad altre attività. Il diritto individua i diritti individuali.

Il patto sociale

A tutti gli uomini conviene che ci sia il diritto, nonostante la limitazione di alcune libertà ci consente di vivere appieno la grande libertà. Senza il diritto le comunità sarebbero violente ed instabili perché in natura prevale il più forte. È diritto ogni tecnica di limitazione sociale, anche barbara - il diritto non si distingue in quanto a contenuto o principi (nobili o meno).

Filosofia del diritto

Cosa caratterizza le regole giuridiche? Coattività e coercitività. Obbligatorietà: la trasgressione della regola comporta sanzione istituzionalizzata. La norma giuridica ha piena coercitività: la regola vale anche se io non aderisco al sistema che l’ha imposta, indipendentemente dalla mancata adesione all’ordinamento - nessuno può sottrarsi a quella coercitività.

Quando la società non si rispecchia o non ha più fiducia in un ordinamento, questo crolla (es. rivoluzione francese) - viene meno la grundnorm quando la sfiducia si esteriorizza in comportamenti manifesti. L’ordinamento giuridico si impone con la forza, le norme valgono solo nel territorio perché le forze armate possono estendersi solo entro quei confini.

Distinzione delle regole in funzione del contenuto e della precettività

• Regole prescrittive - positive e negative (vietano di fare qualcosa)
• Regole permissive - operano da regole speciali o eccezionali
• Regole descrittive - es. art 1321 cc definizione del contratto - non impone nulla

Le regole possono descrivere principi (es. art 29 cost sulla famiglia come società naturale - es. art 1175 cc stabilisce che debitore e creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza) (es. le norme del codice civile che descrivono il funzionamento del matrimonio civile). Le regole che esprimono principi o valori vanno interpretate e poi applicate tramite norme che esprimono regole concrete e tecniche.

Distinzione tra disposizioni e norme

Si esprimono a parole o no (es. il semaforo rosso non si esprime a parole), quasi tutte le norme giuridiche si esprimono a parole scritte - poi ci sono anche le consuetudini o fonti fatto. La disposizione è la regola come viene espressa in termini linguistici (le parole utilizzate dal legislatore per disporre la regola giuridica) - queste parole consentono al giudice di utilizzare la norma per mitigare i conflitti sociali.

Tutte le disposizioni vanno interpretate - l’attività interpretativa produce la norma - la norma è il significato della disposizione. Attività ermeneutica = attività interpretativa. Una disposizione può sfociare in diverse norme. Esistono vari criteri d’interpretazione (es. criterio storico o interpretazione costituzionalmente orientata). Esiste anche l’interpretazione autentica, fatta dal legislatore mediante un’ulteriore disposizione che va a spiegare la prima. Il diritto diventa incerto se si lascia troppo spazio all’interpretazione dei giudici.

Si ha una crisi dell’ordinamento quando viene meno la separazione dei poteri dello stato, in quanto chiunque operi al di fuori delle sue competenze rende il diritto incerto. L’incertezza del diritto causa grandi problemi anche a livello economico oppure in ambito giudiziario. La fattispecie (sussunta, quindi astratta - nella disposizione è astratta ma poi diventa concreta nella realtà - se la fattispecie concreta non è conforme a quella astratta la disposizione non si applica) è l’insieme dei fatti o delle circostanze che compongono una situazione per la quale il legislatore ha previsto quella data disciplina.

La norma civile è flessibile per permettere alla stessa di essere vicina alla fattispecie concreta, per questo motivo la norma va letta ed interpretata secondo i principi costituzionali (quindi va letta non con la finalità produttiva del 1942, bensì con la finalità solidaristica posta in atto dalla Costituzione). Se la norma fosse non elastica non sarebbe più applicabile alle fattispecie odierne. La norma del cc è generale, mentre la norma speciale si applica ad un caso particolare.

Distinzione tra norme generali e particolari

• Norme generali - si applicano a chiunque. Astratte = si applicano ogni qual volta la fattispecie concreta sia coincidente con quella astratta.
• Norme particolari - si applicano solo a determinati soggetti. Ordinarie = es. ovunque non si può fumare. Speciali = es. qui si può fumare - la ratio è la medesima del divieto di fumare.
• Norme eccezionali - esprimono una ratio eccentrica rispetto al principio stesso, non possono applicarsi per analogia - la norma appare incoerente ad un’altra - es. la capacità di agire si acquista a 18 anni salvo per l’emancipazione, in questo caso la norma è eccezionale poiché va contro la norma di riferimento. La norma speciale prevale sulla generale.

Ordinamento giuridico

Insieme delle norme giuridiche (diritto oggettivo e soggettivo). L’ordinamento sportivo rivendica la sua autonomia - ha effetti coercitivi solo sui consociati - l’autorità dell’ordinamento sportivo è derivante dalla “concessione” fattagli dall’ordinamento giuridico.

Codice di Hammurabi

Primo caso di diritto scritto 1700 a.C. - regola del taglione - questo ordinamento cercava di dissuadere dal commettere determinati atti - il cittadino ne sentiva la pressione. Le XII tavole: 450 a.C. - antica Roma - per consentire ai cittadini di conoscere le regole giuridiche. Corpus Iuris Giustinianeo: riorganizzazione delle norme precedentemente scritte - comprendente il Corpus Iuris Civilis - diviso in quattro parti (decisioni dei giudici, editti imperiali e leggi del senato) - legge comune ed applicata in tutta Europa.

Cade l’impero romano con l’arrivo dei barbari, nel Medioevo si ha un’involuzione generalizzata della società, continua ad essere utilizzato il diritto romano classico, ma interpretato dal clero. Rivoluzione Francese - arrivo delle correnti illuministiche.

Cambiamento graduale della titolarità del potere legislativo che passa nelle mani dell’autorità politica e in seguito alle assemblee rappresentative.

Codice civile di Napoleone

Vuole stabilire la certezza del diritto e togliere discrezionalità ai giudici - per far crescere il commercio la borghesia spinge per avere un diritto certo che affermasse diritti come quello alla proprietà - non rompe con la ratio del diritto romano classico - secondo Napoleone i giudici dovevano essere solo “bocca della legge” - il codice è suddiviso in tre libri che ruotano intorno al concetto di proprietà, dichiarata “sacra e inviolabile” - vengono stabiliti nel 1804 i metodi di acquisto e trasferimento della proprietà.

Codice civile italiano

1865 - quasi una traduzione del Code Civil - fino ad allora si usava ancora il diritto romano. Codice di commercio italiano: 1882 - per via del progresso industriale. Codice civile tedesco: 1902 - ispirato alla scuola pandettistica.

Nuovo codice civile italiano: 1942 - più moderno - codice civile vigente - ricomprende in un unico codice sia il diritto civile che il diritto commerciale - viene trattato il contratto come fondamento - il diritto civile passa da essere basato sulla proprietà ad essere basato sul contratto - il diritto di proprietà persegue le facoltà di godere e disporre dei propri beni, realizzando anche gli interessi conservativi - il contratto è lo strumento dell’economia dinamica che consente di acquisire e creare nuova ricchezza - il contratto consente la produzione di ricchezza a risorse naturali invariate e di conseguenza di aumentare l’utilità del bene.

Il codice civile è stato novellato ad esempio nel 1975 con la riforma del diritto di famiglia oppure nel 2003 con la riforma del diritto delle società di capitali. Nel 2005 viene emanato il codice del consumo che raccoglieva tutte le leggi speciali precedentemente emanate in materia della tutela del consumatore. Alcune delle norme al suo interno sono state rimosse dal Codice Civile.

Dalla decodificazione

Dagli anni '80 si parla dell’età della decodificazione in quanto le norme riguardanti molte materie sono state scorporate dal codice civile. Si sta tornando verso la normativa di settore.

Il rapporto tra società e diritto oggi è reso complesso dal veloce sviluppo tecnologico e dai cambiamenti economici. Il diritto fa fatica a stare al passo. Cause: delocalizzazione, dematerializzazione e globalizzazione.

Diritto comparato

Il diritto comparato (nato nel 1900) studia le analogie e le differenze tra gli ordinamenti di diversi stati. Questa materia consente agli altri ordinamenti di trarre ispirazione agli aspetti migliori dagli ordinamenti di altri paesi. Vengono creati cinque macrogruppi di ordinamenti simili per poter paragonare in maniera più agevole (es. sistemi di diritto romanistico, sistemi di common law nati con la Magna Charta e basati sul precedente e la dichiaratività, ordinamenti di paesi di stampo socialista o comunista come l’Europa dell’est, sistemi basati sulla religione, paesi a diritto muto che hanno un diritto non scritto).

L’esistenza sincronica di diversi ordinamenti crea vari tipi di problemi, sui quali agisce il diritto internazionale privato (in Italia espresso nelle preleggi, in particolare nella legge 218 del 1995 che le ha modificate). Il diritto privato internazionale invece si applica a determinati soggetti con uno status particolare, ad esempio i diplomatici.

Definizione di diritto privato

Una delle tre branche fondamentali del diritto - il diritto che regola le controversie nei rapporti tra privati nei casi in cui vengano commessi fatti illeciti - può essere suddiviso per materie (diritti della persona, diritto degli enti non lucrativi, diritto delle successioni mortis causa, diritto di famiglia, diritti reali, diritto delle obbligazioni e dei contratti, diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto industriale…)

Norme di due tipi

• Imperative - strettamente cogenti - non possono essere derogate dalle parti - es. responsabilità extracontrattuale per colpa grave o dolo (le parti non possono accordarsi per escluderla)
• Disponibili - applicate se le parti non scelgono altrimenti - possono essere derogate dalle parti - es. responsabilità extracontrattuale anche per colpa lieve (le parti possono accordarsi per escluderla in caso di colpa lieve)

Limiti contrattuali: la legge non consente di stipulare contratti nei quali una parte prevalga eccessivamente sull’altra oppure contratti che nonostante facciano il massimo interesse delle parti, ledono il pubblico interesse. Con le clausole vessatorie il legislatore predispone di dover sottoscrivere ognuna per prevenire l’ignoranza razionale da parte della parte più debole.

Citazione in giudizio in ambito civilistico

L’azione nasce con la citazione in giudizio di una parte dall’altra. Si hanno attore e convenuto.

Le fonti del diritto

Tutti gli atti e i fatti che l’ordinamento considera idonei a creare, regolare o estinguere norme giuridiche. Esistono fonti di carattere legislativo e fonti di carattere non legislativo (es. precedente vincolante nei sistemi di common law).

Fonti di carattere legislativo

• Fonti di produzione: creano e regolano le norme - fonti fatto (non si traducono in atti giuridici = restano fatti accettati dai consociati - es. la consuetudine) e fonti atto, ossia il diritto scritto.
• Fonti di cognizione: fanno conoscere le norme.

Il sistema delle fonti è complesso, ossia formato da diversi tipi di fonti = pluralità delle fonti. Principio di sussidiarietà: ogni fonte ha le sue proprie competenze. Il nostro sistema è multilivello - gerarchico. Sopra alla Costituzione si pone soltanto la grundnorm.

La Costituzione è rigida, infatti per modificarla è necessaria maggioranza qualificata. Se una legge ordinaria è contrastante alla costituzione, essa non è valida. Costituzione materiale: tutti i principi che la società del 1946 portava, sui quali l’assemblea costituente si è basata. Costituzione formale: carta costituzionale, atto normativo - principi fondamentali, rapporti intersoggettivi, ordinamento dello Stato.

La Costituzione ci serve per poter leggere ed interpretare in ambito moderno il Codice Civile (lettura costituzionalmente orientata). La Costituzione è di stampo solidaristico, mentre il Codice Civile (del 1942) è orientata solo alla produttività.

Istituzioni europee

Parlamento, commissione, consiglio, BCE, sistema giudiziario europeo, ecc. Le fonti della UE disciplinano i rapporti tra gli stati membri, per garantire che gli stati abbiano discipline simili su determinati argomenti. Esse si collocano nella gerarchia al di sotto dei principi fondamentali della Costituzione, che negli artt 10-11 affermano di riconoscere ordinamenti sovranazionali che abbiano lo scopo di mantenere la pace e di conseguenza si accettano determinate limitazioni della sovranità nazionale. Tutti noi recepiamo queste fonti in maniera diretta o indiretta.

• Regolamenti: entrano immediatamente in vigore
• Direttive: impartiscono un obiettivo da raggiungere, ogni stato lo raggiunge diversamente
• Decisioni: obbligatorie solo per coloro che le ricevono
• Pareri: non sono vincolanti
• Trattati istitutivi

Abrogabilità - l’abrogazione può avvenire in maniera tacita (per il criterio cronologico la legge successiva abroga quella precedente se le due sono incompatibili) o espressa. Esistono anche convenzioni internazionali che disciplinano rapporti tra gli stati. Esse si collocano nella gerarchia delle fonti allo stesso posto delle fonti europee.

Le consuetudini nascono quando si verifica un fatto particolare che abbia due caratteristiche:

• La maggior parte dei consociati pone in essere lo stesso comportamento in maniera ripetuta nel tempo (es. gli abitanti di una regione utilizzano uno spazio comunale per pascolare le pecore come se fosse di un consociato, oppure utilizzano quel terreno per un mercato, etc. - uso civico)
• I consociati attuano quel comportamento credendo che esso sia dovuto dalla legge (opinio iuris seo ac necessitatis)

Lacuna - fenomeno tipico degli ordinamenti giuridici - si risolvono attraverso l’analogia iuris (si fa ricorso ai principi generali dell’ordinamento) o legis (si prendono norme studiate su argomenti diversi ma pensate con la stessa ratio).

Antinomia: conflitto tra norme che si manifesta in sede applicativa - risoluzione (criterio gerarchico, di competenza art 117 cost, di specialità o criterio cronologico (se il conflitto è tra due norme dello stesso rango, non ci sono problemi di attribuzione o problemi di specialità, la norma successiva prevale su quella precedente)).

Fonti di produzione

Tutte le istituzioni che hanno la facoltà di emanare norme, compresa la costituzione. Formanti del diritto - fonti di carattere non legislativo (es. consuetudine). Negli ultimi vent’anni è emersa l’importanza della giurisprudenza come formante del diritto (es. la sentenza della Cassazione che contraddice l’art 1cc dicendo che la capacità giuridica si acquista in maniera parziale prima della nascita) - per via dell’evoluzione rapida dei rapporti sociali la giurisprudenza ha acquistato importanza poiché il legislatore non riesce a stare al passo dei cambiamenti sociali e tecnologici.

Prassi professionali sono anch’esse formanti del diritto - operatori del diritto quali notai, commercialisti, avvocati, etc. - es. franchising, multiproprietà sono istituti nati negli studi professionali per le necessità del cliente e solo successivamente riconosciuti dal legislatore - l’autonomia privata fa nascere questi nuovi istituti (autonomia di produrre atti e concludere contratti nei limiti stabiliti dall’ordinamento attraverso i quali realizzare i propri interessi - art 1322 cc che disciplina i contratti atipici - art 41 cost libera iniziativa economica) - art 1372 cc stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti.

Dottrina è una formante del diritto - i giuristi interpretano e studiano il diritto. Soft law: esistono norme che attribuiscono poteri regolatori alle autorità di vigilanza sul mercato (es. Banca d’Italia, Consob, Antitrust, Garante della privacy, etc.) - queste autorità emanano regolamenti, direttive dal carattere fortemente persuasivo anche se non strettamente vincolanti - i provvedimenti di queste autorità sono legittimate dalla legge attraverso ad esempio dal TuF o dal TuB.

Teoria delle situazioni giuridiche soggettive

Classificazioni che derivano dall’importanza attribuita all’interesse soggettivo.