Diritto privato - Appunti

Capitolo primo: Il diritto privato

1.1. Il diritto

Il diritto lo si può definire come un sistema di regole per la soluzione di conflitti fra gli uomini. La funzione del diritto è di proibire l’uso della violenza per la soluzione dei conflitti. Queste regole compongono, nel loro insieme, un sistema il cui scopo è quello di adeguare i rapporti fra gli uomini, in tutta la loro varietà e complessità, a un dato modello di ordinata convivenza, di realizzare un equilibrio generale e, il più possibile, stabile fra i diversi interessi in conflitto nella società.

Per ordinare una società secondo il diritto è necessaria un’apposita organizzazione: occorre che a una superiore autorità sia riconosciuta la preliminare funzione di creare regole per la soluzione dei conflitti; occorre che a una superiore autorità sia attribuita l’ulteriore funzione di applicare quelle regole per risolvere i conflitti di volta in volta insorti. Se consideriamo la società nella quale viviamo, constatiamo che almeno tre ordini di autorità sono investiti del potere di creare diritto: un’autorità nazionale, ossia lo Stato; un’autorità sovranazionale, che è la Comunità europea; una serie di autorità infrastatuali, che sono le Regioni e gli enti locali. Il potere di creare il diritto è, inoltre, separato dal potere di applicarlo.

Fonti del diritto

• Stato
• Comunità europea
• Regioni e enti locali

Il sistema di common law del precedente giudiziario vincolante: le pronunce dei giudici, oltre che risolvere il caso concreto sottoposto al loro esame, vincolano tutti i giudici che saranno successivamente chiamati a risolvere casi analoghi; e così l’autorità giudiziaria è essa stessa, in quei Paesi, un organo che crea il diritto.

L’intensità dei rapporti economici, il livello delle culture, la molteplicità degli interessi sociali in conflitto tra loro e l’acutezza dei conflitti sono i principali fattori che rendono complesso un sistema di diritto. Nel nostro tempo esso presenta caratteri di estrema complessità: aspetti quantitativi di questa complessità se si pensa alla grande estensione dei codici e alle migliaia di leggi che vengono ogni anno varate in ciascuno Stato; aspetti qualitativi se si considera che ciascuna regola di diritto è solo un frammento di un sistema unitario, e l’unità del sistema comporta che essa deve essere applicata in modo coordinato con ogni altra regola dei codici e delle tante altre leggi vigenti.

Bisogna distinguere il sistema di regole, in cui il diritto consiste, da altri sistemi di regole che governano la convivenza umana, come i principi della morale, basati sulla distinzione tra il bene e il male, le regole del costume, che distinguono tra ciò che è corretto e ciò che è scorretto, i comandamenti delle religioni, concepiti come regole di fonte sovrannaturale ecc. Il diritto si distingue per il carattere della coercitività: esso non consiste solo in un sistema di regole che prescrivono o che proibiscono dati comportamenti; è un sistema organizzato per imporre l’osservanza delle proprie regole.

I modi mediante il quale il diritto si rende coercitivo sono molteplici

• Quando è materialmente possibile vengono eliminate le conseguenze della trasgressione.
• Per i casi in cui non è materialmente possibile eliminare le conseguenze della trasgressione (com’è possibile eliminare le conseguenze di un omicidio?) l’osservanza del diritto è, anche se con minore efficacia, assicurata dalla minaccia delle sanzioni, che per le più gravi trasgressioni, qualificate come reati, assumono il carattere della pena.

L’interrogativo più arduo che si cela entro la domanda, che cos’è il diritto, è quello che riguarda la sua legittimazione. Il diritto è posto da una superiore autorità ed obbliga tutti coloro che a quella autorità sono sottoposti. È, da un punto di vista puramente formale, un insieme di comandi ai quali di deve ubbidire; si legittima, sempre da un punto di vista formale, solo in forza del potere di cui sono investite l’autorità che lo emana e quella che ha il compito di farlo osservare. Ma il punto di vista solo formale non basta a far comprendere l’essenza del fenomeno: esso vige perché accettato, se non da tutti, dalla maggior parte di coloro che vi sono sottoposti: la sua legittimazione, da un punto di vista sostanziale, non è l’autorità, ma il consenso.

1.2. La norma giuridica

Norma giuridica: l’unità elementare del sistema del diritto.

Ordinamento giuridico: l’insieme delle norme che compongono il diritto.

Istituto: più norme, tra loro coordinate per assolvere una funzione unitaria.

Ciascuna norma consiste in una proposizione precettiva, formulata in termini generali ed astratti; coloro ai quali la norma si rivolge, imponendo o proibendo dati comportamenti, sono i suoi destinatari. Il testo delle leggi è diviso in articoli, numerati in ordine progressivo e gli articoli sono spesso divisi in commi. Ciascun articolo di legge o se diviso in commi, ciascun comma può contenere una o più norme, ossia una o più proposizioni precettive, che prescrivono cioè un dato comportamento.

Il discorso delle norme giuridiche, comunque sia formulato, è sempre un discorso in funzione precettiva; esso si distingue dal discorso descrittivo o assertivo, con il quale si comunicano conoscenze o si esprimono convincimenti. Il discorso descrittivo o assertivo può essere giudicato come vero o falso: il discorso precettivo non è mai suscettibile di una valutazione di tal genere. Le norme giuridiche non enunciano ciò che è, ma ciò che deve essere.

A volte le norme giuridiche contengono definizioni: così, ad esempio, l’Art. 1321 del codice civile contiene la proposizione secondo la quale ‘il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale’. Anche le definizioni vanno assunte in senso precettivo: esse hanno la funzione di delimitare l’ambito di applicazione di altre norme. Così le norme sul contratto non sono applicabili al matrimonio, che pure si basa sull’accordo di due parti, perché esso non è diretto a costituire, regolare o estinguere, come invece richiede l’Art. 1321, un rapporto giuridico ‘patrimoniale’.

Le norme giuridiche sono precetti generali perché non si rivolgono a singole persone, ma a una serie di persone. Sono precetti astratti perché non riguardano fatti concreti ma un’ipotetica serie di fatti. Esse sono regole per la soluzione di conflitti, ma sono regole precostituite a tal fine: non sono create quando il conflitto è già insorto, bensì prima del suo insorgere, e per l’eventualità che insorga. Un comando individuale e concreto è all’opposto il provvedimento con il quale il giudice applicando norme generali ed astratte risolve un conflitto già insorto. Questo comando che è la sentenza si rivolge a singole persone e riguarda un fatto determinato.

Questa pre-costituzione delle regole per la soluzione dei conflitti assolve, in primo luogo, la funzione di assicurare uniformità di soluzioni e di pre-determinare l’assetto complessivo della società, di adeguarla a un dato modello generale di convivenza sociale. Corrisponde a quel principio di civiltà giuridica che è la certezza del diritto: i singoli debbono sapere in anticipo, per sapersi regolare di conseguenza, quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali illeciti, quali sono gli interessi protetti dal diritto e quali no.

Al modello del diritto generale ed astratto, precostituito all’insorgere dei conflitti, si contrappone il diverso modello del diritto creato dallo stesso giudice, in relazione a un conflitto già insorto e sottoposto alla sua decisione. Sono i casi in cui il giudice può decidere, anziché secondo il diritto, secondo equità: nel nostro sistema, come in genere nei sistemi dell’Europa continentale, questi casi sono pochi ed eccezionali. Altrove, e in particolare nei Paesi di Common Law, il diritto creato dal giudice è all’opposto la principale fonte del diritto.

Il grado di generalità e di astrattezza delle norme giuridiche può essere più o meno elevato. Il più alto grado è raggiunto dalle norme, che si rivolgono indistintamente a chiunque o che si riferiscano a qualsiasi fatto. Ad esempio l’Art. 2043 codice civile ‘qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno’. Sono le norme dette di diritto comune, o generale, e sono tali anche le norme che prendono in considerazione specifiche condizioni, nelle quali chiunque può almeno in astratto venirsi a trovare.

Sono invece di diritto speciale, le norme con limitato grado di generalità ed astrattezza, esse delimitano la serie dei soggetti a cui si rivolgono o dei fatti cui si riferiscono, sottraendoli alle indicazioni del diritto generale. Riguardano specifiche categorie professionali, specifiche situazioni sociali, temporali o locali. Sono pur sempre norme generali ed astratte ma questo loro carattere è circoscritto entro la serie di fatti o di soggetti cui si riferiscono.

1.3. Il diritto e lo Stato

Dello Stato si può dire che è la fondamentale forma di organizzazione politica della convivenza umana: sovranità su un dato territorio e sulla collettività in esso stanziato. Dello Stato si può parlare con almeno tre significati:

• Stato – comunità: con riferimento a una collettività di persone stanziata su un definitivo territorio e sottoposta ad un medesimo potere sovrano. Lo Stato – comunità è ciò che nel linguaggio delle costituzioni si indica come il ‘popolo’, l’insieme dei cittadini di uno Stato.
• Stato – ordinamento: con riferimento al sistema di norme giuridiche che regola quella collettività, l’insieme delle norme giuridiche poste da un medesimo potere sovrano o, comunque, da questo riconosciuto come obbligatorie per la collettività ad esso sottoposta.
• Stato – apparato: con riferimento agli apparati che compongono l’organizzazione di uno Stato e mediante i quali è esercitata la sovranità. Sono gli apparati incaricati delle funzioni caratteristiche di uno Stato:
  • Funzioni normative: Parlamento, governo, enti pubblici territoriali
  • Funzioni giudiziarie: magistratura
  • Funzioni esecutive: Governo, la Pubblica Amministrazione, gli enti pubblici in genere

Lo Stato – apparato è anche detto Stato – persona. L’espressione vale a personificare la sovranità: lo Stato si presenta, esso stesso, come un soggetto, come un soggetto astratto, che per mezzo dei suoi apparati, che sono gli organi dello Stato, esercita la sua sovranità sugli altri soggetti. Questo è il principio dello Stato di diritto: il principio secondo il quale lo Stato è, esso stesso, sottoposto al diritto, vincolato al rispetto delle proprie leggi.

Negli Stati assoluti tutto il potere era stato concentrato nelle mani del Sovrano; gli apparati dello Stato, anche quelli giudiziali, agivano in suo nome e per suo ordine; ed il Sovrano era al di sopra del diritto: la sua sovranità era potere illimitato ed arbitrario; la sua volontà era legge per i sudditi, ma egli era fuori da ogni legge. Con la caduta dell’Assolutismo la sovranità cessa di essere prerogativa di una persona fisica, per diventare attributo di un ente astratto, attributo dello Stato – persona, che esercita la Sovranità per mezzo dei propri apparati legislativi, esecutivi e giudiziari.

Le attribuzioni degli apparati dello Stato e i loro poteri sono regolati dalla legge: essi esercitano la sovranità dello Stato nelle forme e nei modi previsti dalla legge. Gli individui non sono più sudditi, in balia del potere del sovrano; diventano cittadini, i cui diritti e doveri sono regolati dalla legge. Gli apparati dello Stato sono vincolati dal principio di legalità: essi possono esercitare solo i poteri consentiti loro dalla legge e solo nelle forme e nei modi da questa previsti. Nel corso dell’Ottocento si svolgono così due grandi processi paralleli: uno è quello della statualizzazione del diritto regolatore delle società nazionali; l’altro è quello della costruzione dello Stato di diritto. Il primo si attua con i codici, il secondo si realizza con le Costituzioni.

1.4. Diritto privato e diritto pubblico

Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme, che si distinguono tra loro con il diverso nome di diritto privato e di diritto pubblico. L’insegnamento tradizionale vuole che il diritto privato corrisponda a diritto che regola i rapporti fra i privati e che diritto pubblico equivale a diritto che regola i rapporti ai quali partecipa lo Stato, o altro ente pubblico.

Di vero, c’è solo questo, che i rapporti fra privati non possono essere regolati se non dal diritto privato. Non si può dire, invece, che i rapporti ai quali partecipa lo Stato, o altro ente pubblico, siano regolati sempre e solo dal diritto pubblico: essi possono essere tanto rapporti di diritto privato quanto rapporti di diritto pubblico.

Della distinzione tracciata dai Romani, che il diritto privato attiene alla protezione di interessi particolari e che il diritto pubblico protegge l’interesse generale della collettività. Di vero, anche qui, c’è solo questo: allo Stato, e agli altri enti pubblici, si chiede di realizzare l’interesse generale, e solo al privato è lecito soddisfare interessi particolari. Ma il diritto privato è in sé neutro rispetto al tipo di interessi da realizzare.

Seconda lezione di diritto privato

Come si è arrivati al codice civile. Discorso sulla gerarchia delle fonti opera ovviamente anche all’interno del diritto civile. Bisogna tenere conto di regole sovranazionali che possono intervenire sul diritto civile, però è un discorso marginale per ora. La Costituzione contiene precetti che direttamente o indirettamente intervengono sul diritto civile. Dopo la Costituzione viene la legge. Poi vengono fonti minori: regolamenti e consuetudini. Dei regolamenti il diritto civile non si occupa.

Nell’elenco delle fonti non si dice che esiste il codice civile, che non è espressamente menzionato nelle fonti. Perché dal punto di vista formale il Codice Civile è una legge. In che cosa è diverso un Codice da una legge? La parola Codice che cosa ci dice? I Codici nel nostro ordinamento sono quattro: Codice Civile, Penale, Procedura Civile e Procedura Penale. Per ultimo questo termine viene utilizzato per raggruppare alcune norme che magari nascono sparse in leggi speciali ma poi vengono raggruppate in un corpo normativo unico (codice del consumo).

Caratteristiche

• Leggi molto corpose. C’è tanta materia insieme. Questa tanta materia è strutturata, sistematizzata entro un percorso logico. Si cerca di esaurire dentro un percorso sistematico tutta la disciplina. Il Codice Civile nasce con l’ambizione di esaurire organicamente la disciplina del diritto privato.
• Come si è arrivato a questo risultato? L’esigenza è stata sentita a fine Settecento in due territori diversi, da spiriti diversi: nel territorio germanico e in Francia da Napoleone. Il diritto era composto da micro regole sparse sul territorio tutte diverse e contrastanti tra loro. Napoleone le rifiuta per principio: vuole una materia organica.

In Italia, culla del diritto romano, ma il Medioevo ha inquinato quello che era un discorso giuridico diverso. Se ne viene fuori con il moltiplicarsi dei rapporti commerciali. Prevalenza del rapporto commerciale. Napoleone ha un’esigenza diversa che è quella di regolarizzare la proprietà e come ad essa ci si rapporta. Al centro del discorso giuridico francese viene messa la proprietà. Per quanto riguarda il mondo tedesco, al centro del discorso giuridico c’è l’uomo e la sua libertà di autodeterminarsi. Il loro codice parte da come la volontà dell’individuo riesca a modellare la sfera giuridica. Due modi diversi per dettare le stesse regole: un conto è partire dalla circolazione dei beni sul territorio per dire come i beni entreranno nella sfera giuridica dei singoli e un conto è dire siccome mi posso liberamente determinare, attraverso i miei atti divento proprietario dei beni.

Di fronte a due codici che disciplinano la stressa materia ma con strumenti diversi. Altro problema è quello del diritto romano: che poi non è stato più utilizzato come strumento di regolamentazione dei rapporti ritorna nei tedeschi attraverso la scuola della pandettistica. I tedeschi ri-ereditano il diritto romano ristudiando tutte le istituzioni del diritto romano con il pensiero del libero arbitrio. Tengono conto del diritto romano, studiandolo in un altro modo. In Italia c’è un tempo in cui il codice napoleonico trova applicazione diretta mentre il codice tedesco influenza il Nord Italia. In più c’è la Chiesa che su alcuni fronti disciplina le stesse cose, ancora con un’ulteriore visione.

1861: Unità d’Italia. Unità non solo politica, ma anche di diritto. Quest’esigenza è sentita subito. 1861 – 1865: si ottiene un Codice Civile da applicare a livello nazionale, al di fuori del quale si riesce ad ottenere anche un Codice Commerciale. Un lavoro così importante come scrivere un Codice, in quattro anni combattuti in uno Stato appena nato, è troppo poco tempo. Traduciamo quindi il Codice napoleonico, quello più affine, e lo facciamo tradurre a persone che ne conoscono bene il contenuto.