Appunti Diritto Romano e fondamenti di diritto europeo, Docente Santucci Gianni, Unitn

Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

Commento lemmatico

Partiamo con un commento lemmatico.

Diritto europeo

La definizione di diritto europeo come insieme di regole provenienti dall'Unione Europea è una definizione formale. Tuttavia, possiamo pensare che si possa parlare di diritto europeo in un altro senso: diritto europeo in senso sostanziale. Questa è una definizione slegata da una fonte formale sovra-ordinata. Identità di tipo sostanziale (con riferimento solo all'Europa continentale), diritto comune che però ha notevoli appendici anche in altri continenti.

Ci riferiamo a un diritto europeo legato alla teoria del diritto privato, diritti europei che hanno una matrice comune, ciò perché hanno avuto un'unica identità, che unisce il giurista europeo e financo quello sudamericano, giapponese e sudafricano. Una tradizione del diritto privato nell'Europa medievale che si è dissolta intorno alla fine dell'XVIII sec. all'inizio del XIX sec.

Esempio: effigi studenti Università (vecchia) di Bologna, c'era un'identità di tipo scientifico e professionale, chi si laureava a Bologna poteva esercitare ovunque, e ciò perché l'insegnamento di Bologna aveva dignità scientifica ovunque. Se la premessa è vera, allora c'era (e c'è) una tradizione comune. Questa koinè è stata persa intorno al XIX sec. perché la politica di quegli anni era fortemente identitaria.

Questo è ciò che intendiamo con diritto europeo: trama comune che lega i diritti europei diversi che hanno una forte identità comune, una forte matrice comune.

Fondamenti

Si potrebbe pensare a caratteristiche fondanti e costanti. E hanno scritto “I fondamenti del diritto europeo” e loro li individuano come Stein e Shaud elementi caratterizzanti della western legal tradition. In effetti ci sono elementi fondamentali nella tradizione europea che ci distinguono rispetto ad altre tradizioni giuridiche.

Esempi di fondamenti

• Distinzione fra diritto e morale, o comunque, distinzione fra diritto e religione, ancora oggi ben presente. Pensiamo al diritto romano, alla giurisprudenza pontificale, pur essendo sacerdoti i pontefici distinssero ius sacrum e ius civile. L'istituto dell'adozione, nel diritto romano era possibile adottare un maggiorenne (c.d. adrogatio), questo era regolato dal diritto civile; però contemporaneamente lo ius sacrum chiedeva un istituto parallelo (c.d. detestatio sacrorum), cioè il ripudio degli dei mani. Due istituti separati, regolati in modo separato. La distinzione fra morale e diritto continua, Paolo disse: «non tutto ciò che è permesso è moralmente onesto». Tale idea (di distinzione) è negata in radice in altre esperienze giuridiche: nella sfera giuridica ebraica, per esempio, non c'è separazione fra sacrale e laico (l'Antico Testamento ha valore normativo).
• Diritto naturale. Se intendiamo il diritto naturale come un diritto immanente, che non appartiene solo al genere umano ciò può portare a conseguenze pericolose, pensiamo al Sofista di Platone dove si dice che «il diritto naturale è la legge del più forte». Forse possiamo pensare quindi al pensiero greco e all’Antigone che si rifiuta di seguire l’impedimento al seppellimento del fratello. Quindi, con diritto naturale intendiamo un diritto che supera il diritto positivo. In fondo, nel processo di Norimberga, si dice “abbiamo dato esecuzione a regole”, la condanna dei generali si fonda sul diritto naturale.

Ecco i due esempi di fondamenti, intesi come costanti della nostra tradizione giuridica. Però fondamenti sono anche basi comuni, quindi si può pensare a fondamenti come fondamenta, cioè basi su cui un edificio si eleva. L'idea delle radici è quella su cui si muovono alcuni organismi dell’UE per interpretare il diritto europeo in senso sostanziale, cioè cerchiamo di avvicinare i sistemi sulla base di una comune tradizione.

Ci sono state tre Risoluzioni del PE, che avevano come scopo il riavvicinamento dei diritti europei sulla base della loro tradizione comune. Ci sono dei gruppi accademici che hanno tentato di fare questo, anche dei prodotti normativi ci hanno provato. Recente il Common European Sales Law sulla compravendita, quando il contratto è concluso a distanza o è un contratto online fra professionisti e consumatori.

Gli esiti del Draft del 2009 (deludenti in realtà) dicono: il nostro progetto potrà dimostrare quanto i diritti privati si assomiglino, quanto possono essere considerati manifestazione regionale di una sovrastante eredità comune europea. Dei problemi all’unificazione restano e in effetti dipendono dal sistema valoriale (pensiamo a settori delicati come il diritto successorio e il diritto di famiglia), e anche da problemi di traduzione (problemi linguistici). Una tradizione giuridica molto forte però c’è, e ha avuto recentemente un forte rinnovamento in stati emergenti, come la Cina, dove sono molto attenti al valore delle tradizioni e infatti è stato rispolverato il diritto romano.

Diritto romano, un termine polisemico

Il termine diritto romano ha una pluralità di significati. Possiamo parlare di diritto romano come diritto romano dei Romani, i giuristi Orestano dell'800 lo chiamavano diritto romano puro, oggi alcuni giuristi inglesi e svizzeri lo chiamano roman roman law; in buona sostanza, il diritto proprio dei romani. Un secondo significato di diritto romano: fondamento della rinascita culturale nelle Università (ratio scripta in corpore iure), una scienza giuridica comune a livello europeo. Il Corpus Iuris Civilis era alla base del sapere insegnato nelle nostre facoltà, invece non sfonda in Gran Bretagna. Un diritto diverso rispetto a quello arcaico, su base romana ma costruito su altri elementi.

Possiamo intendere quindi il diritto romano come tradizione romanistica, la c.d. seconda vita del diritto romano. Diritto romano puro che era morto e rinasce nella versione del diritto romano canonico e medievale; in tal senso i giuristi anglosassoni, quando parlano del nostro diritto, usano indifferentemente l’espressione roman law o civil law, per loro non siamo altro che l’ultimo esito della tradizione romanistica.

Si può anche pensare ad un terzo significato, tanto che si parla di terza vita del diritto romano, questo più vicino ai tempi nostri. Siamo ai primi anni del XIX sec., nasce in Francia il codice civile (1804), che respinge il (vetusto) diritto romano. Tanto che noi nel ‘800, nel periodo di maggiore depressione per la nostra cultura giuridica, fummo colonizzati dall’idea della codificazione. Di fronte alle esigenze di proporre una codificazione anche per i paesi di lingua germanica Savigny si oppone - Savigny era conservatore e antidemocratico - e vince la sua battaglia. Propone quindi un nuovo modello: no al codice, ma non si può nemmeno mantenere il diritto comune, si propone un modello vincente (in termini scientifici): sistema del diritto romano attuale.

Riprendiamo le fonti romane nella loro purezza, togliamo tutto l’apparato concettuale e di commento degli interpreti medievali e moderni, e organizziamolo con una nuova sistematica, serve una scienza giuridica nuova. Nasce una nuova teoria del diritto: si prendono da un lato le fonti romane nella loro purezza (senza le glosse), che però sono disorganizzate, dobbiamo ridurle a ordine e creare una teoria. Si costruisce una scienza giuridica moderna: si parte dai casi e si ricostruisce una teoria (Es. da singoli casi di violenza, dolo o errore si arriva alla teoria dei vizi della volontà) a cui dare una disciplina unitaria (Es. elementi accidentali del negozio). Si crea una grammatica, che conosciamo e usiamo ancora oggi.

Disse che «le pandette sono il diritto privato tedesco di origine romana, la scienza ha Windscheid uno scopo essenzialmente pratico». Terza vita del diritto romano come fondamento di una grammatica unitaria.

La pandettistica nasce nel “secolo fortunato” - sotto il profilo scientifico-umanistico e filosofico-tedesco, ma anche per le scienze c.d. dure - la scienza tedesca, in quegli anni, diventa leader all’interno dell’Europa: gli svizzeri, gli austriaci, i russi, si ispirano ai tedeschi.

C’è, però, un’apparente contraddizione: accanto a un’esigenza sistematica e dogmatica, alcuni allievi di Savigny fondano la “Scuola storica”. Si dice: bene, abbiamo recuperato nelle loro purezza le fonti romane, depurandole dalle incrostazioni successive, indaghiamo il diritto romano anche nella sua storicità, nel suo divenire storico. Si forma lo studio del diritto romano in senso storico, interessa sapere se quella regola era stata creata in un periodo piuttosto che in un altro, un’analisi storica dei fenomeni.

Scrisse: «finalmente lo studio del diritto romano non sarà funzionale al diritto positivo, lo Grimm studiamo senza utilità per il presente». Scrive: «finalmente abbiamo l’emancipazione del diritto romano dal diritto vigente». Bekker

Quindi, due filoni: uno storico e uno dogmatico; l’idea arriva anche in Italia, a fine ‘800. L’Italia ha raggiunto la sua Unità, e si deve organizzare a livello scientifico. Gli studi italiani intorno a fine ‘800 riprendono quota, la nostra scienza diventa un modello, grazie anche a - suo allievo fu Chiovenda, così De Ruggero (privato), Bonfante (romano) e Scialoja (amministrativo).

Scialoja scrisse a Serafini: «l’essere il diritto romano un diritto morto (allude al diritto romano dei romani), anziché scemare la sua importanza scientifica lo accresce»; e fa l’esempio di un morto preso da un medico che lo seziona per mostrarlo ai suoi studenti.

Nasce anche in Italia la doppia figura del diritto romano in senso storico/senso dogmatico.

Esiste un altro significato, diritto romano inteso come “Romanesimo”, cioè l’uso ideologico e politico del diritto romano; ciò non riguarda più il dato tecnico. Il diritto romano è spesso finito “in mezzo” agli accadimenti (totalitari) del ‘900, con anche significati promiscui e spesso senza ragione.

Uso politico del diritto romano

• L’ideologia fascista (falsando la storia) ha recuperato l’esperienza romana, in particolare l’imperialismo; ma questo poteva valere per praticamente qualunque Stato: se è vero che l’Italia era di sicuro un centro politico-culturale, esso non era però l’unico. Si recupera quindi l’idea della romanità e poiché il grande lascito culturale di Roma antica era quello giuridico il diritto romano assume nel ventennio un ruolo centrale nell’educazione del giurista, lo si valorizza come fonte e modello.
• In Russia, Lenin, pensa che il diritto romano sia molto pericoloso per la rivoluzione sovietica perché predica individualismo, manifestazioni di volontà e libera proprietà, viene visto come un nemico, strumento della borghesia capitalistica. Ma quello che Lenin condanna è il diritto romano della pandettistica, quello idoneo a soddisfare gli interessi del capitalismo. Lo studio del diritto romano viene quindi mantenuto, ma come anti-modello. Il codice sovietico del 1964 ha poi sempre strutture portanti di tipo romanistico.
• L’esperienza nazista, letto il programma del 1920 del partito nazionalsocialista. Un intero articolo si scontra contro il diritto romano, visto come diritto delle classi privilegiate. Presa di posizione netta contro il diritto romano. L’attacco al diritto romano si costruisce su tre fronti: il primo (a) è un fronte comune a quello sovietico, cioè idea di diritto romano come volto a favorire le strutture capitalistiche, il secondo (b) è nazionalista: i tedeschi lamentano di essere sempre stati governati da un diritto straniero, il diritto romano appunto, quindi recuperare le tradizioni del popolo germanico. Il popolo germanico non aveva idea di una proprietà privata, ma proprietà solidale del gruppo (nel senso inter nos). Terzo filone (c) invece attacca il giudaismo del diritto romano, qui si analizza il diritto romano in senso storico, in modo molto arbitrario, vedendo nella storia del diritto romano un’influenza notevole dell’elemento orientale e giudaico. Scrive “Tramonto Spengler dell’Occidente”: esiste in primo luogo un’anima apollinea, propria dell’uomo greco, un’anima faustiana, di stampo nordico e un’anima magica, pertinente alla civiltà araba. La prima ha caratterizzato la prima fase del diritto romano; successivamente subentrò l’anima magica (ovviamente l’idea è falsa, l’influenza orientale è stata minima). Altra critica: il diritto giurisprudenziale non poteva esserci in uno stato di diritto, perché è privo della condizione etica che invece poneva lo stato socialista, quindi critica del diritto romano come diritto casistico. Servono leggi fondate che non possono essere sottoposte a interpretazione giurisprudenziale.

Tutto ciò porta alla nazificazione delle Università, i romanisti tedeschi vanno in America e Inghilterra. Hans Frank (nazionalsocialista), invitato a Roma, cerca una mediazione: il diritto romano antico era un diritto puro, che fu poi corrotto dai pandettisti, quindi il diritto romano italico era da difendere. Il diritto romano dei doctores iuris era falsificato e non più l’originale e fiero diritto dei romani nordici che hanno creato il più grande regno dell’umanità.

Ci furono reazioni: «la nazione non è affatto un concetto legato al popolo, ma a un’idea». Si arriva a negare il carattere individualistico del diritto romano. Quindi un diritto romano utilizzato in modi diversi anche in modo politico, quando parliamo di diritto romano dobbiamo essere precisi, e capire a quale significato stiamo pensando.

Continuità e discontinuità del diritto romano rispetto al presente

Studieremo il diritto romano dei romani. L’idea che viene dal diritto romano storico, se paragonata al diritto privato, presenta numerosi punti di assonanza. Il diritto romano fino al ‘900 è stato studiato nell’unica versione della continuità, idea di una continuità. Accanto all’idea della continuità è emersa, sempre di più, l’idea della alterità (o della discontinuità); tanto che disse che «dobbiamo coltivare il diritto romano come un punto Grimm nella storia, senza pensare al motivo o perché lo utilizzeremo». Uno studio giustificato in sé stesso.

Quindi sia chiavi di continuità, ma anche di discontinuità. Quindi, a cosa serve studiare il diritto romano in senso storico? Sia è uno studio che si giustifica in sé stesso. Si potrebbe però dire che oggi non ci serve il diritto romano, in quanto non più vigente. Perché studiare una cosa che non serve?

Il valore dello studio storico

Che cos’è un classico? Siamo in una società in cui non c’è solo un provincialismo di luogo, ma anche di tempo, cioè l’idea che siamo attratti solo dalla contemporaneità; non riusciamo ad andare nel passato. Forse avere conoscenza di una cosa diversa, potrebbe essere comunque utile per instaurare un confronto, un confronto fra la nostra esperienza e un’altra esperienza.

D’altronde la nostra società resta orientata su modelli sociali e culturali legati al presente o al futuro, l’idea di novità porta un senso di benevolenza. Solo un settore importante in cui il concetto di nuovo stenta a imporsi e c’è l’idea che è buono ciò che è antico è il settore enogastronomico.

Insomma, normalmente, una cosa antica viene respinta a priori, invece serve in un confronto con l’alterità per comprendere la nostra modernità. Comprendiamo la bontà o meno della modernità se ci confondiamo con ciò che è passato.

• Es. Chi studia la meteorologia è ossessionato da sapere come l’ambiente era dieci secoli fa.
• Es. Medicina, capire come si moriva un tempo.

L’alterità può servire anche in campo giuridico. Quindi certamente cercheremo di capire tanto l’idea di alterità quanto l’idea di continuità che c’è tra diritto romano e diritti moderni.

Partiamo dall’esempio dei contratti atipici, ammessi dal nostro sistema: a c.d. tipicità debole. L’ordinamento romano invece era a tipicità forte, il confronto porta al fatto che la tipicità forte (puoi usare solo i contratti previsti dalla legge, eccezione fatta per i contratti innominati). L’idea viene ripetuta costantemente nella moderna dottrina: la modernità è elastica, il diritto romano era schematico. Però dimentichiamo che nell’ordinamento romano uno dei contratti tipici formali e solenni era un contratto verbale, che si perfezionava con la pronuncia di parole solenni, la c.d. stipulatio, basata su una congruenza verbale. Se pensiamo alla stipulatio in chiave dogmatica essa è un negozio astratto (in cui non è rilevante la causa negoziale), la perfezione del negozio prescinde dall’elemento causale, come il titolo di credito ad esempio che circola in virtù dell’atto formale. Questo negozio formale e solenne era quindi molto versatile, permetteva di soddisfare una molteplicità di interessi diversi fra loro, un passpartout per qualsiasi esigenza. I romani quindi in realtà avevano un altro modello con cui soddisfacevano l’esigenza di sfuggire la tipicità contrattuale.

Alcuni comparatisti hanno contestato, dice: