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ciò che accade adesso è già accaduto, la modernità sembrerebbe non essere utile, non portare a

nuovi risultati. Ogni generalizzazione però, in un senso e nell’altro, si presta all’errore.

Esempio internet e specchi. Esempio di modernizzazione dell’antico a ogni costo.

Voler romanizzare il diritto moderno è un errore che si commette anche oggi, rischio di

attualizzare in senso acritico il diritto storico.

ES. (1) Pag. 5, testo n. 6: per dare una definizione di “Impresa in società di holding” si cita la

definizione di Ulpiano relativa alla taberna; paragone inutile e fuorviante.

Allo stesso modo (ES. 2) non si può parlare di tutela dell’ambiente in ambito romano, una serie di

regole relative ai rapporti fra fondi sono strumentalizzate per dire che già allora si parlava di tutela

dell’ambiente. Problema in radice sbagliato, i romani data la densità abitativa dell’epoca non

potevano nemmeno pensare a questo problema.

Poi, (ES. 3) ricavare embrionali norme a tutela del diritto d’autore da casi relativi all’ accessione.

Non si può ostinarsi a modernizzare ciò che non era moderno; non si possono anticipare al mondo

romano problemi che sono sorti necessariamente dopo.

(ES. 4) Ci sono studi che rivendicano la tutela dei diritti umani ai tempi del diritto romano, ma

c’era la schiavitù!

Interessante l’idea che vi siano continuità fra diritto romano e moderno, c.d. identità tralatizie,

che si tramandano. Pietrificazione di regole passate, presenti nelle diverse codificazioni. Gli

ordinamenti moderni conservano regole o principi in modo tralatizio, acritico; senza porsi il

problema dell’esistenza di queste norme.

A volte I “refusi”sono banali e innocui Es. Servitù prediali (l’aggettivo potrebbe essere cancellato).

Oppure testo 1, pag. 3. Sent. n. 91/1973 Corte Costituzionale: dove si dice costituzionalmente

illegittimo l’articolo che vieta la donazione fra coniugi. Esso rappresenta un mero relitto storico.

Va rilevato che già all’epoca romana era dubbio il divieto, di cui non erano chiare le origini. La

Consulta fa un’analisi in senso storico del diritto romano e dice che già il divieto non aveva

senso allora, a fortiori non ce l’ha oggi.

Le reazioni contrarie furono dei civilisti ), i romanisti

(TRABUCCHI civilista-VOLTERRA romanista

invece spinsero per togliere la norma.

Pensiamo ai nostri diritti reali, il numerus clausus. Nasce la Multiproprietà: una proprietà limitata

anche nello spazio temporale. La dottrina disse no, c’è il numero chiuso dei diritti reali che

deriva dal diritto romano. Ma non c’è romanista che possa sostenere che ci fosse il principio di

tipicità dei diritti reali, il diritto romano non s’è mai espresso in tal senso: si è creata una

continuità tralatizia dove questa non esiste.

L’idea di una continuità tralatizia porta dei problemi quindi, i due esempi di sopra lo attestano.

Ci sono anche situazioni innocue: testo 3 pag. 4 parla della specificazione. Tizio adopera materia

che non gli appartiene e forma una nuova cosa. La scelta del nostro legislatore nell’attribuzione

della proprietà è di tipo giuslavoristico. Ma si dice, “possa o non possa riprendere la materia la

sua prima forma”. La soluzione funziona anche senza inciso. Perché sta li?

È innocuo questo fatto, però alcuni civilisti ne hanno dato interpretazioni capziose e forzate: la

realtà è che è restato un refuso del diritto romano, andrebbe semplicemente eliso. Era frutto

di un contrasto dottrinale ai tempi del diritto romano (per cui alcuni ritenevano che laddove la

materia fosse stata suscettibile di tornare al suo stato originale, allora la proprietà della cosa nuova

fosse del proprietario della materia).

Art. 1256 c.c. «impossibilità definitiva e temporanea». Siamo nel campo dei modi di estinzione

dell’obbligazione. «prestazione impossibile per causa non imputabile al debitore».

Es. Tizio pittore espone il quadro che aveva venduto a Caio sotto un diluvio prima della consegna.

I giuristi moderni ragionano così: se invece l’impossibilità sopravvenuta è imputabile al debitore è

perpetuatio obligationis, cioè l’obbligazione continua.

Errore concettualmente madornale, perché l’obbligazione è estinta, il quadro è un bene

infungibile e distrutto. Si può dire che c’è novazione col risarcimento. Errore stupido e ovvio,

ma è un errore concettuale.

Perché si cade in tale errore? Perché di perpetuatio obligationis parlavano i romani, ma ne erano

costretti perché questa era una vera e propria finzione, alteravano coscientemente la realtà: i

romani non conoscono un’azione generale di risarcimento del danno. Tutte le ipotesi di

risarcimento andavano perseguite con le obbligazioni tipiche, quindi nell’esempio con la

compravendita; il fatto che tu possa chiedere il bene comprato presuppone che tu debba agire

fingendo che la cosa sia ancora esistente. Oggi non ha senso parlare di perpetuatio obligationis.

Art. 1243 c.c.«Compensazione legale e giudiziale», somme di denaro o cose fungibili, crediti che

sono liquidi ed fungibili.

Però il 1246 c.c. dice che ci sono alcuni divieti di compensazione che non hanno ragione di

esistere.

Si nota come il numero 1 sia già implicito nel 1243, stessa cosa per il numero 2 (comodato e

deposito si basano su beni infungibili). Nel diritto romano aveva senso specificare che certi tipi di

compensazione non potevano essere fatti, perché erano obbligazioni che sarebbero state tramutate

in somme di denaro, quindi aveva senso specificare quali divieti porre in essere. Da noi che esiste

anche la restituzione della singola cosa i divieti sono superati dalla norma generale dell’art. 1243

c.c. in tema di compensazione generale.

Idea di continuità che, se chiarita, possa portare alla differenza fra diritto romano: il nostro codice

conserva soluzioni e frammenti di soluzione che sono relitti storici, che non hanno ragione più

d’esistere. Sono innocui, ma a volte affaticano e complicano; servirebbe pulizia concettuale;

servirebbe un’operazione liberatoria dal diritto romano, che a volte oggi non serve più.

Invece a volte il riferimento al diritto romano poterebbe essere utile:

Testo 6 pagina 5. Cass. Sez. Un. 12019/1991: il termine “custodia” ha diverse accezioni nelle fonti romane. Le

opinioni che si sono succedute sulla portata della “custodia”, come criterio della responsabilità, possono essere

raggruppate, nonostante le loro differenze, in due categorie: quella più antica, che si riallaccia alla configurazione

giustinianea, per cui la “custodia” non è che un tipo di “diligentia”, quella “custodiendae rei” (e che viene qualificata

come “exacta” o “exactissima” ), la quale rimane un criterio soggettivo di determinazione della responsabilità; quella

più recente, che individua il concetto di custodia nella responsabilità oggettiva. La custodia si concretizza, cioè, in un

criterio oggettivo di responsabilità, intendendo per tale quello che addossa a colui che ha la custodia della cosa la

responsabilità per determinati eventi, indipendentemente dalla ricerca di un nesso causale fra il comportamento del

custode e l’evento.

I limiti della responsabilità per custodia vanno, quindi, cercati nella determinazione degli eventi per cui il custode è

chiamato a rispondere.

Nel diritto vigente, ai sensi dell’art.2051 cod. civ., il profilo del comportamento del responsabile sembrerebbe di per sé

estraneo alla struttura della normativa; ne può esservi reintrodotto attraverso la figura della presunzione di colpa per

mancata diligenza nella custodia, giacché il solo limite previsto dall’articolo in esame è l’esistenza del caso fortuito si

identifichi con l’assenza di colpa. Potrebbe quindi essere affermata la natura oggettiva della responsabilità per danno da

cose in custodia. La dottrina parla, al riguardo, di “rischio” di custodia, più che di “colpa” nella custodia».

Idea di responsabilità oggettiva del custode, si interpreta il 2051 alla luce storica per leggerla

in senso oggettivo.

Possiamo porci un problema di continuità; ma deve essere vista cum grano salis, togliendoci

l’idea che tutto quello che è accaduto prima accade anche oggi e che quindi la continuità c’è

purché depurata da tutti questi elementi che la incrostano e la rendono ridicola.

Il problema non è cronologico, ma del tipo di problema che dobbiamo risolvere e della qualità

di quello che dobbiamo portare; ogni posizione aprioristica è errata. 24 Febbraio 2015

IL DIRITTO ROMANO COME FONTE VIGENTE

Per ora possiamo riflettere sul fatto che il diritto romano in varie situazioni sia ancora una fonte

viva del diritto attuale, il giudice, da noi, ha come richiamo attuale la legge (art. 101, 2 Cost.).

É vero che esistono anche l’analogia legis e l’analogia iuris.

Se leggiamo la Relazione al codice civile del guardasigilli Grandi («Relazione al Re») a proposito

dell’art. 12 preleggi «si intendono anche i principi della nostra tradizione comune, tra cui il diritto

romano». Pensiamo ad esempio ai criteri di buona fede ed equità.

Tranne questi casi normalmente il giudice applica però la legge.

Vi è una realtà in Europa in cui invece il diritto romano è ancora fonte viva: la Repubblica di

San Marino applica il diritto comune, ma mettiamolo da parte.

Esistono anche sistemi misti: che partecipano dell’animo di civil law e quello di common law, ad

esempio la Scozia. Il sistema scozzese attualmente non è codificato, è un diritto non codificato

basato sul precedente.

A un certo punto l’interprete scozzese, nei settori non normati, affonda la regolazione nel civil law;

quindi non è così raro trovare un uso del diritto romano in senso completamente a-storico dei

giudici e giuristi scozzesi.

Es. 7) Sloans Dairies Ltd. V. Glasgow Corporation, in Scots Law Times, 1979 n.17: « Lord Ordinary. (…) the rule that the risk of

accidental damage to property passes to purchaser on the conclusion of the contract stems from Roman Law of Sale as set up out in the

Institutes of Justinian… with exception of Stair (I.14.6) where the position of the purchaser of goods which has perished without fault

of the seller is treated as an undecided question, the importation of the rule into Scots law is supported by a long time of authority »

Nell’esempio si afferma che la regola del passaggio del rischio nella compravendita deriva dal

diritto romano; tale regola è stata presa dal diritto scozzese, è sopportata da una lunga autorità. Il

testo è delle Istituzioni di Giustiniano.

Vediamo un altro caso: Caso successivo, n. 9: Un tifoso viene colpito da un pezzo di legno mentre

era in fila per entrare allo stadio del Celtic, durante una manifestazione estiva. Agisce contro il

Celtic per i danni: il giudice scozzese non trova un dato normativo che lo supporti, ma cita «l’old

roman law» e afferma sussistente una responsabilità di tipo oggettivo.

In realtà luogo dell’anti-stadio era un luogo non propriamente pubblico, mentre la regola romana

riguardava la via pubblica, ma si amplia la regola e la si applica.

Terzo caso (numero 11): a Robertson viene lasciata la casa di famiglia, attraverso l’istituto del

liferent, sostanzialmente una sorta di usufrutto. La nuda proprietà è stata lasciata alla sorella di

Robertson che era morta. La causa è fra gli esecutori testamentari della sorella e Robertson.

Gli esecutori: la casa abitata da Robertson stava cadendo in rovina, i danni sono fissati in 84.000£.

Gli esecutori chiedono che Robertson restauri la casa.

Il giudice nega la domanda, perché trattandosi di un liferent (il nostro usufrutto) il nudo

proprietario poteva chiedere unicamente una cautio fructuaria (una garanzia che il nudo

proprietario chiede all’usufruttuario, il quale al termine del diritto di usufrutto ha l’onere di

restituire il bene come lo ha ricevuto, garantendolo per determinati danni). Si basa la decisione sulle

parole di un istituzionalista scozzese ( ).

ERSKINE

Nell’appello: tre motivi:

a) appellante tenta di dire che oltre la cautio fructuaria sono possibili altri rimedi, “ad factum

prestandum”, in modo tale da garantire il fatto.

b) Il passo di Erskine non concerne il diritto romano, perché esso riconosce anche altri modi per

costringere l’usufruttuario a riparare i danni.

c) Si cita anche il Digesto (in versione inglese) e i passi dicono che, il nudo proprietario poteva

agire nei confronti dell’usufruttuario anche con la lex aquilia oltre che con la cautio

fructuaria.

La Corte d’Appello respinge tale argomento, perché dice che la lex aquilia era usata solo per gli

atti commissivi, non per le semplici omissioni. In questo caso sono omissioni e non si può

esperire la lex aquilia. Il giudice di II grado respingerà la domanda degli appellanti, perché

ora in vigore c’è solo la cautio fructuaria.

Un giudice italiano non potrebbe mai scrivere una simile sentenza, senza citare gli articoli del

codice.

La stessa cosa succede in Sudafrica (stratificazione per ragioni storiche): nel 1652 la compagnia

delle Indie fonda una stazione di ristoro che applica il diritto olandese dell’epoca, cioè il diritto

romano comune nella versione giusnaturalistica. Nel 1814 il territorio diventa colonia britannica,

però senza aver conosciuto la codificazione olandese del 1800. Si crea una situazione con una base

di civil law di marca romanistica, che però è organizzata a livello giurisdizionale da un sistema

di common law. I giuristi sudafricani studiano in Inghilterra, ma non applicano il common law; ma

il loro diritto (che si basa sul diritto romano olandese).

Esiste una regola romana che è un editto del pretore contro i nautae, caupones, stabularii: do

un’azione per tutti i danni che i dipendenti commettono nei confronti dei clienti. Regola

oggettiva per custodia tecnica, perché c’è stata culpa in eligendo o culpa in vigilando (eccettuati

caso fortuito e forza maggiore). Principio che serve a favorire l’affidamento dei terzi.

Grozio la mette nei quasi delitti, costruisce due tipi di azioni diverse: a) è un’azione di natura

VOET

contrattuale con responsabilità di tipo oggettivo e un’azione delittuosa nel doppio delle cose

danneggiate o rubate. Questa è la base delle tradizione di diritto romano comune.

Nel 1879: Crocker vs Murray il giudice applica il diritto romano, ma dice che si applica solo

l’azione pretoria per responsabilità oggettiva.

Qualche anno dopo si richiama l’editto del pretore.

1996: Swart vs Ressing’s Tables: il proprietario di un cavallo si accorda con l’allenatore di cavalli,

il cavallo muore nell’allenamento.

Due azioni: risarcimento del danno del proprietario del cavallo, mentre l’allenatore chiede il

pagamento dell’azione. Il giudice respinse azione allenatore e dice che l’editto del pretore non

poteva applicarsi perché non era la fattispecie giusta: non si può paragonare un professionista

con uno stabularius.

2002: i coniugi Gabriel emigrati negli USA tornano in Sudafrica in vacanza dormendo in un B&B;

lasciano i loro gioielli e orologi in stanza e vengono derubati. Agiscono nei confronti

dell’albergatore (che prova a difendersi per mancanza di colpa e negligenza degli attori). Il giudice

non accetta niente e condanna in base all’editto del pretore integrale risarcimento a carico del B&B,

addirittura con le spese dei periti.

CITAZIONI ROMANISTICHE IN EUROPA PRESSO GLI ORGANI GIURISDIZIONALI

EUROPEI O PRESSO LE ISTITUZIONI UE

Apriamo qui un altro argomento.

Il giudice europeo deve fare i conti con le regole UE e con gli ordinamenti nazionali e il

problema è trovare un linguaggio comune. Ci sono testi con citazioni in latino di passi, regole,

brocardi o principi che derivano dal diritto romano o romano medievale.

Bossung (1988): la tradizione latine comuni hanno facilitato il lavoro della commissione brevetti.

Nel 2002 la CGUE ha due questioni pregiudiziali in materia fiscale: una cooperativa edile aveva

costruito 3 palazzi da destinare alla locazione, dopo aveva costituito una fondazione e con atto

notarile distinto le aveva conferito un diritto di usufrutto decennale. Il nudo proprietario però

trattiene la gestione delle locazioni. Ovviamente operazione fittizia per frodare il fisco.

L’avvocato generale fa un’analisi storica e comparativa dell’usufrutto olandese. Dice che

l’usufrutto, nel caso di specie, è totalmente anomalo, perché non c’è alcuna autonomia

dell’usufruttuario rispetto al nudo proprietario. Qua è il nudo proprietario a gestire le

locazioni: si ha paradossalmente un nudo usufruttuario e un proprietario. Quindi non è un

usufrutto, ma un’operazione fittizia.

Oppure CGUE giudica caso belga: il cuore della direttiva del 2005 (2 pagina nuova fotocopia). Si

cita il favor libertatis, ma in maniera inutile, perché riguardava la libertà delle persone, non quella

contrattuale di concorrenza; semmai buona fede ecc.

Viene da chiedersi, le citazioni delle Istituzioni europee sono nostalgia e abitudine con funzione

ornamentale? Oppure si può dire che in questi casi la lingua latina ha invece una funzione

pratica, di sintesi del principio che vuoi portare in essere (Alcuni esempi: “pacta sunt

servanda”, neminem laedere è ciò che lega tutti gli ordinamenti), veicolazione come un pass par

tout di principi internazionali. 29 Febbraio 2016

LEX AQUILIA: DAL TERMINE INIURIA ALLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E

AL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA

Adesso con metodo storico-comparativo analizziamo la figura della RESPONSABILITÀ

EXTRACONTRATTUALE cercheremo di capire se il raffronto può arricchire l’interprete del

presente.

Partiamo dal testo della Lex Aquilia, raffrontandolo con l’art. 2043 c.c., una clausola generale.

Sovente si dice responsabilità aquiliana, leggendo però la lex Aquilia sembra che i punti di

contatto non siano molti.

La lex Aquilia, nel suo contenuto originario dice, al primo capo: «chi avrà ingiustamente ucciso

uno schiavo o una schiava altrui o un quadrupede o animale (altrui), è obbligato a pagare il

maggior valore che quella cosa ha avuto nell’anno precedente»

Ecco, non assomiglia molto al 2043 e all’idea di clausola generale dello stesso.

Il terzo capo, riportato da Ulpiano: «se taluno avrà recato un danno ad un altro in rapporto ad una

qualsiasi altra cosa eccettuata l’uccisione di schiavi e animali, infrangendo e rompendo

ingiustamente, è obbligato a pagare il (maggior) valore che la cosa aveva nei trenta giorni

precedenti» .

È tutelato il diritto di proprietà, nel primo capo si parla di beni specifici; l’animale rientra nel

novero delle pecudes, (animali da traino o da sella); sono tutelati questi animali perché sono

economicamente importanti in quanto supportano pastorizia e agricoltura (elefanti sarebbero

analogicamente compresi nella categoria).

Nel primo capo forte tipizzazione dei beni tutelati, nel terzo capo la tipicità salta (qualsiasi altra

cosa).

Però dopo si parla di condotta materiale, nel primo capo è il verbo «occidere», che mira alla

soppressione definitiva del bene. Nel terzo capo ci sono tre verbi tipici «infrangere, rumpere e

urere»; anche qui condotta tipizzata. Prospettiva limitata.

In Italia si dice cagionare danno, la condotta più atipica possibile.

L’uccidere / infrangere, rompere bruciare, infrangere deve avvenire «iniuria», l’avverbio è in

entrambe i capi, la traduzione è “ingiustamente” o “antigiuridicamente”.

Infine v’è una differenza in termini di risarcimento del danno: capo I) «maggior valore che la

cosa ha avuto nell’anno precedente». capo III) «maggior valore che la cosa aveva nei 30 giorni

precedenti». Non si procede quindi a una liquidazione risarcitoria del danno. La prospettiva è

penale, paghi una pena pecuniaria perché hai violato il mio diritto di proprietà, tanto che la lex

Aquilia è un delitto, siamo nel penale.

Es. Servo corridore che è stato ucciso, anche se zoppo da pochi giorni, paghi comunque il valore

pre-azzoppamento.

Queste scarne norme però sono state interpretate in modo innovativo dai giuristi romani e in

epoca successiva e in via di continuità e discontinuità hanno creato i presupposti del 2043 c.c. o di

altre norme simili. La datazione più probabile della legge è 287-286 a.C.

Vediamo come i giuristi romani hanno lavorato su questo testo: il primo dato significativo è

l’avverbio «INIURIA».

Primo problema: il legislatore aquiliano cosa voleva dire? Del resto il sistema romano non è

normativizzato, è di tipo aperto, difficile pensare quindi a un significato come “ciò che è vietato

dalla legge positiva”.

Si potrebbe pensare: (a) tutte le volte in cui violo un tuo diritto solo per questo sono

responsabile, la vediamo in chiave oggettiva così: solo per aver ucciso sono responsabile.

L’altra idea (b) è opposta: porre al centro dell’agire il soggetto e quindi solamente quando c’è il

dolo, ancorare la parola iniuria all’esistenza dell’intenzionalità. Significa che se stai facendo

qualcosa di male e vuoi farlo, sei ingiusto e quindi sanzionato.

La prima strada apre a una vasta responsabilità, non facilita di sicuro i movimenti socio-

economici; l’altra logica è pero fortemente liberista. Nessuna delle due tesi estreme sembra

meritevole di tutela.

Gaio dirà che “qualcuno avrà ucciso ingiustamente quando lo avrà fatto con dolo o con colpa”;

un elemento di colpevolezza è una scelta di politica del diritto. Ecco che la dizione del 2043

comincia a trovare delle basi.

Giustiniano, tre secoli dopo Gaio dirà: “si ritiene che uccida ingiustamente chi uccida senza

esercitare alcun diritto”, quindi uccide giustamente chi esercita un qualche diritto. Quindi ci

sono situazioni in cui ho un diritto e la sua tutela, ciò mi consente di compiere un atto illecito, sono

giustificato (San Paolo, sono giustificato davanti a Dio, sono perdonato). Idea che si pone a fianco

della colpevolezza e che limita molto il campo dell’iniuria; che è agire con dolo e colpa , ma

anche in assenza di cause di giustificazione.

Testo c) della fotocopia: il primo caso porta un classico caso di legittima difesa, dove non si

applica la lex Aquilia. Dopo c’è un caso di legittima difesa putativa e si dice “dubitabitur” (invece

che l’espressione sicura del primo caso), vuol dire che qualcuno ha dubitato; infatti è presentato

come un caso diverso.

Nel terzo caso si dice che, se pur potendo catturarlo (restando incolume) hai preferito uccidere,

è abuso di legittima difesa, “iniuria fecisse videatur”.

Se analizziamo il passo 1 invece si dice: quando parliamo di iniuria nella lex Aquilia non parliamo

dell’actio iniuriarum che mira a tutela dell’integrità psico-fisica della persona (il nostro reato di

ingiuria), dice che è solo un avverbio con cui si caratterizza l’agire ingiusto della lex Aquilia.

Poi dice: se agire ingiustamente significa con dolo e colpa, se un furiosus (cioè un incapace di

intendere e volere) uccide qualcuno cosa succede? Non è responsabile: del resto se riteniamo che

agire voglia dire con dolo o colpa, che colpa o dolo può avere un incapace di intendere e di

volere? Stesso discorso si può porre per l’ “impubere” (il minorenne), però Ulpiano riporta

Labeone che dice che ci sono soggetti che pur non avendo età anagrafica sanno comprendere il

disvalore delle loro azioni.

Dopo la legittima difesa vediamo un’altra causa di giustificazione: testo D) Celso citato da Ulpiano,

stato di necessità. Caso di chi distrugge abitazioni vicino alla sua allo scopo di circoscrivere un

incendio e fare si che il fuoco non giunga alla sua abitazione.

Oppure c’è una baia e qui ci sono due navi vicine, una priva di uomini a bordo, l’altra no.

Tempesta, il capitano della nave decide di prendere il largo, nel farlo l’ancora si incastra con

quella dell’altra nave e il capitano decide di recidere le funi. L’altra nave, senza uomini, prende il

largo e perisce fra i flutti. Può agire il capitano della seconda nave?

Testo E): chi uccide un servo altrui in flagranza di adulterio non è tenuto alla lex Aquilia.

Chiaramente siamo nel primo capo, ma che causa di giustificazione è? C’era le Lex Iulia de

adulteriis che permetteva di far uccidere sia la moglie, sia chi fosse con la moglie. Quindi siamo

nell’esercizio di un diritto.

Quarta ipotesi di causa di giustificazione, (adempimento di un dovere ?): testo f) in una

manifestazione sportiva. Circoscritto opportunamente all’interno di un incontro pubblico o di un

allenamento.

Ultima ipotesi: testo g) se un artigiano avrà ferito o ucciso un servo ci sarà la legge Aquilia? Sarà

tenuto chi avrà accecato un discepolo durante l’insegnamento della propria arte. Caso: un calzolaio

percuote la testa dell’apprendista con una scarpa e gli fora un occhio. C’è lo ius corrigendi ?

Spirito educativo che consente una sanzione corporale entro certi limiti svolta da un soggetto

che ha una certa autorità (Es. maestri, genitori). Chiaramente il caso è un abuso dello ius

corrigendi. Quindi anche il diritto di correzione (entro alcuni limiti) è considerato causa di

giustificazione.

Dalla semplice iniuria si costruiscono le categorie delle cause di giustificazione e della

colpevolezza; il termine iniuria quindi assume un contenuto molto vasto, il 2044 e 2045 c.c.

trovano un’idea di continuità diretta in queste ipotesi.

Colpevolezza: vi rientrano tanto il dolo quanto la colpa (responsabilità di un soggetto che non

voleva recare danno): anche se non volevi sei responsabile perché non ti sei comportato come

dovevi. Per ravvisare responsabilità soggettiva bisogna fare un raffronto oggettivo, cioè

confrontare con un parametro astratto il comportamento tenuto dal soggetto; non guardiamo

il profilo psicologico ma agiamo in modo oggettivo.

Se un potatore lasciando cadere un ramo dall’albero, o l’operaio che lavorava sopra un impalcatura abbia

ucciso uno schiavo che passava di lì, è tenuto nel caso che abbia gettato la cosa in luogo pubblico e non

abbia preavvertito a piena voce affinché fosse possibile evitare quanto cadeva. Ma Mucio affermò che si può

agire in giudizio per la responsabilità per colpa, anche se lo stesso evento si sia verificato in un luogo

privato: perché la colpa consiste nel fatto che non si sia previsto quanto una persona diligente era in

grado di prevedere, oppure nel caso che si abbia avvisato quando non era oramai più possibile evitare il

pericolo. In virtù di questo principio non ha molta importanza che il passante transitasse in luogo pubblico o

in luogo privato, in quanto è assai frequente che vi sia transito anche in luoghi privati. Se invece nel luogo

di cui si tratta non si verificava alcun passaggio, egli risponderà unicamente di dolo, cioè che non deve

lanciare cose addosso ad un passante vedendolo in transito: non si può infatti considerarlo responsabile per

colpa, in quanto egli non poteva indovinare che qualcuno fosse sarebbe passato di lì.

Ovviamente è un caso di imprudenza. “Traspare bene il concetto di normale prevedibilità”.

Interessante anche il caso b) del mulattiere che tenta di guidare il gregge pur in stato di infermità

fisica: nessuno deve intraprendere un’attività nella quale sa o deve sapere che la sua infermità

risulterà pericolosa per gli altri. Pensiamo oggi a chi si mette al volante ubriaco. 1 Marzo 2016

CONDOTTA MATERIALE: INTERPRETAZIONE ANALOGICA DEI VERBA

LEGIS AQUILIAE

Finiamo il discorso sull’iniuria, Paolo dice che agisce ingiustamente chi agisce con dolo o con

colpa. Il punto ovviamente è capire in che misura bisogna essere prudente, diligente e perito, un

parametro oggettivo (che anche oggi conosciamo come diligenza del buon padre di famiglia).

Il modello del buon padre di famiglia è l’interpretazione di come la società vive: dire diligenza

del buon padre di famiglia, cioè un raffronto con un parametro medio, un parametro anche

quantitativo e statistico. Il pater familias corrisponde al cittadino.

Il legislatore francese ha ritenuto la dizione obsoleta, il legislatore tedesco del‘900 ha chiesto “la

normale diligenza dei traffici economici” (es. lap dance), codice sovietico dice buon lavoratore

dell’industria. Insomma si chiede, al di là della denominazione, un modello medio. A prescindere

dall’espressione linguistica utilizzata basta capire che abbiamo un parametro medio di

riferimento.

Parte 3, testo c) (Paolo): Caso in cui Tizio brucia il suo raccolto:

L’interpretazione va ben oltre il terzo capo che diceva “urere iniuria”, qui diventa bruciare con

imperizia e addirittura creare l’occasione di danno.

Nel medesimo illecito concorre anche chi non omette quelle cautele o attività che potevano

impedire il propagarsi dell’incendio.

Improvvisa violenza del vento metterebbe fuori gioco la lex Aquilia in quanto caso fortuito.

Se invece però interpretassimo iniuria sganciato dal lato soggettivo e in maniera puramente

causale saremmo nel perimetro della legge nel caso in cui tizio appicca l’incendio. In termini

strettamente causali è il fatto che lui abbia appiccato incendio a danneggiare il mio fondo.

L’ordinamento però sceglie la via soggettiva perché consente ai soggetti di porre in essere

anche attività materialmente pericolose, e decide di pagare l’eventuale prezzo. La società

accetta un prezzo in ragione dei vantaggi che derivano dalla scelta.

La CONDOTTA MATERIALE:

Nella lex Aquilia la condotta è tipizzata, ci sono verbi specifici.

Un’interpretazione restrittiva e aggravante diceva che il danno doveva essere recato col

contatto fisico fra danneggiante e bene danneggiato.

Parte 5, testo B, Ist. di Giustiniano: «solo danno arrecato col contatto fisico».

I giuristi cercheranno di dilatare i verba legis, interverrà anche il pretore con un editto (nel

mondo romano il pretore ha il potere di concedere o meno un’azione, tanto che i romani

facevano fatica a percepire un diritto soggettivo statico; si cala tutto in chiave processuale; il diritto

esiste solo nella misura in cui si può far valere nel processo; un’inversione prospettica. Vince chi

ha l’azione creata o riconosciuta dal pretore).

Il pretore capisce che se restiamo al contatto fisico le ipotesi di tutela scoperta sono troppe;

pone un caso di scuola: se uccido un animale lanciando un sasso alcun problema; se lo chiudo in un

recinto affinché muoia di inedia non c’è contatto però. Il pretore concede la c.d. azione utile,

fondata sull’analogia: non può applicare direttamente la lex Aquilia ma vede l’analogia

nell’esistenza del danno (uccisione dell’animale); e nell’iniuria; l’elemento da assemblare è la

condotta. Questa azione utile consente di ampliare notevolmente l’ipotesi del danno.

I giuristi spesso parlano di azioni utili, si può anche dire azioni in factum (un fatto concreto che è

nuovo).

Il pretore da azioni in factum anche in casi molto più sfumati: se passo per strada e vedo un

servo incatenato e «misericordie ductus» lo libero; c’è danno, c’è iniuria, manca la condotta

materiale. Il pretore quindi da un’azione in factum.

Porta al superamento completo dalla restrizione del contatto fisico; l’idea della condotta

materiale è molto ampliata.

Testo c) Ulpiano. i veteres (giuristi antichi) interpretarono rompere nel senso di corrompere

(rientrano una serie di fattispecie materiali che non entrano nel rompere). Corrompere ha

una capacità semantica più ampia, che implica un deterioramento del bene.

Es. botte di vino lasciata aperta, il vino va a male.

Quindi se getti del loglio (zizzania) o avena nell’altrui campo, così da rovinarglielo, il proprietario

può agire con lex Aquilia. Non c’è danno al raccolto del campo altrui, non c’è assolutamente un

rumpere; ma un corrompere che dipende dal fatto che si imponga una c.d. molestia separatio;

dover sceverare zizzania e raccolto.

Caso d) se taluno mi avesse fatto cadere dalla mano delle monete Sabino ritiene che si applichi

l’azione per il danno cagionato ingiustamente. Le monete non sono però “rotte”; si corrompe il

diritto di proprietà perché si spezza il legame proprietario-cosa.

Altro es. Tizio perde l’anello di Caio (riconoscibile però il bene) in ogni caso però c’è un’azione

molesta aggiuntiva.

Dilatazione costante: interpretare rumpere come corrompere equivale al nostro cagionare un

danno. Nella casistica emerge una tale dilatazione del verbo, tanto che si arriva a dire che

scrivere urere e frangere non ha senso, in quanto gli stessi sono ricomprensibili all’interno

della fattispecie del rumpere (interpretato come corrompere).

Occidere: testo A) dobbiamo intendere “ucciso” così: poi indica una serie di situazioni dalle più

usuali alle meno usuali. a) aggredito con la spada. b) con un bastone. c) con un’altra arma. d) con

le mani. e) con calci. f) in qualunque modo. É un crescendo retorico, alla fine il risultato è

privare un soggetto della vita.

Se taluno per la spinta di un altro abbia arrecato danno non è tenuto né colui che ha spinto (non ha

ucciso), né colui che è stato spinto (manca iniuria). Il pretore garantiva azioni analogiche anche

per punire in questi casi.

Caso dell’ostretica che fornisce un farmaco alla donna (schiava) e questa muore.

Innanzitutto bisogna vedere il profilo dell’iniuria. L’ostretica ha fornito il farmaco alla donna che

lo ha assunto volontariamente, non c’è nessuna condotta materiale. Il giurista dice che se fosse

stato direttamente applicato (un unguento per esempio) si applicherebbe de plano la lex Aquilia, se

c’è l’assunzione volontaria il nesso si spezza.Ma la condotta dell’occidere diviene dal

condizionamento psicologico dell’ostretica nei confronti della donna.

Ecco che l’interpretazione dei giuristi romani si avvicina molto di più alla nostra clausola

generale sul risarcimento del danno. 7 Marzo 2016

INTRODUZIONE ALLA CAUSALITÀ NEL DIRITTO ROMANO: IL CONCETTO

DI “CAUSALITÀ SUPERANTE”

Jean-Francois Gerkens

Il nesso causale, nel tardo medioevo, non ha creato alcun problema; alcuni a tal proposito tacciono,

altri si limitano a parlare della causalità diretta.

Il nesso causale è uno degli elementi fondamentali della responsabilità extracontrattuale, per

studiare il problema nel diritto romano possiamo vedere come ci sono molti frammenti interessanti,

e non è sufficiente fermarsi al nesso causale diretto.

Es. Testo di Ulpiano, esempio Barbiere che taglia la barba in una piazza dove frequentemente si

gioca a palla.

La prima possibilità è agire contro la persona che ha lanciato il pallone “vehementius”.

La seconda è constatare che in realtà era normale giocare lì a pallone e lo era meno tagliare la

barba; quindi barbiere responsabile della morte dello schiavo.

Terza possibilità: eventuale responsabilità dello schiavo stesso perché si fa tagliare la barba in un

posto pericoloso. Se la colpa è dello schiavo, ovviamente la Lex Aquilia è fuori gioco.

Come scegliere una delle tre opzioni? In termini di causalità bisogna capire qual è la causa che

ha causato la morte dello schiavo. Sicuramente in termini di causalità diretta è il giocatore,

però non è stato nemmeno considerato.

Dobbiamo scegliere quale evento dannoso ha causato il danno fra una pluralità di cause.

Però la difficoltà può essere maggiore, possiamo avere una sovrapposizione di due danni, qui la

dottrina tedesca parla di Überholende Kausalität (“Causalità Superante”).

Es. Contadino che si lamenta di una inondazione delle sue colture, dopo l’apertura della paratoia

di una diga; la Corte decide che chi ha aperto la diga non sarà responsabile se dimostrerà che non

avendo aperto la paratoia della diga i campi sarebbero stati comunque inondati.

Si potrebbe parlare anche di causalità ipotetica e causalità effettiva, il danno è provocato

dall’apertura effettivamente, non dalla piena. La piena è il fatto dannoso ipotetico, l’apertura

della chiusa è il fatto dannoso effettivo.

Es. Un buldozzer provoca caduta casa, ma si dimostra che la casa sarebbe crollata per un

bombardamento successivo.

Es. Un paziente diventa cieco dopo un intervento fatto senza il suo consenso, il chirurgo non sarà

tenuto se riesce a provare che il paziente sarebbe comunque diventato cieco senza un suo

intervento.

Es. Un uomo soffre di tumore e viene operato da un medico senza competenze, sbaglia intervento e

diventa paralitico, per la valutazione del danno occorreva tenere conto del fatto che con la sua

malattia sarebbe comunque diventato paralitico.

Es. Il pedone muore per negligenza autista, ma sarebbe comunque morto dopo poco per

arteriosclerosi, autista ritenuto responsabile solo per anticipazione morte del pedone.

Es. Slavina provocata artificialmente causa la distruzione di una casa, ci si chiede se il danno non

sarebbe stato lo stesso se la slavina si fosse verificata lo stesso.

Es. Svizzera, vendita terreno: condizione sospensiva ottenimento licenza edilizia, il venditore deve

ottenere la licenza; se il venditore non riesce prima di una data x la vendita è inefficace. La licenza

non è ottenuta, ma si scopre che il venditore non ha nemmeno provato.

Il venditore è in colpa? Lui si difende dicendo che comunque era sicuro che la licenza sarebbe stata

rifiutata.

Queste situazioni sono state studiate dalla pandettistica, ma ci sono varie definizioni:

: quando un avvenimento ha veramente causato un danno ed un altro avrebbe

HAUSMANINGER

causato lo stesso danno se il primo avvenimento non lo avesse preceduto.

Es. Tizio abbatte casa di Mucio e dopo scoppia un incendio in cui la casa sarebbe stata distrutta

c’è causalità superante e Tizio non viene considerato responsabile.

: C’è causalità superante quando un certo avvenimento avrà una certa conseguenza,

ANKUM

ma prima di ciò succede un secondo avvenimento che realizza immediatamente questa

conseguenza.

Tutti gli esempi entrano nella seconda definizione, che è più restrittiva.

Infatti se Tizio abbatte la casa e dopo arriva l’incendio non c’è superamento, perché questo arriva

dopo. Però l’argomento è sempre valido, la casa sarebbe morta comunque. Non può esserci

superamento perché Tizio non poteva prevederlo.

Nella definizione di Ankum dovrebbe esserci prima un incendio, che però non arriva alla casa

di Mucio perché Tizio prima la distrugge, ma prima c’è l’incendio.

La differenza fra la prima e la seconda definizione è che nella definizione di Ankum rientrano

solo i casi in cui l’evento ipotetico (superante) si verifica prima dell’evento effettivo

(superato), in quella di Hasumaninger invece sembra essere sufficiente che i due avvenimenti

avrebbero causato la stessa conseguenza.

Vediamo dei casi romani.

Alla fine della Repubblica l’incendio era frequente a Roma: damnum incendi arcendii causa

datum.

1. Incendio ---> Casa Mucio ---> Casa Tizio, quest’ultimo per fermare propagazione incendio

distrugge casa Mucio.

2. Problema di occupatio: in un laccio cade un cinghiale, un passante libera il cinghiale, e dice che

tanto si sarebbe liberato comunque. Dipende da dove ho posto il laccio e se il cinghiale si sarebbe

potuto liberare o no.

3. Naufragio: posso prendere dalla nave le cose che sarebbero comunque andate perse nel

naufragio.

4. Abbiamo uno schiavo ferito a morte, prima di morire di queste ferite, si trova in un naufragio

e muore (o comunque non per quella ragione che era la ferita di Tizio).

5. Caso manomissione post alienazione dello schiavo: Colui che doveva uno schiavo, se lo abbia

manomesso prima della mora e questo sia morto prima che egli stesso in quanto debitore fosse

convenuto, per ciò non è tenuto; non si considera infatti che sia dipeso da un suo fatto non averlo

prestato.

Sembra strano che Paolo lo abbia detto, non c’entra con la perpetuatio obligationis.

Doppia vendita in cui il compratore riceve due volte il prezzo per uno schiavo non consegnato

a nessuno, in quanto lo schiavo muore per cause naturali (e vige il principio res perit emptoris).

8 Marzo 2016

DAMNUM INCENDII ARCENDI CAUSA DATUM

Jean-Francois Gerkens

Caso di Tizio che brucia la casa per evitare che divampi l’incendio.

Sembra pacifico il testo sia stato alterato dai compilatori, il “nisi” dovrebbe avere davanti una

proposizione principale; nisi introduce un’eccezione a una regola, che però, nel testo, manca.

Se pensiamo al requisito del danno vediamo come la vis maior è un’alternativa al danno causato

iniuria, cioè per ottenere l’actio della lex Aquilia non basta avere un danno, ma bisogna anche

controllare se c’è l’iniuria. Questo testo ci mostra l’impatto dell’iniuria sulla lex Aquilia: se manca

iniuria non ci sarà mai un’azione.

L’assenza di iniuria deriva dalla mancanza di colpa ovvero da un dato oggettivo? Sembra da un

dato soggettivo.

Se manca l’iniuria non importa vedere se il fuoco è arrivato alle rovine della casa di Mucio o si

è spento prima. È indispensabile per il documento fare vedere il requisito dell’iniuria, quindi

bisogna capire se il fuoco è arrivato alle macerie della casa.

Alcuni problemi linguistici, comunque irrilevanti ai nostri fini, quindi possiamo saltarli.

Servio fa una distinzione fra magistrato e privato, al primo si da l’exceptio, al privato no.

Inoltre distingue a seconda che il fuoco abbia raggiunto o meno le rovine, se ci arriva si

assolve se non si giunge condanna.

Contraddizione fra i due testi, alcuni dicono di copiare l’espressione iusto timore ductus.

Seconda soluzione: controversia fra Servio e Celsio sul contenuto dello Stato di necessità, una

soluzione del genere non può convincere; perché il concetto è stato inventato dalla

pandettistica, non potevano conoscere il concetto stesso di stato di necessità.

Quindi perché in un caso si distingue, nell’altro no?

Lo capiamo con il testo 4.

“Questo che il pretore dice del danno cagionato è vero solamente se sia stato cagionato con

dolo malo. Se ho distrutto per difendere la mia casa sono privo di dolo”.

Non è precisato verificare se il fuoco abbia raggiunto le rovine della casa distrutta o meno, anche

qui non possiamo quindi risolvere il problema di prima.

: nel 1935 la romanistica andava a caccia di interpolazioni. E lui dice che in realtà Ulpiano

KASER

non avrebbe dato ragione a Servio, ma Ulpiano avrebbe semplicemente respinto la distinzione di

Servio, quindi tutto pacifico. Ma le fonti non dicono questo.

Non possiamo però accettare l’ipotesi dell’interpolazione, non possiamo mettere in bocca parole

ai giuristi perché ci viene comodo farlo.

La soluzione migliore potrebbe essere: Suarez de Mendoza, un giurista spagnolo. Suarez spiega la

divergenza delle soluzioni sul fatto che uno parla di lex Aquilia e l’altro di un altro testo

(interdictum quod vi aut clam). Per il Magistrato infatti non nella lex Aquilia sarebbe stata

sufficiente l’assenza di iniuria. Nell’interdictum quod vi aut clam non c’è l’iniuria, ecco perché

si distingue. L’eccezione nell’interdictum è quindi indispensabile per evitare la condanna.

Il privato viene assolto anche nell’azione della lex Aquilia perché manca l’iniuria; però manca

anche il danno. Si deve assolvere il privato se il fuoco è arrivato fino alla casa, altrimenti no. Per

noi suona strano aspettare l’esito dell’incendio per stabilire se c’è un danno.

Però c’era anche l’actio de incendio che addirittura utilizzava un’aggravante del triplo in caso

di danno durante un incendio, sicuramente qualche giurista romano avrà pensato di utilizzare

questa azione invece della lex Aquilia.

Labeone accorda l’actio de incendio anche se lo ha fatto per difendersi, mentre Ulpiano diceva che

non bisognava dare azione perché mancava il dolo. Sembra esserci una controversia.

Perché Labeone condanna senza dolo? Come possiamo capire il suo pensiero?

Molti scrivono che Labeone rifiutasse lo stato di necessità, però in realtà in un altro testo su

navi e funi si vede che Labeone lo conosceva bene lo stato di necessità.

: Labeone si capisce se si va a leggere l’editto del pretore e si vede che ha fatto

VON THUR

un’applicazione precisa dell’editto e Ulpiano ne ha fatta un’interpretazione più ampia.

Il testo dell’editto presenta il dolo solo per la ricettazione. Se uno fa un danno in genere lo fa

dolo malo avrà pensato il pretore.

Nel caso dell’incendio abbiamo quindi un danno senza dolo e quindi non previsto dall’editto,

Ulpiano scrive due secoli dopo e può starci che contesti l’interpretazione dell’editto di Labeone.

Sembra il dolo malo sia stato aggiunto dopo, per la ricettazione.

Quindi se c’è stato un incendio e poi si è verificato un danno lui darà l’actio de incendio ma la

presenza o meno del danno bisogna verificarla prima; Labeone quindi concede il quadruplo solo se

la casa non sarebbe stata distrutta totalmente dal fuoco; ecco che sembra meno forte.

SINTESI: un caso, tre azioni con tre mezzi procedurali.

Actio legis Aquiliae: damnum e iniuria ---> mai concessa

Actio de incendio: damnum incendio e dolus ----> dipende la concessione

Interdictum quod vi aut clam: damnum e vis (clam) ----> sempre concesso.

Strano avere tre mezzi per un caso, beh noi abbiamo posto lo stato di necessità e quindi agiamo allo

stesso modo.

I Romani avevano il dubbio sicuramente sulla possibilità di inserire lo stato di necessità, però

l’eccezione non è mai stata data al privato nell’interdictum; la soluzione è stata sempre la stessa:

l’interdictum viene concesso. Soluzione la stessa, ma il dibattito c’è stato.

Perché? L’unica giustificazione sono le differenze che ci sono fra fattispecie in caso di

interdictum e fattispecie in caso di lex Aquilia. Per avere il primo serve che Mucio opponga

resistenza, se poi il fuoco si spegne da solo ci sta che vogliano avere condannato Tizio che ha

superato con violenza Mucio.

C’è davvero quindi assenza di danno? La spiegazione bisogna cercarla nella causalità, non è un

problema di danno, ma un problema di causalità; se vediamo i giuristi romani questi difficilmente

parlano di causalità, spesso questa viene nascosta dietro al danno. Quello che manca è

l’imputazione del danno. Si imputa il danno non a Tizio, ma all’incendio. 9 Marzo 2016

CAUSALITÀ E OCCUPATIO

L’ Occupatio come modo di acquisto delle cose.

Es. Testo Proculo. (D. 41.1.55) Caso cinghiale impigliato in un laccio e liberato.

Gaio parlava già dell’istituto dell’occupatio.

I romani conoscevano due tipi di animali: animali domestici e animali selvatici, i primi non sono

mai res nullius; possono essere res derelictae e di qualcuno. I selvatici sono res nullius, ma con una

differenza fra addomesticati e non addomesticati. I primi restano nostri se hanno ancora l’animus

revertendi, per i non addomesticati conta la custodia, devo quindi averli.

Se l’animale selvatico esce dalla nostra custodia torna a essere res nullius e torna ad essere

occupato da chiunque lo trova.

Le domande di Proculo sono: a) il cacciatore era proprietario o meno? b) Se il passante lo ha

liberato ha fatto perdere la proprietà? c) Che azione avrebbe potuto usare?

Distinzioni: Luogo pubblico o privato? Proprietà del cacciatore o di un terzo? Se proprietà del terzo

aveva autorizzato il cacciatore a cacciare o no? Il cinghiale si sarebbe potuto liberare da solo?

Come fa il cacciatore a diventare proprietario del cinghiale? Per Savigny serve prenderlo in

mano. Quindi no. Però non è compatibile con il testo di Proculo, se il cacciatore non era

proprietario allora non ci sono problemi, il passante fa quello che vuole, si ferma qui il

problema.

Per capire se il cacciatore era proprietario ci sono elementi interni al frammento: a) videamus ne

intersit b) summam tamen.

Elementi esterni al frammento:

a) testo di Gaio che dice che non importa il luogo dove si caccia, si diventa comunque

proprietario. Il punto era se era vietato l’accesso, se è riuscito a porre il laccio non è detto che

possa tornare.

b) Se ferisco un animale e lo inseguo, la proprietà sarà mia fintanto che lo inseguo, perdo

proprietà se desisto. Altri giuristi maggioritari invece dicono che ne conseguo la proprietà solo

nel momento in cui prendo l’animale fisicamente. Non basta ferirlo.

Bisogna distinguere i modi di cacciare, se si vuole la carne non importa che sia morto o vivo;

se invece si vuole cacciare ma si vuole l’animale vivo non si può dire che è necessario

ammazzarlo per diventare proprietari. E il caso di Proculo non è un caso di “caccia a morte”,

ma un caso di caccia in cui si vuole l’animale in vita.

In sintesi: si diventa proprietari se il fondo apparteneva al cacciatore o a un terzo che lo aveva

autorizzato, qui basta il laccio. In caso contrario non basta il laccio.

Come si perde la proprietà?

Se il passante libera il cinghiale questo torna res nullius, il cacciatore potrà disporre di actio in

factum. Se invece porta via il cinghiale il cacciatore può usare l’actio furti.

Manca la terza distinzione: se il cinghiale si poteva o meno liberare da solo, se consideriamo

solo questo caso torniamo nel campo della causalità superante.

Se il cinghiale si sarebbe potuto liberare da solo allora causalità superante.

NB: la distinzione del metodo di caccia è un’invenzione di . Se non riteniamo questa

GERKENS

interpretazione dobbiamo ritenere che Proculo ci ha preso in giro.

In tutti i casi visti il fatto dannoso ipotetico è già in via di causare il danno prima della realizzazione

effettiva. (l’incendio sta già divampando, il cinghiale sta già lottando).

Caso del Servus mortifere vulneratus: se lo schiavo ferito muore per la ferita si applica il primo

capitolo lex Aquilia, se muore di un’altra causa si applica il terzo capitolo.

La soluzione, in termini di causalità superante è normale.

Secondo caso: due aggressori umani, il primo ferisce, il secondo ammazza. Il primo è tenuto

per il fatto di aver ferito, il secondo ucciso.

Un altro testo invece di Giuliano dice (testo 8, leggi bene): in questo caso dice che è tenuto secondo

il primo caso.

Giuliano spiega che bisogna interpretare ampiamente la responsabilità ex primo capo della lex

Aquilia. Analogia con l’esempio dei veteres. Se non si sa chi è responsabile tutti sono tenuti

secondo il primo capo della lex Aquilia.

Nel ragionamento della causalità superante si potrebbe dire che nessuno può essere condannato.

Però bisogna guardare al fatto che bisogna tenere presente che dobbiamo tutelare uno schiavo

ucciso, quindi tutti e due sono da condannare.

Interessante la lettura di Giuliano, però l’opinione dominante avrebbe detto che è tenuto solo

il secondo per la lex Aquilia.

Il problema è che il ferimento è fatto effettivo per la ferita e fatto ipotetico per la morte.

Conclusione provvisoria: in caso di concorrenza fra un fatto dannoso umano e un caso di forza

maggiore il danno viene sempre imputato alla forza maggiore.

In fatto di concorrenza fra due fatti umani, viene imputato al fatto dannoso effettivo, c’è una

differenza rispetto a tutti i casi che abbiamo visto.

Non importa se la forza maggiore è ipotetica o effettiva, si sceglie sempre la forza maggiore e

si esonera il fatto umano.

Come lo possiamo spiegare?

C’è un fatalismo abbastanza forte dei romani, gli eventi naturali sono cose contro cui non si

può fare nulla.

Il modello della causalità superante va bene solo per la responsabilità extracontrattuale e per i

casi di forza maggiore (che può essere effettivo o ipotetico, poco importa). Il modello viene

lasciato stare nei casi in cui tutti i danni siano umani entrambi.

Art. 1221 c.c. «Effetti della mora». «Il debitore che è in mora non è liberato per la sopravvenuta

impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile se non prova che l’oggetto

della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore». Appare molto ingiusto che il

venditore vada esente pur essendo in mora. Tra l’altro nel diritto romano il limite era la mora.

Perché dobbiamo liberare un debitore in mora ancora oggi? 14 Marzo 2016

CARATTERE PENALE DELLA LEX AQUILIA E QUANTIFICAZIONE DEL

DANNO

CARATTERE PENALE DELLA LEGGE AQUILIA: la legge aquilia è nel novero dei delitti,

il termine delitto è un falso amico. In italiano siamo abituati ad annoverarlo nel diritto penale, però

nel diritto romano i nostri delitti sono i c.d. crimina. La parola delictum riguarda il diritto

privato, è un illecito privato. La repressione dei delitti, illeciti privati, nascono sanzioni di natura

penale (mirano a comminare una pena). La differenza fra azione penale e reipersecutoria è che

la prima mira a comminare una pena nei confronti di chi ha commesso quel determinato

delitto

Es. azione che nasce dal contratto di locazione perché il conduttore non paga il canone ha come

obiettivo la reintegrazione della perdita patrimoniale, è reipersecutoria.

Es. furto, posso agire per quattro volte il valore del codice e ottenere 40. Mira ad ottenere una

sanzione.

L’azione penale è solidalmente cumulativa, se sono Tizio e Caio ad aver rubato il codice che vale

10 Tizio e Caio daranno 40 ciascuno, 80 in tutto.

Le normali obbligazioni solidali sono elettive.

Altra caratteristica è la nossalità: qualora a commettere il delitto sia un soggetto in potestà

altrui il soggetto può decidere se pagare la somma o consegnare il soggetto (che ha commesso

il delitto) in potestà alla vittima.

Quindi dicevamo, l’azione della legge aquilia è una azione di natura penale; cosa c’entra col 2043

allora?

Il primo passaggio necessario è capire perché la stiamo definendo azione penale, da che elementi

si deduce? Il primo capo dice che colui che ucciderà iniuria un animale quadrupede o un servo

è tenuto al maggior valore che aveva nell’anno precedente, per il terzo capo stessa regola ma

con tempi abbreviati (30 giorni), il maggior valore implica il carattere penale della legge.

Questo quantum eventuale è un carattere penale.

Seconda caratteristica che è indizio del carattere penale: “infitiatio”. Chi resiste all’azione se sarà

condannato paga il doppio del valore della lite, è una regola di economia processuale. Anche

questo è un meccanismo di natura penale.

Quindi, originariamente, la legge aquilia aveva natura penale.

Prendiamo ora un altro delitto, il furto, dopo aver pagato 4 volte il valore del bene si può agire con

l’azione reipersecutoria per riavere la proprietà del bene. In diritto romano l’azione penale che

mira al pagamento della pena e l’azione reipersecutoria sono in concorso cumulativo.

Nell’azione che nasce dalla legge aquilia ci troviamo di fronte a situazioni interpretate

differentemente.

Numero 4, testo b): caso di malpractice medica, si pongono in alternativa l’azione contrattuale di

locazione e l’azione della legge aquilia. Anche oggi abbiamo in questi casi l’alternatività fra

azione contrattuale e azione extracontrattuale, sono in concorso alternativo. Non posso

cumularle altrimenti avrei un ingiustificato arricchimento. Però se le azioni erano una penale

e una civile dovrebbero essere cumulabili, perché Proculo dice che sono alternative? Significa

che per Proculo le azioni hanno carattere reipersecutorio e non penale.

Nella percezione dei giuristi la legge aquilia aveva natura reipersecutoria.

testo c) locatio rei: mule fiaccate perché sovraccaricate. Si può agire o con l’azione contrattuale di

locazione o con la legge aquilia. Solo per il fatto di avere caricato oltre sei responsabile.

Però il problema è capire con che azione sia meglio agire: Alfeno dice che sulla base della legge

aquilia si poteva agire solo contro colui che si occupava delle mule nel momento dell’evento,

con l’azione contrattuale solo contro il conduttore.

Però la legge aquilia ti può far avere il maggior valore, non sai poi però quale soggetto sia solvibile.

In tema di concorso di azioni la stessa legittimazione passiva può variare.

Emerge in ogni caso il carattere reiperscutorio della legge aquilia, tanto che nel diritto romano

avanzato la legge aquilia perde progressivamente la natura penale per essere attratta nel

diritto reipersecutorio.

STIMA DEL DANNO: cosa intendono i giuristi romani per danno? Nella sua formulazione

originaria la legge aquilia non parlava di danno, ma solo condotte tipiche. Però si parlava di

damnum iniuria datum, quindi queste fattispecie punitive sono inglobate nel concetto di danno. Noi

oggi abbiamo una nozione di danno molto estesa, che deve essere suscettibile di quantificazione.

I romani hanno una nozione diversa di danno nella legge aquilia: schiaffo a un servo ma sempre

solo se abbia ingiustamente arrecato danno, se invece il servo non sia stato reso deteriore o

diminuito di valore viene meno l’azione della legge aquilia.

Es: schiaffo pubblico a uno schiavo, difesa della dignità morale non c’è la legge aquilia. Il danno

che mira a tutelare la legge aquilia è un danno strettamente legato alla diminuzione del bene, perché

la legge tutela la proprietà.

Se Tizio evira un servo rendendolo di maggior valore non ha luogo la legge aquilia, ma con l’actio

iniuriarum (può tutelare la sua integrità morale); però difesa e integrità morale, non con l’azione che

mira al danno, perché danno economico non c’è stato.

Testo 9: Con le parole della legge “il maggior valore che la cosa ha avuto in quell’anno”si esprime il principio

che se uno abbia ucciso il tuo schiavo che oggi è zoppo oppure menomato nella vista o negli arti, mentre in

quell’anno era stato integro o di maggior pregio, sia tenuto a corrispondere non il suo attuale valore [al

momento della uccisione], bensì il maggior valore avuto in quell’anno. Perciò si è considerato tale azione di

natura penale, dato che uno è tenuto non solo per l’ammontare dell’effettivo danno recato in quel momento,

ma talvolta per un valore assai superiore…(10) Non fondandosi sulla lettera della legge, ma per effetto

della sua interpretazione, si è ritenuto che si debba operare la stima seguendo il criterio detto non

solo del corpo ucciso, ma ulteriormente di ogni danno sia derivato dall’uccisione di quel corpo, come

per esempio, se taluno abbia ucciso il tuo servo istituito erede, prima che questi potesse accettare

su tuo ordine: è infatti evidente che bisogna stimare anche l’eredità perduta. Similmente se sarà

uccisa di una coppia di mule una, o di una quadriga di cavalli uno, o se sarà ucciso di una

compagnia (teatrale o circense) di comici uno: si opera la stima non solo dell’ucciso, ma in più si

calcola il deprezzamento del valore di quelli che rimangono.

Tradotto in termini moderni è un danno emergente e lucrocessante: quantum mihi abest, quantum

lucrari potui.

L’art. 1223 c.c. parla di perdita subita e mancato guadagno. Stessa linea di pensiero

Però i romani in rapporto al lucrocessante hanno in realtà una visione meno tipizzata della nostra,

in alcuni casi il danno lucrocessante viene costruito in modo libero.

D. 9, 2, 23, 4: Tizio ha Caio come servo amministratore, Caio ha commesso gravi frodi contabili.

Tizio prende Caio per interrogarlo, ma Caio viene ucciso prima che questo parli. Ulpiano dice che

non solo l’autore del danno deve essere condannato al pagamento del maggior valore ma anche il

valore delle mancate informazioni. Una forma di risarcimento del danno per noi totalmente nuova,

la mancata informazione. Per noi ovviamente sarebbe troppo esteso

D. 9, 2, 37, 1: Tizio ha un quadrupede molesto che reca danno, azione nossale, il proprietario

dell’animale o paga il valore del danno causato dall’animale oppure consegna l’animale alla

mercede della vittima. Arriva un altro danneggiato, che prima che Gerkens decide se

consegnare o pagare lo uccide ingiustamente. Gerkens agisce per l’uccisione e chiede il danno

emergente e un lucrocessante, il pagamento della stima del danno che l’animale aveva ucciso al

primo proprietario.

Ha un carattere molto elastico. 15 Marzo 2016

IL CONCETTO DI INIURIA NEL DIRITTO MEDIEVALE: L’ABBANDONO DELLA

COLPEVOLEZZA ROMANA (THOMASIUS)

Servus mortifere vulneratus, servo ferito mortalmente (momento 1), viene istituito erede (momento

2), e dopo viene ucciso del tutto (momento 3). Il frammento discute in tema di stima del danno, il

primo feritore viene condannato in ragione del primo capo, in quanto il servus è ferito

mortalmente. Il secondo feritore dice Giuliano è tenuto sempre secondo il primo capo; quindi

entrambi i feritori vengono sanzionati con il primo capo, qui il concorso è cumulativo ed

emerge il carattere penale.

Il problema dell’eredità emerge solo per il secondo feritore, cioè concorso cumulativo ma

varia la stima perché c’è l’eredità.

Testo c) fotocopia lex aquilia: la legge afferma il maggior valore del servo in quell’anno, ma se uno

è stato ferito mortalmente e dopo l’anno è morto calcoleremo l’anno dal momento del

ferimento, sebbene Celso dica l’opposto (cioè dal momento della morte).

Ovviamente la soluzione cambia perché è diverso il parametro dell’anno precedente:

Differenza in termini di politica del diritto, l’interpretazione di Giuliano è più penale, quella di

Celso più civilistica.

In sintesi: se pensiamo alla lex aquilia e la confrontiamo con la attuali regole codicistiche

restiamo molto delusi, però se valutiamo come è stata interpretata la lex aquilia nell’ambito

del diritto romano da parte dei giuristi romani allora i punti di contatto sono maggiori.

Delle tappe di avvicinamento a una clausola in senso moderno le possiamo notare.

a) Condotta materiale, dal verbo del terzo capo e dai tre verba legis del terzo capo e dal contatto

fisico vediamo come i problemi siano stati risolti dalle azioni del pretore; occidere diventa causa di

morte e rumpere diventa corrompere (arrivando a contemplare anche fattispecie omissive). La

condotta materiale, come interpretata è un cagionare.

b) Carattere penale della legge: sembrava una distanza enorme: poi si colma il gap ed emerge la

natura reipersecutoria in ragione del concorso cumulativo (esempi locatio rei/lex aquilia).

c) Stima del danno: parla di pena di maggior valore, ma fa emergere emergente e lucrocessante

che ancora oggi guidano la stima del danno negli ordinamenti moderni.

d) Ingiustizia del danno, recte: agire iniuria, consiste nella presenza di dolo o colpa.

Ecco che possiamo dire che anche nella lex aquilia chiunque con dolo o colpa cagiona danno a un

bene altrui è condannato a una pena pecuniaria valutata nell’emergente e lucrocessante.

Non siamo così lontani dall’art. 2043 c.c.

Le differenze però ci sono e sono anche notevoli, proprio dal diritto romano e superando il diritto

romano si differenziano. Se dobbiamo valutare la romanistica che separa i codici dal diritto romano

troviamo poca roba: l’azione nata dalla legge aquilia è sempre stata marginale nella tradizione

romanistica medievale e moderna, ciò perché le occasioni di danno ingiusto fuori dal diritto

dei contratti erano poche e comprensibili attraverso il diritto romano puro.

Non c’era un grande interesse nei confronti del danno aquiliano, diversamente da proprietà,

contratti e successioni.

Questo perché non c’erano ipotesi di vita quotidiana, il traffico era limitato e l’industria non

c’era, non c’erano inoltre zone grigie di interpretazione (pensiamo a quanto è complessa la

causalità oggi).

Però ci sono alcune linee: certe linee che già il diritto romano aveva posto il diritto medievale le

sviluppa in modo definitivo: ad esempio la depenalizzazione della lex aquilia.

(a) Odofredo dirà che l’azione è sempre tendenzialmente reipersecutoria, conserva solo carattere

penale se il danneggiante resiste nell’azione. Tanto che distingue fra azioni penali (actio poenalis)

e anche le azioni poenabilis (che possono essere penali, come la legge aquilia).

Altro fenomeno interessante che è il (b) ridimensionamento della tipicità del danno aquiliano,

che viene sentito come abbastanza atipico.

Testo Bartolo: come per i contratti abbiamo il contratto tipico e atipico, così c’è la legge aquilia e

l’azione in fatto, che è lo strumento che garantisce la tutela dal danno dall’illecito civile in

quanto atipico: se l’illecito civile non entra nella lex aquilia lo copre un’azione in fatto:

generalizzazione del fatto illecito.

(c) Profilo dell’iniuria: se i binari del diritto romano normalmente non venivano deviati, qui

abbiamo un’inversione di tendenza. Il diritto romano in tema di iniuria dice “dolo e colpa”: si

uccide iniuria tutte le volte che ci uccide agisce con dolo o colpa, tanto che Ulpiano dice che se a

uccidere è un pazzo, non si può ravvisare iniuria. Quale colpa puoi ravvisare in un incapace di

intendere e di volere? Tutti i commentatori seguiranno fedelmente l’idea di iniuria come dolo o

colpa...

Testo e) Grozio qualifica l’illecito (“maleficium”) come colpa. Assorbe l’illecito aquiliano nel

concetto di colpa.

Però in f) Larva in latino vuol dire fantasma, quindi fantasma della legge aquilia come utilizzata nei

tribunali tedeschi, voleva fondare un diritto semplice su basi giusnaturalistiche e critica il diritto

romano. “Antigiuridicità è ciò che viene recato fuori dal diritto” sufficiente un insano o un

bambino non abbia diritto che egli è obbligato a risarcire il danno. Opzione contraria al

diritto romano.

Si sposta il focus dell’antigiuridicità dal danneggiante al danneggiato; a prescindere dalla

situazione psicologica del danneggiante interessa solo vedere se aveva diritto o non aveva

diritto.

Scelta dirompente quindi: quale soluzione è migliore in termini di politica del diritto?

La prima norma vigente è quella del 1804 del Code Napoleon: qualunque fatto colposo dell’uomo

che causa danno ad altri obbliga quello per colpa del quale è avvenuto a risarcire il danno.

Incredibilmente generica.

Questa norma di codice appare in linea con la tradizione romanistica, parla di colpevolezza. Non

parla nemmeno di iniuria, parla solo di colpa. I redattori del codice francese erano romanisti in

senso stretto (Potieur aveva scritto il Digesto in maniera organica); questa regola è replicata anche

nel nostro codice del 1865 e nel codigo civil spagnolo (grande veicolo per il centro e sudamerica).

Il modello giusnaturalista ancora in vigore è il codice austriaco del 1811: descrizione molto

prolissa. Descrive in modo molto prolisso dolo e colpa. Però prima dice “azione od omissione

ingiusta altrui”. C’è un’impostazione diversa rispetto al codice napoleonico, parla anche di un


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marcofarsura di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santucci Gianni.

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