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Appunti completi di Diritto romano e fondamenti di diritto europeo, prof. Santucci

Appunti completi e già provvisti delle fonti latine distribuite in classe dal docente. Corso 2018 partizione AL di diritto romano e fondamenti del diritto europeo (Romano 2) tenuto dal prof. Gianni Santucci, Università di Trento, facoltà di Giurisprudenza.

Esame di Diritto romano docente Prof. G. Santucci

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ESTRATTO DOCUMENTO

giudizio di locazione, purché il lavapanni o il sarto risulti solvibile in rapporto al valore della cosa;

infatti qualora non lo sia, poiché allora il proprietario non può ottenere quanto gli spetta da lui, è

allo stesso proprietario che toccherà l’azione di furto, in quanto in tal caso interessa proprio a lui

che la cosa sia incolume. (206) Quanto abbiamo detto a proposito del lavapanni o del sarto lo

trasporremo anche a colui cui abbiamo dato in comodato una cosa. Come quelli, infatti, ricevendo

la mercede rispondono per custodia, così anche il comodatario, ricevendo il vantaggio dell’uso,

deve similmente rispondere per custodia.Ma il depositario non risponde per custodia ed è

unicamente responsabile se egli abbia fatto qualcosa dolosamente. Perciò, se gli è stata sottratta la

cosa, poiché non è tenuto alla restituzione a suo nome, e quindi non gli interessa l’indennità della

cosa, egli non può agire per furto, ma questa azione compete al proprietario".

Ma allora perchè responsabilità oggettiva=custodia tecnica? Nel frammento precedente abbiamo

detto che custodia=obbligo di custodire la cosa-->non troviamo "rispondere per custodia" in quanto

troviamo la custodia come "oggetto specifico del dovere di diligenza", quindi ora che c'entra

l'azione di furto con l'obbligo di custodia? Infatti sbbiamo detto che "prestare custodia" non

significa "rispondere per custodia" bensì che in alcuni contratti c'è "l'obbligo di custodire la

cosa"...allora perchè in questo frammento troviamo invee"prestare custodia" tradotto proprio con

"rispondere per custodia"?

RISPONDE PER CUSTODIA IL COMODATARIO,IL LAVANDAIO E CHIUNQUE ABBIA

RICEVUTO UN COMPENSO IN CAMBIO DELL'ATTIVITA' DA SVOLGERE SULLA COSA,

TANTO CHE SE LA COSA VIENE RUBATA L'AZIONE DI FURTO SPETTA A QUESTI

CONTRAENTI E NON AL PROPRIETARIO, IL QUALE TANTO POTRA' AGIRE

DIRETTAMENTE CONTRO IL COMODATARIO,IL LAVANDARIO ED ALTRI PER FARSI

RISARCIRE I DANNI (valore dell'oggetto + ulteriori danni).

In questo secondo frammento "prestare custodia=rispondere per custodia"--->rispondono a titolo di

custodia il comodatario,il lavandaio,il sarto e chinque abbia ricevuto un compenso per svolgere una

determinata attività su una cosa.Dunque abbiamo "RISPONDERE PER CUSTODIA" SENZA

ALCUN RIFERIMENTO AL DOLO OALLA COLPA=SI RISPONDE ANCHE IN ASSENZA DI

COLPA O DOLO=IPOTESI DI RESPONSABILITÀ OGGETTIVA.

(es.se al lavandaio o al sarto vengono rubati i vestiti che dovevano lavare o riparare oppure il

comodatario subisce il furto della cosa che gli è stata prestata, chi agisce per furto contro il ladro

non è il proprietario dei vestiti o della cosa ma il lavandaio,il sarto oil comodatario poichè tanto il

proprietario potrà agire per i danni contro questi soggetti tenuti per custodia, i quali rispondono per

custodia anche in assenza di dolo o colpa-->rispondono del furto in ogni caso, anche se non vi è

alcun elemento di volontarietà o colpevolezza).

Quindi il comodatario può essere equiparato ad un lavandaio o ad un sarto.

Invece lo stesso frammento ci dice che IL DEPOSITARIO NON RISPONDE PER CUSTODIA MA

SOLO A TITOLO DI DOLO, quando invece il primo frammento ci aveva detto che il depositario

aveva sì l'obbligo di custodire la res ma che non aveva senso parlare di "rispondere per custodia".

D. 16.3.1 pr. (Ulp. 30 ad ed.):“Deposto” è quello che è stato dato ad alcuno perché lo custodisca,

ed è denominato così in quanto “viene posto”; il prefisso “de” intensifica infatti “posto”, per

esprimere che si fa intero affidamento su di lui per quanto concerne la custodia della cosa."

D. 19.2.40 (Gai. 5 ad ed. provinc.):"Chi riceve un compenso per la custodia di una cosa, si

assoggetta al rischio della sua custodia".

DEPOSITARIO (non ha ricevuto alcun compenso per custodire la cosa)= HA L'OBBLIGO DI

DILIGENZA DI CUSTODIRE LA COSA=DEVE TENERE LA DILIGENZA DEL CUSTODIRE

LA COSA-->RISPONDE SOLO PER DOLO E COLPA, NO RESPONSABILITA' OGGETTIVA;

COMODATARIO (ha ricevuto il vantaggio di usare la cosa ricevuta)=HA L'OBBLIGO DI

DILIGENZA DI CUSTODIRE LA COSA=DEVE TENERE LA DILIGENZA DEL CUSTODIRE

LA COSA--->RISPONDE PER CUSTODIA, QUINDI ANCHE IN ASSENZA DI DOLO O

COLPA=RESPONSABILITA' OGGETTIVA

LAVANDAIO/SARTO (ha ricevuto un compenso per svolgere la sua attività sulla cosa)=HA

L'OBBLIGO DI DILIGENZA DI CUSTODIRE LA COSA=DEVE TENERE LA DILIGENZA

DEL CUSTODIRE LA COSA--->RISPONDE PER CUSTODIA, QUINDI ANCHE IN ASSENZA

DI DOLO O COLPA=RESPONSABILITA' OGGETTIVA

Chi riceve vestiti per lavarli o aggiustarli ha anche un obbligo di custodia? Loro ricevono un

compenso per svolgere la loro attività, quindi rispondono per custodia=anche senza dolo e colpa,

ma allora perchè non accade come il depositario che risponde solo per dolo?pure egli ha obbligo di

custodire la cosa.onbbigo di cutodire ma non risponde

D. 44.7.1.4 (Gai. 2 aur.):"Colui che ricevuto a mutuo, in qualunque caso abbia perduto quanto

ricevuto, rimane tuttavia obbligato: mentre colui che ha ricevuto in uso è esente da responsabilità

se abbia perduto la cosa ricevuta per un caso di forza maggiore, cioè uno di quegli eventi che la

debolezza umana non può contrastare, come un incendio, un crollo, un naufragio. Altrimenti è

tuttavia costretto a prestare la più rigorosa diligenza nel custodire la cosa e non gli basta di

impiegare la stessa diligenza che egli impiega per le sue cose, se un altro più diligente di lui

avrebbe potuto custodire. Ed anche nei casi di forza maggiore, se uno di questi sia intervenuto per

sua colpa, egli è tenuto, come nel caso in cui, mettendosi in viaggio, abbia voluto portare con sé

dell’argenteria che aveva ricevuto in uso per impiegarla in una cena di amici che avrebbe invitato,

e l’abbia perduta in seguito a naufragio o aggressione di briganti o nemici".

Il problema è che non abbiamo ancora capito se custodia=obbligo di custodire la cosa oppure

criterio per cui si risponde anche in assenza di dolo o colpa! Infatti abbiamo visto che l'obbligo di

custodire la cosa non ce l'ha solo il comodatario (che custodisce la cosa gratis in quanto ha

comunque tutto l'interesse a non smarrire la cosa che ha ricevuto da usare in prestito) ma ce l'hanno

pure il depositario,il lavandaio ed il sarto.

Nell'ultimo frammento abbiamo che il comodatario risponde sempre tranne che per forza maggiore;

ma in alcuni casi risponde addirittura anche per eventi fuori dalla sua sfera di controllo

(es.se la cosa gli è stata prestata per usarla a casa ma questi se la porta pure in viaggio, allora

risponde anche in caso di danni dovuti a forza maggiore come un nubifragio o ad una

rapina).Leggendo quest'ultimo frammento sembrerebbe che la responsabilità per custodia sorga

quando venga violata quell'exatissima diligenza che deve essere prestata nel custodire la cosa,

sicchè i soggetti che rispondono per custodia non devono limitarsi ad applicare la normale diligenza

dell'uomo medio nel custodire la cosa ma ne devono applicare una di molto superiore-exattissima.

Eppure rimane che dai precedenti frammenti risulta che pure il depositario ha l'obbligo di custodire

la cosa ma risponde solo per dolo, mentre il comodatario o il lavandaio talvolta rispondono anche in

caso di forza maggiore--->allora non si tratta di exatissima diligenza, è sbagliato dire questo.

Diciamo piuttosto che DI NORMA IL COMODATARIO RISPONDE SEMPRE TRANNE CHE

PER FORZA MAGGIORE; TUTTAVIA SE EGLI VIOLA LE CONDIZIONI STABILITE NEL

CONTRATTO PER L'USO DELLA COSA, EGLI ALLORA RISPONDERÀ ANCHE PER FORZA

MAGGIORE-->questo però non indica solo exatissima diligenza bensì è proprio rispondere anche

per l'impossibile, non c'entra nulla una maggiore o minore diligenza dovuta.

Come possiamo allora risolvere in modo che tutto concordi?

"PRESTARE CUSTODIA" VA TRADOTTO COME "RISPONDERE A TITOLO DI CUSTODIA"

(ed in italiano vuol dire qualcosa eccome)-->È UN ALTRO CRITERIO DI IMPUTAZIONE

DELLA RESPONSABILITA' CHE SI AFFIANCA A QUELLO DEL DOLO ED A QUELLO

DELLA COLPA.Ad ogni modo LA DILIGENZA CENTRA SEMPRE, E' PRESENTE IN TUTTI E

TRE I CRITERI PERCHE' IN OGNUNO DI QUELLI VIENE COMUNQUE VIOLATA.

UN SOGGETTO RISPONDE PER CUSTODIA QUANDO NON CI SONO NE' IL DOLO NE'

COLPA--->RISPONDERE PER CUSTODIA=RISPONDERE A PRESCINDERE DALLA

SUSSISTENZA DEL DOLO O DALLA COLPA=IMPOSSIBILITA' PER IL DEBITORE DI

RICORRERE ALLA PROVA LIBERATORIA PERCHE' TANTO RISPONDEREBBE

COMUNQUE.QUINDI LA RESPONSABILITA' PER CUSTODIA E' UNA RESPONSABILITA'

DI TIPO OGGETTIVO, e viene usato proprio il termine "custodia" perchè molti debitori (ma

comunque non tutti) hanno l'obbligo di custodire la cosa e rispondono a prescindere dal dolo e dalla

colpa (es.il comodatario, il lavadaio, il sarto,il lavandaio...ma non il depositario).

LA CUSTODIA E' LA DILIGENZA CHE E' DOVUTA DA QUESTI SOGGETTI, CHE SONO

QUELLI CHE RISPONDONO A TITOLO DI CUSTODIA TECNICA (non a caso è stato aggiunto

questo aggettivo)-->la custodia è la diligenza dovuta dal comodatario,dal lavandaio,dal sarto...).

Il problema di questo fraintendimento infatti è stato causato dai compilatori del Digesto: mentre nel

diritto classico avremmo trovato solo il "prestare custodia" = "rispondere anche in assenza di dolo e

colpa"--->e da qui i codici nazionali hanno creato la responsabilità oggettiva, in epoca postclassica

il lavorio dei commentatori ha complicato le cose sia per gli studiosi sia per i Legislatori

nazionali)che hanno lavorato sul diritto romano per redigere i codici nazionali) in quanto, ai fini di

marcare con più forza il fatto che chi risponde a titolo di custodia risponde sempre a prescindere dal

dolo e dalla colpa, hanno aggiunto la perifrasi "exatissima diligenza" (dunque fare come se non ci

fosse).

6 Marzo 2018

L'intensità della responsabilità=se il debitore deve rispondere a titolo di dolo, di colpa o di custodia

tecnica lo si decideva applicando IL CRITERIO DELL'UTILITA’ DEI CONTRAENTI, SECONDO

CUI LA MISURA DELLA RESPONSABILITÀ VARIA A SECONDA DEL VANTAGGIO

RICEVUTO DAL CONTRAENTE--->MAGGIORE SARA' IL VANTAGGIO, PIU' ONEROSA

SARA' LA RESPONSABILITA' (CHE QUINDI E' DIRETTAMENTE PROPORZIONALE AL

VANTAGGIO).Il minimo di responsabilità sarà il dolo, la più oneorosa sarà la custodia tecnica:

quindi se dal contratto la parte riceve grande utilità risponderà per custodia tecnica, se invece il più

dell'utilità è della controparte allora egli risponderà per dolo.

REGOLA DELL'UTILITAS CONTRAENZIUM--->meglio dire regola in quanto il termine

principiò non è molto corretto,implica un metodo logico/deduttivo quando invece i giuristi romani

usavano un criterio casistico/induttivo (essi partivano dal caso concreto da risolvere per poi ricavare

la regola generale)-->piuttosto è meglio IL CRITERIO DELL'UTILITA' DEI CONTRAENTI.

FRAMMENTO 1 DI ULPIANO* (attenzione a come si legge libro,titolo,capitolo...) sull'azione di

comodato;è un brano che sintetizza la regola dell'utilità dei contraenti-->da libro

Dal contratto di deposito il depositario non riceve alcuna utilità quindi risponde solo per dolo

mentre il comodatario, che è il solo delle due parti a ricevere un' utilità, risponde sempre (custodia

tecnica).Nei contratti a prestazioni corrispettive (la maggior parte) l'utilità è in pari misura di

entrambi e quindi si risponde a titolo di dolo e di colpa.Questa è la regola generale che ovviamente

può essere anche modificata pattiziamente dalle parti nel contratto--->esse possono fare tutto tranne

togliere la responsabilità minima per dolo.

FRAMMENTO 2--->da libro

Il depositario a cui è stata affidata la cosa risponde solo se volontariamente la rompe in quanto la

sua utilitas è pari a zero; invece il comodatario, ricevendo in prestito una cosa per usarla a gratis,

riceve tutta l'utilitas del contratto, mentre è la controparte ad accollarsi tutto il rischio del prestare la

cosa al comodatario: quindi il comodatario risponderà con la responsabilità più onerosa della

custodia tecnica.Questo è lo schema normale/generale; ma può anche essere modificato con patti o

semplicemente dai fatti.

(es.se Tizio e Caia sono fidanzati, lui è di buona famiglia ed ha dato in prestito i gioielli preziosi

della madre alla fidanzata per partecipare ad una cena di gala per fare bella figura con la sua

famiglia, mentre alla fidanzata manco importava di indossarli; durante la cena vanno rotti-->era un

contratto di comodato avente ad oggetto gioelli preziosi: la ragazza dovrebbe rispondere a titolo di

custodia tecnica? No, è un errore in quanto è un contratto di comodato concluso non nel solo

interesse del comodatario, anzi c'è quasi più interesse per il comodante-->quindi la ragazza

risponde solo per dolo, cioè solo li rompe volontariamente, altrimenti non risponde (no colpa, no

custodia tecnica).Questo in virtù della regola dell'utilità dei contraenti che varia la misura della

responsabilità prendendo come riferimento quello specifico contratto: a seconda di quale parte ha

l'utilitas derivante dal contratto si valuta il regime di responsabilità.

IL CONTRAENTE RISPONDE CON IL GRADO DI RESPONSABILITÀ MENO ONEROSO (IL

DOLO) QUANDO NON RICEVE UN UTILITAS DAL CONTRATTO, QUINDI

ESSENZIALMENTE QUANDO SI TRATTA DI CONTRATTI GRATUITI--->in fin dei conti

questo meccanismo è molto evidente anche nel nostro codice civile (donazione ex art 798-->solo

per dolo; mandato ex art 1710 quando gratuito responsabilità valutata con minor rigore; deposito ex

art 1768 quando gratuito responsabilità valutata con minor rigore; i vizi conosciuti della cosa

comodata che producono danni comportano risarcimento a favore del comodatario ex art 1812;

i vizi delle cose date a prestito che producono danni comportano il risarcimento a favore del

mutuatario ex art 1821).Tutti questi articoli hanno in comune il fatto che SE SI TRATTA DI UN

CONTRATTO GRATUITO LA COLPA SI VALUTA CON MINOR RIGORE=IN PRATICA SI

APPLICA LA REGOLA DELL'UTILITAS CONTRAENTIUM=RIGUARDO I CONTRATTI

GRATUITI LA COLPA SI VALUTA CON MINOR RIGORE E QUINDI LA RESPONSABILITÀ

E' MENO GRAVOSA.

Il problema però è capire quando si è in presenza di un contatto gratuito, quando cioè possiamo

davvero valutare con minor rigore la responsabilità del contraente; di norma ai CONTRATTI

ONEROSI= RECIPROCITÀ DI VANTAGGI E SACRIFICI SI CONTRAPPONGONO

ICONTRATTI GRATUITI =TENDENZIALMENTE UNA PARTE HA SOLO TUTTA L'UTILITÀ

E L'ALTRA PARTE SI ACCOLLA SOLO,TUTTO IL SACRIFICIO.Questa regola in realtà non è

molto precisa e va implementata con osservazioni desunte dalla pratica: infatti all'interno dell'area

della gratuità bisogna distinguere quando è un vero e proprio contratto gratuito e quando invece è

solo una prestazione di mera cortesia.Quindi per lo studio della regola dell'utilitas contraentium a

noi serve innanzitutto delimitare l’area della gratuità del contratto=se il contratto è un accordo per

far sorgere, regolare o estinguere un rapporto giuridico, argomentando a contrario la prestazione

gratuita è quella che non presenta i caratteri ex art 1321 cc.

(es.aiutare una persona in treno a sistemare la valigia o vigilargliela quando poi questa va rotta--->

si risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale perchè nonostante ci sia l'accordo di prenderla

un attimo o di darle un'occhiata non c'è un vero e proprio contratto, lo si è fatto solo per mera

cortesia e senza aspettarsi alcun vantaggio futuro).

(es.dare un passaggo in macchina a una persona al fine di vendergliela e ci sono danni per mera

colpa al passeggero oppure un albergatore organizza una navetta gratis dall'aereoporto fino al suo

hotel e i passeggeri subiscono danni--->il conducente e l'albergatore rispondono a titolo contrattuale

in quanto oltre all'accordo che c'era anche sopra, in questi casi pur non essendovi un compenso vi è

comunque un interesse oggettivo economicamente apprezzabile che è indirettamente collegato:

i due soggetti non lo fanno per spirito di liberalità o di amicizia bensì perchè si aspettano comunque

un vantaggio futuro, per quanto non ricevano direttamente un compenso).

Noi dobbiamo capire se si tratta di contratto gratuito o di prestazione di mera cortesia IN QUANTO

SI APPLICA SOLO AI CONTRATTI GRATUITI E NON ALLE PRESTAZIONI DI MERA

CORTESIA LA REGOLA DEL CODICE CIVILE PER CUI LA COLPA VA VALUTATA CON

MINOR RIGORE.Infatti, paradossalmente risponde peggio chi aiuta a portare la valigia perchè è a

titolo extracontrattuale=non si applica la regola della valutazione della colpa meno rigorosa che il

conducente o l'albergatore perchè sono a titolo contrattuale=essendo contratti gratuiti si applica la

regola della valutazione della colpa meno rigorosa.

Quindi contratto gratuito=o perchè è tipizzato così dalla legge oppure perchè comunque vediamo

che nonostante l'assenza di un compenso, esso è comunque diretto a ricevere un vantaggio

economicamente apprezzabile, pur se indiretto e futuro--->nonostante l'assenza di un compenso vi è

comunque utilità per i contraenti; prestazione di mera cortesia=mossa da spirito di amicizia e di

liberalità.Tuttavia lo spirito di liberalità lo troviamo anche nella donazione, che è invece un

contratto (per quanto più vicino in realtà ad una prestazione di cortesia visto che si caratterizza

proprio per questo spirito di liberalità).

Nell'ambito dei contratti gratuiti, la maggior parte sono contratti reali=quelli che per la tradizione si

perfezionano con la consegna della cosa (mutuo,deposito,comodato).Nel momento in cui si mettono

d'accordo che uno presti all'altro c'è prestazione di mera cortesia, la quale poi diventa un vero e

proprio contratto gratuito solo nel momento in cui avviene la consegna della cosa mutuata-

depositata-comodata--->seguendo la tesi tradizionale, si applica solo dal momento della consegna la

regola della responsabilità per colpa valutata con meno rigore.

Altri studiosi invece, in modo più innovativo, sostengono che la consegna della cosa non sia altro

che un'obbligazione che deriva da un contratto consensuale=quella di questi contratti è una realità

fittizia perchè alla loro base c'è comunque sempre uno schema consuensualistico; il momento in cui

si mettono d'accordo è già il momento di perfezionamento del contratto, la consegna non è altro che

l'esecuzione della prestazione dedotta in un determinato contratto consensuale--->seguendo la tesi

innovativa, si applica fin dal momento del semplice accordo la regola della responsabilità per colpa

valutata con meno rigore (es.il contratto si è perfezionato quando mi metto d'accordo con la banca

di fare un mutuo, e non solo dal momento in cui mi consegnano i soldi) .

7 Marzo 2018

Nella prassi come faccio a capire che sono nell’area della gratuità contrattuale? Se sono in essa

devo infatti applicare un altro regime di responsabilità, e quando lo applico mi viene in soccorso la

regula dell’utilitas.Sappiamo anche che la responsabilità è diversa se il contratto è gratuito.

(es.Tizio è all’aeroporto e mentre è in attesa arriva Caio, diretto allo stesso luogo, che gli chiede di

sorvegliare il suo bagaglio mentre si reca al bagno; Tizio, mentre lo sorveglia, comincia a giocare

con il manico del trolley e questo si rompe).

In questo caso ci si deve porre delle domande: è un contratto? Gratuito? A che titolo risponderà il

ragazzo che ha rotto la valigia dell’altro ragazzo? Abbiamo un criterio sicuro a cui fare riferimento,

ovvero l’art 1321, in base a cui il contratto è l’accordo per costituire, regolare o estinguere un

rapporto giuridico patrimoniale; vuol dire che nell’area della gratuità contrattuale non rientrano le

prestazioni di cortesia.Queste sono diverse dai contratti gratuiti. Ma come faccio a riconoscerle?

Se prendiamo un qualsiasi trattato di diritto civile, viene insegnato che non si rientra nell’area

contrattuale gratuita se manca un accordo idoneo ad integrare l’art 1321. C’è il contratto gratuito e

non la prestazione di cortesia se a monte c’è un accordo valevole secondo art 1321. Applicato al

caso concreto, è anche questo un criterio che soffre di importanti patologie.

L’accordo c’è anche in quello scambio di parole del caso in questione?

Sì, ma non integra gli estremi del 1321. Ma come capisco quando li integra?

Molti studiosi, tra cui ad esempio Roppo,

dicono che bisogna fare una differenza tra:

Prestazioni consistenti in un’attività personale:

-Se indirettamente collegato all’accordo v’è un vantaggio futuro oggettivo

economicamente apprezzabile sono nell’ambito del contratto gratuito;

-Quando invece il contraente non si aspetta in futuro alcun vantaggio economicamente

apprezzabile sono nell’ambito della prestazione di cortesia. Non si è spinti dal fatto che

in futuro si riceverà un vantaggio economico, non in quel momento o da quell’accordo,

altrimenti sarebbe oneroso.

(es.albergatore che accompagna con una navetta dell’albergo i suoi clienti dall’aeroporto o albergo).

(es.vicino di casa mi dà un passaggio).

Si tratta di contratti o prestazione di cortesia? Il primo esempio è un contratto. Nel caso del

passaggio del mio vicino di casa viene in considerazione una prestazione di cortesia, perché il

vicino non mi chiede del denaro. Nel primo caso vi è il futuro vantaggio del soggiorno in albergo.

Questo è il primo criterio a disposizione dell’interprete.

Resta il problema del ragazzo che aveva tenuto la valigia: è una prestazione di cortesia, in quanto

il ragazzo è spinto dalle regole di costume sociale, quelle di fare un piacere. Allora non si applica

l’art 1768 che consente di valutare con minor rigore la responsabilità del depositario quando il

contratto è gratuito. Essendo quindi una prestazione di cortesia, quel soggetto è esonerato? Altro

es: chi si propone di sistemare la valigia in treno ad una donna e la fa cadere, risponderà?

Nel caso di una prestazione di cortesia si risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale,

quindi secondo l’art 2043. Ma allora la responsabilità è più onerosa di questo soggetto rispetto a chi

ha concluso un contratto gratuito? È una domanda che è stata posta anche in dottrina:

bisogna far entrare nell’ambito delle prestazioni di cortesia il canone generale che utilizziamo nei

contratti gratuiti, ossia la valutazione della responsabilità con minor rigore perché gratuito? In

ambito giurisprudenziale si parla di responsabilità extracontrattuale, perché a monte manca un

accordo secondo l’art 1321 e quindi vi è un mero contatto tra due sconosciuti, che dà vita a

responsabilità extracontrattuale e non contrattuale.

-Prestazioni che, pur contemplando un’attività personale, richiedono la consegna della cosa.

Se Tizio promette a Caio che gli presterà il suo Rolex ma poi non c’è la consegna, questo è un

accordo che non ha rilevanza. Se invece segue la consegna della res si conclude un contratto reale

gratuito cui si applicherà un’attenuazione di responsabilità per il comodante. Lo stesso si dice per il

deposito e il mutuo quando il mutuo però non prevede interessi.

Il problema non termina qui: questi contratti sono previsti nel codice, ma non è possibile che ci

siano contratti consensuali che prevedono la consegna della cosa non come momento generativo

o generatore di obbligazioni ma come mera esecuzione di un’obbligazione derivante dall’accordo?

È possibile parlare di contratti reali gratuiti con requisito di consensualità alla luce dell’art 1322,

che permette ingresso di contratti non tipizzati perché riguardanti interessi meritevoli di tutela?

Se non c’è consegna della cosa non c’è problema, perché non posso parlare di contratto gratuito.

Il problema è quando v’è stato l’accordo e la consegna della res è esecuzione di quanto stabilito

nel contratto (allora contratto consensuale e non reale). È un problema che si è posto più volte

per il mutuo: affinché il mutuo sia un contratto oneroso deve prevedere gli interessi. Ma come

funziona un contratto di mutuo oggi? È un contratto reale che si perfeziona con la consegna della

cosa: se prevede interessi è oneroso altrimenti se non li prevede è gratuito con diminuzione della

responsabilità. Es. Tizio decide di acquistare un appartamento con la moglie. Questi due soggetti

non hanno disponibilità economica liquida e si rivolgono ad una banca. La banca fa una serie di

accertamenti. Oggi nella prassi si va dal notaio e si fa il contratto di compravendita e di mutuo, in

contemporanea. Ma nel momento in cui si va dal notaio si hanno già i soldi della banca?

No.L’erogazione giunge in un momento successivo. Sappiamo però che il contratto di mutuo è

reale, quindi si dovrebbe perfezionare con la consegna della cosa. Sembra essere invece un contratto

consensuale. Infatti in dottrina si è posto il problema. Lo stesso problema si è posto con tutti gli

altri contratti reali tipizzati, cioè ci si è chiesti se la consegna della cosa non sia configurabile come

esecuzione di un’obbligazione che discende da un mero accordo e quindi da un contratto

consensuale. Questo amplierebbe l’area della responsabilità contrattuale.

Quindi contratto gratuito=responsabilità contrattuale per inadempimento=rigore valutazione colpa

inferiore; prestazione di mera cortesia=responsabilità extracontrattuale per violazione del principio

del neminem laedere=rigore valutazione colpa ordinario

All'interno dei contratti gratuiti, tranne donazione e mandato per la maggior parte sono contratti

reali=si perfezionano con la consegna della cosa, con le parole non sorge nessun vincolo

contrattuale=se succede qualcosa prima della traditio sarà responsabilità extracontrattuale=finchè

non c'è la consegna della cosa non si può applicare la regola della valutazione della colpa con meno

rigore.

Ma buona parte della dottrina, argomentando sulla base degli artt 1813 e 1822 cc riguardo al mutuo

ed alla promessa di mutuo, sostiene che anche per questi contratti reali in realtà il momento di

perfezionamento coincide con l'accordo-con la prestazione del consenso=il vincolo contrattuale

nasce prima e a prescindere dalla consegna della cosa,la quale rappresenterà solo l'esecuzione della

prestazione dedotta nel contratto=se succede qualcosa prima della traditio sarà responsabilità

comunque già contrattuale=anche prima della consegna della cosa si può applicare la regola della

valutazione della colpa con meno rigore.

Come risolvere questo dilemma? Questa realità è comunque consensuale? I contratti reali che si

perfezionano con la consegna della cosa sono solo un retaggio storico?

Recente sentenza del Tribunale di Napoli sostiene che per CONSEGNA=DISPONIBILITA'

GIURIDICA DELLA COSA (es.in un contratto di mutuo la consegna della cosa e dunque il

perfezionamento coincide con il momento in cui il mutuante dispone il bonifico a favore del

mutuatario, e non con il giorno effettivo in cui i soldi arrivano effettivamente sul conto

corrente=disponibilità materiale della cosa--->il denaro viene subito tolto dal saldo disponibile del

mutuante anche se rimane nel saldo contabile, e il mutuatario in ogni caso lì riceverà solo nei

seguenti due giorni lavorativi. Per il diritto romano il contratto di mutuo si perfezionerebbe solo

trascorsi i due giorni lavorativi, per la tesi più innovativa già nel giorno in cui si ordina il bonifico,

con tutto quello che ne consegue in termini di responsabilità e di rigore nel valutare la colpa).

Dunque il Tribunale tenta di salvare la realità del contratto di mutuo,comodato,deposito e così via

cercando di adattare la consegna della cosa agli odierni mezzi telematici, ma è evidente che pure

questi contratti hanno alla loro base uno schema sostanzialmente consensualistico=realità come

retaggio del diritto romano oramai non più adeguato alla nostra società, sebbene formalmente questi

rimangono contratti gratuiti/onerosi ad effetti reali.

La regola dell'utilitas contraentium si applica solo ai contratti=dove c'è un interesse

economicamente apprezzabile e non alle prestazioni di mera cortesia

(es.sentenza Tribunale di Trento del 1976--->un tecnico aveva dato consiglio ad un agricoltore circa

i prodotti da utilizzare sui campi, ma questi poi gli causato gravi danni: l'imprenditore agricolo cita

in giudizio il tecnico sostenendo che lo doveva risarcire per danno emergente ed il lucro cessante

più i danni morali; il tecnico aveva innanzitutto negato ed in subordine, qualora il giudice lo

ritenesse responsabile, acutamente chiedeva di rispondere a titolo di responsabilità contrattuale=e

così fu, tanto che trattandosi di contratto a titolo gratuito la sua colpa venne valutata con minor

rigore.La Corte aveva tuttavia escluso che si trattasse di prestazione di mera cortesia in quanto il

soggetto che aveva eseguito la prestazione non era un quisque de populo ma un tecnico esperto di

quel settore: quindi il vantaggio, anche indiretto, economicamente apprezzabile o il fatto che

comunque vi sia una qualifica-una certa esperienza del settore in capo al soggetto che esegue la

prestazione toglie di mezzo a priori la possibilità di una prestazione di mera cortesia--->sarà sempre

un contratto, per quanto a titolo gratuito dato che non c'è compenso.

Sempre in occasione di questa controversia, la Corte ha stabilito che SEPPUR IL CODICE CIVILE

PREVEDA DI VALUTARE LA COLPA CON MINOR RIGORE SOLO IN RIFERIMENTO AD

ALCUNI SPECIFICI TIPI DI CONTRATTI, TALE REGOLA PUO' COMUNQUE ESSERE

ESTESA A TUTTE LE PRESTAZIONI CONTRATTUALI. Ma allora perchè il Legislatore non lo

ha invece dettato espressamente come principio generale da applicarsi ad ogni contratto gratuito?

Perchè lo ha invece dettato specificamente solo per i contratti di comodato, deposito, mandato,

mutuo quando gratuiti o donazione? AD OGNI MODO ORA E' PRASSI GIURISPRUDENZIALE

CONSOLIDATA IL FATTO DI APPLICARE QUESTA REGOLA IN VIA GENERALE.

(es.se colui che è passato per caso per altre questioni a casa ed ha dato un consiglio all'amico per

curare la febbre aveva proprio la qualifica di medico oppure lo ha fatto perchè gli serviva quella

persona in forma per fargli svolgere certe cose da cui poi avrebbe avuto un guadagno, non sarà

prestazione di mera cortesia ma contratto, seppur a titolo gratuito, in quanto vi è una qualifica del

settore e/o un interesse economicamente apprezzabile-->in caso che poi ci siano danni la sua colpa

sarà da valutare con minor rigore, per quanto non sia uno di quei contratti per cui tale regola è

espressamente prevista).

Ricalcando la regola dell'utilitas contraentium presente nelle fonti romane, bisogna dire che i

glossatori di epoca medievale hanno operano una TRIPARTIZIONE DELLA COLPA che nel diritto

romano classico non esisteva: -culpa LATA--->responsabilità a titolo di dolo=quando il contraente

non riceve alcuna utilità dal contratto

-culpa LEVIS--->responsabilità a titolo di dolo e colpa=quando entrambi i contraenti riceveono la

stessa utilità dal contratto

-culpa LEVISSIMA--->responsabilità a titolo di custodia tecnica=quando il contraente è l'unico a

ricevere utilità dal contratto

Da qui si aprirono diverse interpretazioni della regola, culminate nelle codificazioni ottocentesche.

8 Marzo 2018

In ognuno di quei Paesi in cui si sono emanate codificazioni nazionali tra la metà dell'Ottocento ed i

primi del Novecento la regola dell’utilitas contraentium è stata spesso oggetto di rivisitazioni da

parte della rispettiva dottrina nazionale. Gli antichi Romani per esemplificare l'applicazione di

questa regola avevano preso due estremi opposti: il contratto di deposito ed il contratto di

comodato, sebbene la regola si applicasse anche a tutti gli altri contratti.

A partire dal Medioevo si cominciò a far riferimento alla tripartizione della colpa

(lata,levis,levissima) che i glossatori avevano operato ricalcando lo schema dell'utilitas

contraentium contenuta nelle fonti romane--->questa teoria della colpa cominciò ad essere

fortemente criticata dal 17mo secolo, cioè a partire dall'epoca del giusnaturalismo; in particolare

furono THOMASIUS e LE BRUN a metterla sotto accusa. La critica principalmente mossa alla

teoria della tripartizione della colpa era quella per cui essa era poco seguita persino dagli stessi

romani=quindi presso i giuristi antichi non poteva essere stata una regola generale romani bensì al

massimo una regola applicabile solo a determinati contratti. Inoltre ne si sottolineava la mancata

ricezione nella prassi giudiziale, soprattutto a causa dell'enorme difficoltà insita nell'individuare

esattamente la culpa levissima.

Le Brun scriveva che la colpa si misura avendo riguardo alla diligenza del buon padre di famiglia o

al massimo con la colpa in concreto che si è soliti avere con i propri beni. Le stesse critiche mosse

alla tripartizione della colpa vengono riversate sul criterio generale dell’utilitas contraentium: infatti

gli stessi che criticavano l'applicazione generale della tripartizione della colpa sostevano anche che

in realtà la regola dell’utilitas contraentium non trovasse nemmeno applicazione in quanto GLI

UNICI PARAMETRI PER VALUTARE LA COLPA SONO IL PARAMETRO OGGETTIVO

DELLA DILIGENZA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA=CULPA IN ASTRACTO ED IL

PARAMETRO SOGGETTIVO DELLA DILIGENZA QUAM IN SUIS=CULPA IN CONCRETO

-->questi sarebbero gli unici due parametri su cui si basa la responsabilità contrattuale.

Queste critiche ovviamente influenzarono molto i Legislatori dei codici nazionali: il primo codice

che sembra recepire queste critiche e dunque apparentemente abbandonare la regola dell'utilitas

contraentium fu il ABGB austriaco (p.1295)=grado di diligenza e attenzione, che può essere

applicato alle abilità ordinarie.Seguono il Code Napoleon del 1804 (art 1137)=riferimento alla

diligenza del buon padre di famiglia come regola generale ma eccezioni per i contratti di deposito,

mandato e comodato (art 1927,1992,1891), il codice civile italiano del 1865 (art 1224)= riferimento

alla diligenza del buon padre di famiglia tranne che per il deposito + valutazione della colpa con

minor rigore se il contratto è gratuito nonchè il BGB tedesco (p.690)= per il deposito gratuito si fa

riferimento alla diligenza che si presta nei propri affari.

Quindi la regola dell'utilitas contraentium

-viene tramandata dal diritto comune sottoforma di tripartizione della colpa

-subisce le critiche del giusnaturalismo

-viene apparentemente abbandonata dai codici nazionali, influenzati dalla dottrina e dalle critiche

mosse-->infatti il Legislatore napoleonico come regola generale recepisce solo LA DILIGENZA

DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA; tuttavia quando fa riferimento a determinati contratti come il

deposito,il mandato ed il comodato inserisce un'attenuazione, pur non facendo espresso riferimento

alla regola dell'utilità dei contraenti (es.per il deposito introduce il parametro della diligenza quam

in suis-culpa in concreto al posto della diligenza del buon padre di famiglia-->lo stesso accade nel

codice civile tedesco).

Quindi stando alle disposizioni letterali le due principali codificazioni europee, il Code Napoleon e

il BGB, sembrano aver dimenticato la regola dell'utilitas contraentium: fanno riferimento o alla

diligenza del buon padre di famiglia o alla diligenza che si è soliti tenere nei propri affari--->questo

non è altro che il recepimento di ciò che dicevano Le Brun in ambito francese e Thomasius in

ambito tedesco=gli unici parametri per valutare la responsabilità sono la diligenza del buon padre di

famiglia e la diligenza quam in suis.

Il codice civile italiano del 1865 addirittura nega in toto la regola dell'utilitas contraentium=la

responsabilità si valuta sempre con riferimento alla diligenza del buon padre di famiglia a

prescindere dall'utilità che i contraenti ricavano dal contratto.

Dunque stando alla formulazione letterale dei primi codici nazionali non si può certo dire che sia

stato espressamente accolto il criterio dell'utilitas contraentium; ma perchè allora si parla di

abbandono solo apparente? Infatti a guardar bene questi codici contengono delle clausole di

chiusura che attenuano la responsabilità riguardo a contratti in re ipsa gratuiti o che lo possono

comunque essere rispetto a quella che sarebbe secondo la regola generale (=il criterio dell'utilità dei

contraenti esce dalla porta ed entra dalla finestra).

Il fatto dell'abbandono della regola dell'utilitas contraentiumbviene poi definitivamente smentito

dalle codificazioni del Novecento: se nei codici dell'Ottocento espressamente la si evita o addirittura

la si nega, per poi comunque inserirla sottoforma di attenuazione di responsabilità in particolari

contratti=abbandono solo apparente, nel secolo successivo molte di quelle norme che la negano

vengono abrogate e sostituite da regole che danno maggior rilevanza all'utilità che le parti ricavano

dal contratto (es.nel codice civile italiano del 1942 non si mantiene l'art 1224 del 1865 + si prevede

una valutazione della colpa meno onerosa ogniqualvolta si tratti di contratto gratuito o di contratto

che oltre che oneroso può essere anche gratuito=c'è un innegabile recepimento della regola

dell'utilità dei contraenti) (es.nel BGB del 1900, quello che in realtà non ha dato ascolto alle critiche

di Thomasius e che addirittura rimane il modello più fedele all'antica regola romana, oltre al

parametro del buon padre di famiglia c'è anche quello di diligenza quam in suis al fine di attenuare

la responsabilità in caso di contratti gratuiti).Però in fin dei conti queste regole di attenuazione

espressa non sono altro che quello che già il codice civile del 1804 diceva riguardo al contratto di

deposito=QUINDI ANCHE NEI CODICI OTTOCENTESCHI ABBIAMO PER CERTI ASPETTI

UNA CONSERVAZIONE DELLA REGOLA DELL'UTILITA' DEI CONTRAENTI--->

ABBANDONO SOLO APPARENTE DELLA REGOLA DELL'UTILITAS CONTRAENTIUM

Quindi che differenza c'è fra le codificazioni dell'Ottocento e quelle del Novecento?

ABGB=tipica codificazione dell'Ottocento=non c'è traccia della graduazione della responsabilità

sulla base dell'utilità derivante dal contratto

Code Napoleon=essendo del 1804 non c'è una regola generale che fa espressamente riferimento

all'utilitas contraentium

Codice civile italiano del 1865=riprendendo in modo pedissequo il Code Napoleon, afferma

espressamente che non ci deve essere alcun riferimento all'utilità dei contraenti.

Tuttavia andando a leggere le norme in combinato disposto ci rendiamo conto che si tratta di un

abbandono dell'utilitas contraentium solo apparente in quanto già in queste codificazioni

ottocenteshe è prevista un'attenuanzione in caso di contratto gratuito=nelle codificazioni

dell'Ottocento la regola dell'utilitas contraentium non viene conservata nella forma ma comunque lo

è nella sostanza---->in quelle novecentesche lo sarà anche dal punto di vista formale nelle

disposizioni che in via generale prevedono espressamente:

-il parametro della diligenza del buon padre di famiglia graduato in base al caso concreto;

-la colpa valutata meno rigorosamente in ipotesi di contratto a titolo gratuito;

Se OTTOCENTO=ABBANDONO SOLO APPARENTE PERCHE' COMUNQUE

IMPLICITAMENTE LA REGOLA DELL'UTILITA' DEI CONTRAENTI C'E';

NOVECENTO= le cose cambiano in quanto LA REGOLA DELL'UTILITÀ DEI CONTRAENTI

VIENE ESPRESSAMENTE CONSERVATA, SI VEDE PROPRIO L'INTENZIONE DEL

LEGISLATORE DI CONSERVARLA COME REGOLA, NON È PIU' SOLO UNA COSA

IMPLICITA--->lo dimostra il fatto che il Legislatore italiano del 1942 non riprende l'art 1224 del

1865.

Quindi nel manuale il paragrafo dell'apparente abbandono=Ottocento, quello della

conservazione=Novecento

Quando diciamo che diligenza quam in suis del BGB (1900)=attenuazione della responsabilità che

indica la conservazione del criterio dell'utilitas contraentium, allora in fin dei conti abbiamo

conservazione della regola medesima anche quando il Code Napoleon del 1804 afferma che per il

contratto di deposito=parametro della diligenza tenuta per i propri affari e non quella del buon padre

di famiglia.

IN SINTESI NELL'OTTOCENTO L'UTILITAS CONTRAENTIUM C'ERA IN MODO

IMPLICITO, NEL NOVECENTO C'E' IN MODO ESPLICITO (anche se nessuno l'ha comunque

mai scritta come i giuristi romani=la responsabilità si valuta a seconda dell'utilità ricevuta dal

contratto)--->LO DEDUCIAMO DALLA PRESENZA ESPRESSA DELLA DILIGENZA QUAM

IN SUIS O DELLA VALUTAZIONE DELLA COLPA MENO ONEROSA IN CASO DI

CONTRATTO GRATUITO.

Critiche:

-Ma la diligenza quam in suis non indice della conservazione della regola dell'utilitas contraentium

nelle codificazioni novecentesche in quanto potrebbe anche aggravare la responsabilità, non solo

attentuarla;

-Ma chi lo dice che il valutare con minore rigore la colpa quando si ha un contratto gratuito

rispecchi davvero la regola romana dell'utilità dei contraenti?

Probabilmente tutto il problema sta nel fatto che la regola dell'utilitas contraentium è stata

tramandata dal diritto intermedio sottoforma di tripartizione della colpa, quindi quando il

giusnaturalismo ha criticato e rinnegato quest'ultima si è finito per penalizzare anche la prima: i

Legislatori dell'Ottocento si sono lasciati condizionare e non l'hanno positivizzata come regola

generale espressa ma è comunque innegabilmente rimasta nella sostanza, per poi riaffiorare in

maniera espressa nel Novecento.

13 Marzo 2018

Abbiamo visto esclusivamente nelle fonti medievali la tripartizione della colpa;

abbiamo visto che per quelli che noi oggi chiamiamo contratti gratuiti nelle fonti romane si usava la

regola dell'utilitas contraentium--->invece le codificazioni moderne riguardo a questi adottano

perlopiù la colpa da valutare con minor rigore o la diligenza quam in suis.

Ma per giungere a conclusioni certe bisognerebbe studiare la regola dell'utilitas contraentium in

combinato disposto con la diligenza quam in suis, dato che il parametro della diligenza prestata nei

propri affari a volte ammorbidisce ma a volte pure inasprisce il regime di responsabilità cui si è

tenuti.

Il sistema della responsabilità contrattuale contempla però anche un aspetto oggettivo.

Cioè, abbiamo visto che la responsabilità contrattuale si fonda su criteri soggettivi (dolo e colpa),

tuttavia è presente anche un aspetto oggettivo: per misurare la responsabilità del debitore il giudice

deve compiere un ragionamento che consiste in una comparazione fra il comportamento

effettivamente tenuto dal debitore al momento dell’illecito (contrattuale ed extracontrattuale) e

quello di un modello astratto. Il fulcro dell’individuazione della colpa risiede nella scelta di questo

modello astratto operato dall’ordinamento: dipende da quale modello astratto viene adottato

dall’ordinamento, perché a seconda del modello adottato il giudice deve compiere un’operazione di

comparazione differente.

Riguardo alla responsabilità contrattuale, abbiamo visto che il sistema romano faceva riferimento a

due criteri di diligenza:LA DILIGENZA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA e LA DILIGENZA

QUAM IN SUIS.

Riguardo alla diligenza del buon padre di famiglia=modello oggettivo ed astratto bisogna fare

riferimento innanzitutto a questo frammento di Venuleio:

D.45.1.137.2 (Ven. 1 stip.):"Quando ho stipulato che una cosa venga data a Efeso, il tempo

(necessario alla realizzazione della consegna) è inerente al contenuto della stipulazione e ci si

chiede come lo si debba intendere, e si dirà piuttosto che tale valutazione deve essere rimessa alla

decisione di un giudice, cioè di un vir bonus, il quale calcoli in quanto tempo un pater familias

diligente possa effettivamente fare quanto invero abbia promesso di fare; in modo che chi abbia

promesso di dare ad Efeso non sia costretto a percorrere le stazioni postali di giorno e di notte, né

a continuare il viaggio in condizioni metereologiche avverse; né, al tempo stesso, debba procedere

nel viaggio in modo talmente lento da apparire degno di rimprovero; bensì il giudice dovrà

valutare il tempo che il debitore deve impiegare per giungere tempestivamente tenuto conto della

stagione, del suo sesso, del suo stato di salute, cioè impiegando un tempo uguale a quello che la

generalità delle persone che si trovino nelle medesime condizioni sarebbero solite impiegare" .

-la diligenza del buon padre di famiglia è un modello astratto ed oggettivo che già i Romani

ricavarono dall'esperienza sociale e che ad oggi è recepito da quasi tutti gli ordinamenti europei

-il brano fa riferimento al caso in cui si stipuli, con un contratto di stipulatio,

la consegna di una determinata cosa in una città diversa rispetto a quella in cui l’accordo è stato

concluso. Le due parti del contratto si mettono d’accordo a Roma, stabilendo però che la consegna

deve essere effettuata ad Efeso. Questa stipulatio non contiene nessun termine. La stipulatio è uno

dei contratti del diritto romanopiù largamente usato, cioè si dice che esso sia il prototipo degli atti

inter vivos per i Romani. Essa poteva essere semplice o gli poteva essere apposto uno degli

elementi accidentali del negozio giuridico, cioè un termine o una condizione. Nell’ipotesi in cui

viene apposto un termine, il debitore deve eseguire la prestazione dedotta in quell’obbligazione

entro quel termine; invece, se non c'è un termine, la regola generale impone che il debitore deve

eseguire la prestazione dedotta in quella obbligazione immediatamente. In questo frammento non è

fissato un termine: allora la regola generale vorrebbe che il debitore esegua subito la prestazione.

E’ una regola che vale ancora oggi, es. contratto di compravendita.

Qui non abbiamo un termine, ma il giurista dice che la diligenza del buon padre di famiglia impone

che al debitore debba essere concesso comunque un termine dovuto al fatto che in quel contratto è

stato indicato un luogo diverso da quello della conclusione del contratto: il tempo che sarà ritenuto

ragionevole è quello che impiegherebbe qualunque buon padre di famiglia per eseguire quella

specifica prestazione. Quindi, il soggetto che deve recarsi ad Efeso non dovrà né correre tanto da

non riposarsi però neanche andare tanto lento da ritardare l’esecuzione. Si deve anche tenere conto

dello suo stato di salute, del suo stato fisico, dell’età e del sesso. Quindi, si dovrà parametrare il

tempo in base al modello astratto di un diligente buon padre di famiglia.

Dunque, riassumendo, in questo contratto non c'è un termine, e ciò richiederebbe l’adempimento

immediato, tuttavia il buon senso richiede che non si possa imporre al debitore di essere considerato

inadempiente per il fatto che non ha eseguito la prestazione in quello stesso giorno: siccome è stato

indicato un lungo diverso per la consegna della cosa rispetto di quello in cui si è concluso il

contratto, si deve dare al debitore il tempo necessario per giungere in quella città. Il modello su cui

si parametra il comportamento del debitore è quello del diligente e buono padre di famiglia.

Come detto, questo modello astratto delle buon padre di famiglia viene recepito in quasi tutte le

codificazioni civili moderni (es. codice civile italiano del 1942).

-il modello di cui il giudice dovrà tenere conto per valutare l’inadempimento e quindi la

responsabilità contrattuale è proprio quello astratto del buon padre di famiglia (=bisogna

concedergli lo stesso tempo che un uomo diligente con le stesse caratteristiche fisiche vi avrebbe

impiegato--->riferimento ad un modello astratto che presenti le stesse età,sesso e condizioni di

salute).

Accanto del modello astratto del buon padre di famiglia esiste un altro modello che è la

DILIGENTIA QUAM IN SUIS. Questo modello differisce dal primo per il fatto che il primo è un

modello astratto, in cui si opera una comparazione tra il comportamento effettivamente tenuto del

debitore e un modello ideale (certo l’uomo medio, ma ideale). Nella diligentia quam in suis, come

termine di paragone per valutare la responsabilità del debitore, viene invece assunta LA CURA E

LA DILIGENZA CHE IL DEBITORE È SOLITO APPLICARE NELLO SVOLGIMENTO DELLE

PROPRIE AFFARI E NELLA CONSERVAZIONE DELLE PROPRIE COSE.

Si è molto discusso circa la classicità del principio della diligentia quam in suis: cosa si vuol dire

con ciò? Si vuole dire che una larga parte della dottrina ha ritenuto che la diligentia quam in suis

non fosse un modello da riferire al diritto romano classico, ma un modello frutto dell’elaborazione

ed interpretazione compiute dai giustinianei sui testi classici. Laddove cioè nei testi conservati nel

Digesto si trova l’espressione “diligentia quam in suis”, tale parte della dottrina ha ritenuto che si

tratta di espressioni tali perché lì sono intervenuti i collaboratori di Giustiniano modificando i testi

classici. Secondo tale dottrina la diligentia quam in suis non esisterebbe nel diritto romano classico.

Tale parte della dottrina tuttavia è stata avversata da una dottrina minoritaria che ha ritenuto invece

che la diligentia quam in suis fosse una regola/modello astratto elaborato già dai giuristi romani

classici. Tra i sostenitori di tale visione c'è anche Santucci, che ritiene che la diligentia quam in suis

esistesse già nel diritto romano classico, affiancata al modello del buon padre di famiglia: leggendo

le fonti, cioè, sembra che la diligentia quam in suis possa essere fatta effettivamente risalire all'età

classica.

Nel diritto romano classico LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS VENIVA UTILIZZATA PER

MISURARE LA RESPONSABILITÀ DI UN SOGGETTO CHE, PUR ESSENDO

PROPRIETARIO DI DETERMINATI BENI, O ESSENDO IN UNA POSIZIONE COMUNQUE

ASSIMILABILE A QUELLA DEL PROPRIETARIO, AVREBBE COMUNQUE DOVUTO

RENDERE CONTO AD ALTRI DELLA GESTIONE DI QUI BENI.

In sintesi, la diligentia quam in suis è un modello che si affianca, secondo una parte della dottrina,

nel diritto romano classico, alla diligenza del buon padre di famiglia. La differenza è che la

diligenza del buon padre di famiglia è un modello astratto, mentre la diligentia quam in suis usa

come termine di paragone quella che è la cura e la diligenza che quello stesso soggetto che ha

commesso l’illecito utilizza nella gestione dei propri affari o comunque nelle proprie cose.

Quali sono questi casi, nelle fonti romane, in cui viene in considerazione la diligentia quam in suis?

GLI ESEMPI SONO QUELLO DEL TUTORE, DEL MARITO, DEL FIDUCIARIO E DEL

COEREDE: si tratta di esempi in cui si concretizza quella situazione, cioè l’esistenza di UN

PROPRIETARIO, O COMUNQUE DI UN SOGGETTO CHE SI TROVA IN UNA POSIZIONE

ASSIMILABILE A QUELLA DEL PROPRIETARIO, CHE DEVE RENDERE CONTO DELLA

GESTIONE DI QUI BENI AD ALTRI.

Quale è l’altra differenza tra la diligenza del buon padre di famiglia e la diligentia quam in suis?

La diligenza del buon padre di famiglia è un parametro applicabile sia in ambito contrattuale che

extracontrattuale, mentre LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS PUÒ ESSERE APPLICATA SOLO

IN AMBITO CONTRATTUALE, perché altrimenti si verificherebbero delle conseguenze terribili

(es. se applichiamo la diligentia quam in suis anche per la responsabilità extracontrattuale, vorrebbe

dire che un soggetto che di solito prende a martellate la sua auto, può farlo sulle cose di un altro

soggetto). Si tratta del ragionamento seguito dalla Corte Suprema tedesca; non possiamo

menzionare quella italiana per il semplice fatto che la diligentia quam in suis non è stata recepita

nell’ordinamento italiano, a differenza di quello tedesco. Anche questo è un indice della classicità

della diligentia quam in suis, dato che il diritto tedesco ha recepito tutte le regole di diritto romano

classico avendo fatto del diritto romano il diritto vigente nel 1900

(es.il caso trattato dalla Corte Suprema tedesca era il seguente: quattro lavoratori di una stessa

società si sono recati al posto di lavoro con la stessa auto, accordandosi di guidare a turno. Un

giorno uno di essi causa un incidente, perché guidatore inesperto. La difesa di questo guidatore dice

che siccome tra questi soggetti è stato concluso un contratto di società, e siccome nel contratto di

società tedesco la responsabilità va valutata in base al criterio della diligentia quam in suis,bisogna

attenuare la responsabilità del soggetto che guidava, perché esso guidando l’auto condivisa, applica

la stessa diligenza e perizia che utilizza ne momento in cui guida la sua auto. Però la Corte nega ciò,

perché la diligentia quam in suis non può applicarsi quando siamo di fronte ad illecito di tipo

extracontrattuale. In questo caso il modello da prendere come termine di paragone è quello del buon

padre di famiglia. La giurisprudenza tedesca ha più volte affermato che la diligentia quam in suis si

applica solo al campo contrattuale).

I frammenti che ci interessano nell'ambito dell’esperienza giuridica romana sono le seguenti:

ad ed.):"Con

D.10.2.25.16 (Paul.23 riguardo alla cosa ereditaria, il coerede deve rispondere non

solo di dolo ma anche di colpa, poiché non ci vincoliamo al coerede con un contratto, ma siamo

posti in rapporto con lui incidentalmente; egli, tuttavia, non deve rispondere secondo il criterio

della diligenza del bonus pater familias, poiché in questo caso, per parte sua, aveva una ragione di

gestire e quindi non gli spetta l’azione relativa alla gestione d’affari; dunque deve rispondere della

stessa diligenza che impiega nelle cose sue. Lo stesso deve dirsi qualora una cosa sia stata legata a

due soggetti: anche costoro, infatti, non li ha messi in società un loro accordo, ma le circostanze".

è un frammento da cui si può desumere la classicità del modello della diligentia quam in suis, posta

-

laddove vi fosse una situazione in cui il proprietario, pur essendo proprietario, era tenuto a dare

conto della gestione dei beni ad altri, come appunto nella situazione del coerede. Se si verifica una

successione senza testamento, tutti gli eredi ereditano in comunione, tutti sono proprietari di quei

beni=ognuno ha una quota ideale su tutti i beni in quanto il patrimonio è indivisibile=SI TRATTA

DI UNA IPOTESI DI COMUNIONE FORZATA, PERCHÉ NON LO HANNO SCELTO

VOLONTARIAMENTE (=il coerede non ha scelto spontaneamente di vincolarsi, non c'è un

contratto).Ma se uno li gestisce, perché ad esempio aveva già la detenzione di questi beni, in questo

caso IL PARAMETRO PER VALUTARE LA GESTIONE È LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS,

PERCHÉ EGLI È PROPRIETARIO COMUNQUE, MA DEVE DARE CONTO DELLA SUA

GESTIONE AD ALTRI--->QUINDI È PROPRIETARIO CON DEI LIMITI, PERCHÉ GESTISCE

DELLE COSE SUE, MA DEVE DARE CONTO AD ALTRI= in questo caso la diligenza quam in

suis costituisce un' attenuazione di responsabilità concesa al coerede in quanto costui non si è

vincolato volontariamente ad essere coerede bensì si è trovato in una comunione forzata.

D. 24.3.24.5 (Ulp. 33 ad ed.):"Se il marito si comportò crudelmente nei confronti dei servi ricevuti

in dote, ci si chiede se egli in ragione di ciò possa essere convenuto. E se egli si comportò

crudelmente unicamente nei confronti dei servi della moglie è opinione comune che egli in ragione

di ciò sia responsabile; ma se ha manifestato una tale natura anche nei confronti dei propri servi,

allora si deve affermare che una crudeltà eccessiva deve essere sanzionata con il giudizio di dote.

Sebbene, infatti, la moglie può esigere dal marito solo quella diligenza che egli ha nelle proprie

cose - e non può chiedere un criterio più rigoroso – tuttavia quella crudeltà che nelle proprie cose è

riprovevole, nelle cose altrui deve essere sanzionata, così nel caso delle cose dotali".

-un’ulteriore applicazione della diligentia quam in suis è quella della

amministrazione da parte del marito dei beni dotali della moglie. La dote veniva dato alla moglie

dal padre e doveva servire essenzialmente per sostenere gli oneri matrimoniali. IL MARITO ERA

IN UNA POSIZIONE ASSIMILABILE A QUELLA DEL PROPRIETARIO, CIOÈ GESTIVA

QUEI BENI MA DI QUELLA GESTIONE DOVEVA COMUNQUE DARNE CONTO AL PADRE

(IN QUANTO I BENI APPARTENGONO COMUNQUE ALLA MOGLIE) E NONCHE' AL

RESTO DEI CONSOCIATI DATO CHE LA DOTE ASSOLVEVA ANCHE UNA FUNZIONE

SOCIALE E DI PUBBLICO INTERESSE.

Nel brano si pongono due situazioni; anzitutto, consideriamo nella dote la presenza di due servi:

applicando il parametro della cura tenuta nei propri affari e per i propri beni,

se il marito tratta male i servi della dote, ma tratta bene i suoi=disparità di trattamento=deve essere

sanzionato; se il marito è solito a trattare male anche i suoi servi=no disparità=no responsabilità

Si tratta di una situazione analoga, dal punto di vista della ratio, a quella del coerede.

Tuttavia è un brano controverso fra i vari giuristi, cioè parliamo di ius controversum; alla fine qui

c'è un giudizio morale: cioè, è riprovevole che il marito tratti male anche i suoi servi. La regola

generale è che a quel soggetto si misurerà una responsabilità sulla base di ciò che lui è solito fare,

però si tratta di un comportamento che il giurista Ulpiano non condivide.Ad ogni modo costituisce

un’attenuazione di responsabilità: il modello di paragone non è il modello astratto del buon padre di

famiglia, cioè l’uomo medio perfetto; il soggetto è sempre responsabile, ma c'è un minore rigore.

D.23.3.17 pr. (Paul. 7 ad Sab.): "Nell’amministrazione delle cose dotali il marito è ritenuto

responsabile tanto per dolo quanto per colpa, poiché riceve i beni dotali per suo interesse; ma sarà

diligentia quam in suis exhibet".

anche responsabile per la

D.26.7.33pr. (Call. 4 de cogn.):"Si deve esigere dai tutori e dai curatori dei pupilli, circa

pater familias

l’amministrazione patrimoniale di questi ultimi, quella medesima diligenza che un

deve prestare secondo buona fede nei propri affari".

-abbiamo analizzato cosa significa diligentia quam in suis. Abbiamo visto che

si verifica nel caso della comunione ereditaria, nella proprietà forzata comune, che deriva cioè dal

fatto che si ha ricevuto un’eredità condivisa. La diligentia quam in suis viene in considerazione

anche per il tutore, che gestiva il patrimonio del pupillo, ovvero il sottoposto alla tutela, e nel gestire

tale patrimonio doveva alla fine fare una rendicontazione. Nell’ipotesi in cui ci fosse stata una mala

gestio era prevista un’azione a tutela del pupillo, che poteva agire per eccepire la cattiva gestione da

parte del tutore, o il tutore avrebbe potuto agire con un’azione ad hoc nei confronti del pupillo, una

volta raggiunta la maggiore età, perché creditore (il tutore) di spese straordinarie che il tutore stesso

aveva anticipato. Callistrato afferma che si deve esigere dai tutori e dai curatori (quelli che

affiancavano il soggetto già maggiorenne privo di capacità giuridica) del pupilli circa

l’amministrazione di quest’ultimi, quella medesima diligenza che un pater familias deve prestare

secondo buona fede nei propri affari. Il parametro che viene preso in considerazione è quello della

diligentia quam in suis e non il modello astratto del buon padre di famiglia, perché qui, accanto al

sintagma pater familias compare “rebus suis et bona fides praebere debet” (“in base a quella stessa

diligenza che ha nei propri affari”)--->anche il tutore si comporta a mo' di proprietario con i beni del

pupillo, ma alla fine della tutela deve poi renderne conto al pupillo stesso.

"

D.27.3.1pr. (Ulp., 36 ad ed.) In ogni cosa che fece, mentre farla non doveva e similmente in ogni

cosa che non fece (mentre farla doveva) il tutore con questo giudizio deve rispondere per dolo,

diligentia quanta in suis rebus".

colpa e

-la scelta di questo criterio è connessa alla situazione in cui il tutore si trova, esattamente quella

degli altri soggetti venuti in rilievo negli altri frammenti, ossia la posizione che può essere

equiparata a quella del proprietario che deve però rendere conto ad altri. IL TUTORE

AMMINISTRA I BENI COME SE FOSSE PROPRIETARIO MA NON LO È, E SOPRATTUTTO

DEVE RENDERE CONTO AD ALTRI, IN PARTICOLAR MODO AL PUPILLO. Perciò, in tale

situazione si è scelto, come in tutte le fattispecie in cui si verifica tale dovere di amministrazione

(come marito e coerede) la diligentia quam in suis, che fino ad ora SEMBRA ESSERE UN

CRITERIO CHE ATTENUA LA RESPONSABILITÀ PER I GIURISTI ROMANI CLASSICI, e in

base a quella parte della dottrina che ritiene che la diligentia quam in suis sia un principio classico.

Per chi afferma che si tratta di un principio classico,infatti, si ritiene che tale parametro attenui la

responsabilità e non l’aggravi, PERCHÉ IL MODELLO ASTRATTO DELLA DILIGENZA DEL

BUON PADRE DI FAMIGLIA, RISULTEREBBE ESSERE, NEL MOMENTO DI

COMPARAZIONE EFFETTUATA DAL GIUDICE, PIÙ RIGOROSO PROPRIO PERCHÉ

MODELLO ASTRATTO, RISPETTO A QUELLO CONCRETO DELLA DILIGENTIA QUAM IN

SUIS. Quest’ultima PUÒ ESSERE APPLICATA SOLO NELLA SFERA CONTRATTUALE.

"Essendo

D.26.7.57pr. (Scaev. 10 dig.): stati distrutti dal fuoco i chirografi dei debitori, i tutori

avevano trascurato di convenire i debitori sulla base dell’inventario al fine o di farli pagare o di

indurli ad una novazione, come invece avevano fatto con i propri debitori in parità di causa, se da

questa omissione fosse derivato un qualche danno per i pupilli potevano essi esserne indennizzati

mediante il giudizio di tutela? Rispose che, se fosse provato che i tutori avevano omesso di fare ciò

per dolo o per colpa,dovevano essere tenuti al risarcimento".

-L’APPLICAZIONE DEL MODELLO DELLA DILIGENZA QUAM IN SUIS TUTTAVIA NON

ERA AUTOMATICA, COME NON LO ERA LA

STESSA REGOLA DELL’UTILITAS: un contratto, come ad esempio il comodato, poteva subire

degli aggiustamenti ad opera del regolamento contrattuale e quindi la regola dell’utilitas si poteva

applicare in un altro modo (si tenga conto che il diritto romano è sempre un diritto casistico).

Questo frammento è sempre in materia di tutela: viene in considerazione un incendio che distrugge i

documenti di credito (chirografi), sia quelli del tutore sia quelli del pupillo. Tuttavia, il tutore non

conviene i debitori, non li chiama per fare un inventario di quelli che sono i debiti che hanno nei

confronti del pupillo, o per fare in modo che essi giungano ad una novazione. Ommettendo di fare

ciò, il tutore è responsabile? BISOGNA ANZITUTTO VEDERE COSA HA FATTO CON I

PROPRI DEBITORI=AVENDO CONVENUTO I DEBITORI PROPRI E NON QUELLI DEI

PUPILLI C’È RESPONSABILITÀ PERCHÉ NON HA USATO PER GLI AFFARI

DEL PUPILLO LA STESSA DILIGENZA CHE HA USATO NEGLI AFFARI PROPRI.

Tuttavia, BISOGNA ANCORA VEDERE SE L’OMISSIONE DEI TUTORI SIA DOVUTA A

DOLO O A COLPA: in questo caso la diligentia quam in suis appare solo sullo sfondo, laddove il

giurista dice “ha convenuto i propri debitori e non l’ha fatto con quelli del pupillo”,

al momento della soluzione del caso non si fa più riferimento alla diligentia quam in suis, parametro

che in questo caso non funziona automaticamente; BISOGNA ACCERTARSI CHE LA

DISPARITÀ DI TRATTAMENTO TRA I PROPRI CHIROGRAFI E QUELLI DEL PUPILLO SIA

DIPESA COMUNQUE DA COLPEVOLEZZA, CIOÈ DA DOLO O DA COLPA=ACCERTARSI

CHE NON SIA GIUSTIFICATA-CHE NON CI SIANO CAUSE DI FORZA MAGGIORE

(es.debitori sconosciuti o irriperibili)-->INFATTI IN ASSENZA DI TALE ACCERTAMENTO,

NON SI GIUNGE NEMMENO ALLA COMPARAZIONE CON I PROPRI AFFARI.

-quindi di norma è la diligentia quam in suis che viene in considerazione nel caso del tutore, come

dimostrano i vari frammenti di cui sopra, però i giuristi affermano che NON SI DEVE SEMPRE

FARNE UN'APPLICAZIONE AUTOMATICA, PERCHÉ TALVOLTA BISOGNA ACCERTARE

ANCHE LA COLPEVOLEZZA DELLA DISPARITA'=SOLO NELL’IPOTESI IN CUI VI È

DOLO O COLPA SI PUÒ PROCEDERE AD UNA COMPARAZIONE CON I PROPRI AFFARI,

MENTRE SE LA DISPARITA' FOSSE COMUNQUE GIUSTIFICATA-DOVUTA A FORZA

MAGGIORE BISOGNEREBBE ABBANDONARE IL PARAMETRO DELLA CURA AVUTA

NEI PROPRI AFFARI-->LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS comincia quindi ad essere UN

PARAMETRO PER QUANTIFICARE IL RISARCIMENTO CHE È IN REALTÀ GIÀ

ACCERTATO IN BASE AI CRITERI SOGGETTIVI DEL DOLO E DELLA COLPA.

-dunque bisogna innanzitutto vedere se la disparità di trattamento fra i debitori con dolo o

colpa=diligenza quam in suis=responsabilità; oppure giustificata=no diligenza quam in suis=no

responsabilità--> L'APPLICAZIONE DELLA DILIGENZA QUAM IN SUIS NON PUO' ESSERE

APPLICATA AUTOMATICAMENTE AL VERIFICARSI DI UNA MERA DISPARITA' DI

TRATTAMENTO=BISOGNA PRIMA INDAGARE SE C'E' DOLO O COLPA ED ADOTTARLA

SOLO IN CASO DI ESITO POSITIVO.

Molti pensano che in questo brano il modello della diligenza quam in suis sia usato per attenutare la

responsabilità dei tutori, ma ci sono pure altri studiosi che lo ritengono esempio di come invece la

diligenza quam non possa essere eletta a criterio che si applica automaticamente in quanto può

addirittura aggravare la responsabilità dei tutori-->infatti in questo frammento l'aggraverebbein

quanto neppure un buon padre di famiglia avrebbe convocato anche i creditori dei pupili (=quindi

secondo il modello astratto del buon padre di famiglia i tutori sarebbero esenti da responsabilità),

mentre secondo il modello della diligenza quam in suis sarebbero tenuti a risarcire il danno in

quanto per i loro crediti personali i debitori li hanno convocati, e quindi avrebbero dovuto farlo

anche per quelli dei pupilli se volevano andare esenti da responsabilità--->ecco perchè si dice che

quando si applica la diligenza quam in suis bisogna comunque dimostrare anche la sussistenza

dell'elemento psicologico del dolo o della colpa=ci deve essere anche la colpevolezza.

Perciò, in fin dei conti, la diligentia quam in suis è un criterio molto elastico: in alcuni casi attenua

la responsabilità, in altri finisce per inasprirla---->è espressamente prevista nel BGB e nei codici di

derivazione tedesca al fine di ammorbidire il regime di responsabilità, mentre il codice civile

italiano del 1942 contempla esclusivamente la diligenza del buon padre di famiglia (ma ciò non

esclude che non possa essere comunque applicata, anzi pure la Corte di Cassazione lo fa quando

argomenta partendo dalle fonti romane).

DILIGENZA QUAM IN SUIS=criterio che si applica sempre nelle medesime fattispecie

(coerede,dote,tutore...), tutte accumunate dal fatto che SI TRATTA DI SOGGETTI CHE SEPPUR

NON PROPRIETARI SI TROVANO COMUNQUE IN UNA POSIZIONE A QUELLA

ASSIMILABILE (tipo ipotesi di semiproprietà)=DOVRANNO QUINDI RENDERE CONTO AD

ALTRI DI COME HANNO GESTITO LA PROPRIETA (il coerede agli altri eredi,il tutore ai

pupilli non appena escono dalla tutela, il marito al padre della sposa durante la manus ed alla moglie

stessa quando questa esce dalla manus + agli altri cittadini ravvisandosi nella dote una funzione non

personale ma sociale).

15 Marzo 2018

D.19.1.54 pr. "Se lo schiavo, che tu hai venduto, facendo qualcosa su tuo ordine si sia rotto una

gamba, il fatto non è a tuo rischio, purché tu gli abbia ordinato di eseguire un’attività ch’egli soleva

fare anche prima della vendita o se gli hai ordinato quanto gli avresti ordinato senza venderlo.

Paolo: per nulla perché, se egli era solito eseguire un’attività pericolosa prima della vendita, ciò

risulterà fatto per tua colpa; pensa infatti, ad esempio, che si trattasse di uno schiavo uso a fare del

funambolismo o a farsi calare nelle cloache. Giuridicamente sarà lo stesso se tu eri solito

pater familias

comandargli cosa che un prudente e diligente non avrebbe ordinato a un tale

schiavo.E se ciò sia stato previsto nel contratto? Invece potrai ordinare a quel servo cose che non

aveva mai fatto prima, come di recarsi presso il compratore quando questi era in viaggio: il che

certo non deve risultare a tuo rischio. Insomma, tutto ciò deve essere misurato unicamente sul dolo

e la colpa del venditore".

-un soggetto ha venduto il proprio schiavo (=un oggetto) ma non è ancora stato consegnato

all'acquirente (=non c'è ancora stata la mancipatio)--->lo schiavo si trova ancora presso il venditore

e costui ordina allo schiavo di eseguire un'attività:

secondo il giurista che scrive, Labeone, il rischio non incombe sul vendtore qualora si tratti di

un'attività che gli avrebbe ordinato anche prima della vendita o comunque che gli avrebbe ordinato

anche senza averlo venduto (=non gliela deve aver ordinata pensando che tanto anche se ci sono dei

danni non importa perchè ormai quello non è più cosa sua);

un altro giurista, Paolo, pensa invece che se lo schiavo era solito svolgere un' attività pericolosa

anche prima della vendita allora il rischio deve essere imputato al venditore, cosiccome è a capo di

del venditore se costui gli ha ordinato un tipo di attività che un diligente buon padre di famiglia non

avrebbe mai ordinato ad uno schiavo.

Dunque il rischio di perimento della cosa nell'attesa della consegna è in capo al venditore oppure

no? In questo caso abbiamo una diversa distribuzione del rischio in capo al venditore o al

compratore a seconda della tesi considerata in quanto i due giuristi APPLICANO AL CASO UN

DIVERSO PARAMETRO DI RESPONSABILITA'--->LABEONE APPLICA IL CRITERIO

DELLA DILIGENTIA QUAM IN SUIS, PAOLO QUELLO DEL DILIGENS PATER FAMILIAS.

-Labeone vi applica la diligentia quam in suis in quanto questo è sicuramente un caso assimilabile ai

frammenti di cui sopra dove, aldilà del fatto che questo tipo di responsabilità fosse attenuatrice o

meno, ci sono situazioni di proprietà o semiproprietà in cui bisogna dare però conto ad altri della

gestione della cosa--->NELL'IPOTESI ABBIAMO UN VENDITORE CHE GESTISCE A MO'DI

PROPRIETARIO MA PER CONTO DELL'ACQUIRENTE= TIPICO CASO IN CUI SI APPLICA

IL CRITERIO DELLA DILIGENTIA QUAM IN SUIS.

-Non sono poche le fonti in cui comincia a mettersi in dubbio l’applicazione

automatica del parametro. Labeone affronta il caso del venditore che ha venduto uno schiavo ma

non lo ha ancora consegnato. Si è quindi perfezionata la vendita ma non c’è stata la traditio, ovvero

la consegna della res. Lo schiavo si trova perciò ancora presso il venditore. Il problema è su chi

incombe il rischio del perimento e del danneggiamento della res in tale momento transitorio.

Il giurista che scrive dice che se tu ha ordinato allo schiavo di compiere una qualche attività ma lo

schiavo si è fatto male proprio nel dare esecuzione al tuo ordine, se tali attività erano comunque

effettuate dallo schiavo anche prima della vendita allora tu non sei responsabile. È chiaro che si

applica la diligentia quam in suis, perché in questo caso il venditore che ha già venduto è un

soggetto assimilabile al proprietario che però deve rendere conto ad altri della gestione.

Paolo ritiene invece che in questo caso non si applica la diligentia quam in suis bensì che bisogna

fare riferimento al modello astratto del buon padre di famiglia.

D.16.3.32 "Proculo non approvava quanto affermava Nerva, cioè che la colpa più grave è dolo;

mentre a me questo sembra assai vero. Infatti, se qualcuno non è diligente nella misura che

corrisponde alla natura umana, a meno che, nel deposito, non presti l’attenzione che corrisponde

al suo modo usuale di fare, il suo comportamento non è esente da frode; mentre invece costui non

potrà impiegare una diligenza minore di quella che dedica alle sue proprie cose e rispettare

fides".

insieme il principio della

-in questo frammento si parla del contratto di deposito, per il quale sino ad ora abbiamo sempre

detto che, IN BASE ALLA REGOLA DELL'UTILITAS CONTRAENTIUM, IL DEPOSITARIO

RISPONDE SOLO A TITOLO DOLO IN QUANTO NON RICEVE ALCUN VANTAGGIO DAL

CONTRATTO (essendo un contratto gratuito, per lui non c'è nessun compenso ma solo la grana di

conservare la cosa); tuttavia in questo brano c'è un elemento di novità rispetto alla tripartizione della

colpa di epoca medievale lata,levis,levissima=si parla di CULPA LATIOR (=più grave della colpa

lata), la quale poi viene equiparata al DOLO (anche se poi si dice che non tutti i giuristi sono

d'accordo); però viene anche precisato che LA RESPONSABILITÀ DEL DEPOSITATRIO VIENE

VALUTATA SECONDO IL CRITERIO DELLA DILIGENTIA QUAM IN SUIS.

Ma allora come mai sembra che si neghi tutto ciò che abbiamo detto fino ad ora?

Innanzitutto si pone la diligentia quam in suis nello stesso contesto dove si parla di dolo:

non è tanto il fatto che il depositario risponda per culpa latior a creare problemi in quanto questa èè

comunque stata equiparata al dolo e dunque sempre al depositario che risponde con il criterio di

responsabilità meno oneroso si torna, quanto piuttosto il fatto che si richiami la diligentia quam in

suis--->d'altronde non è un caso che è proprio su questo frammento che si crea tutto il lavorio degli

interpreti e dei giuristi nell'arco di tempo che va dalla fine dell'esperienza giuridica romana sino al

Code Napoleon=QUESTO DIVENTA UN FRAMMENTO CARDINE DEL DIRITTO

INTERMEDIO, al quale poi verrà dato il nome di LEX QUOD NERVA

-per i glossatori medievali il primo problema da risolvere era il riuscire a FAR CONVIVERE LA

DILIGENTIA QUAM IN SUIS CON IL CONTRATTO DEPOSITO--->infatti fino ad ora avevano

letto i frammenti che abbiamo visto prima, dove il depositario rispondeva sempre per dolo e dove

invece si è sempre detto che la diligentia quam in suis si usa solo per le ipotesi di semiproprietà.

E' dunque evidente il contrasto che percepiscono quando si trovano questo frammento in cui si parla

di diligentia quam in suis anche per il depositario che non gestisce la cosa ma la custodisce e basta.

FONTI SUCCESSIVE CHE GLOSSANO E COMMENTANO QUESTO FRAMMENTO

-Azonis Summa super Codicem, tit. depositi:"Si presume il dolo, equiparato alla colpa grave, nel

depositario quando, benché non sia diligente come la natura richiede o come gli altri sono soliti

esserlo, se tuttavia non garantisce nel deposito la cura che egli solito avere nelle cose proprie; egli

fides

non è esente da dolo né rispetterà la garantendo una diligenza minore di quella che egli è

solito avere nelle proprie cose. Infatti si presume non esserci buona fede quando taluno conserva

indenni le proprie cose e non fa altrettanto per quelle ricevute in deposito (…) fai il caso di taluno

che aveva riposto le proprie in una cassaforte ben sicura, mentre aveva lasciato quelle ricevute in

deposito in una casa sopra la banca".

-Magna Glossa: gl. ‘nam et si quis’ ad D.16,3,32: "Ma se si garantisce nel deposito soltanto la cura

che si ha nelle cose proprie, non corrispondendo tale cura a quella che richiede la natura degli

uomini? Si risponde che è responsabile poiché si tratta di colpa grave.Similmente se è assai

negligente nelle proprie cose, non rimarrà senza sanzione la sua negligenza, infatti egli deve essere

diligente come richiede la natura degli uomini, come si afferma sopra nella lex quod Nerva in tema

di deposito".

-Bartolo, In secundam Digesti veteris partem. Commentaria, Venetiis, 1570, lex XXXII:

"Si può opporre, al di fuori di quanto affermato nella Glossa, che in questa legge si dice che non

prestare alle cose altrui la stessa diligenza che alle proprie è colpa grave, mentre in D.10.2.25.16 e

D.17.2.72 sembra piuttosto colpa lieve. Spiegazione: qui, nella lex quod Nerva, si parla

semplicemente delle cose altrui. Lì, in D.10.2.25.16 e D.17.2.72, si parla di beni in comunione.

Giustificazione: perché sulla base della negligenza il dolo non è così facile da dimostrare nelle cose

comuni come lo è nelle cose altrui, dal momento che alla stessa persona fanno capo sia i vantaggi

che gli svantaggi" .

-Jean Domat, Le Leggi civili nel loro ordine naturale, I, p.484 (ed.1796):"Il depositario è tenuto ad

avere per le cose depositate la medesima cura che ha per le sue; e sarebbe infedele nel deposito, se

v’invigilasse meno che in una cosa propria. Se il depositario lascia smarrire, perire o deteriorare la

cosa depositata, con dolo o colpa lata, sarà tenuto al danno. Sarà poi colpa lata, se sia tale che il

depositario non vi sarebbe incorso, secondo la sua condotta ordinaria negli affari propri".

Joseph Robert Pothier,Traité du contrat du depôt, in Oeuvres: “La fedeltà, che il depositario

s’obbliga a prestare nella custodia della cosa che gli è stata affidata, l’obbliga a prestare nella

custodia delle cose che gli sono state affidate la medesima cura che egli presta nelle proprie".

Gli interpreti medievali sostennero che la culpa lata (=volgarmente è non capire quello che tutti

capiscono) è equiparabile al dolo poichè rappresenta una negligenza così grave e manifesta che

sembra quasi che il danno sia stato fatto apposta.

Tuttavia sembrerebbe anche che costoro ALL'INTERNO DELLA COLPA LATIOR abbiano

distinto:

-LA CULPA LATISSIMA=DOLO MANIFESTO

-LA CULPA LATIOR=DOLO PRESUNTO,il cui indizio presuntivo sarebbe proprio la mancata

applicazione della diligentia quam in suis-->LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS COME MERO

STRUMENTO DI ACCERTAMENTO DEL DOLO PRESUNTO.

Nel brano Lex Quod Nerva ciò che non quadra è la presenza del DOLO subito seguito da una

DILIGENZA QUAM IN SUIS + il fatto che tutto ciò sia riferito al DEPOSITO--->per giustificare

tutto ciò i giuristi medievali alla fine approvano il riferimento al contratto di deposito (che dunque

non viene mai ripudiato) sostenendo infatti che il depositario continua a rispondere per dolo come si

era letto nei frammenti precedenti, ma sottolineando la necessità di fare giusto una piccola

precisazione: IN QUESTO CASO CI STA RIFERENDO AL DOLO PRESUNTO=ALLA CULPA

LATIOR, CIOE' ALLA COLPA PIU' GRAVE. Del resto però non è cambiato nulla, è tutto come era

nelle fonti romane, soltanto che bisogna aggiungere che si tratta di dolo presunto=è quasi come se

lo avesse fatto apposta, c'è stata davvero tanta negligenza (mentre il dolo manifesto corrisponde alla

culpa latissima).

DEPOSITARIO=DOLO PRESUNTO=SI DEDUCE DAL FATTO CHE IL DEPOSITARIO NON

ABBIA APPLICATO LA STESSA DILIGENZA CHE USA PER LE PROPRIE COSE--->

DILIGENTIA QUAM IN SUIS COME STRUMENTO PER ACCERTARE LA SUSSISTENZA

DEL DOLO PRESUNTO.Perciò anche in questo brano il depositario risponde sempre e solo a titolo

di dolo, soltanto che in questo caso il dolo lo si presume dal fatto che il depositario non ha applicato

stessa diligenza che ha nelle sue cose.

Successivamente la dottrina ottocentesca ha però detto che la diligentia quam in suis creava troppi

problemi, anche perchè non si capiva se attenuasse o inasprisse il regime di responsabilità---> infatti

non è un caso che molti codici nazionali non l'abbiano poi accolta.E fu solo con la fine

dell'Ottocento che alcuni studiosi affermarono che per risolvere il contrasto BASTAVA NON

LEGGERE DEPOSITUM COME CONTRATTO DI DEPOSITO BENSI' COME FIDUCIA O

ALTRI CONTRATTI SIMILI--->SEMPLICEMENTE IL TERMINE DEPOSITO ERA STATO

INTERPOLATO NELLE FONTI IN EPOCA SUCCESSIVA IN QUANTO IL PATTO DI FIDUCIA

ERA ORMAI CADUTO IN DISUSO; QUESTO SPIEGHEREBBE LA PRESENZA DELLA

DILIGENTIA QUAM IN SUIS, CHE DUNQUE IN ORIGINE ERA RIFERITA ALLA FIDUCIA E

NON AL DEPOSITO.IL PATTO FIDUCIA ERA MOLTO DIFFUSO NEL DIRITTO ROMANO IN

QUANTO SERVIVA AD ATTRIBUIRE UNA CERTA FUNZIONE AI NEGOZI FORMALI DI

TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA', OBBLIGANDO POI CHI AVEVA RICEVUTO A

RESTITUIRE LA COSA (quello che oggi potrebbe corrispondere al nostro trust).

Però questa spiegazione è stata data solo molto dopo la realizzazioni delle codificazioni nazionali

ottocentesche.Infatti:

-nel codice civile francese del 1804 la diligentia quam in suis è prevista per il contratto di deposito

-nel codice civile tedesco del 1900 la diligentia quam in suis è prevista proprio per quegli stessi casi

contemplati nelle fonti romane (coerede,dote,tutore) ed in molte fattispecie di diritto di famiglia e

responsabilità dei genitori, i quali comunque ricordano la responsabilità del tutore nel diritto

romano

-il codice civile italiano del 1865 sostanzialmente copia l'art 1927 dedicato al deposiito nel codice

civile francese.

Codificazioni moderne

Code civil

Art. 1927: « Le dépositaire doit apporter, dans la garde de la chose déposée les mêmes soins qu’il

apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent ».

BGB(1900, riformato 2002)

§ 690 BGB Responsabilità per la custodia gratuita. Se la custodia è stata intrapresa gratuitamente,

il depositario è tenuto soltanto per la diligenza che egli è solito prestare nei propri affari.

§1359 BGB Estensione del dovere di diligenza. Nell’adempimento degli obblighi che derivano dal

rapporto coniugale, i coniugi sono tenuti reciprocamente solo per quella diligenza che essi sono

soliti avere nei propri affari.

§ 1664 (1) BGB Responsabilità limitata dei genitori. I genitori sono tenuti nell’esercizio della

potestà genitoriale nei confronti del figlio solo per la diligenza che sono soliti avere nei propri

affari.

Ma allora perchè in alcuni codici c'è ed in altri no? Questi stessi articoli ed altri molto simili sul

deposito e del comodato li abbiamo già visti a proposito dell'UTIILITAS CONTRAENTIUM,

PROPRIO QUANDO ABBIAMO DETTO CHE PER CAPIRE BENE QUELLA REGOLA ED IN

PARTICOLAR MODO PER CAPIRE SE ALLA FINE ATTENUI O AGGRAVI LA

RESPONSABILITA' BISOGNA STUDIARLA IN COMBINATO DISPOSTO PROPRIO CON LA

DILIGENTIA QUAM IN SUIS.

Comunque in realtà I PRIMI CODICI NAZIONALI HANNO RIPRESO TUTTI QUANTI IL

CRITERIO DELLA DILIGENTIA QUAM IN SUIS, SIA QUELLI DI DERIVAZIONE

FRANCESE (l'hanno mutuata da quella Lex Quod Nerva che aveva suscitato tanto scalpore nel

diritto intermedio ma senza farsi troppe domande, e di fatti la troviamo riferita al deposito nel Code

Napoleon e nel Codice civile italiano del 1865) CHE QUELLI DI MATRICE TEDESCA (l'hanno

ripresa direttamente e testualmente dalle fonti romane BGB e Codice delle obbligazioni svizzero).

Invece è nel Novecento che la diligentia quam in suis scompare: nel 1865 il codice civile italiano la

usava per alleggerire la responsabilità del contratto gratuito di deposito mentre in quello del 1942

nemmeno la considera, e per i contratti gratuiti adotta piuttosto la colpa da valutare con minor

rigore.Come mai? E' innegabile che nei primi codici nazionali ottocenteschi la diligentia quam in

suis è stata impiegata per attenuare il regime di responsabilità, ma la dottrina dei primi del

Novecento cominciò a sostenere che in realtà questo criterio finiva quasi per inasprire lo stesso

(es.vedi il caso in cui il soggetto preso in considerazione è una persona che è solita tenere una

diligenza sopra la media-che va oltre quella del buon padre di famiglia)--->di conseguenza, a scanso

di equivoci, nel 1942 i redattori del nuovo codice civile italiano la tolgono per poi piuttosto inserire

la diversa formulazione per cui nei contratti gratuiti la colpa è valutata con minor rigore. Quindi

formalmente LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS NON E' NEL CODICE CIVILE: hanno proprio

messo come norma generale la regola per cui nell'adempimento delle obbligazioni si osserva la

diligenza del buon padre di famiglia in modo da mettere le mani avanti e non dare adito a dubbi sul

paramento da applicare, non vogliono nè la diligentia quam in suis nè l'utilitas contraentium.

Ora però il problema è capire cosa significa valutare la colpa con minor rigore?

-Secondo una parte della giurisprudenza, QUESTO CRITERIO DEL VALUTARE LA COLPA

CON MINOR RIGORE IN QUANTO SI TRATTA DI UN CONTRATTO GRATUITO

ANDREBBE APPLICATO NELLA LIQUIDAZIONE DEL DANNO (es.se il responsabile è un

mandatario che ha eseguito un mandato oneroso allora la responsabilità è piena ed il danno da

risarcire al mandantè è intero del 100%, mentre se ha eseguito un mandato gratuito allora quello

stesso danno va risarcito al mandante per un 70% in quanto la colpa è da valutare con minor rigore.

La maggior critica a questa tesi però fa leva sulla formulazione del comma 2 dell'art 2030 cc riferito

alla gestione di affari altrui: qui si dice che il giudice può disporre un risarcimento danni inferiore,

quindi è evidente che quando il Legislatore ha voluto dire che il risarcimento danni è da liquidare

con minor rigore lo ha detto espressamente.

-Per altri invece il valutare la colpa con minor rigore si applica esclusivamente nell'operazione di

interpretazione ermeneutica, cioè nel paragone che fa il giudice tra il soggetto agente concreto ed il

modello astratto del buon padre di famiglia per valutare eventuali responsabilità: in caso di contratto

gratuito deve fare riferimento ad un uomo un po' più medio, abbassare un po' il modello ideale.

Per concludere, OGGI BISOGNA RITENERE CHE IL VALUTARE LA COLPA CON MINOR

RIGORE IMPLICA SEMPRE LA REGOLA DELL'UTILITAS CONTRAENTIUM: nelle fonti

romane questa serviva per lo più per attenuare la responsabilità, e dunque non c'è piu ragione per

non accogliere la diligentia quam in suis nel nostro ordinamento--->PERCIO' QUANDO NEI

CONTRATTI GRATUITI LA COLPA SI VALUTA CON MINOR RIGORE BISOGNA

INTENDERE CHE IL SECONDO TERMINE DI PARAGONE A CUI FARE RIFERIMENTO

NON DEVE ESSERE IL MODELLO ASTRATTO DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA MA LA

DILIGENZA CHE SI TIENE NEI PROPRI AFFARI.

In pratica si è tornati alle fonti romane per risolvere le diatribe moderne, tanto che il criterio della

diligentia quam in suis oggi è stato già applicato anche in alcune sentenze nonostante sia

formalmente estranea al nostro codice civile (in pratica è uscita dalla porta ma è rientrata dalla

finestra mediante dottrina e giurisprudenza).

ale frammento è tratto dal libro di un’opera di Celso, un giurista notissimo, colui che ha dato la

-t

definizione di quella che oggi definiamo giurisprudenza come l’arte del buono e

dell’equo. Su tale frammento si sviluppa una controversia che giunge alle codificazioni moderne.

Proprio sulla base delle diverse interpretazioni che si sono innestate su tale frammento si è giunti

poi ad una diversa recezione della diligentia quam in suis nei codici moderni. I problemi che

vengono i rilievo sono molteplici: anzitutto il frammento sembra fare riferimento al contratto di

deposito. Però sappiamo che in base alla regola dell’utilitas contrahentium il depositario risponde

solo a titolo di dolo perché non riceve alcuna utilità da quel contratto (quindi si applica il criterio

meno oneroso, che è il dolo). Per Celso esiste un’equiparazione tra dolo e culpa latior. Se non è

stata prestata nella gestione di alcuni affari la diligenza tipica della natura umana, questo è

riprovevole e pertanto si va a ledere quella che è la fides. Poi dice che non si può impiegare una

diligenza minore di quella che si è soliti dedicare alle proprie cose: vi è un riferimento alla

diligentia quam in suis, ma che fa pensare ad un aggravamento di responsabilità, non ad

un’attenuazione: invece noi abbiamo detto finora che la diligentia quam in suis assume il carattere

di attenuazione e non di aggravamento, ed effettivamente così è fino a tale frammento. Si è

sostenuto in epoca successiva che in tale frammento il termine deposito è stato introdotto dai

giustinianei e quindi non ci si riferisce al deposito, ma alla fiducia, infatti permane il riferimento

alla fides. La fiducia era un negozio in base al quale un soggetto consegnava in proprietà una cosa

ad un altro soggetto con l’obbligo che il fiduciario, venuta meno la causa negoziale, la restituisse al

fiduciante. La causa poteva essere una causa di credito o di prestito, infatti si distingueva tra fiducia

cum creditore (un soggetto debitore di un altro soggetto gli trasferiva in proprietà una res con

l’obbligo che, estinto il suo debito, la ritrasferisse in proprietà al primo) e fiducia cum amico

(poteva avere la propria causa nel rapporto di amicizia: terminato l’uso della cosa, il fiduciario la

ritrasferiva in proprietà al fiduciante.). Il pactum fiduciae dava quindi una specifica causa ai negozi

traslativi della proprietà. Nell’ipotesi della fiducia effettivamente il fiduciario ricadeva in quella

fattispecie che abbiamo detto all’inizio (proprietario che deve dar conto della gestione della cosa

ad un altro perché alla fine gliela deve restituire), pertanto il parametro era quello della diligentia

quam in suis ed ovviamente in questo caso era confacente. La fiducia tuttavia sparì nel periodo

postclassico: quindi si è detto che tale frammento fa riferimento alla diligentia quam in suis perché

lì non c’era scritto deposito, ma fiducia o al più tutela, che erano i classici esempi in cui si applicava

la diligentia quam in suis. Il termine deposito sarebbe stato aggiunto dai giustinianei, che,

cancellando un contratto non più in uso, avevano sostituito al termine fiducia il contratto di

deposito, dando vita di un fraintendimento perché nel deposito non si può valutare la responsabilità

in base alla diligentia quam in suis. Chi sosteneva invece che vi fosse già in partenza, nel testo, la

parola “deposito”, ha detto: c’è anzitutto un comparazione tra dolus e colpa latior. In più la

diligentia quam in suis sembra essere il principio in virtù del quale valutare se c’è stata o meno

colpa più grave (latior) o dolo: la diligentia quam in suis rappresenterebbe un affinamento

concettuale ed assume la funzione di filtro (vedo se il depositario ha tenuto nella custodia della res

la diligenza che usa nella custodia delle proprie cose e se non l’ha fatto vedo se lo ha fatto con dolo

o culpa latior).

21 Marzo 2018

Cassazione civile, 13 gennaio 2005

Caso di responsabilità professionale-responsabilità medica: un medico viene condannato a risarcire

il danno al proprio paziente--->in tema di obbligazioni di natura professionale l'inadempimento ai

doveri di svolgimento inerenti all'attività esercitata viene misurato sulla base della diligenza

professionale ex art 1176 comma 2 (in luogo di quella del buon padre di famiglia di cui al comma

1), tra l'altro da commisurarsi alla natura dell'attività esercitata.

La diligenza del debitore professionista nell'adempimento delle proprie obbligazioni è quella che

richiede il rispetto di tutta una serie di regole e accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la

conoscenza della professione medica--> il richiamo alla diligenza qualificata nella valutazione della

responsabilità medica fa riferimento alla violazione di obblighi derivanti da precise regole=questo

tipo di diligenza diventa un criterio oggettivo e generale, il quale si basa sull'applicazione di regole

tecniche. LA DILIGENZA PROFESSIONALE-QUALIFICATA DEL MEDICO COSTITUISCE

UN CRITERIO OGGETTIVO DI DILIGENZA, CHE IN QUESTO CASO ASSUME SIA LA

FUNZIONE DI PARAMETRO DI IMPUTAZIONE DEL MANCATO ADEMPIMENTO SIA

QUELLA DI CRITERIO DI DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DELL'OBBLIGAZIONE.

In questo tipo di diligenza è compresa anche la PERIZIA=la conoscenza e l'attuazione delle regole

proprie di una determinata professione.

In questa sentenza si parla di diligenza in abstracto solo per escludere l'applicazione della diligenza

quam in suis: non si guarda alla diligenza che quel determinato debitore è solito tenere nei propri

affari bensì alle regole proprie della professione svolta poi messe in relazione alle circostanze

concrete in cui si è trovato ad operare quel soggetto (es.dotazoni mediche della stuttura).

Dunque in tema di declinazione della colpa quando si tratta di un professionista non si guarda alla

negligenza o alla prudenza bensì alla perizia=una diligenza più qualificata, la quale fa riferimento in

astratto ad un medico dotato dello stesso livello di specializzazione e qualifiche, non certo all'uomo

medio della strada.

Nella sentenza la Corte fa riferimento alla DILIGENZA IN ABSTRACTO ed alla DILIGENZA

QUAM IN SUIS, proprio come era NELLE FONTI ROMANE: all'epoca VI ERANO 2 CRITERI

PER MISURARE LA RESP CONTRATTUALE,UNO ASTRATTO ED UNO CONCRETO.

La diligentia quam in suis veniva impiegata in quelle ipotesi in cui il proprietaro o comunque un

soggetto che si trovava in una situazione assimilabile a quella di proprietario doveva però rendere

conto ad altri della gestione di quella cosa (coerede, tutore, marito che amministra i beni dotali).

Nel DIRITTO INTERMEDIO per studiare la diligentia quam in suis gli interpreti si basarono

soprattutto sulla LEX QUOD NERVA--->da questo momento LA DILIGENTIA QUAM IN SUIS

DIVENTA UNO STRUMENTO PER ACCERTARE LA SUSSISTENZA DELLA CULPA LATA

(in quanto proprio nel diritto medievale nasce la tripartizione tra culpa lata, culpa levis e culpa

levissima, per non dire poi che secondo alcuni la culpa lata si divide a sua volta in culpa latior e

culpa latissima), O ANCORA MEGLIO DELLA CULPA LATIOR.

Nelle codificazioni moderne, la diligenza quam in suis venne ripresa dal codice francese e da quello

italiano del 1865 solo in riferimento al contratto di deposito, mentre quello tedesco rimase molto

più fedele alla tradizione romanistica. Assente invece nel codice italiano del 1942 in virtù di un

argomento storico--->all'epoca infatti non tutta la dottrina era sicura che la diligentia quam in suis

attenuasse il regime di responsabilità, così, per non rischiare che lo andasse ad aggravare riguardo ai

contratti gratuiti, venne del tutto trascurata; tuttavia la Corte di Cassazione la conosce (anche se

spesso la richiama con degli errori).

-Dunque la Corte di Cassazione avverte che bisogna fare molta attenzione a quale tipo di diligenza

viene in considerazione e, di conseguenza, a quale tipo di colpa si fa riferimento (abbiamo visto che

la colpa si divide in imprudenza,imperizia o violazione di un limite contrattuale). In caso di

responsabilità medica ovviamente si tratta di imperizia=ci si basa sulle regole e sugli accorgimenti

che il medico dovrebbe eseguire, cioè su quelle indicazioni che costituiscono la conoscenza medica

di un medico con la stessa specializzazione e la stessa formazione del medico concretamente agente

che deve essere giudicato.

Quindi la Corte parla sì di diligentia in abstracto, ma solo per distinguerla dalla diligentia quam in

suis; del resto il medico non va assolutamente paragonato al modello astratto del buon padre di

famiglia bensì al modello concreto del professionista medico di pari livello=si fa senza dubbio un

paragone in concreto, ma la Corte non avrebbe di certo potuto scrivere nella sentenza che stava

prendendo in considerazione la culpa in concreto, altrimenti si sarebbe subito pensato alla diligentia

quam in suis.

-La Cassazione conosce il diritto romano, sa bene che allora vi erano due criteri di diligenza e le

piacerebbe anche usarli ma il problema è che oggi il nostro ordinamento adotta solo il criterio di

diligenza del buon padre di famiglia.Dunque ritorna il tema della continuità e della discontinuità del

diritto romano: a cosa potrebbe servire l'argomento storico nelle sentenze odierne?

Nel caso in cui sia ancora oggi vigente qualche istituto di diritto romano che non si addice al caso

che dobbiamo risolvere--->potremmo dire che si tratta di mero conservatorismo, che si tratta di un

istituto che è stato conservato solo per ossequio alla tradizione ma in maniera assolutamente

acritica, tanto che oggi non avrebbe più ragione d'esitere

(es.divieto di donazioane fra coniugi--->istituto da Giustiniano, è stato censurato nel 1973 dalla

Corte Costituzionale perchè in contrasto con l'art 3 Cost (ma nel 1942 lo si era tranquillamente

conservato nel nuovo codice civile poichè non era ancora in vigore la Carta

Costituzionale)=DISCONTINUITA'.

Nel caso in cui ci sarebbe un istituto di diritto romano che ben si addice al caso che dobbiamo

risolvere ma questo non è più presente nel nostro ordinamento--->potremmo dire che in passato era

stato rifutato ed abbandonato in virtù di argomenti che ora non reggono più, non è presente nel

nostro sistema a causa di un mero argomento storico.

(es.diligentia quam in suis--->se ci sembra opportuno applicarla nel caso concreto da risolvere,

sapendo che questa esite accanto alla diligenza del buon padre di famiglia possiamo citarla proprio

come ha fatto la Cassazione in questa sentenza; e siamo legittimati a richiamarla perche esisteva fin

dall'antichità, soltanto che era stata soppressa a metà del Novecento per paure che oggi non hanno

più ragione di esistere, tanto che converrebbe davvero ripescarla)=CONTINUITA'.

Oggi la diligentia quam in suis la troviamo applicata:

-nei contratti di messa online di dati personali=alle società si richiede lo stesso livello di attenzione

tenuto nel proteggere le proprie informazioni--->mitiga la responsabilità richiesta al debitore, sarà

responsabile per colpa solo

chi non abbia tenuto la stessa diligenza usata per conservare i propri dati (quasi un deposito

dematerializzato o una locazione);

-nelli contratti per le cassette di sicurezza di banca: ex art 1839 cc in caso di furto la banca per

discolparsi non deve dimostrare che l'inadempimento non è a lei imputabile ex art 1218 cc bensì

deve dimostrare il caso fortuito; ma in questo caso il furto non può essere considerato caso fortuito

in quanto le cassette di sicurezza sono create apposta per evitare i furti-->quella della banca è una

responsabilità molto onerosa.Carlo Castronovo ha osservato che se alla banca si applicasse la

diligentia quam in suis la responsabilità verrebbe mitigata e quindi si farebbe un maggio utilizzo

delle cassette di sicurezza=la banca è esente da colpa quando fornisce la prova di aver adottato la

stessa cura adottata nel custodire i propri valori;

-nel diritto internazionale, quando si tratta di responsabilità degli stati per i soggetti che si trovano

nel suo territorio--->per le questioni internazionali è richiesta quella stessa diligenza che lo Stato

applica nei propri affari

-codice di protezione dei dati personali di Singapore

Le fonti del 28 Febbraio sono le più probabili

22 Marzo 2018

L'illecito aquiliano=responsabilità extracontrattuale nel diritto romano (distanza abissale con il

nostro art 2043 cc)

Epoca repubblicana-->LEX AQUILIA (in realtà era un plebiscito), suddivisa in 3 CAPI.

(Gaius, 7 Nel primo capo della

I CAPO) D.9,2,2PR.: ad edictum provinciale.):

legge Aquilia si stabilisce: “chi avrà ingiustamente ucciso uno schiavo o una schiava altrui o

un quadrupede o animale (altrui), è obbligato a pagare il maggior valore che quella cosa ha

avuto nell’anno precedente”.

(Ulpianus 18 Nel terzo capo dice la medesima Legge

III CAPO) D.9,2,27,5: ad edictum):

Aquilia: "se taluno avrà recato un danno ad un altro in rapporto ad una qualsiasi altra cosa

eccettuata l’uccisione di schiavi e animali, bruciando, infrangendo e rompendo ingiustamente,

è obbligato a pagare il (maggior) valore che la cosa aveva nei trenta giorni precedenti".

Principali profili di differenza con il nostro art 2043 cc =“Qualunque fatto doloso o colposo che

cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga a risarcire il danno” :

-tipicità del danno e della condotta (1°=uccidere schiavi e animali--->ma non tutti, solo le pecudes:

animali cavalcabili/da soma-che possono essere sfruttati economicamente/

3°=spezzare,bruciare,infrangere cose) VS atipicità del danno e della condotta (chiunque cagioni un

danno)

-manca la menzione dell'elemento soggettivo della colpevolezza (dolo o colpa) vs qualunque fatto

doloso o colposo

-c'è un elemento penale nel pagare il maggior valore che il bene possa aver avuto nell'anno

precedente (quindi non ha un carattere strettamente reipersecutorio-risarcitorio bensì può

eventualmenteassumere anche carattere afflittivo)

-in entrambe c'è l'elemento dell'INIURIA (cagionare un danno ingiusto), anche se quello romano è

più legato alla condotta (spezzando, bruciando, infrangendo e rompendo ingiustamente)

Quando operiamo con il 2043 otteniamo il risarcimento del danno, invece qui si è obbligati a pagare

il valore che la cosa aveva avuto nei 30 giorni precedenti: quindi non c’è l’idea di risarcimento del

danno. Se confrontiamo le norme come stabilite dal legislatore aquiliano e prendiamo l’art 2043 cc

possiamo parlare di responsabilità aquiliana ma anche hammurabica, perché era prevista anche in

Mesopotamia. Non è che vi sia un contatto così stringente come quello che possiamo trovare l’art

1176, che parla della diligenza del buon padre di famiglia, e un passo delle fonti romane che ne fa

ugualmente riferimento. Il dato di partenza della Lex Aquilia è un dato per noi molto esotico,

ovvero molto diverso da quella che è la nostra idea, quindi se volessimo fare un’operazione di

continuità e prendessimo questi due capi e li confrontassimo con il 2043 la continuità è molto

relativa, anzi c’è più che altro diversità. Ma se il civilista continua a parlare di responsabilità

aquiliana, oggi lo fa in maniera tralatizia e molto spesso inconsapevole, e non c’è dubbio che in

realtà il diritto romano abbia confezionato una disciplina in tema di responsabilità extracontrattuale

che ha posto tutte le basi attuali di tutta la disciplina. Ma questo non lo ha fatto il legislatore del III

secolo, ma è stata un’elaborazione scientifica elaborata successivamente.

Tuttavia se pure oggi chiamiamo la responsabilità extracontrattuale come responsabilità aquiliana

c'è un motivo: le simiglianze e la continuità è molto più marcata di quella che può apparire ad una

prima analisi.

Quali sono gli elementi qualificanti-requisiti indispensabili per l'applicazione della legge Aquilia?

1) L’INUIRIA=L'AGIRE INGIUSTAMENTE

Quando è che un agire è ingiusto? Fin dalle 12 Tavole si ritiene che lo sia quando comporta la

violazione della sfera fisica o morale di un'altra persona.

Anzitutto, ci deve essere una condotta materiale che opera ingiustamente (iniuria):

L’UCCIDERE,L’INFRANGERE E IL ROMPERE DEVONO PRODURRE INIURIA= DEVONO

ESSERE POSTE IN ESSERE CON DOLO O COLPA E DEVONO RECARE DANNO-->QUINDI

L'ELEMENTO DELL'INIURIA, INDISPENSABILE PER POTER APPLICARE LA LEX

AQUILIA, E' LEGATO AL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA (quindi si rifiuta di creare

un'ipotesi di responsabilità oggettiva).Ma il problema è che, ad un certo punto, prima ancora di

elaborare l’idea di colpevolezza, i giuristi romani dicono che CI SONO DELLE SITUAZIONI IN

CUI L’INIURIA NON OPERA, PERCHÉ VI SONO DEI PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO

CHE MERITANO UNA TUTELA MAGGIORE RISPETTO AL RISARCIMENTO DEL

DANNO-->l'’idea è che io ho commesso un danno, ma per tutelare un valore che l’ordinamento

premia in modo prioritario (es.al fine di eseguire il precetto legislativo=se ad un certo punto

ottempero ad un precetto legislativo, quindi al contenuto di una legge dell’ordinamento, ma reco

danno questo viene giustificato). Si tratta di una causa di giustificazione. lo stesso “giustificare”

vuol dire "rendere giusto ciò che inizialmente è ingiusto".

si ritiene che taluno abbia ucciso ingiustamente, se avrà fatto

Gai Institutiones 3,212:"Ma

qualcosa con dolo o colpa; né alcuna altra legge sanziona il danno che non è stato recato

ingiustamente; e così chi reca un danno senza dolo o colpa ma per caso fortuito non riceve

sanzione".

-il concetto di iniuria riceve un'interpretazione soggettiva, viene legato alla sussistenza

dell'elemento della colpevolezza (dolo o colpa).Quindi no colpevolezza=no iniuria=no Lex Aquilia.

-l'agire ingiustamente=l'agire con dolo o colpa (ecco perchè nel codice napoleonico o italiano

ritroviamo "qualsiasi fatto doloso o colposo")-->è indispensabile che vi sia un elemento di

volontarietà o quantomeno di negligenza,imperizia,imprudenza o violazione di disposizioni

normative. nel 22° libro all’editto. Chi uccide

D.9,2,30,1: Paulus libro vicensimo secundo ad edictum:"Paolo

un servo altrui scoperto in flagranza di adulterio, non è tenuto in base alla legge Aquilia".

-È una fattispecie che rientra perfettamente nel primo capo (uccidere uno schiavo); ma allora perché

non si è tenuti in base alla legge Aquilia? Qui emerge l'idea di essere giustificati: si cagiona un

danno, eppure si è giustificati in ragione delle circostanze che hanno indotto ad agire in quel modo.

-In questo caso la causa di giustificazione viene direttamente creata da una previsione normativa:

esisteva una legge di età augustea, la Legge Giulia, che, all’interno di un ripristino della morale

pubblica piuttosto corrotta, reprimeva l’adulterio. L’adulterio cioè veniva configurato come figura

entrambi i soggetti (moglie e amante) in adulterio

criminosa. L’uccidere era quindi consentito.

È chiaro quindi che qui non scattava la Lex Aquilia (anche se ovviamente gli unici legittimati attivi

erano il marito o il padre della moglie adultera, e non qualunque uomo).

qualcuno in un incontro sportivo o di lotta libera, o i

D.9,2,7,4: Ulpianus libro 18 ad edictum:"Se

pugili combattendo fra loro, avranno ucciso un altro, se questo è avvenuto in un incontro

pubblico non ha luogo la legge Aquilia, poiché il danno non sembra essere stato recato

antigiuridicamente, bensì in ragione della fama e del merito sportivo".

-si tratta di una causa di giustificazione in caso di incidente sportivo: infatti qui l'uccisione non

è cagionata da iniuria=ingiustamente ma in ragione della fama e del merito sportivo--->

corrisponde alla moderna esimente legata alle cause sportive purchè l'illecito giustificato

avvenga all'interno di una competizione e pur sempre nel rispetto delle regole sportive.

Labeone scrive che, essendo

D. 9.2.29.3 (Ulpianus 18 ad edictum):"Parimenti

stata la nave spinta dalla forza dei venti contro le funi delle ancore di un’altra nave e avendo

i marinai tagliato le funi, se non si poteva liberarla in alcun altro modo che tagliandole, non

si deve alcuna azione. Lo stesso ritennero Labeone e Proculo anche in rapporto alle reti dei

pescatori, nelle quali una nave di pescatori si era impigliata. Certo, se ciò fosse avvenuto per

colpa dei marinai, si dovrà agire in base alla legge Aquilia. Ma qualora si agisca per il danno

cagionato ingiustamente alle reti, non si compie la stima dei pesci che sono stati presi,

poiché era incerto se venissero presi. Lo stesso è da approvare per le reti poste da cacciatori

e da uccellatori".

-n questo passo Ulpiano cita giuristi a lui precedenti: Labeone sostiene che se una nave

durante una tempesta viene spinta dai venti contro le funi di ancoraggio di un'altra nave e

rimane lì incagliata, qualora non la si riesca a liberare in nessun altro modo, i marinai a rischio

di naufragio che tagliano le funi per mettersi in salvo saranno esenti dalla responsablità di

aver fatto prendere il largo e quindi disperdere l'altra nave.

-questa fattispecie rientrerebbe nel terzo capo della Lex Aquilia (rompere una cosa) ma non

c'è azione perchè i marinai hanno agito per salvaguardare la loro incolumità=erano in stato di

necessità-->OVVIAMENTE AFFINCHE' OPERI LA CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE

L'INCAGLIARSI DELLE NAVI NON DEVE ESSERE STATO CAUSATO DALL'IMPRUDENZA

O DALL' IMPERIZIA DEI MARINAI, BENSI' DALLA TEMPESTA=NON

C'E'COLPEVOLEZZA=NON C'E LEX AQUILIA

-Labeone e Proculo equiparano questa situazione all'incagliarsi di una nave di pescatori nelle reti di

altri pescatori.

-qui c’è un danno rientrante nel primo o nel terzo capo? Nel terzo, perché la nave non è né un

animale né uno schiavo. Che giustificazione possiamo individuare in questo caso? Perché ad un

certo punto l’ordinamento decide di non applicare l’azione in base alla legge Aquilia? Si tratta di

un’ipotesi di stato di necessità (condizioni avverse del mare, nave incagliata alle funi dell’ancora

dell’altra nave, quindi si tagliano le funi e la nave con i marinai riesce a recuperare la stabilità). E’

evidente che l’altra nave, liberata dall’ancoraggio e non avendo personale a bordo, comincia a

fluttuare senza governo e subisce un danno.Prima di eliminare l’applicazione della legge bisogna

verificare se vi è stata imperizia dei marinai. Se c’è colpevolezza c’è iniuria e quindi Lex Aquilia, se

non c’è colpevolezza non c’è iniuria e nemmeno Lex Aquilia.

"Ma anche se taluno avrà ucciso un altro che lo stava

D.9,2,5,pr.-2: (Ulpianus 18 ad edictum):

aggredendo con un’arma da taglio non sembrerà aver ucciso ingiustamente: e anche se taluno

avrà ucciso un ladro, poiché temeva per la propria incolumità non v’è dubbio che egli non sia

responsabile in base alla legge Aquilia. Ma se avendo la possibilità di bloccarlo, egli abbia

comunque preferito ucciderlo allora sembra che egli abbia ucciso antigiuridicamente e pertanto

è tenuto anche in base alla legge Cornelia. 1. E’ necessario che noi consideriamo l’antigiuridicità

non come un’offesa relativa all’azione di ingiuria [lesioni fisiche e diffamazione], ma come ciò

che non è fatto secondo diritto - cioè contro il diritto - cioè se taluno avrà ucciso con colpa.

Pertanto qui riteniamo danno arrecato antigiuridicamente anche quello fatto con colpa e senza

l’intenzionalità di recare danno. 2 Ci chiediamo, allora, se un insano di mente avrà recato danno

c’è la responsabilità in base alla legge Aquilia? Pegaso la negò, infatti quale colpa si può

ravvisare in chi non ha capacità di discernimento? Questo è senza dubbio vero e non avrà luogo

l’azione in base alla legge Aquilia come nel caso in cui un animale rechi danno o cada una tegola

dall’alto. Ma anche se un bambino avrà recato danno bisognerà dire lo stesso, sebbene Labeone

dica, sulla base della riconosciuta responsabilità per furto del minore, che può essere tenuto

anche in base alla legge Aquilia se consapevole di recare danno".

-1) la prima parte descrive una tipica ipotesi di legittima difesa: sussistono LA

CONTEMPORANEITA' DELLA LESIONE RISPETTO ALLA DIFESA (SCRIMINATA) +

LA PROPORZIONALITA' DELLA DIFESA-UCCISIONE RISPETTO ALLA SUBITA

AGGRESSIONE CON ARMA DA TAGLIO; la seconda parte invece tratta di un caso di DIFESA

LEGITTIMA PUTATIVA=CI SI E' DIFESI-UCCISIONE DI UN LADRO PER IL TIMORE DI

SUBIRE UN'AGRESSIONE (che però non si era ancora verificata).

Ulpiano ora ci dice che senza dubbio anche la putativa è una difesa legittima e giustificata, ma

sicuramente prima di lui vi era stato un acceso dibattito giurisprudiale circa il fatto che il timore di

un' aggressione altrui senza averla ancora subita potesse o meno costituire una causa di

giustificaazione--->ora è certo che anche chi uccide un altro perchè teme per la propria incolumità

non sarà responsabile in base alla Lex Aquilia.

-se guardiamo il testo latino “temere con la propria incolumità”figura quale “metu mortis”.

Che differenza c’è tra tale ipotesi e la precedente? Nel primo caso la difesa è contemporanea

all’aggressione, mentre i questo secondo caso è difesa putativa, in quanto si teme soltanto

un’aggressione. Si tratta di un’ipotesi ancora oggi molto dibattuta.

-Se si è giustificati nell'anticipare la difesa anche uccidendo quando è verosimile-presumibile

l'aggressione altrui., tuttavia non lo si è mai quando c'era comunque la possibilità di bloccare il

temuto agressore e di impedire la futura lesione in altro modo ma si è prferito comunque

ucciderlo=questo costituisce un ECCESSO DI LEGITTIMA DIFESA,UN ABUSO-->è un agire

ingiusto non giustificato che comporta colpevolezza e dunque applicazione della Lex Cornelia.

INIURIA=TUTTE LE VOLTE CHE UN SOGGETTO AGISCE CON COLPA-->Ulpiano è

ellittico, ma ovvio che lo si sarà ancora di più quando si agisce con DOLO (la colpa presuppone

sempre anche dolo ma non viceversa)

-2) Riflettendo sul fatto che i giuristi romani considerano iniuria=soggetto che agisce con dolo o

colpa, quando si tratta di un insano di mente o di un infante che uccide,brucia, infrange o rompe, a

Pegaso pare evidente che se la responsabilità presuppone la colpevolezza allora questi soggetti non

possono essere colpevoli=non rispondono dei danni causati.

-Labeone sottolinea come per la responsabilità del minore molto spesso è opportuno verificare se

era in grado di prevedere o meno il danno che andava a causare, se si sia reso conto o meno del

disvalore delle azioni da lui commesse (quindi i minori non sono giustificati a prescindere).

-se l'insano di mente commette un delitto-uccide,brucia,infrange o rompe qualcosa...se è insano di

mente,l'attribuire la responsabilità sulla base della colpevolezza comporta che in questo caso non vi

sarà alcuna responsabilità dato che non ci può essere colpevolezza nell'insano di mente.Stesso

discorso vale per gli infanti, che il più delle volte non hanno ancora il discernimento di capire se

un'azione è giusta o ingiusta.

2) LA COLPEVOLEZZA=IL DOLO O LA COLPA

Ovviamente il punto più critico-l'elemento più difficile da interpretare per i giuristi è sempre la

colpa=si è responsabili a prescindere che lo si abbia voluto o meno,

la colpa la si costituisce attorno ad un modello comportamentale, per cui si atttirbuisce colpa tutte le

volte che si viene meno a questo modello, il quale però è molto variabile (il buon padre di famiglia,

l'uomo ragionevole...).

La ragionevole prevedibilità delle conseguenze dei tuoi comportamenti è un concetto su cui i

giuristi romani insistirono molto in tema di colpa--->accettiamo e non riteniamo lesivi determinati

comportamenti che poniamo in essere mentre sappiamo/dovremmo sapere che sono invece

produttivi di illecito.La colpa si ha quando viene in considerazione mancanza di diligenza, di perizia

o di prudenza (dovevano essere previste determinate conseguenze dannose del mio comportamento,

perché avevo la possibilità di farlo).

La mancata previsione degli effetti dei propri comportamenti in particolare rappresenta la COLPA

IMPRUDENZA. del mulattiere si afferma comunemente che è

D.9,2,8,1 (Gaius, 7 ad edictum provinciale):"Anche

responsabile per colpa se per imperizia non abbia potuto governare lo slancio delle mule,

facendole così schiacciare uno schiavo altrui. La stessa cosa si dice se non è riuscito a trattenere

lo slancio delle mule a causa della propria infermità: infatti non sembra ingiusto ascrivere a

colpa l’infermità, poiché nessuno deve intraprendere un’attività nella quale sa o deve sapere che

la sua infermità risulterà pericolosa per gli altri".

-qui Gaio commenta l'editto del pretore: nella prima pate si tratta di IMPERIZIA=si applica colui

che ha un'attività artigianale-professionale con un certo protocollo da rispettare, a colui che ha le

competenze per governare quegli strumenti non comuni che vengono impiegati nella sua attività.

Per fare un mestiere del genere bisogna essere periti. Se lo faccio senza essere in grado sono

responsabile.Lo stesso vale per il medico che esercita in maniera imperita la sua professione: ma se

sbaglia operazione devo anche ricercare che volontariamente ha sbagliato l’operazione? No, non

importa: interessa solovedere che il protocollo medico non è stato rispettato. Solo nel rispetto del

protocollo il medico è indenneda una possibile azione legale per risarcimento del danno. Il giudizio

è del tutto oggettivo quando l’attività è legata ad un certo protocollo.

In alcuni casi però tale perizia professionale non è richiesta, come nel caso della negligenza

ordinaria, che spesso assume il significato di imprudenza.

-nella seconda parte si tratta proprio di IMPRUDENZA=È GIUSTO RITENERE COLPEVOLE

L'INFERMO NONOSTANTE LA SUA INFERMITÀ PERCHÈ SI È MESSO

VOLONTARIAMENTE ALLA GUIDA DELLE MULE PUR SAPENDO CHE I PROPRI

PROBLEMI FISICI-PSICHICI (INFIRMITAS) GLI AVREBBERO IMPEDITO DI

GOVERNARLE, CAUSANDO DI CONSEGUENZA DEI DANNI--->doveva sapere che la sua

infermità era pericolosa per gli altri, ed invece si è messo alla guida delle mule accettando la

consenguenza per cui la sua limitata fermità avrebbe potuto più facilmente causare un danno: qui il

problema non è tanto che non abbia applicato la propria perizia a causa di problemi fisici-psichici

bensì che non è stato prudente pur conoscendo le sue condizioni Questo vuol dire che se ci si mette

.

alla guida di un mezzo e si è infermi si è responsabili in caso di danno.Si tratta di un giudizio di

riprovevolezza basato sulla colpa intesa come imprudenza. È la più tipica ipotesi di colpa che le

statistiche annoverano anche oggi . un potatore lasciando cadere un

D.9,2,31 (Paulus 10 ad Sabinum): "Se

ramo dall’albero, o l’operaio che lavorava sopra un impalcatura abbia ucciso uno schiavo

che passava di lì, è tenuto nel caso che abbia gettato la cosa in luogo pubblico e non abbia

preavvertito a piena voce affinché fosse possibile evitare quanto cadeva. Ma Mucio affermò

che si può agire in giudizio per la responsabilità per colpa, anche se lo stesso evento si sia

verificato in un luogo privato: perché la colpa consiste nel fatto che non si sia previsto

quanto una persona diligente era in grado di prevedere, oppure nel caso che si abbia

avvisato quando non era oramai più possibile evitare il pericolo. In virtù di questo principio

non ha molta importanza che il passante transitasse in luogo pubblico o in luogo privato, in

quanto è assai frequente che vi sia transito anche in luoghi privati. Se invece nel luogo di cui

si tratta non si verificava alcun passaggio?"

-questo è un testo storicamente importante: si tratta della testimonianza del giurista repubblicano

giurista Quinto Muscio, il quale ritiene che VI SIA COLPEVOLEZZA TUTTE LE VOLTE IN CUI

IL SOGGETTO AGENTE NON PREVEDE CIÒ CHE UN UOMO DILIGENTE AVREBBE

POTUTO PREVEDERE-->l'uomo diligente è il modello oggettivo a cui ancorare il concetto di

imprudenza (è indispensabile avere un riferimento per potere applicare la Lex Aquilia), e

corrisponde a ciò che la maggior parte dei consociati ritiene che possa essere ragionevolmente

pericoloso.Anche in questo caso si tratta di IMPRUDENZA=C'È RESPONSABILITÀ SE NON

SONO STATE PRESE LE CAUTELE DEL CASO, È UN GIUDIZIO BASATO SUL FATTO CHE

LA PERSONA DOVEVA PREVEDERE CERTE COSE CHE INVECE NON HA PREVISTO.

-ERAA PREVEDIBILE CHE IN UN LUOGO DI PASSAGGIO, PUBBLICO O PRIVATO CHE

FOSSE, CI FOSSERO DELLE PERSONE CHE CAMMINAVANO ANCHE NEL MOMENTO IN

CUI SI STAVA LAVORANDO=SI DOVEVA PENSARE A CIÒ E DUNQUE AGIRE DI

CONSEGUENZA, CIOÈ DANDO PREAVVISO ED ALLERTANDO I PASSANTI DEL

PERICOLO.SI DOVEVA PREVEDERE CIÒ CHE RAGIONEVOLMENTE SI PREVEDE.

-ma chi è che decide questo? Come si fa a formare tale giudizio di ragionevolezza? Con che criteri

il giudice stabilisce l’imprudenza? Il giudice fa un confronto tra la condotta concreta e la condotta

astratta che si prevede: ma chi decide tale condotta astratta? Tale modello lo si fonda secondo un

giudizio comune.Secondo Mucio, NON IMPORTA SE IL LUOGO IN CUI IL POTATORE HA

LANCIATO IL RAMO SIA PUBBLICO O PRIVATO. CIÒ CHE IMPORTA È CHE VI SIA O NO

IL PASSAGGIO DI PERSONE: SE SI TRATTA DI LUOGO PUBBLICO SI PRESUME CHE VI

SIA TRAFFICO, QUINDI VI È OBBLIGO DI PRUDENZA; ma Mucio dice che in realtà ci sono

anche luoghi privati in cui vi è transito di persone. Se invece nel luogo non si verifica alcun

passaggio vi è responsabilità in base alla Legge Aquilia? Se colui che lancia il ramo si trova nel suo

giardino, non c’è responsabilità perché viene meno il giudizio di prevedibilità, ovvero il

meccanismo dell’iniuria che consiste nella colpa e nell’obbligo di prevedibilità.Se invece si vede

una persona e gli lancia il ramo addosso? Pur essendo nel proprio giardino, c'è responsabilità anche

perchè in questo caso entra in gioco l’elemento del dolo e non quello della colpa.

-IL GIUDIZIO DI RIPROVEVOLEZZA NELLA COLPA È QUINDI COSTRUITO COME

LEGATO ALLA PREVEDIBILITÀ O MENO DELL’EVENTO. Si vede allora che nella Lex

Aquilia la parola iniuria, che non sappiamo che significato avesse nell’idea del legislatore

originario, significa, per i giuristi romani, causa di giustificazione e colpevolezza. Quando leggiamo

l’art 2043 e vediamo che dice “chiunque con dolo e con colpa” allora troviamo la simmetria con la

giurisprudenza romana, mentre quando leggiamo gli artt. 2044-2045 sulle cause di giustificazione,

le riagganciamo sempre alla parola iniuria, quindi vuol dire che alla fine la potenzialità della parola

iniuria come interpretata dai giuristi romani ha questo significato.

27 Marzo 2018

Nel passo del mulattiere di Gaio così come nel passo del potatore/carpentiere di Paolo si fissa la

categoria del concetto di COLPA (rientrante nell'elemento più ampio della colpevolezza)

Nel testo di Paolo ovviamente la condizione affinchè scatti la Lex Aquilia è che il passante sia in

condizione servile.

Secondo l'impostazione di Paolo scatta il concetto di colpa poichè sussistono due elementi:

-il potatore/carpentiere si trova in un luogo aperto al pubblico

-il potatore/carpentiere non ha preavvertito a piena voce del pericolo=non ha adottato quelle misure

cautelative ragionevoli necessarie a fare in modo che il suo evento non producesse il danno che

invece si è verificato.

Tuttavia si riporta anche l'opinione di Mucio (giurista molto precedente a Paolo) secondo il quale si

può agire in giudizio secondo la Lex Aquilia in quanto vi è responsabilità per colpa anche se lo

stesso evento è avvenuto in un luogo privato perché LA COLPA CONSISTE NEL FATTO CHE

NON SI SIA PREVISTO QUANTO UNA PERSONA DILIGENTE ERA IN GRADO DI

PREVEDERE, oppure nel caso che si abbia avvisato quando non era oramai più possibile evitare il

pericolo.INFATTI È MOLTO FREQUENTE CHE VI SIA TRANSITO ANCHE NEI LUOGHI

PRIVATI (es.area condominiale comune)

Paolo dunque subito richiama due requisiti ai fini della Lex Aquilia (luogo pubblico + il non

preavvertito del pericolo) ma poi si corregge: Mucio dice che non ha alcuna rilevanza che l'evento

del lancio avvenisse in luogo pubblico o privato-->L'UNICO ELEMENTO CHE FA SCATTARE

LA LEX AQUILIA È L'OPERARE SENZA LE DOVUTE PRECAUZIONI= IL NON AVER

PREAVVISATO-IL NON AVER ADOTTATO LE MISURE CAUTELATIVE QUANDO INVECE

ERA NECESSARIO FARLO.

Mucio probabilmente nel dire ciò stava risolvendo una volta per tutte un dibattito con un altro

giurista come controparte, il quale invece sosteneva che lo scrimine fosse il luogo pubblico o

privato in cui si era verificato l'evento, sintomo del fatto che non avesse anora maturato il nostro

concetto di colpa inteso come ragioneveole prevedibilità degli effetti della propria azione.

Non a caso è lo stesso Mucio ad osservare come ci siano pure tanti luoghi privati dove vi è

comunque un transito di persone=il comportamento imprudente non è esente da responsabilità

nemmeno se avvenuto in luogo privato (ed è imprudente proprio perchè era ragionevolmente

prevedibile il passaggio di persone).

DUNQUE IL CARATTERE PUBBLICO O PRIVATO DEL LUOGO NON RILEVA,

L'ELEMENTO FONDAMENTALE È UNICAMENTE IL FATTO CHE IL LUOGO SIA APERTO

O MENO AL PUBBLICO E CHE DUNQUE SOLITAMENTE VI SIA O MENO IL PASSAGGIO

DI PERSONE (es.area condominiale comune=luogo privato ma con frequente passaggio di

persone)

Se invece il potatore/carpentiere ha lanciato l'oggetto ma questo lancio è avvenuto IN UN LUOGO

IN CUI SOLITAMENTE NON SI VERIFICAVA ALCUN PASSAGGIO-DOVE DI SOLITO NON

VI E' TRANSITO (es.in un giardino privato, egli lancia un ramo e colpisce una persona-->non

scatta la Lex Aquilia in quanto innanzitutto la persona colpita non doveva essere lì-ha violato una

proprietà privata=è contro l'ordinamento-->infatti in termini di prevedibilità per coerenza

l'ordinamento richiede di tenere certe cautele non sempre e dovunque bensì dove sia

ragionevolmente possibile prevedere il passaggio di persone, richiede di prevedere il passaggio di

persone solo in luoghi in cui il pubblico è autorizzato a transitare)=IN UN LUOGO DOVE

PERSONE ESTRANEE DI PASSAGGIO SI TROVEREBBERO IN UNA POSIZIONE NON

PREVEDIBILE E CONTRARIA ALL'ORDINAMENTO: in caso di mancate cautele e conseguenti

danni NON C'E' IMPRUDENZA=NON C'E' COLPA=NON C'E' RESPONSABILITA'=NON C'E'

LEX AQUILIA.SE PERO' PUR VEDENDO LA PERSONA ESTRANEA IL

POTATORE/CARPENTIERE HA COMUNQUE LANCIATO IL RAMO=DOLO=C'E'

RESPONSABILITA'=C'E' LEX AQUILIA (però comunque non scatterebbe il meccanismo della

colpa-imprudenza in termini di prevedibilità delle proprie azioni)

L'ORDINAMENTO RICHIEDE LA PREDISPOSIZIONE DI CERTE CAUTELE SOLO NEI

LUOGHI PUBBLICI O PRIVATI IN CUI SIA LEGITTIMATO IL PASSAGGIO DI PERSONE

3) CONDOTTA MATERIALE "In questa azione che nasce da questo

D.9,2,30,3 (Paulus, 22 ad edictum):

capitolo [della legge Aquilia: il terzo], si sanziona il comportamento doloso e colposo;

pertanto, se taluno diede fuoco a della stoppia e a degli arbusti per eliminarli e il fuoco si

propagò ulteriormente rovinando gli altrui campi e vigne, ci chiediamo se ciò sia avvenuto

per imperizia o negligenza. Infatti, se ciò fu fatto in un giorno di vento, c’è colpa dell’autore

(in quanto anche chi crea l’occasione per il verificarsi di un danno sembra aver cagionato

danno). Nel medesimo illecito incorre anche colui che non provvide a far si che il fuoco non

si propagasse. Ma se furono osservate tutte le regole necessarie ?"

-il fatto di bruciare quanto è rimasto di secco dopo la stagione invernale è una condotta materiale di

per sè legittima ed approvata dall'ordinamento sociale e giuridico senza bisogno di cause di

giustificazione (mentre la condotta di uccidere o quella di rompere sono già di per sè condotte

riprovevoli, le quali a volte vengono ammesse solo perchè è un determinato contesto a

giustificarle); tuttavia in questo caso l'ipotesi di danno e quindi di applicazione della Lex Aquilia

nasce dal fatto che ANCHE CHI CREA L’OCCASIONE PER IL VERIFICARSI DI UN DANNO

SEMBRA GIA' AVER CAGIONATO IL DANNO STESSO: l'occasione è l'accendere il fuoco in un

giorno ventoso.Qui il giurista parla in particolare di IMPERIZIA-->l'agricoltore tecnicamente deve

ben sapere o avrebbe dovuto sapere che in determinate condizioni climatiche deve sapere che

attività di per sè innocue in determinate condizioni climatiche possono diventare pericolose e

quindi creare danni.C'è la responsabilità del contadino in quanto ha violato il protocollo del buon

agricoltore, e la sua colpa non è nemmeno così lontanta dall'imprudenza in quanto non ha previsto

ciò che ragionalmente si doveva prevedere--->una condotta di per sè lecita come quella di bruciare

sterpaglie diventa un illecito che comporta l'applicazione della Lex Aquilia perchè fatto in

determinate condizioni climatiche che creano un danno.

-Se sono nel mio giardino e accendo un fuoco e brucio le sterpaglie del mio giardino, faccio

un’azione ingiusta o vietata dall’ordinamento? L’imperizia è quella di accendere un fuoco in un

giorno di vento; il vento è un elemento esterno, che io non controllo, il quale però propaga il fuoco=

io offro un’occasione di danno.

Il giudizio di riprovevolezza è che io ero a conoscenza di tali elementi che avrebbero potuto causare

il danno. E’ sempre un giudizio di tipo estensivo.

La Lex Aquilia ci dice che al fine della sua applicazione LA CONDOTTA MATERIALE DEVE

SEMPRE ESSERE INIURIA=INGIUSTAMENTE,ANTIGIURIDICAMENTE (è l'agire contra

ius); poi secondo i giuristi romani (Gaio, Ulpaino...) l'iniuria è sempre da valutare in rapporto

all'agente, per cui COSTUI UCCIDE,BRUCIA,INFRANGE,ROMPE AI FINI DELLA

RESPONSABILITÀ AQUILIANA TUTTE LE VOLTE CON CUI AGISCE CON DOLO O CON

COLPA=INIURIA EQUIVALE A COLPEVOLEZZA,SIGNIFICA AGIRE CON DOLO O CON

COLPA--->in pratica c'è un'equivalenza-assimilazione-assorbimento per cui

iniuria=colpevolezza=agire con dolo o con colpa--->quindi se manca la colpevolezza non ci può

mai essere Lex Aquilia.Questa idea di iniuria=colpevolezza sicuramente rimane per un bel po' di

tempo anche dopo l'esperienza giuridica romana, ma senza dubbio viene anche modificata.

Andiamo a guardare i principali modelli di codificazioni europee attualmente in vigore e vediamo

come si pongono rispetto al concetto di INIURIA=INGIUSTAMENTE (avranno conservato

iniuria=colpevolezza?)

FRANCIA-->Code Napoleon (1804)

Art.1382: Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa (ma

faute=colpevolezza=per dolo o colpa) del quale è avvenuto a risarcire il danno”.

Art 1383: "Ciascuno è responsabile del danno che ha cagionano non solamente per un fatto

proprio=dolo ma anche per propria neligenza o imprudenza"--->spiega meglio il concetto di

faute=colpevolezza=per dolo o colpa

-previsione di una larghezza straordinaria, tanto che la giuriprudenza francese ha dovuto

mettere subito dei paletti alla risarcibilità del danno;

-disposizioni riprese a modello non solo dalle principali codificazioni europee

-in Italia i codici preunitari e quello di 1865 sono una sostanziale traduzione del codice civile

francese del 1804, e questo vale anche in materia di risarcimento del danno.

SPAGNA--->Codigo Civil.(1889)

Art. 1902: "Chiunque causi un danno ad un altro con la sua azione od omissione in presenza di

colpa o negligenza (=colpevolezza=per dolo o colpa), è obbligato a risarcire il danno

cagionato"

-concetto di colpevolzza dell'agente (per dolo o per colpa) + responsabilità e quindi obbligo di

risarcimento in capo a chi ha causato il danno

-si pone nella stessa prospettiva del codice civile francese

GERMANIA--->BGB (1900)

§ 823: "Chi volontariamente o per negligenza (dolo o colpa) lede

ingiustamente la vita, il corpo, la salute, la libertà, la proprietà o un ulteriore diritto altrui,

è tenuto verso questi al risarcimento del danno che ne deriva"

-concetto di agire con dolo o con colpa + l'agire è ingiusto e provoca lesioni a determinati beni

protetti

ITALIA--->Codice Civile italiano(1942)

Art.2043: "Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona

Risarcimento per fatto illecito.

ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".

-concetto dell'agire con dolo o con colpa + l'agire reca un danno che viene qualificato dal nostro

Legislatore come ingiusto

-anche questa previsione molto ampia, infatti subito interepretata in modo restrittivo e poi ampliata

negli anni dalla giurisprudenza giocando proprio sul concetto di ingiustizia

Osservando questi 3 MODELLI (francese, tedesco, italiano del 1942) QUALI DIFFERENZE

EMERGONO? E 'evidente che IL CONCETTO DI INIURIA NON È PRESENTE IN TUTTI E

TRE, PUR ESSENDO TUTTI CODICI DI TRADIZIONE ROMANISTICA:

-il codice civile italiano del 1942 lega il concetto di iniuria-di ingiustizia all'agire con dolo

o con colpa;

-il BGB lega il concetto di iniuria-di ingiustizia al concetto di azione-alla condotta (sempre il più

fedele al diritto romano) ;

-il codice civile francese e quindi anche quello spagnolo, quello italiano del 1865 nonchè quelli

preunitari trascurano totalmente il concetto di iniuria (e questo sarà il modello maggiormente

esportato anche fuori dall'Europa--->vedi Turchia, Cina, Giappone, Canada)

Problema interpretativo: SIA NEL CODICE FRANCESE O IN QUELLO ITALIANO DEL 1865

NONCHE' IN QUELLO SPAGNOLO NON SI PARLA DI DANNO INGIUSTO=DI INIURIA,

MENTRE IL NOSTRO ART 2043 CC ED IL BGB TEDESCO LO CITANO.

PERCHÈ SONO STATE FATTE SCELTE COSÌ DIVERSE PUR DERIVANDO TUTTI DALLA

TRADIZIONE ROMANISTICA? Perchè il concetto di iniuria è presente solo nel codice civile

italiano del 1942 e nel BGB?

LA SPIEGAZIONE NON PUÒ CHE ESSERE DI TIPO STORICO-COMPARATIVO

Dopo il diritto romano ci fu il lungo periodo di diritto comune durante il quale si mantiene in

maniera costante e fedele l'equiparazione INIURIA=COLPEVOLEZZA=DOLO O COLPA del

diritto romano; questa identificazione era così forte che il concetto di iniuria finisce con l'essere

assorbito in quello di colpevolezza (dire colpa presuppone e dà per scontato nonchè implicito che si

sia nell'ingiusto)

G , I, ...(a.1773, p.512 ss.): "Il maleficium è definito

De iure belli ac pacis libri tres,

ROTIUS

come: ogni forma di colpa, commissiva o omissiva, che si pone in contrasto con i doveri

sociali o quanto gli uomini devono fare comunemente. L’obbligazione che nasce da tale

colpa è di diritto naturale, se il danno viene recato questo deve essere risarcito".

-Grozio nel dare uno spazio all'illecito privato aquiliano all'interno della sua costruzione di diritto

naturale PARLA UNICAMENTE DI COLPA E NON PIÙ ANCHE DI INIURIA IN QUANTO

QUEST'ULTIMO CONCETTO RISULTA GIA' ASSORBITO ALL'INTERNO DEL CONCETTO

DI COLPEVOLEZZA (=essere in contrasto con il modello comune, che sostanzialmente è quello

del buon padre di famiglia, implica già il fatto di essere nell'ingiusto senza bisogno di specificarlo a

parte)=questa assimilazione è così forte che non troviamo più il concetto di iniuria=agire

ingiustamente=agire per dolo o per colpa.

-PER GROZIO SI È IN COLPA E DUNQUE SI E' RESPONSABILI TUTTE LE VOLTE CHE SI

ABBANDONA CIÒ CHE SI DOVREBBE FARE-CIÒ A CUI SOCIALMENTE SI È TENUTI-->

CIASCUNA FORMA DI COLPA COSTITUISCE UN ILLECITO-UNA CONDOTTA

CONTRARIA ALL'ORDINAMENTO.RIassumendo se per i Romani agire ingisutamente=tutte le

volte in cui si agisce con dolo o con colpa, per Grozio agire ingiustamente=tutte le volte in cui si è

in colpa (la quale è l'unico motore che fa scattare la responsabilità).NON C'È BISOGNO DI

ESSERE IN COLPA + DI AVER CAGIONATO UN DANNO INGIUSTO, IL SOLO FATTO DI

ESSERE IN COLPA IMPLICA IL FATTO CHE SI È AGITO INGIUSTAMENTE.

Ma la corrente del giusnaturalismo non era certo rappresentata solo da Grozio.

Chr. THOMASIUS, Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno dato, receptae in foris

diritto delle genti viene concessa l’azione per il danno

germanorum(a. 1774, p.851 s.):"Per

recato ingiustamente. Antigiuridicità nella materia del danno significa che questo viene

recato fuori dal diritto. E’ sufficiente infatti che un insano di mente o un bambino non abbia

alcun diritto di recarmi danno e, proprio perché non ha alcun diritto, egli è obbligato a

risarcire il danno recato".

-Thomasius vive tra la seconda metà del Seicento ed i primi del Settecento--->appartenente al

giusnaturalismo prussiano, scrive l'operetta "Il fantasma della Lex Aquilia come è recepita nella

prassi-nei tribunali tedeschi" (si desume già da qui il fatto che sia in opposizione al diritto comune

come applicato dai tribunali tedeschi).

-QUI SI DICE CHE L'AZIONE DI RISARCIMENTO DANNI VIENE CONCESSA

OGNIQUALVOLTA IL DANNO SIA CONTRARIO ALL'ORDINAMENTO=SIA FUORI DAL

DIRITTO, A PRESCINDERE DA QUALSIVOGLIA ALTRO ELEMENTO: dunque Thomasius

trascura del tutto la colpevolezza, non dà per nulla una visione soggettiva della responsabilità, non

gli interessa vedere se l'agente ha agito per dolo o per colpa=PER IL GIUSNATURALISTA

TEDESCO LA RESPONSABILITÀ AQUILIANA SCATTA TUTTE LE VOLTE CHE È STATO

VIOLATO UN DIRITTO CHE NON DOVEVA ESSERE VIOLATO, CIOÈ TUTTE LE VOLTE

CHE SI È LESO UN DIRITTO ALTRUI SENZA ESSERE FORNITI DI UNA CAUSA DI

GIUSTIFICAZIONE-->adotta una visione del tutto oggettiva, diametralmente opposta alla visione

soggettiva del diritto romano nonchè del diritto comune, la quale fino a Grozio era comunque

rimasta concentrata sulla colpa e dunque sull'agente-sul danneggiante: ora invece interessano solo il

danneggiato ed i suoi diritti, se lesi o meno.Non a caso si richiama il frammento D.9,2,5,pr.-2:

Ulpianus 18 ad edictum dove Pegaso tratta de LA RESPONSABILITÀ DELL' INSANO DI

MENTE E DELL'INFANTE QUALORA RECHINO DANNO-->mentre per i giuristi romani questi

non erano responsabili data l'assenza di colpevolezza=no iniuria, secondo Thomasius ESSI SONO

SEMPRE IN PRIMA PERSONA RESPONSABILI PER IL SOLO FATTO DI AVER LESO UN

DIRITTO ALTRUI, QUINDI A PRESCINDERE DAL FATTO CHE SI SIANO RESI PIU' O

MENO CONTO DEL DISVALORE DELLE LORO AZIONI E DEI CONSEGUENTI DANNI

CAGIONATI CONSEGUENZE E DEI DANNI ARRECATI).

1744):"E' senza dubbio vera l’opinione di coloro che

HEINECCIUS, Elementa iuris civilis...(a.

fondano l’odierna azione di risarcimento non sulla legge Aquilia, ma sul diritto patrio e

l’equità naturale".

-Heineccius, olandese, subisce l'influenza del pensiero di Thomasius e parla di una responsabilità

risarcitoria fondata sull'equità e sul diritto germanico=legata in maniera oggettiva alla lesione di un

diritto altrui, non rilevando invece alcun profilo soggettivo di colpevolezza.

Da un lato la tradizione romanistica, dall'altro Thomasius entrambi hanno avuto un ruolo nel

formare le moderne codificazioni nazionali europee:

-il Code Napoleon, il Codice Civile spagnolo nonchè il codice civile italiano del 1865 rimangono

fedeli al diritto romano ed anzi lo riprendono nell'ultima versione di Grozio: non si fa alcuna

menzione al concetto di iniuria-ingiustizia, il quale di fatto risulta scolorito ed assorbito da quello di

colpevolezza; si lega l'azione di risarcimento legata unicamente al profilo della colpevolezza,

--->legittimato passivo dell'azione di risarcimento solo se agito con dolo e colpa, non si parla di

ingiustizia nè riguardo alla'azione del danneggiane nè riguardo al danno subito dal danneggiato.

AUSTRIA--->ABGB (1811)

§ 1310: "Se il danneggiato non possa in questo modo ottenere il risarcimento (cioè attraverso

il sorvegliante), il giudice ordinerà o l’intero risarcimento o di una parte di esso secondo la sua

valutazione con riguardo alle circostanze, se al danneggiante, nonostante questi non abbia

ordinariamente l’uso della ragione, possa per caso nel caso di specie essere imputata la

colpa…con riguardo al patrimonio del danneggiante e del danneggiato".

-se il danneggiato non può ottenere il risarcimento dal sorvegliante dell'incapace che ha cagionato il

danno, il giudice può condannare direttamente l'incapace stesso a risarcire tutto o parte del danno

cagionato al danneggiato, tenuto conto dei rispettivi patrimoni-->quella del codice austriaco è senza

dubbio una visione lontana dal diritto romano (dove gli incapaci non sono mai responsabili a

prescindere) e molto più vicina alla responsabilità diretta dell'incapace elaborata da Thomasius (che

però nemmeno parla del sorvegliante, imputando invece già in prima battuta all'incapace il danno

nella sua interezza)

-questo è un codice ancora in vigore e rimane un raffinato prodotto della tradizione giusnaturalista

redatto dai thomasiani von Martini e von Zeiller (quindi vi rientra molto bene la traiettoria

alternativa tracciata da Thomasius)

-anche la stessa Corte di Appello di Milano, che era stata sotto a questo codice fino a pochi anni

prima, rimase scandalizzata quando il Legislatore italiano del 1865 non inserì nel rpimo codice

unitario la responsabilità diretta dell'incapace (poichè seguendo il codice napoleonico ed il diritto

romano dove tutto era fondato sulla colpa questa in Italia sarebbe risultata incomprensibile).

-Thomasius rivendica un diritto semplice fondato sull'equità naturale e fuori dalla tradizione del

diritto comune --->quasi inconsapevolmente tuttavia recupera idee romane antiche nella loro

purezza (probabilmente pure il Legislatore romano pensava ad una visione oggettiva della

responsabilità fondata sul concetto di equità in quanto allora non si era ancora formato il concetto di

colpa nei termini moderni con cui lo conosciamo ), contestando invece l'impostazione medievale

anche in chiave politica ed ideologica .

Se valutato solo dal punto di vista dell'equità, quello di Thomasius è un concetto in fin dei conti

molto intuitivo nonchè metagiuridico: "chi rompe paga" ed il fatto che "nessuno è autorizzato a

violare diritti altrui indipendentemente dalla colpa" sono argomenti equi e molto sentiti dalla gente a

prescindere dall'ambito giuridico--->ecco perchè egli si pone in contrasto con il diritto comune.

GERMANIA--->BGB (1900)

-Nemmeno il BGB abbandona del tutto il concetto di colpevolezza=agire con dolo o colpa; tuttavia

ai fini del risarcimento del danno richiede che siano soddisfatti due requisiti distinti:

la colpevolezza=agire con dolo o con colpa + il fatto di agire ingiustamente

§ 829 (Ersatzpflicht aus Billigkeitsgründen)."Chi, in uno dei casi indicati nei §§ da 823 a 826 non è

responsabile di un danno da lui cagionato in base ai §§ 827, 828, deve comunque, a meno che il

risarcimento del danno non possa essere ottenuto da un terzo obbligato alla sorveglianza, risarcire il

danno nella misura in cui l’equità richieda un indennizzo secondo le circostanze, in particolare

secondo le condizioni degli interessati, e non gli vengano sottratti i mezzi di cui necessita per un

mantenimento adeguato, nonché per l’adempimento dei suoi obblighi legali di mantenimento".

-sicuramente questa disposizione non riflette in toto l'idea di Thomasius ma è innegabile che

quest'ultima abbia comunque avuto una qualche influenza, determinando qualche modificazione nel

segno dell'equità (l'impostazione di Thomasisus è molto più dura nei confronti degli incapaci,

i quali sono posti sullo stesso piano di persone pienamente capaci di intendere e di volere)

-in prima battuta si chiede al sorvegliante; se costui è assente o insolvibile, pur riconoscendo un

difetto di colpevolezza, si prevede che qualora il danneggiante senza sorvegliante sia abbiente il

giudice potrà condannarlo a versare un indennizzo al danneggiato, determinato secondo equità e

parametrato sui rispettivi patrimoni

-QUELLA DEI CODICI CIVILI AUSTRIACO E TEDESCO SI RIVELA ESSERE

UN'IMPOSTAZIONE ALTERNATIVA SIA RISPETTO AL DIRITTO ROMANO (DOVE GLI

INCAPACI NON SONO MAI RESPONSABILI NEMMENO IN MINIMA PARTE) SIA ALLA

SOLUZIONE THOMASIANA (DOVE GLI INCAPACI SONO SEMPRE RESPONSABILI

COME TUTTI GLI ALTRI): CHIAMARE A RISPONDERE IL SORVEGLIANTE E, IN CASO DI

IMPOSSIBILITÀ, CONDANNARE L'INCAPACE A PAGARE UN EQUO INDENNIZZO.

ITALIA-FRANCIA---->Progetto di codice delle obbligazioni e dei contratti italo-francese (1927)

Art.74: "Qualunque fatto colposo che cagioni a danno ad altri obbliga colui che l’ha

commesso a risarcire il danno".

Art.76: "Nel caso di danno cagionato da persona priva di discernimento, se il danneggiato

non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza, il giudice può, in

considerazione della condizione delle parti, condannare l’autore del danno ad equa

indennità".

-ritorna la soluzione mediana ed alternativa elaborata da ABGB e BGB

Il tema della risarcibilità delle lesioni (o addirittura della morte) subite dai lavoratori subordinati sul

luogo di lavoro e spesso provocati da macchinari non emerge con il codice civile italiano del 1865:

sarà piuttosto la dottrina italiana a metterlo in evidenza tra la fine dell'Ottocento ed i primi vent'anni

del Novecento (=epoca della prima rivoluzione industriale italiana, quando invece prima l'Italia era

sostanzialmente legata al mondo dell'agricoltura).

In caso di danno, all'epoca al datore di lavoro bastava dimostrare che non c'era stata alcuna

negligenza nella costruzione e nella manutenzione del macchinario per discolparsi, e di

conseguenza qualsiasi forma di danno ricadeva sulla vittima-->questa poca solidarietà e previsione

nei confronti dei lavoratori fece balenare nella dottrina L'IDEA THOMASIANA DI

DISANCORARE LA RESPONSABILITÀ DALLA SOLA COLPEVOLEZZA (perchè fino a quel

momento non vi era responsabilità senza colpevolezza): il fatto che il datore di lavoro riceva tutti i

comoda-i benefici della produzione deve comportare che egli si carichi quantomeno anche degli

incomoda-gli oneri derivanti da quella stessa produzione quali i danni subiti dai lavoratori, e questo

indipendentemente dall'accertamento di colpevolezza in capo a costui=è una responsabilità dal

profilo oggettivo per cui si risponde anche se incolpevoli poichè diversamente basata su caratteri di

solidarietà sociale e non più di colpevolezza (per cui il datore di lavoro è sempre responsabile a

prescindere).

Queste idee vengono portate avanti sino al momento in cui si dovette redigere il codice civile

italiano del 1942: il Legislatore italiano mirava a modificare profondamente la norma sul

risarcimento danni del 1865 e subì sia influssi squisitamente dottrinali, i quali avevano già recepito

l'iidea di Thomasius, sia le istanze solidali provenienti dalla società dell'epoca: ecco che l'art 2043

cc contempla sì il dolo e la colpa ma al tempo stesso dice pure che il danno deve essere ingiusto se

si vuole ottenere il risarcimento --->L'INIURIA-L'INGIUSTIZIA DIVENTA UN CONCETTO

AUTONOMO, VIENE FINALMENTE SCORPORATA DALLA PRECEDENTE E

TRADIZIONALE IDENTITA'-ASSIMILAZIONE CON LA COLPEVOLEZZA (culpa nelle fonti

romane indica la nostra colpevolezza, quindi dolo e colpa): questo giocoforza comportò che

L'INGIUSIZIA DEL DANNO È DIVENTATO UN CONCETTO AUTONOMO E SEPARATO

RISPETTO A QUELLO DI COLPEVOLEZZA.

Di conseguenza il codice civile italiano del 1942 risultò più allineato al BGB tedesco e quindi al

diritto romano antico che non al Code Napoleon nonchè al codice civile italiano del 1865 che

seguivano la tradizione di diritto comune per cui il concetto di iniuria risultava assorbito in quello di

colpevolezza.

Questa idea poi ritornò anche successivamente quando si trattò di ampliare l'area di risarcibilità del

danno: tutte le aperture ed i progressi in tema di risarcibilità del danno ex art 2043 cc si fondarono

proprio sul concetto di DANNO INGIUSTO, compresa la celebre sentenza della Cassazione 500/99

che sancì la risarcibilità della lesione dell'interesse legittimo argomentando dal fatto che sarebbe

intollerabile che tale danno rimanesse in capo alla vittima, quindi va trasferito sull'autore del fatto a

prescindere dalla sua colpevolezza-->comportano obbligo di risarcimento non solo le ipotesi in cui

sussista il dolo o la colpa dell'agente ma anche tutte quelle situazioni di ingiustizia per cui in termini

di equità non si può che agire così a prescindere=il Legislatore non dà all'interprete la possibilità di

condannare solo sulla base della colpevolezza ma anche su quella dell'ingiustizia intollerabile: a far

scattare il risarcimento del danno non c'è solo il motore della colpevolezza ma anche quello

dell'ingiustizia: si deve condannare al risarcimento del danno tutte le volte in cui l'ingiustizia risulta

intollerabile, senza che rilevi la colpevolezza o meno dell'agente.

Nondimeno nella giurisprudenza più recente: la sentenza del Consiglio di Stato 183/04 afferma

come sia noto che IL PASSAGGIO DALL'ART 1051 DEL 1865 ALL'ART 2043 DEL 1942 HA

FATTO SÌ CHE ORA SIA L'INGIUSTIZIA CHE QUALIFICA IL DANNO, MENTRE PRIMA

QUESTA QUALIFICAVA IL FATTO (nel senso che l'agire era valutato in termini di

colpevolezza)-->il nuovo paradigma sposta l'attenzione dal danneggiante al danneggiato e si

abbandona l'idea sanzonatoria dell'illecito aquiliano: mentre prima interessavano solo dolo e colpa

in quanto indici di colpevolezza, adesso interessa la presenza di un danno ingiusto che in qualche

modo deve essere risarcito.E questa è rimasta la prospettiva attuale.

Vedi l'art 2047 cc che sostanzialmente ribadisce il concetto già emerso nel BGB e nell'ABGB:

qui si parla di danno cagionato dall'incapace e si dice che in caso di assenza di un sorvegliante,

l'incapace di intendere e di volere può essere condannato a pagare un' equa indennità.E' tuttavia una

Di solito c'è un sorvegliante, anche perchè la giurisprudenza è solita estendere al massimo questo

concetto (es.oltre al genitore o al tutore sono considerati sorvegliante anche il convivente o il

badante dell'incapace in quanto non è richiesta la nomina negoziale, può nascere anche da una

situazione di fatto).E non si pensi che questa sia una norma residuale-un caso di scuola, anche

perchè spesso se anche c'è un responsabile a cui addossare l'obbligo di risarcimento questo è

insolvibile=la responsabilità e dunque l'obbligo di risarciemento del danno passa così in capo

all'incapace, anche se il giudice potrà condannarlo a corrispondere solo un equo indennizzo

proroporzionato all'entità del danno cagionato=in sostanza è una decisione affidata al giudizio

equitativo del giudice--->l'art 2047 cc è una delle tante dimostrazioni di come l'idea thomasiana di

iniuria sia entrata anche nel nostro ordinamento.

Ma cosa vuol dire danno ingiusto da noi e nel codice civile

tedesco e austriaco? Questa idea è presente o meno nel cod. civ. napoleonico? Dobbiamo capire

inoltre anche perché nel 2043 v’è scritto danno ingiusto e ciò non era riportato nel vecchio codice.

In merito al diritto romano, il primo capo della legge Aquilia afferma che chi uccide

ingiustamente paga la pena pecuniaria, mentre nel terzo v’è scritto che chi brucia,infrange,rompe

ingiustamente paga. In tutti e tre i casi dunque si riconduce l’ingiustizia all’azione.

Cosa vuol dire per i romani uccidere ingiustamente o rompere e distruggere qualcosa? Cosa il

legislatore della legge aquilia intendesse con iniuria non lo sappiamo precisamente (agire con dolo?

agire in senso soggettivo, violando il diritto soggettivo altrui?); sappiamo però che cosa i giuristi

romani hanno interpretato della legge aquilia: lo dice il testo di Gaio: “si ritiene che taluno abbia

ucciso ingiustamente, se avrà fatto qualcosa con dolo o colpa”.Quindi PER I ROMANI AGIRE

INGIUSTAMENTE= AGIRE CON DOLO O CON COLPA. Da qui le cause di giustificazione.

Poi però ci si chiede se nel caso in cui a causare il danno sia un incapace di intendere e di volere


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ilaria.baisi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santucci Gianni.

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