Appunti completi di Diritto romano e fondamenti di diritto europeo, prof. Santucci

-QUELLA DEI CODICI CIVILI AUSTRIACO E TEDESCO SI RIVELA ESSERE

UN'IMPOSTAZIONE ALTERNATIVA SIA RISPETTO AL DIRITTO ROMANO (DOVE GLI

INCAPACI NON SONO MAI RESPONSABILI NEMMENO IN MINIMA PARTE) SIA ALLA

SOLUZIONE THOMASIANA (DOVE GLI INCAPACI SONO SEMPRE RESPONSABILI

COME TUTTI GLI ALTRI): CHIAMARE A RISPONDERE IL SORVEGLIANTE E, IN CASO DI

IMPOSSIBILITÀ, CONDANNARE L'INCAPACE A PAGARE UN EQUO INDENNIZZO.

ITALIA-FRANCIA---->Progetto di codice delle obbligazioni e dei contratti italo-francese (1927)

Art.74: "Qualunque fatto colposo che cagioni a danno ad altri obbliga colui che l’ha

commesso a risarcire il danno".

Art.76: "Nel caso di danno cagionato da persona priva di discernimento, se il danneggiato

non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza, il giudice può, in

considerazione della condizione delle parti, condannare l’autore del danno ad equa

indennità".

-ritorna la soluzione mediana ed alternativa elaborata da ABGB e BGB

Il tema della risarcibilità delle lesioni (o addirittura della morte) subite dai lavoratori subordinati sul

luogo di lavoro e spesso provocati da macchinari non emerge con il codice civile italiano del 1865:

sarà piuttosto la dottrina italiana a metterlo in evidenza tra la fine dell'Ottocento ed i primi vent'anni

del Novecento (=epoca della prima rivoluzione industriale italiana, quando invece prima l'Italia era

sostanzialmente legata al mondo dell'agricoltura).

In caso di danno, all'epoca al datore di lavoro bastava dimostrare che non c'era stata alcuna

negligenza nella costruzione e nella manutenzione del macchinario per discolparsi, e di

conseguenza qualsiasi forma di danno ricadeva sulla vittima-->questa poca solidarietà e previsione

nei confronti dei lavoratori fece balenare nella dottrina L'IDEA THOMASIANA DI

DISANCORARE LA RESPONSABILITÀ DALLA SOLA COLPEVOLEZZA (perchè fino a quel

momento non vi era responsabilità senza colpevolezza): il fatto che il datore di lavoro riceva tutti i

comoda-i benefici della produzione deve comportare che egli si carichi quantomeno anche degli

incomoda-gli oneri derivanti da quella stessa produzione quali i danni subiti dai lavoratori, e questo

indipendentemente dall'accertamento di colpevolezza in capo a costui=è una responsabilità dal

profilo oggettivo per cui si risponde anche se incolpevoli poichè diversamente basata su caratteri di

solidarietà sociale e non più di colpevolezza (per cui il datore di lavoro è sempre responsabile a

prescindere).

Queste idee vengono portate avanti sino al momento in cui si dovette redigere il codice civile

italiano del 1942: il Legislatore italiano mirava a modificare profondamente la norma sul

risarcimento danni del 1865 e subì sia influssi squisitamente dottrinali, i quali avevano già recepito

l'iidea di Thomasius, sia le istanze solidali provenienti dalla società dell'epoca: ecco che l'art 2043

cc contempla sì il dolo e la colpa ma al tempo stesso dice pure che il danno deve essere ingiusto se

si vuole ottenere il risarcimento --->L'INIURIA-L'INGIUSTIZIA DIVENTA UN CONCETTO

AUTONOMO, VIENE FINALMENTE SCORPORATA DALLA PRECEDENTE E

TRADIZIONALE IDENTITA'-ASSIMILAZIONE CON LA COLPEVOLEZZA (culpa nelle fonti

romane indica la nostra colpevolezza, quindi dolo e colpa): questo giocoforza comportò che

L'INGIUSIZIA DEL DANNO È DIVENTATO UN CONCETTO AUTONOMO E SEPARATO

RISPETTO A QUELLO DI COLPEVOLEZZA.

Di conseguenza il codice civile italiano del 1942 risultò più allineato al BGB tedesco e quindi al

diritto romano antico che non al Code Napoleon nonchè al codice civile italiano del 1865 che

seguivano la tradizione di diritto comune per cui il concetto di iniuria risultava assorbito in quello di

colpevolezza.

Questa idea poi ritornò anche successivamente quando si trattò di ampliare l'area di risarcibilità del

danno: tutte le aperture ed i progressi in tema di risarcibilità del danno ex art 2043 cc si fondarono

proprio sul concetto di DANNO INGIUSTO, compresa la celebre sentenza della Cassazione 500/99

che sancì la risarcibilità della lesione dell'interesse legittimo argomentando dal fatto che sarebbe

intollerabile che tale danno rimanesse in capo alla vittima, quindi va trasferito sull'autore del fatto a

prescindere dalla sua colpevolezza-->comportano obbligo di risarcimento non solo le ipotesi in cui

sussista il dolo o la colpa dell'agente ma anche tutte quelle situazioni di ingiustizia per cui in termini

di equità non si può che agire così a prescindere=il Legislatore non dà all'interprete la possibilità di

condannare solo sulla base della colpevolezza ma anche su quella dell'ingiustizia intollerabile: a far

scattare il risarcimento del danno non c'è solo il motore della colpevolezza ma anche quello

dell'ingiustizia: si deve condannare al risarcimento del danno tutte le volte in cui l'ingiustizia risulta

intollerabile, senza che rilevi la colpevolezza o meno dell'agente.

Nondimeno nella giurisprudenza più recente: la sentenza del Consiglio di Stato 183/04 afferma

come sia noto che IL PASSAGGIO DALL'ART 1051 DEL 1865 ALL'ART 2043 DEL 1942 HA

FATTO SÌ CHE ORA SIA L'INGIUSTIZIA CHE QUALIFICA IL DANNO, MENTRE PRIMA

QUESTA QUALIFICAVA IL FATTO (nel senso che l'agire era valutato in termini di

colpevolezza)-->il nuovo paradigma sposta l'attenzione dal danneggiante al danneggiato e si

abbandona l'idea sanzonatoria dell'illecito aquiliano: mentre prima interessavano solo dolo e colpa

in quanto indici di colpevolezza, adesso interessa la presenza di un danno ingiusto che in qualche

modo deve essere risarcito.E questa è rimasta la prospettiva attuale.

Vedi l'art 2047 cc che sostanzialmente ribadisce il concetto già emerso nel BGB e nell'ABGB:

qui si parla di danno cagionato dall'incapace e si dice che in caso di assenza di un sorvegliante,

l'incapace di intendere e di volere può essere condannato a pagare un' equa indennità.E' tuttavia una

Di solito c'è un sorvegliante, anche perchè la giurisprudenza è solita estendere al massimo questo

concetto (es.oltre al genitore o al tutore sono considerati sorvegliante anche il convivente o il

badante dell'incapace in quanto non è richiesta la nomina negoziale, può nascere anche da una

situazione di fatto).E non si pensi che questa sia una norma residuale-un caso di scuola, anche

perchè spesso se anche c'è un responsabile a cui addossare l'obbligo di risarcimento questo è

insolvibile=la responsabilità e dunque l'obbligo di risarciemento del danno passa così in capo

all'incapace, anche se il giudice potrà condannarlo a corrispondere solo un equo indennizzo

proroporzionato all'entità del danno cagionato=in sostanza è una decisione affidata al giudizio

equitativo del giudice--->l'art 2047 cc è una delle tante dimostrazioni di come l'idea thomasiana di

iniuria sia entrata anche nel nostro ordinamento.

Ma cosa vuol dire danno ingiusto da noi e nel codice civile

tedesco e austriaco? Questa idea è presente o meno nel cod. civ. napoleonico? Dobbiamo capire

inoltre anche perché nel 2043 v’è scritto danno ingiusto e ciò non era riportato nel vecchio codice.

In merito al diritto romano, il primo capo della legge Aquilia afferma che chi uccide

ingiustamente paga la pena pecuniaria, mentre nel terzo v’è scritto che chi brucia,infrange,rompe

ingiustamente paga. In tutti e tre i casi dunque si riconduce l’ingiustizia all’azione.

Cosa vuol dire per i romani uccidere ingiustamente o rompere e distruggere qualcosa? Cosa il

legislatore della legge aquilia intendesse con iniuria non lo sappiamo precisamente (agire con dolo?

agire in senso soggettivo, violando il diritto soggettivo altrui?); sappiamo però che cosa i giuristi

romani hanno interpretato della legge aquilia: lo dice il testo di Gaio: “si ritiene che taluno abbia

ucciso ingiustamente, se avrà fatto qualcosa con dolo o colpa”.Quindi PER I ROMANI AGIRE

INGIUSTAMENTE= AGIRE CON DOLO O CON COLPA. Da qui le cause di giustificazione.

Poi però ci si chiede se nel caso in cui a causare il danno sia un incapace di intendere e di volere

possiamo ritenere costui responsabile in base alla legge Aquilia: no, perché se si ritiene che per

agire si deve agire colposamente o dolosamente, come si può ravvisare la colpa in colui che non ha

una retta formazione intellettuale? Questo ragionamento è molto consequenziale ma afferma che

l’iniuria la si vede solamente in capo all’agente. Quest’idea che vede sostanzialmente l’identità di

iniuria=dolo e colpa rimane indiscussa e totalitaria nell’interpretazione del diritto comune. Secondo

il legislatore del codice napoleonico non era quindi necessario specificare il concetto di iniuria.

Andiamo a leggere Thomasius: egli dice le stesse cose che dice il diritto romano o ne dice di

diverse? È sufficiente la produzione di un danno per dar luogo alla risarcibilità: ma Thomasius non

parla della colpevolezza dell’agente, tanto che arriva a dire che il bambino di 4 anni che scaglia

l’oggetto contro la proprietà di un altro soggetto, solo per questo fatto è responsabile.

L’antigiuridicità o l’ingiustizia del danno, nell’ambito dell’idea di Thomasius, appare molto diversa.

Mentre nella logica dei giuristi romani l’ingiustizia del danno significa agire con dolo o colpa, qui

l’agire ingiustamente o l’ingiustizia del danno è unicamente il fatto di violare un diritto soggettivo

altrui, a prescindere dal farlo con dolo o con colpa. In Thomasius l’idea è quindi mutata: mentre

nell’interpretazione romana tutto è visto sull’agente, invece in Thomasius l’idea di ingiustizia è

unicamente legata alla violazione di un diritto soggettivo.

Ma è meglio il modello francese-romano o è meglio il modello di Thomasius? Sono due prospettive

diverse che hanno alla base ragionamenti diversi, due logiche completamente diverse. Se scelgo la

versione romana e francese sicuramente io sono in grado di tutelare e difendere in modo ampio

l’iniziativa economica, imprenditoriale, industriale. Se facciamo una scelta romanistica, l’operatore

è incentivato nella libera intrapresa economica, perché punito solo in caso di azione negligente o

dolosa. Invece nella impostazione di Thomasius, l’operatore economico non sarà incoraggiato ad

intraprendere attività perché in caso di ogni danno egli è responsabile a prescindere.

L’ordinamento romano ha fatto la sua scel