Appunti completi di Diritto romano e fondamenti di diritto europeo, prof. Santucci

20 Febbraio 2018

DIRITTO ROMANO E FONDAMENTI DEL DIRITTO EUROPEO

Che cosa significa DIRITTO EUROPEO? Si intende forse DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA?

Posso parlarne da un punto di vista del formante legislativo=Trattati e provvedimenti che ne

conseguono a cascata, i quali sono vincolanti per i soli stati che vi hanno aderito

Posso parlarne da un punto di vista del formante giurisprudenziale=il giudice nazionale deve

osservare il vincolo del diritto unionale-comunitario, il cittadino che direttamente può farlo valere in

giudizio, le decisioni della CDG.

Quindi nozione formale di diritto europeo sotto un profilo sostanziale=corpus di norme + profilo

formale=determinazione legislativa.

Tuttavia lo si potrebbe individuare anche come fenomeno geografico/culturale, il quale ha sì un

profilo sostanziale=profilo storico-dottrinale della storia dei diritti in Europa, ma non un profilo

formale; però in questo caso si potrebbe già parlare di DIRITTI EUROPEI.

Nozione dottrinale,storica e culturale--->dibattito: il diritto è una scienza? E' munito di un manifesto

epistemologico-di un meccanismo per cui è possibile affiancarlo alle scienze dure? Il pandettista

Vin Shiaid=diritto come scienza pratica, tipo la medicina (dunque può essere anche scienza, ma ha

una diretta rilevanza pratica c'è poco da fare)

Quindi accanto alla nozione formale=diritto EU, per il diritto europeo è possibile individuare anche

una nozione storica-culturale; QUESTE TUTTAVIA NON SONO NECESSARIAMENTE IN

ANTITESI PROFONDA (es.quando organi EU si esprimono si pongono come portatori di una

tradizione giuridica e culturale comune.

Che cosa significa FONDAMENTI?

Peter Steel, anglosassone, considera fondamenti diritto europeo come caratteristiche costanti che il

diritto Eu ha rispetto altri diritti, caratteri che mantiene fissi sia nell'ambito del diritto pubblico che

del diritto privato (es.se prendiamo esperienze come il diritto cinese-giapponese-turco quando non

ancora contaminate da influenze europee, vediamo che vi è un approccio totalmente diverso circa

alcune tematiche, il quale invece è simile in tutti i diritti europei o che comunque ne sono stati

influenzati--->vedi la separazione tra diritto e morale, da noi fin da quando i pontefici-magistrati

romani dicevano lo ius civilis è una cosa, lo ius sacrum un'altra; vedi il concetto di diritto naturale,

che da noi non è un diritto positivo bensì che discende da e che rimane immutabile-eterno-->

es.processo gerarchi nazisti, si condanna per il reato di genocidio per quanto non esistente nel

codice penale tedesco nonostante principio di legalità, in quanto fatto discendere dalle regole di

diritto naturale come contro natura).

Quindi ossiamo intendificare fondamenti come BASI, RADICI DI UNA TRADIZIONE COMUNE:

tre risoluzioni EU (1989,1994,2008) in cui si avverte l'esigenza di riavvicinare i diritti europei sulla

base di una tradizione comune-->il settore su cui ragionare non era tanto il diritto pubblico

(=attacco alla sovranità nazionale) o al diritto penale (=potere statuale), ma sul diritto privato

(=civile e commerciale), in particolare nei settori dei DIRITTI REALI e DELLE OBBLIGAZIONI

dove prevale l'autonomia dei privati a discapito del potere statuale, mentre il discorso è già diverso

per il diritto di famiglia e per il diritto successorio (il concetto di famiglia può cambiare da Italia a

Cipro ma vi è una neutralità di fondo=è la stessa cosa fare un contratto lì o là).

In particolare si ci è soffermati sulla responsabilità aquiliana e sulla struttura del contratto e delle

obbligazioni.Si è arrivati ad alcuni progetti di prodotti quasi-normativi (es. Il Draft Common

Reference) in modo da recuperare identità comune per ottenere una dimensione comune in alcuni

settori)

ed ad un unico regime vincolante legato alla compravendita, il Common European Sales Law, che

può essere scelto dalle parti su base volontaria ed in alternativa alle convenzioni precedenti nonchè

ai diritti nazionali nei contratti a distanza.

Obiettivo del corso=andare a scovare punti comuni ai vari diritti europei che derivano da una

i

tradizione giuridica comune

Cosa significa DIRITTO ROMANO? Ha uno o più significati?

5 SIGNIFICATI DIVERSI DI DIRITTO ROMANO INDIVIDUATI DA R.RESTANO:

-IL DIRITTO ROMANO DEI CITTADINI ROMANI-DEI SUDDITI DELL'IMPERO ROMANO

(dalle 12 Tavole a Giustiniano, diritto che come diritto vigente è morto definitivamente da molti

secoli)

-IL DIRITTO ROMANO MEDIEVALE=IL DIRITTO COMUNE (la rinascita-la seconda vita del

diritto romano di età medievale e che circola fino al giusnaturalismo, cioè fino alle grandi

codificazioni che lo rinnegano)

-IL DIRITTO ROMANO MODERNO-PURO (la terza vita del diritto romano, che ha inizio in

Germania con la polemica tra Tibault e Savigny-->prevale quest'ultimo ed infatti per tutto

l'Ottocento in Germania non c'è alcuna codificazione)= consiste nello studio del diritto romano

pratico fatto della Pandettistica; qui però si tratta del diritto romano prima purificato dal diritto

comune medievale e poi applicato in modo da potervi costruire sopra una struttura dottrinaria

moderna, rifiutando di fatto quell'interpretazione medievale che lo aveva reso eccessivamente

confusionario (per quanto la Pandettistica tedesca non rispetti l'ordine die testi bensì vengano

sistemati come le pare e seguendo la complessità della società moderna: vedi il concetto di negozio

giuridico o di vizi della volontà, idee romane latenti poi sistemate definitivamente in modo

scientifico).

-ROMAN LAW (usato come sinonimo di civil law solo al fine di distinguerlo dal common law)= si

tratta però di un uso promiscuo, tanto che i common lawyers mescolando tutto di ogni epoca e

fonte, senza tener conto di alcuna tradizione storica.

-ROMANESIMO=corrisponde all'uso politico e romantico del diritto romano, il quale prescinde

dallo studio dottrinale-scientifico e che si caratterizza sempre per una gran confusione tra diritto

romano antico, diritto comune e Pandettistica moderna (es.Lutero, che vi vedeva l'espressione

dell'autorità della Chiesa) (es.Lenin che lo prende a principale nemico come espressione del

capitalismo in quanto fondato sulla proprietà privata e sulla volontà autonoma) (es.programma del

partito nazionalsocialista, che allo stesso tempo rinnega e recupera il diritto romano).

Noi prenderemo in considerazione il DIRITTO ROMANO PURO -LA TRADIZIONE

ROMANISTICA CHE PARTECIPA DELLA SECONDA E DELLA TERZA VITA DEL DIRITTO

DEI ROMANI--->il suo uso pratico attualmente è residuale, IL VERO E PROPRIO TESTO

ROMANO COME DIRITTO VIGENTE DIRETTAMENTE APPLICATO lo troviamo solo talvolta

in Scozia, San Marino,Sri Lanka e Sud Africa.Invece negli altri Paesi le Corti, come la nostra

Cassazione, senza dubbio LO USANO MA SOLO IN SENSO ARGOMENTATIVO, PERCHÈ

MAGARI HA INDAGATO IN SENSO STORICO UN CERTO ARGOMENTO.

Questo USO STORICO DEL DIRITTO ROMANO è dovuto a Savigny, che dunque finì per aprire

due strade contrapposte:da un lato intendeva tirare via il diritto comune,studiare e capire il diritto

romano purificato per poi costruirvi sopra il proprio edificio concettuale--->da qui crea delle nuove

figure dogmatiche, cioè la Pandettistica tedesca.

Ma è innegabile che per studiarlo e capirlo lo abbia guardato anche storicamente-->da qui apre il

filone della Scuola Storica: corrisponde alla ricerca storica dei romanisti che non applicano il diritto

romano in senso pratico, tenendo dunque separati pratica e studio, bensì lo studiano solo in senso

storico (mentre per i casi di tutti i giorni praticano il diritto civile vigente).

Jacop Grimm (recupera la tradizione popolare tedesca con le favole): finalmente la Scuola Storica

fa uno studio diritto romano slegato, che non sarà funzionale al diritto pratico e che dunque non

servirà ad usarlo.

Bekker : con la Scuola Storica si ha l'emancipazione del diritto romano dal diritto pratico-vigente.

Sciaiola: l'essere il diritto romano puro un diritto morto anzichè dimiuirne la valenza scientifica

l'aumenta.

21 Febbraio 2018

CONCETTO DI STORICITA'-STUDIO DEL DIRITTO ROMANO DAL PUNTO DI VISTA

STORICO=NON HA IL FINE DI APPLICARE IL DIRITTO ROMANO COME DIRITTO

VIGENTE BENSÌ QUELLO DI STUDIARLO SEMPLICEMENTE COME PRODOTTO

STORICO--->Grimm: conoscerlo come un punto nella storia senza pensare al motivo per cui lo si

usa (mentre un glossatore non avrebbe mai detto una cosa del genere: interessato piuttosto al

principio giuridico che se ne poteva ricavare e poi applicare-->ad esempio dal contratto orale della

stipulatio i glossatori hanno ricavato i titoli di credito)

Problema: più si è andati ad indagare la sua storicità, più si è visto che rispetto alla tradizione

attuale è un diritto esotico: nel diritto romano non c'è solo un profilo di continuità ma anche un

profilo di ALTERITÀ-di altro rispetto a noi (l'uomo antico è altro rispetto a noi, altri valori e stili di

vita). Ma allora perchè studiarlo se poi non ci è utile nemmeno per un fine pratico? Una volta

saputo che esiste, non è meglio concentrarsi su qualcosa di più utile?

In realtà non dobbiamo snobbare una cosa solo perchè è antica: dallo studio del diritto romano puro

è possibile ricavare il paradigma della ALTERITA'-della IDENTITA' o della DISCONTINUITA'-

CONTINUITA'-->dobbiamo chiederci ciò che è presente è in una linea di identità-continuità oppure

della alterità-discontinuità?

Giuseppe Cambiano: la filosofia antica è molto diversa da quella odierna ma allo stesso tempo è

quella che pone le basi per i probemi attuali-->partecipa di entrambe le dimensioni.

Allo stesso modo risposte ad esigenze diverse che erò possono essere esmplari anche per noi per

quanto dobbiamo percorrere una strada diversa

(es.contratto ex art 1321 cc vs paradigma della stipulatio-contratto romano/sponsio-->contratto

formale e solenne in cui si fondava tutto sulla simmetria verbale: ad una domanda fatta in un certo

mdoo doveva corrispondere un risposta con la stessa simmetria verbale-con le stesse parole se si

voleva concludere efficacemente la stipulatio.Ai nostri occhi potrebbe apparire ingenuo e

semplicistico ma possiamo smentirlo con la spiegazione storica-da ciò che abbiamo capito con lo

studio storico del diritto romano: dato che nella lingua greca e latina non esistevano le particelle

affermative-negative, la cosa più intituitiva era sicuramente usare l'indicativo presente.

Davvero era cosi rigido e paralizzante? In realtà non è presente il profilo causale, nel senso che la

causa c'è ma non rileva ai fini della validità del contratto a mo' di titolo di credito, è quello che

definiremmo un negozio astratto--->alla fine aggira il nostro problema della tassatività causale, la

stipulatio ha una manovra libera che il nostro contratto non ha.Quindi lo strumento principe del

diritto romano arcaico e classico della contrattazione potrebbe apparire arcaico ma andandolo a

vedere storicamente potrebbe essere agevole ed utile anche ai tempi nostri-->il diritto romano con la

stipulatio sarebbe in grado di accogliere un liesing mentre noi no dato che non è tipizzato).

(es.il sistema delle fonti-->in Italia oggi chi crea il diritto privato? Il Legislatore, unico ente che ha

il diritto-dovere di creare il diritto=sistema legislativo.Era così anche nel diritto romano? No, era un

sistema aperto come quello di common law, con una pluralità di fonti che creavano il diritto privato

romano-->il Digesto era tipo un case book, una serie di casi concreti risolti da pratici e giuristi da

cui poi si traevano principi giuridici che circolavano tra le varie corti; quindi un sistema composito

fondato su pareri,responsi ed opinioni dei giuristi con cui risolvevano i casi concreti dando vita ad

un sistema di creazione giurisprudenziale + gli interventi dell'Imperatore + la dimensione

processuale dove si creava diritto attraverso l'attività del pretore che istruisce la causa e dà una

risposta giuridica anche creandola al momento.Quest'ultima dimensione risente della grande

pragmaticità dei Romani, secondo i quali il diritto esiste solo in quanto può essere tutelato,

altrimenti se ho diritto ma senza azione e quindi senza tutela è come se non avessi niente.

Noi invece abbiamo leggi che ci riconoscono il diritto ma poi andiamo in sede processuale e non

sempre riusciamo ad esercitarlo=abbiamo un diritto ma non una tutela; i Romani invece pensavano

di avere in primis un'azione-->avevano una prospettiva esclusivamente rimediale a discapito di

quella sostanziale per cui ad esempio non si aveva il diritto di proprietà ma l'azione di rivendica o

l'actio Confessoria.In fin dei conti che senso ha avere diritti senza poterli esercitare in sede

processuale? Meglio un sistema composito basato sui pareri oppure un sistema normativizzato-

legalizzato dove la legge copre tutto tipo il nostro?

Meglio un meccanismo induttivo dove è l'intuizione in senso giuridico a trovare le soluzioni oppure

un meccanismo deduttivo basato sul sillogismo dove la norma è la premessa maggiore ed il caso

concreto la premessa minore e dunque le questioni si risolvono applicando la prima alla seconda?

Lo studio storico del diritto romano ci consente però di andare a studiare anche la sua continuità,

pur facendo attenzione al fenomeno de IL FALSO DEL DIRITTO ROMANO (Galgano): bisogna

infatti tenersi alla larga dal ricondurre al diritto romano tutto ciò che è venuto dopo mediante un

processo di autoproiezione poichè che una cosa fosse già presente allora non è sempre detto

(es.si dice che il diritto romano già conosceva il problema dell'inquinamento in virtù dell'esistesta di

istituti quali la denuncia di nuova opera o di norme a tutela dell'ammorbamento dell'acqua e

dell'aria-->ma questi erano in una prospettiva di tutela della proprietà privata tipo il nostro divieto di

immissioni ex art 844 cc, i Romani non avevano certo il problema nè l'ideologia di tutelare

l'ambiente=l'autoproiezione non funziona, è un falso diritto romano.

(es.il diritto d'autore)

II) IL CARATTERE “ESORNATIVO” DELLE CITAZIONI DEL DIRITTO ROMANO

Corte di cassazione, 5 aprile 1990, n.2831: « “L’impresa individuale non può essere esercitata

in contrasto con l’utilità sociale in modo da recar danno alla sicurezza, alla liberte alla dignità

umana”. È evidente che con tale formulazione si volle fare subito una distinzione, da un lato tra

l’iniziativa privata, quale modo tradizionale di acquisizione dei beni della vita, sia mobili che

immobili (risparmio e proprietà), e dall’altro, l’esercizio dell’impresa, quale strumento di

produzione fondato sulle capacità personali dell’imprenditore (rischio ed organizzazione),

secondo la nostra stessa tradizione giuridica: “noi concepiamo l’impresa come la

strutturazione sinergica di uomini e di cose per l’esercizio dell’attività negoziale” (“instructam,

autem tabernam, sic accipimus: quam et rebus et hominibus, ad negotiationem paratis constat”,

Ulpiano D.50.16.185) ».

ESORNAZIONE DEL DIRITTO ROMANO-->sentenza della Cassazione per una causa di lavoro

riguardante il tema delle HOLDING.Qui la Corte fa un richiamo alla TABERNA INSTRUCTA, una

piccola azienda in cui il cittadino romano esercitava una certa attività.

Si riscontra sicuramente un FALSO DEL DIRITTO ROMANO nel definire un'impresa o addirittura

una holding utilizzando il Digesto come se già nell'antica Roma esistesse la dimensione

imprenditoriale.

IL DIRITTO ROMANO PIETRIFICATO

Lo studioso austriaco Steineuten diceva che lo studio del diritto romano puro a vole ci dice il falso,

a volte ci dice che noi conserviamo delle regole che oggi sono totalmente inutili (come fossero delle

incrostazioni di diritto romano rimaste pietrificate nei nostri codici ma che non hanno più ragione di

esistere).Sappiamo che queste regole allora avevano una funzione mentre ora non ci servono più,

eppure il Legislatore le ha conservate anche se già obsolete: talvolta perchè si è sbagliato, talvolta

perchè eccessivamente conservatore-->LO STUDIO STORICO DEL DIRITTO ROMANO CI

PUO' LIBERARE DA QUESTE INCROSTAZIONI UNA VOLTA PER TUTTE=questa è LA

FUNZIONE LIBERATORIA DEL DIRITTO ROMANO.

(es.art 940 cc in tema di specificazione, un modo di acquisto della proprietà a titolo originario

“ Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non

possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo

della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera. In

quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano

--> vedi l'inutilità data dall'inciso "possa o non possa la materia riprendere la forma

”

d’opera

originaria": il Legislatore lo ha tenuto ma è inutile perchè la norma funzionerebbe lo stesso, non è

altro che la terza soluzione data dal diritto romano per cui o la proprietà era dell'artefice, o era del

proprietario oppure se la materia poteva tornare allo stato originario allora tornava al proprietario.

Questo è un classico esempio di una cosa che è rimasta pietrificata, che si tenta di interpretare in

modo strampalato ma che è sostanzialmente inutile).

(es.sentenza della Cassazione del 1973 che dichiara incostituzionale il divieto assoluto di donazioni

fra coniugi ex art 781 cc-->il codice del 1942 lo aveva conservato in quanto tale divieto esisteva nel