Appunti diritto privato I - prof.ssa Teresa Pasquino

Concetto di diritto

L'esigenza di darsi delle regole sorge perché l'individuo non è singolo ma vive all'interno di una comunità. In mancanza di regole, la comunità non convive ma confligge. Il diritto è lo strumento necessario e indispensabile per evitare i conflitti. È impossibile dare una definizione universale di diritto perché, essendo fatto per gli uomini, con gli uomini esso si evolve e si affina.

I Romani affermarono che il diritto è creato "NE CIVES AD ARMA RUANT", indicando la necessità di evitare i conflitti in modo da permettere una convivenza civile e pacifica.

Tipi di regole

Nel corso del tempo sono state utilizzate due tipi di regole:

• Regola impositiva: regole di convivenza basate sulla forza fisica e sulla violenza imposte dal più forte come nel mondo animale.
• Regola condivisa: si è arrivati ad essa grazie all'evoluzione dell'uomo ma dipende dal sistema storico, politico e culturale nel quale le regole devono affermarsi (sovrano/democratico). Si passa quindi da una comunità cavernicola a comunità di conviventi.

L'ordinamento giuridico

Il concetto di ordinamento giuridico indica il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata collettività e di come esse abbiano ricevuto organizzazione, strutturazione e complessità all'interno della società.

Caratteristiche dell'ordinamento

• Effettività: garantisce la produzione e l'applicazione di regole giuridiche.
• Completezza: indica che ogni fattispecie deve trovare regolazione all'interno dell'ordinamento in modo che ci sia certezza del diritto.

Regole giuridiche

Non tutte le regole che si creano all'interno di una comunità rientrano nel concetto di diritto in quanto non tutte le regole possono essere considerate regole giuridiche come ad esempio quelle legate a etica, religione, ideologie e comportamenti. Sono considerate regole giuridiche:

• Regole che derivano dalla volontà popolare all'interno di uno Stato di diritto;
• Regole che derivano dalla volontà del monarca all'interno di una monarchia.

Norma giuridica

La norma giuridica è l'unità elementare dell'ordinamento, singola regola di comportamento o di organizzazione della società, caratterizzata da un precetto e da una sanzione. Hanno un valore di forza che impone all'altro l'osservanza di essa e in caso di mancato rispetto è prevista una sanzione, in questo modo da regola qualsiasi diventa regola giuridica.

Elementi fondamentali delle norme giuridiche

• Prescrizione: comportamento comandato che deve essere rispettato.
• Sanzione: effetto che si manifesta in caso di violazione (grazie ad essa la regola diventa norma giuridica).

Se accade A (prescrizione), allora consegue B (sanzione).

Quale regola diventa norma giuridica e con quale strumento essa diventa tale? Da quale fonte deriva la regola?

Nel caso di:

• Potere accentato in una sola persona: la fonte deriva da una sola persona (il sovrano/Re) la quale emana le norme con valenza obbligatoria per i consociati ed eventuali sanzioni in caso di violazione di esse;
• Democrazia (Sistema diviso in organi): la produzione delle norme è più articolata e quindi le norme sono più protettive. Attualmente il sistema su base democratica è retto dalla Costituzione nella quale i legislatori hanno inserito i processi tramite i quali si possono produrre le norme di legge.

Norma ≠ Legge

Il concetto di norma non corrisponde al concetto di legge.

• Norma: regola che ha valenza giuridica in base ai suoi presupposti (caratteristiche).
• Legge: può contenere più norme, l'una presupponente l'altra, una con valenza descrittiva del fatto e una con valenza descrittiva della sanzione.

Diritto ≠ Legge

Il concetto di diritto non corrisponde al concetto di legge.

• Legge: insieme di norme che disciplinano piccoli ambiti della realtà.
• Diritto: contiene in sé leggi di diversa natura, concetti generali, principi non appartenenti al nostro sistema normativo ma creati da altri poteri per il fatto che noi apparteniamo ad altre realtà. Il concetto di diritto è molto più ampio della legge: comprende anche la scienza giuridica e le decisioni giurisprudenziali.

Diritto positivo e diritto naturale

Diritto positivo

Il diritto positivo è il complesso delle regole, adottate attraverso procedure formali di produzione del diritto, costituenti l'ordinamento giuridico. Il diritto positivo si divide in:

• Diritto materiale: regola i rapporti tra i soggetti selezionando gli interessi meritevoli di tutela, attribuendo diritti e obblighi (diritto civile e penale).
• Diritto strumentale: disciplina i meccanismi per la tutela dei diritti accordati nell'ordinamento (diritto processuale).

Diritto naturale

Il diritto naturale è un insieme di principi che derivano da fonti non formali, è un’antica risorsa contro il diritto positivo quando esso impone regole non condivise dalla società.

Due grandi teorie del '900

1. Teorie normativistiche → Hans Kelsen
2. Teorie istituzionali → Santi Romano

Teorie normativistiche

Queste teorie affermano che l'ordinamento giuridico coincide con la piramide delle fonti del diritto nella quale è presente una norma sovraordinata preesistente (Grundnorm), frutto di una rivoluzione sociale o una Costituzione. Questa Grundnorm è la fonte dalla quale poi seguono tutte le altre fonti di rango inferiore. Il diritto è statico e legato alle tecniche di produzione delle norme stabilite dal legislatore, è quindi intoccabile e intaccabile se non con un processo di abrogazione stabilito dal legislatore stesso.

Teorie istituzionali

Queste teorie considerano il sistema giuridico come un ordinamento in misura non statica come quella normativistica. L'ordinamento terrà conto dell'interpretazione delle norme da parte dei giudici e non solo della piramide delle fonti del diritto. La norma può essere arricchita di significato dall'interprete se presenta caratteristiche generali che possono poi essere specificate interpretando la legge (interpretazione creativa).

Esempio: “Qualunque fatto doloso o colposo”

• È un illecito solo se corrisponde ad un fatto previsto dalle norme, i fatti illeciti sarebbero solo quelli previsti nelle norme del 1942, alla nascita del Codice Civile.
• L'interprete deve considerare le norme ma se c'è la possibilità di attualizzare il comportamento da esse descritto l'interprete deve creare un nesso funzionale allo scopo per cui gli serve. In questo modo oggi si considera illecito anche ciò che non era previsto nel 1942, come ad esempio gli illeciti legati ad Internet.

Diritto pubblico e diritto privato

Negli stati moderni si è delineata la separatezza tra diritto pubblico e diritto privato relativamente a vari aspetti:

• Diversità delle sfere di influenza
  • Diritto pubblico: disciplina l'organizzazione dello stato e i rapporti tra stato e cittadino.
  • Diritto privato: disciplina i rapporti tra i singoli individui.
• Natura degli interessi regolati
  • Diritto pubblico: interessi generali.
  • Diritto privato: interessi particolari di individui e gruppi.
• Violazione del diritto
  • Diritto pubblico: la violazione del diritto pubblico fa scattare la sanzione in quanto lo stato vigila sul rispetto delle norme.
  • Diritto privato: la violazione del diritto privato comporta l'intervento dello stato solo su richiesta di un privato cittadino che ritiene che sia stato leso un suo diritto.

Fonti del diritto

La disciplina delle fonti del diritto regola i modi nei quali sono generate le norme giuridiche e rese conoscibili ai consociati.

Tecniche di normazione

Le tecniche di normazione indicano i criteri e i modi di formulazione delle norme giuridiche:

• Tecnica per fattispecie: è la tecnica più diffusa, l'ordinamento prevede una fattispecie astratta (fatto astratto regolato dall'ordinamento) al cui realizzarsi in concreto conseguono la fattispecie concreta (fatto concreto realizzatosi).
• Tecnica per clausole generali: il contenuto è determinato tramite clausole generali le quali operano come integrative e correttive degli atti e comportamenti dei privati.
• Tecnica per risultato: l'ordinamento prevede l'obiettivo da conseguire lasciando ad enti e privati la scelta degli strumenti per conseguirli.

Caratteri delle norme giuridiche

Caratteri generali

• Exteriorità: le norme giuridiche sono riferite ai comportamenti tenuti dai soggetti.
• Plurilateralità: è legato al principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, applicando i criteri di ragionevolezza e proporzionalità.

Caratteri particolari

Sono declinabili in base alla struttura, funzione ed efficacia della norma.

• Struttura (riguarda la formulazione della norma)
  • Astrattezza: indica la situazione o il comportamento regolati dalla norma.
  • Generalità: la norma si applica a tutti i soggetti che si trovano in una determinata situazione.
• Funzione (scopo perseguito dalla norma)
  • Norme di diritto strumentale/formale: sono le regole organizzative dell'azione pubblica e dell'attività giuridica (diritto processuale) e la reazione per la loro inosservanza è l'inefficacia dell'atto compiuto.
  • Norme di diritto materiale/sostanziale: regole attributive di situazioni giuridiche soggettive e la reazione dell'ordinamento in caso di lesione di un diritto prevede il risarcimento del danno.
• Efficacia (operatività della norma): si tende a favorire il rispetto della norma tramite misure di repressione, vigilanza preventiva ma anche tramite misure di incentivazione di determinati comportamenti
  • Sanzione: funzione punitiva e funzione dissuasiva della violazione.
  • Norme premiali: procurano un vantaggio a chi tiene un determinato comportamento.

Caratteristiche delle norme

• Astrattezza: indica la situazione o il comportamento regolati dalla norma.
• Generalità: la norma si applica a tutti i soggetti che si trovano in una determinata situazione.
• Carattere sanzionatorio
  • Norme imperative
  • Norme dispositive

Norme imperative

Il legislatore in esse descrive un comportamento (comando) e collega alla violazione di esso una sanzione. I destinatari devono osservarle così come sono descritte dal legislatore in quanto le norme imperative prescrivono un comportamento affinché tutti lo rispettino e si uniformino. Le norme di diritto pubblico sono norme imperative.

Norme dispositive

Libertà di scegliere se seguire o meno determinati comportamenti previsti nelle norme in quanto la loro inosservanza non comporta nessuna sanzione.

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Fonti di produzione

Sono i fatti generatori delle norme giuridiche, il meccanismo di generazione delle norme giuridiche è disciplinato da apposite norme per garantire i principi di legalità e certezza del diritto.

Fonti di cognizione

Sono gli strumenti che consentono la conoscibilità delle norme giuridiche come ad esempio la Gazzetta Ufficiale.

Codice Civile

L'unione normativa in Italia ebbe luogo nel 1942 con la redazione del Codice Civile e la sua successiva entrata in vigore. Fu scritto ed entrò in vigore precedentemente alla stesura della Costituzione e quindi il Codice Civile coesisteva con lo Statuto Albertino.

Disposizione della legge in generale

Insieme di norme precedenti al Codice Civile che stabilivano le regole per disciplinare i rapporti tra privati. Erano regole giuridiche promulgate dal Re con Regio Decreto su richiesta del guardasigilli (attuale Ministro della Giustizia).

Attualmente il sistema delle fonti è un sistema articolato e complesso. Dopo la II Guerra Mondiale gli Stati hanno voluto una norma di rango superiore (Costituzione), una norma che potesse costituire un ambiente sociale che non potesse più essere assoggettato ad un regime dittatoriale.

Compito primario del Costituente

Creare un regime democratico.

Articolo 1 "Disposizioni sulla legge in generale" del Codice Civile prevede l'ordine delle fonti del diritto.

Gerarchia delle fonti

1. Costituzione e leggi costituzionali / Trattati internazionali
2. Fonti interposte (Convenzione per la salvaguardia dei diritti fondamentali / Carta di Nizza del 2000)
3. Leggi (statali e regionali) e atti assimilati
4. Regolamenti
5. Usi

Le fonti sono ordinate con una piramide che indica una gerarchia delle fonti, le fonti di rango inferiore non possono contrastare con le fonti di rango superiore. La piramide permette di dare un ordinamento dal punto di vista della gerarchia delle fonti, il concetto di ordinamento è legato al contesto socio-economico delle norme e considera il miglior modo di organizzare le norme per renderle razionali e funzionali.

Costituzione / Trattati internazionali

La Costituzione è una legge in quanto è stata promulgata con legge costituzionale, sono leggi anche i Trattati Internazionali in quanto sono stati recepiti dagli stati con una legge di recepimento (es. Trattato Europeo). I Trattati hanno una posizione superiore rispetto alle leggi ordinarie e sono al pari della Costituzione.

Elementi delle costituzioni europee

• Diritti fondamentali (1^° parte): erano stati negati nella storia pregressa (diritto alla libertà, al lavoro, di associazione, …).
• Parte centrale:
  • Organizzazione dello stato: in Italia è presente il principio della tripartizione dei poteri che coesistono tra di loro ma che sono separati e autonomi. In questo modo avviene la separazione dei poteri per evitare sovrapposizioni di potere tra gli organi.
  • Inoltre gli Organi ai quali sono attribuiti i poteri si controllano a vicenda tramite un sistema definito sistema dei pesi e dei contrappesi.
  • Procedura per la creazione delle leggi.
• Rapporto con il resto del mondo: leggi che prevedono il rapporto tra ordinamento italiano e ordinamenti internazionali/sovranazionali.

Fonti interposte

Nel 2007 la Corte Costituzionale italiana affrontò il problema del rango delle fonti europee e, dato che la tutela dei diritti in Italia è già prevista dalla Costituzione, decise di creare un nuovo rango denominato fonti interposte. La Corte Costituzionale ha inoltre deciso di vagliare la loro compatibilità con i principi costituzionali e fondamentali, i quali non possono arretrare davanti ai principi sovranazionali (Teoria dei controlimiti).

Due convenzioni fondamentali

• Convenzione per la salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali (04/11/1950 → recepita nel 1955 dall'Italia): complesso di norme di rango internazionale attraverso cui gli stati si accordano per disciplinare in modo uniforme determinate materie. Essa è equiparata al diritto europeo. Legge in grado di produrre diritto ed essere interpretata.
• Carta di Nizza del 2000 (Carta Europea dei diritti dell'uomo): riprende molti contenuti della convenzione del 1950 e delle Costituzioni degli stati membri. Rientra nel diritto Europeo in quanto è richiamata come parte essenziale nell'articolo 6 del Trattato dell'UE, in questo modo le viene data rilevanza ed assume lo stesso valore giuridico dei trattati. Ha avuto un'applicazione diretta in quanto è equiparata ai Trattati e non si è reso necessario il suo recepimento. La creazione di una costituzione Europea non è riuscita e al carta di Nizza è tutto ciò che è rimasto di essa.

Due corti europee

• Corte Europea di Strasburgo: creata nel 1950, presiede alla tutela dei diritti previsti dalla convenzione.
• Corte di Giustizia: creata nel 1957 con i primi trattati dell'Unione Europea, presiede alla tutela dei diritti della Carta di Nizza.

La Convenzione del 1950 e la Carta di Nizza molto spesso riguardano le stesse materie e quindi in alcuni casi possono sovrapporsi. In questo caso sorgono problemi di competenza tra Corte Europea e Corte di Giustizia.

Leggi e atti assimilati

Leggi ordinarie

• Legislazione statale: il potere legislativo è attribuito al Parlamento il quale può procedere alla creazione di leggi seguendo le modalità e le fasi previste dalla Costituzione (Iniziativa legislativa / Discussione e Approvazione / Promulgazione della legge da parte del PdR / Pubblicazione sulla GU / Vacatio legis (15 giorni) / Entrata in vigore).
• Legislazione regionale: alla regione spetta potestà legislativa concorrente con lo Stato in specifiche materie, riservando allo stato la determinazione dei principi fondamentali; mentre spetta alla regione potestà legislativa esclusiva residuale ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione statale.

Nel caso in cui stato o regioni eccedano la competenza le regioni o il governo può promuovere la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale.

Atti aventi forza di legge

In alcune eccezioni ci può essere l'attribuzione del potere legislativo al governo:

• Decreto legge: in caso di necessità e urgenza oggettiva, l'iniziativa spetta al Governo il quale elabora un DL, entro 60 giorni dalla promulgazione del DL il Parlamento deve convertirlo in legge altrimenti decade.
• Decreto legislativo: l'iniziativa spetta al Parlamento il quale in caso di materie vaste e complesse (testi complessi) può attribuire il potere legislativo al Governo tramite legge Delega, la quale contiene i criteri guida da rispettare.

DL e Dlgs sono eccezioni alla regola di separazione dei poteri ma rientrano all'interno della categoria "Leggi".

Diritto europeo

L'Unione Europea si esprime con 3 diversi atti in varie materie di sua competenza.