Istituzioni di diritto privato I - Appunti Prof. T. Pasquino

Istituzioni di diritto privato

Definizione e natura del diritto

Cos'è il diritto? Tale domanda richiede una risposta ontologica e filosofica. "Diritto" empiricamente potrebbe essere definito "contrario del rovescio", ma potrebbe medesimamente equivalere anche a "è giusto" ovvero a "non è corretto".

Il diritto, parimenti a etica, filosofia e matematica, è una scienza destinata agli uomini e alla collettività in generale; tutto l'agire umano può essere ricondotto a delle regole (e questo conferisce ad esso la qualifica di scienza). L'uomo necessita di regole in quanto ha bisogno di dare ordine alla propria esistenza; la natura di tali regole è ovviamente variata nel tempo, spostando sostanzialmente l'oggetto di cura dal singolo in quanto tale a singolo inserito nella collettività.

Il diritto (o scienza giuridica) è quindi un insieme di regole destinate a regolare il modo di vivere del singolo come singolo e nella collettività. Tali regole sono invero diverse da tutte le altre; infatti, per esempio, quelle etiche, religiose o sociali hanno un preciso ambito di applicazione che varia da individuo a individuo, lasciando ad esso comunque la libertà individuale di sottoporsi ad esse. Come mero esempio, una regola religiosa è vincolante solo per coloro che si riconoscono in un determinato Credo e non per la collettività generale ed inoltre, il mancato rispetto non provoca una sanzione.

Caratteristiche della norma giuridica

La regola giuridica (o norma) invece viene “dall'alto” e assume la qualifica di comando. Inoltre, la norma e più in generale il diritto servono “ne cives ad arma ruant”, ovvero “affinché i cittadini non vengano alle armi”; ciò poiché la definizione di diritto è diversa da quella di giustizia ed inoltre il diritto supera la giustizia, si trova ad un livello superiore. Ciò poiché “quello che è giusto per me potrebbe non esserlo per te”: il diritto quindi deve essere uguale per tutti (e quindi non necessariamente giusto per tutti) affinché la comunità non lotti continuamente.

Come accennato sopra, la regola giuridica è un comando e non lascia quindi spazio al libero arbitrio del singolo.

La norma giuridica per essere tale (e quindi non solo una mera regola) deve possedere due fondamentali elementi (o specificità della norma giudica) che conferiscono alla stessa il carattere di giuridicità:

• Il carattere sanzionatorio, ovvero una sanzione giuridica; il destinatario della norma si assoggetta alla stessa, la quale se non viene rispettata prevede una sanzione; infatti, una prescrizione di legge presuppone la sanzione, elemento specifico della norma giuridica.
• È inserita in un sistema giuridico, ovvero un complesso di regole coordinate secondo un principio gerarchico (vd. fonti del diritto). La non appartenenza ad un sistema non presuppone il rispetto di coloro che non vi appartengono.

Tale carattere è, come sopra accennato, proprio della norma giuridica; infatti, regole etiche, religiose, di educazione, ecc... lasciano un margine al destinatario e soprattutto sono vincolanti solo per chi decide di sottoporsi ad esse. La norma giuridica invece deve essere osservata ed in modo quasi “istintivo” viene percepita come dotata di autorità, vincolatività e sanzionarietà.

Ordinamenti giuridici e fonti del diritto

I caratteri della norma sono inoltre legati intrinsecamente alle fonti del diritto, le quali vanno sempre rapportate al momento storico/sociale: ad esempio nell'era preistorica, l'unica fonte di diritto era strettamente connessa con l'uso della forza; ovvero secondo la cd. “regola della clava” la fonte di diritto era il più forte, il quale aveva potere su tutta la comunità ed inoltre aveva il potere di creare leggi. Guardando più a destra nella linea del tempo, le fonti del diritto possono essere definite più sofisticate rispetto alla preistoria: fonte del diritto è sempre un solo individuo (o una stretta cerchia), il quale però ha ottenuto il potere secondo un'investitura. In ultimo, nei regimi democratici, le fonti del diritto si allargano enormemente.

Per il giurista, la norma giuridica è vincolante e si deve basare unicamente su quella; l'osservazione di altre regole è giustificata solo nel caso in cui la norma giuridica resti l'oggetto di indagine, ovvero la regola influenzi solo indirettamente il giurista.

Una norma giuridica, per essere tale, inoltre necessita di due requisiti essenziali:

• Astrattezza: il contenuto della norma deve essere tale da valere per la generalità dei destinatari che appartengono ad una collettività. Ad esempio tutti i contratti di compravendita si rifanno ad un modello ideale.
• Generalità: il contenuto della norma deve valere per la generalità dei consociati. Ad esempio una norma religiosa non possiede tale caratteristica.

Tipologie di ordinamenti e teorie

Ogni organizzazione sociale, coordinandosi per diventare sempre più completa, ha creato un proprio ordinamento, ovvero una rappresentazione sociale di quella che è la struttura portante della collettività; in altre parole l'ordinamento giuridico, in diritto, indica l'insieme delle norme giuridiche che regolano la vita di una comunità all'interno di un sistema giuridico. L'ordinamento di una comunità può essere sostanzialmente diviso in due gruppi:

• Ordinamento monolitico: struttura piramidale propria degli stati autoritari.
• Ordinamento istituzionale: struttura tipica di un regime democratico, riconosce alle istituzioni i propri poteri e le proprie peculiarità.

Inoltre, riguardo al potere creativo della norma, esistono due grandi teorie:

• Teoria normativista: sviluppata da Hans Kelsen, prevede che il potere vada riconosciuto alla norma stessa, la "Grundnorm" (norma fondamentale), ovvero il fondamento di ogni altra norma nella dottrina pura del diritto; la Grundnorm è quindi la fonte del diritto in assoluto. Tale teoria lascia poco spazio nell'ordinamento ad altre tipologie di norme.
• Teoria istituzionale: sviluppata dal giurista italiano Santi Romano, ritiene che un ordinamento giuridico è tale quando è caratterizzato da entità intermedie fra il potere creativo della norma e la collettività (ad esempio: partiti, entità sovranazionali); in altre parole, la norma scaturisce da una preesistente organizzazione sociale. Quindi, per Romano, un ordinamento non è solo norma, bensì è anche "organizzazione e corpo sociale".

Diritto pubblico e privato

L'ordinamento giuridico è una grande partizione del diritto in generale; all'interno di tale partizione, vi si possono trovare altri due grandi insiemi: il diritto pubblico e quello privato.

Il diritto pubblico è quell'insieme di regole atte a disciplinare il potere e i cittadini e si occupa dell'interesse generale dello Stato; fanno parte di questa partizione il diritto amministrativo (che riguarda il funzionamento della PA), il diritto penale, il diritto pubblico internazionale, le procedure civile e penale. Tale materia differisce dal diritto privato perché non riguarda rapporti fra pochi.

Il diritto privato invece prevede regole volte a disciplinare i rapporti fra singoli individui ed i diritti del singolo; nello specifico, istituzioni di diritto privato, diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto civile fanno parte di questa materia.

Centri di potere e separazione dei poteri

Inoltre, l'ordinamento giuridico regola anche i cd. centri di potere; al concetto di centro di potere va immediatamente ricondotto il principio di separazione dei poteri (venuto meno durante i regimi totalitari, nel quale il potere veniva racchiuso nelle mani di un singolo); ciò è un principio inderogabile per la convivenza pacifica dei popoli. I tre poteri sono normativo, esecutivo e giurisdizionale; ad ognuno di questi poteri corrispondono degli organi diversi ed indipendenti l'uno dall'altro e ognuno prescinde dall'altro. La sfera di potere di ogni singolo potere non può in alcun modo essere invasa. Riguardo a ciò, esiste il cd. sistema di pesi e contrappesi, il quale consente che nessun potere prevalga sull'altro e che i poteri stessi si controllino l'un l'altro.

Formazione delle norme in diversi regimi

Le norme giuridiche si formano a seconda del regime in cui lo Stato si trova: ad esempio, in regime democratico, le fonti saranno molte e di iniziativa popolare (collettività che elegge i propri rappresentanti) mentre in un regime autoritario le fonti saranno di gran lunga inferiori.

In Italia, nel 1946, si svolse il Referendum per determinare la forma di Stato fra monarchia e repubblica; a quella data, erano già presenti il CC (1942) ed il CP (1930) ed era in vigore lo Statuto Albertino, ricco dei principi ispiratori dei primi 80 anni del Regno d'Italia: mancava quindi solo la Costituzione.

La Carta Costituzionale venne redatta dall'Assemblea Costituente in meno di due anni ed i principi cardine nascono come reazione alla Seconda Guerra Mondiale, nella quale si era addirittura arrivati a legittimare l'eliminazione di una data razza; era quindi necessario dotare tutti i Paesi Europei di Costituzioni per salvaguardare la collettività ed evitare che la Storia si ripetesse. Le Costituzioni sarebbero dovute essere quindi delle norme sovraordinate al fine di salvaguardare la dignità dei cittadini (Art. 1 Costituzione Tedesca).

Il 1° gennaio 1948 la Costituzione entra in vigore come una raccolta di norme basate sulle esigenze della comunità e per la salvaguardia dei diritti fondamentali (Art. 1→54: Principi fondamentali + parte prima); la parte seconda della Carta invece riguarda l'assetto istituzionale dello Stato: vengono descritti la separazione dei poteri, la modalità di formazione delle leggi, l'amministrazione decentrata.

La Costituzione Italiana si trova quindi ad un livello più alto (norma sovraordinata) dei Codici e per questo è definita prima fonte del diritto.

Creazione di una norma secondo la Costituzione

Non esiste modalità per creare una norma se non come disposto dalla Carta negli articoli 70 e seguenti; i rappresentanti della comunità (deputati e senatori) assumono il ruolo di legislatore dopo avere ricevuto mandato dai cittadini, recependo le istanze dell'elettorato e trasformandole in legge. L'embrione di una legge è il disegno/progetto di legge, ovvero una bozza della norma che verrà discussa in commissione, ente parlamentare nel quale è rappresentata ogni forza politica, il quale serve per mediare gli interessi di maggioranza e minoranza; in commissione nasce il testo finale da presentare all'assemblea. Qui si avvia il cd. meccanismo della doppia lettura, strumento a forte tasso di democraticità che prevede lo stesso procedimento di discussione in entrambe le Camere (bicameralismo perfetto): se è vero che tale procedimento rallenta la creazione di leggi, al contempo il confronto su due Camere rappresenta maggiore democrazia.

Modi eccezionali di creazione delle leggi

• Decreto legge: emanato dal governo (in discrasia rispetto al proprio ruolo esecutivo), entra immediatamente in vigore ed entro 60 gg deve essere approvato dal Parlamento (recepito in legge) altrimenti decade; l'emanazione di un decreto legge ha però due grandi limiti, ovvero può essere creato solo in casi di urgenza e necessità, quindi per azioni da compiere immediatamente (catastrofi ambientali, terremoti, emergenza terrorismo anni '70). Il controllo su questi atti è eseguito dal Parlamento (che può non recepire il D.L. ma comunque per 60gg resta in vigore) ed il Presidente della Repubblica, garante dell'osservanza della Costituzione (che firma il decreto come qualsiasi altra legge ordinaria).
• Decreto legislativo: testo che il governo propone al Parlamento; ciò crea però un'anomalia, in quanto il procedimento parte “dall'alto” e la legge proposta ha come messaggio di fondo quello derivante dal governo.
• Referendum: a questi due modi si aggiunge il referendum, previsto dall'articolo 75 della Costituzione; in Italia esiste unicamente la tipologia abrogativa e non è previsto quello propositivo. Tale strumento permette la partecipazione diretta del popolo.

In ogni caso, l'iter di formazione delle leggi è strettamente collegato alle fonti del diritto. Anche le assemblee decentrate inoltre possono legiferare; infatti enti pubblici come le Regioni posseggono capacità normativa. Le Regioni a statuto speciale inoltre posseggono una maggiore autonomia normativa.

Le preleggi

Le “Disposizioni sulla legge in generale”, dette anche preleggi, sono delle disposizioni di carattere generale anteposte al Codice Civile; vennero emanate con un Regio Decreto il 16 marzo 1942 insieme al Codice Civile.

Fonti del diritto

Capo I “Delle fonti del diritto”

Art.1 Indicazione delle fonti: "Sono fonti del diritto:

• Le leggi;
• I regolamenti;
• (*) [le norme corporative] → abrogato;
• Gli usi."

L'articolo 1 mette in luce le fonti del diritto in generale (non solo per le norme di materia civile).

• Le leggi: codici, regi decreti, Statuto Albertino (fino al '48), Costituzione e leggi di rango costituzionale, leggi, decreti lex/lgs, provvedimenti aventi forza di legge, norme emanate da enti superiori sovraordinati come la Nato (convenzione ha forza di legge) e la UE (più o meno vincolanti a seconda del tipo).

Tipi di atti legislativi

• Regolamento: immediatamente e direttamente vincolante per tutti i cittadini della Comunità Europea
• Direttiva: non immediatamente vincolante per il cittadino ma solo per lo Stato membro che deve recepire la direttiva come norma ordinaria.
• Raccomandazione: non vincolante per nessuno

Nella norma è rappresentata implicitamente la gerarchia delle fonti, concetto per il quale una fonte in posizione subordinata non può contrastare quella sovraordinata. La Costituzione si trova al vertice in quanto Grundnorm; qualsiasi norma ritenuta contraria alla Carta da un giudice ordinario che solleva la questione di legittimità costituzionale, viene giudicata dalla Corte Costituzionale ed eventualmente abrogata se ritenuta incostituzionale.

Ultimamente si ritiene che al vertice della piramide delle fonti si trovino anche i Trattati Europei (ultimo dei quali è quello di Lisbona) ed i Trattati che riguardano i diritti umani (talvolta assorbiti da Trattati europei); ciò poiché i momenti istitutivi di un ente sovranazionale non possono non essere considerati sovraordinati alle norme ordinarie, in quanto hanno natura costitutiva. La Corte Costituzionale e le Corti Europee di Strasburgo e del Lussemburgo si sono interrogate a riguardo; in particolare, le sentenze 348 e 349 del 2007 della Corte Costituzionale prevedono che le convenzioni europee (e quindi i trattati che le contengono) abbiano valenza di fonti interposte. Una sentenza europea quindi sarà sempre superiore ad un giudizio ordinario e avrà quasi valenza costituzionale.

Art. 2 Le leggi

“La formazione delle leggi e l'emanazione degli atti del Governo aventi forza di legge sono disciplinate da leggi di carattere costituzionale.”

Se una legge è in contrasto con la Costituzione è prevista una sanzione comminata dalla Corte Costituzionale → Illegittimità costituzionale → Abrogazione della normativa

Art. 4 I regolamenti

“Il potere regolamentare del Governo è disciplinato da leggi di carattere costituzionale. Il potere regolamentare di altre autorità è esercitato nei limiti delle rispettive competenze, in conformità delle leggi particolari.”

Un regolamento è un atto legislativo subordinato alle leggi ordinarie; un regolamento attuativo di solito è emanato da Ministeri ed Enti pubblici e serve all'attuazione di norme complesse previste dalle leggi ordinarie.

Art. 8 Usi

“Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati.”

Gli usi sono consuetudini e sono delle fonti di diritto residuali; vanno però comunque richiamati dalla norma per essere in vigore. “Opinio iuris ac necessitatis” è la frase latina che spiega tale fonte del giudizio: la consuetudine è un convincimento riguardo una condotta, ritenuta frutto di esigenze, la quale, se viene tenuta, crea un vincolo giuridico (comportamento psicologico).

In Italia vige un sistema di diritto positivo, ovvero che richiede che vi sia la legge scritta; senza questa non c'è valore vincolante di un comando. Riguardo alle consuetudini, nello specifico, vanno regolate e scritte: solitamente i gesti consuetudinari aventi valenza di legge sono raccolti nelle Camere di Categoria territoriali.

La legge dà ordine e conferisce alla collettività un sistema ordinamentale, nel quale la norma giuridica ha una centralità indiscussa (sempre nell'ambito comunque della teoria istituzionale); nel mondo moderno, un sistema giuridico nazionale va sicuramente collegato al sistema mondiale.

La norma giuridica, come già detto in precedenza, è vincolante per i destinatari (carattere della obbligatorietà) → la legge non ammette ignoranza.

Capo II “Dell’applicazione della legge in generale”

Art. 10. Inizio dell'obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti

“Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto.”

La legge diventa obbligatoria dopo 15 giorni (dies a quo) dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale; il periodo di vacatio legis serve proprio alla conoscenza della norma, che si presume conosciuta dalla totalità dei consociati dopo questo lasso di tempo.

Art. 11. Efficacia della legge nel tempo

“La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo.”