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[(Diversamente dal delegato, l’accollante assume il debito originario; la sua obbligazione ha il contenuto

di quella accollata ed egli può opporre al creditore le eccezioni fondate sul negozio di assunzione del

debito.)]

L’accollo può essere fatto non solo per volontà delle parti, ma anche per legge.

73 Mora del debitore. La soddisfazione dell’interesse creditorio, la congruenza tra oggetto della

prestazione dovuta e oggetto della condotta esecutiva, e il rispetto delle modalità di tempo e di

luogo sono presupposti immancabili per qualificare il comportamento esecutivo come

adempimento. La mancanza o il difetto di uno di essi determina l’inadempimento, l’inesatto

adempimento, l’adempimento tardivo o adempimento in luogo diverso.

ritardo quando, scaduto il termine di adempimento, la prestazione è ancora possibile e il creditore

Si ha

ha ancora interesse a riceverla.

L’inadempimento, al contrario, è il mancato adempimento definitivo, che si verifica quando la

prestazione è divenuta impossibile, o è ancora possibile adempierla e il creditore non ha più interesse a

riceverla, o quando il debitore non può o non vuole adempiere.

semplice ritardo

Il si configura alla mera scadenza del termine e non produce, di regola, conseguenze

giuridiche. Questa situazione, che può anche protrarsi nel tempo, è necessariamente interlocutoria: essa

può avere come conseguenza l’estinzione per decorso del termine di prescrizione o l’estinzione per

impossibilità sopravvenuta non imputabile; il ritardo, però, può anche evolversi nella situazione di ritardo

qualificato (mora del debitore) o evolversi nella situazione di inadempimento definitivo.

mora, ossia fonte costitutiva di responsabilità, quando al mancato adempimento si

Il ritardo diventa

aggiunge un atto formale di costituzione in mora; quest’atto formale si configura nell’intimazione o

richiesta di adempimento fatta al debitore per iscritto (art. 1219¹ c.c.).

Tale atto è volontario di formale esercizio della pretesa creditoria, recettizio, interruttivo della

prescrizione, e produttivo di effetti legalmente predeterminati (effetti della mora).

L’atto formale non è necessario quando: il debito deriva da fatto illecito, il debitore ha dichiarato per

iscritto di non voler adempiere, la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore. Tuttavia, se

il termine scade dopo la morte del debitore, per la costituzione in mora degli eredi è necessaria

l’intimazione o richiesta per iscritto e gli effetti della mora si producono a partire dal 9° giorno

dall’intimazione o dalla richiesta (art. 1219² c.c.).

mora

La è stata definita ritardo qualificato; essa, tuttavia, indica un ritardo meramente legale, in quanto,

non sempre coincide con il ritardo materiale nell’adempimento, nel senso che può seguire il ritardo, ma

può anche prescinderne.

La mora produce inoltre effetti autonomi rispetto a quelli che conseguono all’inadempimento definitivo:

il debitore deve risarcire i danni derivanti dal ritardo o, più correttamente, dalla mora; inoltre, sostiene il

rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Secondo autorevole dottrina, già il ritardo semplice produrrebbe alcune conseguenze giuridiche:

potrebbe giustificare la domanda della risoluzione del contratto e legittimerebbe al risarcibilità del danno.

Del resto i danni dovrebbero essere liquidati con riferimento al giorno della richiesta informale di

adempimento e non dalla scadenza. Il prevalente orientamento giurisprudenziale reputa necessaria la

preventiva costituzione in mora anche ai fini della richiesta di risoluzione e per l’eccezione di

inadempimento. I criteri di liquidazione del danno da mora sono analoghi a quelli utilizzati per il

risarcimento del danno da inadempimento.

Se, dopo la mora, la prestazione diviene impossibile anche per causa non imputabile al debitore, egli non

è liberato ed è tenuto a risarcire a anche il danno da inadempimento. L’effetto liberatorio si può

produrre soltanto per le prestazioni aventi ad oggetto una cosa determinata, qualora il debitore provi che

la cosa sarebbe egualmente perita presso il creditore. Tuttavia, se l’obbligazione consiste nel restituire

una cosa illecitamente sottratta, il debitore non è mai liberato (art. 1221 c.c.).

offerta non formale

Non si ha mora qualora il debitore, tempestivamente, abbia fatto della prestazione,

salvo che il creditore l’abbia rifiutata per un motivo legittimo (art. 1220 c.c.), costituendo in mora il

debitore.

L’offerta deve essere seria, completa ed effettiva: un mero impegno a adempiere non è sufficiente.

Un’offerta non formale, che intervenga dopo la costituzione in mora del debitore, ne interrompe gli

della mora).

effetti (interruzione purgazione della mora.

L’adempimento tardivo li elimina ex nunc, provocando la

In entrambe le ipotesi, il debitore risponde dei danni provocati dal ritardo, fino al verificarsi dell’evento

interruttivo o purgativo.

non fare (negative), di regola, non è concepibile il ritardo nell’adempimento. Ogni

Nelle obbligazioni di

violazione costituisce di per sé inadempimento definitivo (art. 1222 c.c.), rendendo superflua una

preventiva costituzione in mora, in quanto, quest’ultima si configura come situazione interlocutoria che

deve lasciare aperta la possibilità di adempiere, seppur tardivamente. Tuttavia, è possibile un

adempimento tardivo qualora l’inerzia del debitore, per il tempo successivo, sia ancora idonea a

soddisfare l’interesse del creditore.

74 Inadempimento. L’INADEMPIMENTO è l’inattuazione definitiva del rapporto obbligatorio;

esso è fonte di responsabilità e si verifica quando la prestazione è divenuta impossibile, cioè il

debitore non può o non vuole adempiere oppure quando il creditore non ha più interesse a

ricevere un adempimento tardivo.

L’inadempimento e il criterio dell’impossibilità sono specificati nell’art. 1218 c.c.: esso afferma

che il debitore è sempre responsabile finché permane l’oggettiva possibilità della prestazione;

egli, solo dopo l’impossibilità sopravvenuta, è ammesso alla prova liberatoria consistente nella

non imputabilità dell’evento che ha causato l’impossibilità sopravvenuta.

Affinché il creditore provi la sua non responsabilità all’inadempimento, deve dimostrare l’esistenza di un

valido titolo e provare l’inesatta esecuzione della prestazione, in quanto non si può provare un fatto

negativo o un comportamento omissivo.

Il debitore, invece, deve provare che l’impossibilità sopravvenuta sia causa a lui esterna, inevitabile

secondo il metro della diligenza, assoluta, oggettiva e insuperabile, ossia ineseguibile da parte di qualsiasi

debitore. Il debitore sopporta il rischio delle cause ignote in quanto non possa comprovarne

l’accadimento.

L’art. 1218 non funziona da solo, ma con la cooperazione dell’art. 1175, che impone il reciproco dovere di

correttezza.

buona fede, come criterio di valutazione della condotta delle parti nell’esecuzione del rapporto,

La

concorre a determinare ciò che il creditore può pretendere e ciò che il debitore deve fare; essa opera

anche come criterio di esclusione della doverosità del comportamento oggetto dell’obbligazione e

dell’esigibilità della pretesa creditoria. Un esempio di comportamento escluso dalla doverosità

dell’obbligazione è il caso in cui il debitore è impedito per lutto in famiglia.

prestazioni di dare,

Per quanto riguarda le l’impossibilità segna i limiti della doverosità della condotta,

nel senso che quest’ultima non è più dovuta quando la prestazione è divenuta impossibile. Sotto questo

profilo l’art. 1218 ha come finalità la disciplina dei criteri di imputabilità del fatto che ha causato

l’impossibilità. L’esigibilità della condotta, pretesa dal creditore al debitore, non ha più motivo di esistere

una volta che è scomparso definitivamente l’interesse del creditore.

obbligazioni di fare, l’art. 1218 va coordinato con l’art. 1176, ove si parla di

Per quanto riguarda le

diligenza.

diligenza

La è regola generale e non criterio generale di esonero dalla responsabilità per

inadempimento, nel senso che il debitore non è liberato semplicemente provando di aver tenuto una

condotta diligente.

L’ordinamento non accoglie la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato; tale

distinzione è utilizzata per separare l’ambito di operatività del criterio di diligenza, per le obbligazioni di

mezzi e del criterio dell’impossibilità, per le obbligazioni di risultato.

In conclusione, l’ordinamento non opera tale distinzione, perché in ogni prestazione convivono mezzo

(il comportamento del debitore) e risultato (soddisfazione dell’interesse creditorio); tuttavia, ai fini della

responsabilità, è la diversa incidenza quantitativa che distingue le varie obbligazioni.

Esistono anche clausole nel contratto che convengono un nuovo criterio di ripartizione del rischio di

inadempimento, ma queste clausole (di esonero) non possono escludere o limitare preventivamente la

responsabilità del debitore per dolo o colpa grave: il relativo patto è nullo (art. 1229 c.c.).

Salva diversa pattuizione, il debitore che nell’esecuzione della prestazione si avvale dell’opera di terzi,

risponde anche dei fatti dolosi o colposi di questi (art. 1228 c.c.).

Il debitore risponde per il semplice fatto di aver dato incarico al terzo. Presupposti essenziali per

l’applicabilità dell’art. 1128 sono: l’iniziativa del debitore e l’assenza di un rapporto contrattuale tra

creditore e terzo.

Nell’ipotesi di inadempimento provocato dal fatto del creditore, il debitore è esonerato da responsabilità.

Quando il creditore è in mora, il debitore mantiene sempre il diritto al corrispettivo. Se non sussistono i

presupposti della mora del creditore, sono applicati i criteri di ripartizione del rischio dell’impossibilità

sopravvenuta, e il creditore è obbligato al corrispettivo soltanto se l’impossibilità si è verificata per il fatto

a lui imputabile.

75 Risarcimento del danno. L’obbligazione gode di una tutela reale e una risarcitoria;

REALE assicura al creditore il conseguimento dell’oggetto della prestazione

• RISARCITORIA un equivalente pecuniario.

risarcimento del danno si effettua quando vi è inadempimento o un ritardo e consiste in una

Il perdita (danno emergente) che il

nuova obbligazione pecuniaria che comprende sia l’effettiva

mancato guadagno (lucro cessante), purché l’una e l’altro siano conseguenza immediata e

diretta dell’inadempimento o del ritardo (art. 1223 c.c.).

dolosi, danni

il risarcimento comprende anche i

Quando l’inadempimento e il ritardo sono

imprevedibili (art. 1225 c.c.). Non è risarcibile il danno che il creditore avrebbe potuto evitare

usando l’ordinaria diligenza (art. 1227 c.c.).

I danni da risarcire non comprendono solo quelli che provengono da inadempimento o ritardo (effettiva

MEDIATI DIRETTI,

perdita e mancato guadagno), ma anche quelli e purché rientrino nelle conseguenze

normali e ordinarie del fatto.

Il creditore deve provare non solo il nesso di causalità e l’esistenza del danno, ma a ciò deve allegare la

componente economica dell’evento lesivo (perdita effettiva e mancato guadagno); la non imputabilità

deve essere provata dal debitore. del danno;

Al creditore spetta l’onere della prova anche per l’ammontare nel caso in cui è impossibile o

notevolmente difficile determinare l’ammontare del danno, esso è liquidato equitativamente dal giudice

anche d’ufficio (art. 1226 c.c.).

RISARCIMENTO debito di valore,

è un cioè, successivamente alla liquidazione, diventa un debito di

Il

valuta come una comune obbligazione pecuniaria.

76 Clausola penale e caparra. Il danno può essere liquidato convenzionalmente evitando

ACCORDO TRANSATTIVO,

l’intervento giudiziale, o mediante un o, in via preventiva, con

CLAUSOLA PENALE.

l’istituzione di una

Le parti quindi possono convenire che in caso di inadempimento o ritardo ci sia una risarcibilità

del danno prevista e predeterminata; il risarcimento preaccordato è limitato alla prestazione

promessa e può aumentare in caso di danno ulteriore effettivamente subito.

La clausola penale è idonea ad assolvere una duplice funzione: di liquidazione preventiva del danno, e di

sanzione per l’inadempimento o il ritardo.

Logicamente non esiste un diritto cumulativo, cioè, il creditore non può pretendere congiuntamente la

prestazione principale e la penale, salvo che quest’ultima sia stata stipulata per il semplice ritardo.

L’ammontare della penale può essere diminuita dal giudice se la prestazione principale è stata eseguita in

parte oppure se la clausola stessa è eccessiva.

Il debitore comunque non può scegliere tra l’adempimento dell’obbligazione oppure il pagamento della

penale: il creditore conserva il diritto a pretendere l’esecuzione in forma specifica. La penale è utilizzata

penitenziaria).

anche nella liquidazione del recesso (multa

CAPARRA CONFIRMATORIA

La è l’effettiva dazione di una somma di denaro o di una quantità di cose

fungibili riguardanti prestazioni corrispettive, e può essere data solo per l’inadempimento e non anche

per il ritardo; essa ha una funzione di garanzia.

Infatti, non è un acconto perché deve essere restituita, oppure può essere imputata all’adempimento

della prestazione principale.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere dal contratto trattenendo la

caparra; se inadempiente è la parte che ha ricevuto, l’altra parte che ha dato la caparra può recedere dal

contratto ed esigere il doppio della caparra.

La parte non inadempiente può chiedere l’esecuzione in forma specifica o la risoluzione del contratto, e il

risarcimento è regolato dalle norme generali: la caparra versata è usata per il pagamento di danni

liquidati o per eccedenza alla prestazione principale.

CAPARRA PENITENZIALE

A differenza della caparra confirmatoria vi è la che è data sempre al momento

della conclusione del contratto, come corrispettivo del recesso: il recedente perde la caparra o deve il

doppio di quella data. C Specie tipiche di obbligazioni

77 Obbligazioni pecuniarie. Le costituiscono la più diffusa tipologia di obbligazioni: esse

hanno come carattere fondamentale il denaro. Il pagamento in contanti per importi superiori ai

20 milioni può essere effettuato solo mediante intermediari abilitati, i quali, previa consegna

della somma, accettano per iscritto l’incarico. Il creditore, una volta venuto a conoscenza

dell’operazione, libera il debitore e può esigere il pagamento solo dopo 3 giorni dall’accettazione

dell’intermediario. DENARO; esso è il mezzo legale per pagare,

Oggetto fondamentale delle obbligazioni pecuniarie è il

acquistare, scambiare, determinare i valori economici dei beni, risarcire, ecc….

MONETA;

Il termine tecnico-valutario per indicare il denaro è la essa può essere contante (banconote) e

scritturale (contabile, bancaria e elettronica). La differenza sta nel fatto che la moneta scritturale è

disponibile presso un ente creditizio.

PRINCIPIO NOMINALISTICO

Il afferma che: il debito pecuniario si estingue con moneta avente corso

legale nello stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale (art. 1277 c.c.); con questo

principio, ogni svalutazione o rivalutazione della moneta è ininfluente nel pagamento.

Quando il debito è in moneta non avente corso legale, il debitore può pagare in moneta legale secondo il

cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento (art. 1278 c.c.).

clausola effettivo, il debitore deve pagare solo con la moneta indicata anche se

Con la stipulazione della

non avente corso legale, salvo che alla scadenza sia impossibile procurarsela (art. 1279 c.c.).

debito di valuta,

Il principio nominalistico presuppone un ossia quel debito che al momento del suo

sorgere ha ad oggetto una somma di denaro predeterminata e senza altri parametri di indicazione

numerica (es: 1000 £).

DEBITI DI VALORE

I sono obbligazioni pecuniarie che hanno ad oggetto una prestazione nel suo valore

economico e che, al momento del pagamento, si traduce in una somma di denaro.

In concreto, è difficile stabilire se un debito è o di valuta o di valore; per esempio, il debitore non sarebbe

mai in grado di conoscere con esattezza l’ammontare della prestazione dovuta, in quanto tale prestazione

è soggetta a costante rivalutazione, causate, ad esempio, da una galoppante inflazione.

Tale problema mette in discussione l’inderogabilità del principio nominalistico, perché tale principio è

adatto solo in periodi di bassa inflazione.

Quindi, le parti possono decidere che una somma di denaro sia suscettibile a una rivalutazione fatta in

riferimento a parametri esterni.

Tali parametri possono essere: un criterio di aggiornamento automatico (clausola Istat) o una

rivalutazione effettuata in riferimento all’indice dei prezzi alla produzione o all’ingrosso (clausola merci).

Con questi parametri, sostanzialmente, un debito di valuta si converte in debito di valore: si parla di

OBBLIGAZIONI INDICIZZATE.

Le clausole di rivalutazione, tuttavia, mitigano solo in parte gli effetti della perdita di potere di acquisto

della moneta, in quanto la variazione dei prezzi di ciascun bene non è omogenea.

Comunque, le clausole monetarie sono particolarmente efficaci giacché consentono di personalizzare gli

effetti della svalutazione.

Il denaro è un bene produttivo e i suoi prodotti o frutti civili sono gli interessi.

interessi sono dovuti al creditore e sono di pieno diritto, salvo che diversamente risulti dalla legge o dal

Gli

titolo.

Infatti con l’obbligazione pecuniaria che sia liquida (determinata nel suo ammontare) ed esigibile (non

sottoposta a termine di scadenza) è sempre accompagnata, salvo che le parti non l’abbiano

ACCESSORIA.

espressamente esclusa, da un’OBBLIGAZIONE

Essa è un’obbligazione pecuniaria autonoma rispetto a quella principale e quindi soggetta ad un proprio

tasso legale (4%,

termine di prescrizione: la sua funzione è quella di corrispondere gli interessi secondo il

salvo diversa disposizione del Ministro del Tesoro) o secondo il tasso più levato che le parti abbiano

convenuto (art. 1282 e 1284 c.c.).

INTERESSI USURARI,

Se, però, sono convenuti il patto è nullo e non sono dovuti interessi. Tuttavia, gli

interessi scaduti producono al loro volta interessi soltanto dal giorno della domanda giudiziale o per

accordo successivo alla scadenza, riguardante un periodo superiore a 6 mesi (anatocismo; art. 1283 c.c.).

INTERESSI MORATORI,

Gli dovuti nella misura legale, hanno una funzione risarcitoria dovuti per il

ritardato pagamento a seguito della costituzione in mora del debitore; se prima della mora erano dovuti

interessi ad un tasso maggiore di quello legale, anche quelli moratori saranno dovuti nella stessa misura.

maggior danno

Il da ritardo, provocato da inflazione o eccessiva svalutazione monetaria, è risarcibile

soltanto se provato dal creditore. Tuttavia, se è stata convenuta la misura degli interessi moratori,

l’eventuale maggior danno non è risarcibile (art. 1224 c.c.).

Il risarcimento del danno costituisce debito di valore; la mera inflazione non è un danno risarcibile, il

creditore deve provare che la somma dovuta sarebbe stata reimpiegata, producendo dei frutti civili.

78 Obbligazioni alternative e facoltative. CUMULATIVA

L’OBBLIGAZIONE si ha quando un

unico rapporto obbligatorio ha per oggetto più prestazioni e il debitore si libera eseguendole

tutte cumulativamente.

OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE

Le (art. 1285 c.c.) si hanno quando un unico rapporto

obbligatorio ha per oggetto due o più prestazioni e il debitore deve eseguire obbligatoriamente

una delle prestazioni dedotte.

scelta

La (art. 1286 c.c.) spetta di regola al debitore, salvo nei casi in cui la facoltà di scelta

spetta o al creditore o a terzi. Una volta fatta la scelta, essa diviene irrevocabile e si ha la

concentrazione dell’obbligazione (art. 1288 c.c.), cioè l’obbligazione da alternativa diventa

semplice.

L’impossibilità sopravvenuta di una o di entrambe le prestazioni, dovuta a causa imputabile ad una delle

parti, produce effetti differenti secondo che la facoltà di scelta spetti al debitore o al creditore (art. 1289

e 1290 c.c.):

caso in cui una delle prestazioni è divenuta impossibile per causa imputabile al

▪ debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, l’obbligazione si concentra sulla

prestazione che permane possibile; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli può

esigere l’altra prestazione o chiedere il risarcimento dei danni;

caso in cui una delle prestazioni è divenuta impossibile per causa imputabile al

▪ creditore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli è liberato salvo che non

preferisca adempiere l’altra obbligazione e chiedere il risarcimento del danno; se la

facoltà di scelta spetta al creditore, il debitore è sempre liberato salvo che il creditore

preferisca esigere l’altra prestazione e risarcire il danno;

caso in cui entrambe le prestazioni sono divenute impossibili, ma soltanto una

▪ per causa imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli deve

pagare l’equivalente della prestazione divenuta impossibile per ultima; se la facoltà di

scelta spetta al creditore, egli può richiedere l’equivalente dell’una o dell’altra;

caso in cui entrambe le prestazioni sono divenute impossibili a causa di un unico

▪ evento imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli può

pagare l’equivalente dell’una o dell’altra; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli

può richiedere l’equivalente dell’una o dell’altra.

OBBLIGAZIONI FACOLTATIVE

Le hanno ad oggetto una sola prestazione, ma al debitore è riconosciuta

la facoltà di liberarsi eseguendo una diversa prestazione.

Il creditore può esigere soltanto la prestazione principale, ma non può rifiutare l’esecuzione della

prestazione facoltativa: se la prestazione principale diviene impossibile, l’obbligazione si estingue.

79 Obbligazioni solidali. SOLIDARIETÀ

La è un vincolo che lega più debitori all’esecuzione di

solidarietà passiva.

una medesima prestazione: si parla di Ciascuno dei debitori può essere

costretto dall’unico creditore all’adempimento della prestazione, ma l’adempimento di uno

libera anche gli altri coobbligati (art. 1292 c.c.).

Il creditore può pretendere l’adempimento ad uno qualsiasi dei coobbligati, anche se

l’obbligazione è stata assunta nell’interesse esclusivo di uno di essi.

parziaria, dove la prestazione è frazionata tra i diversi debitori

Diversa dall’obbligazione solidale è quella

i quali sono obbligati soltanto pro-quota (art. 1299 c.c.).

Nell’obbligazione parziaria, l’insolvenza di uno dei debitori è sopportata dal creditore; in quella solidale,

l’insolvenza si ripartisce fra i debitori.

N.B.: Per la situazione passiva, la solidarietà è la regola, la parziarietà è l’eccezione.

I presupposti della solidarietà sono: unicità della fonte e del titolo, e anche l’unicità e l’identità della

prestazione; comunque in difetto dei presupposti, il vincolo può nascere anche per legge o per natura

dell’obbligazione.

La solidarietà è un vincolo obbligatorio anche se vi è una pluralità dei soggetti, perché unico è l’oggetto, la

beneficium

fonte e il titolo. La solidarietà è esclusa dalla previsione, legale o convenzionale, del

excussionis, in base al quale il creditore deve preventivamente escutere il patrimonio di uno dei

coobbligati. beneficium

Però, secondo l’orientamento prevalente, la solidarietà manca anche quando è previsto il

ordinis, in base al quale il creditore deve preventivamente chiedere l’adempimento ad uno dei

coobbligati (art. 1268 c.c.).

rapporti interni

La solidarietà forma dei fra i debitori: l’obbligazione si divide tra i diversi debitori in parti

eguali se non risulta diversamente; il debitore che ha adempiuto l’intera prestazione ha azione di regresso

verso gli altri, cioè può ripetere da ciascun coobbligato la quota-parte di sua spettanza (art. 1298 e 1299

c.c.). rapporti esterni tra i debitori e il creditore, ed è prevista una specifica disciplina (art.

Vi sono anche i

1300 e ss c.c.).

La solidarietà non deve essere confusa con la contitolarità, perché la solidarietà presenta un unico

vincolo, mentre, la contitolarità presenta più vincoli.

La solidarietà (attiva) nel credito si ha quando ciascuno dei creditori può pretendere l’esecuzione

dell’intera prestazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso gli altri creditori

(art. 1292 c.c.).

N.B.: Per la situazione attiva, la solidarietà è l’eccezione, la parziarietà è la regola, perché la solidarietà

deve essere espressamente prevista.

Il debitore può indifferentemente adempiere nei confronti di uno qualsiasi dei creditori, salvo che non sia

stato prevenuto da uno di essi con domanda giudiziale (art. 1296 c.c.). Per il resto e a ruoli invertiti vigono

regole analoghe a quelle della solidarietà passiva per quanto riguarda i rapporti interni ed esterni.

80 Obbligazioni divisibili e indivisibili. INDIVISIBILE,

L’obbligazione è quando il fatto o la

cosa, oggetto della prestazione, in sé o nella considerazione delle parti è indivisibile (art. 1316

c.c.). DIVISIBILE,

L’obbligazione è quando la cosa, o fatto, o prestazione è divisibile pro quota e

l’adempimento pro quota soddisfa proporzionalmente l’interesse del creditore.

Poiché l’interesse del creditore è soddisfatto non dalla prestazione, ma dal suo oggetto, l’indivisibilità

dell’obbligazione coincide con l’indivisibilità della cosa o del fatto oggetto della prestazione. Per questa

ragione, sia l’indivisibilità oggettiva sia quella soggettiva sono sottoposte ad identica disciplina.

La divisibilità dell’obbligazione presuppone una pluralità di creditori o di debitori.

Se l’obbligazione è divisibile e non vi è vincolo di solidarietà, pretesa creditoria od obbligo debitorio si

ripartiscono fra i vari soggetti: ciascun creditore può domandare l’adempimento per la parte di sua

spettanza e ciascun debitore è tenuto a adempiere soltanto per la sua parte (art. 1314 c.c.).

Alle obbligazioni indivisibili si applicano le disposizioni sulle obbligazioni solidali, in quanto compatibili (art.

1317 c.c.).

81 Obbligazioni fungibili e infungibili. FUNGIBILE,

L’obbligazione si dice quando l’oggetto

della prestazione, in relazione all’interesse del creditore, può essere sostituito con un altro

oggetto identico o di equivalente valore.

FUNGIBILITÀ esprime equivalenza qualitativa fra due cose ed è il frutto di una valutazione

La

comparativa; è utilizzata come presupposto della compensazione legale, del mutuo e del

deposito irregolare. INFUNGIBILI.

Discorso inverso vale per le obbligazioni

Situazioni di garanzia.

a. Situazioni di garanzia patrimoniali

82 Caratteri e funzioni della responsabilità patrimoniale. L’art. 2740 c.c., disponendo che

il debitore risponde all’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri,

responsabilità patrimoniale, mediante il quale il creditore

delinea l’istituto della

insoddisfatto, a causa dell’inadempimento, può realizzare il suo interesse aggredendo in via

esclusiva i beni del debitore.

Quindi, con la responsabilità patrimoniale, il debitore, se non adempie, si vede aggredito nel suo

patrimonio dal creditore.

La responsabilità patrimoniale risponde esclusivamente dell’inadempimento, anche se l’art. 2740 a volte

è stato interpretato in modo da far diventare il punto di riferimento oggettivo del diritto del creditore non

la prestazione, ma il patrimonio del debitore.

Questa prospettiva non è da condividere. La responsabilità patrimoniale, pur potendosi manifestare

anche durante la fase fisiologica di esistenza del rapporto obbligatorio, è destinata ad operare, per altro

non sempre e non necessariamente, a seguito dell’inadempimento; attenendo pertanto al momento

patologico del rapporto obbligatorio, non costituisce aspetto caratterizzante ed essenziale della sua

struttura.

Difatti, la responsabilità patrimoniale non è strumento sostitutivo o alternativo dell’adempimento,

perché il potere attribuito al creditore sul patrimonio del debitore ha natura prettamente processuale.

La responsabilità patrimoniale non può essere considerata satisfattoria dell’interesse del creditore: ad

esempio, l’esecuzione generica o per espropriazioni sono soddisfacenti quando l’oggetto della

prestazione è una somma di denaro; in caso contrario sono viste come l’equivalente pecuniario del

danno, causato al creditore dall’inadempimento.

83 Responsabilità patrimoniale, responsabilità personale ed esecuzione forzata. La

responsabilità patrimoniale e personale operano entrambe in caso di inadempimento, ma sono

diverse tra di loro:

responsabilità personale

la determina l’obbligo di risarcire il danno causato al creditore

• dall’inadempimento;

responsabilità patrimoniale comporta la soggezione, attuale o potenziale, dei beni

la

• presenti o futuri del debitore all’azione esecutiva del creditore insoddisfatto.

La responsabilità personale ha una funzione preparatoria a quella patrimoniale, perché quella

patrimoniale, che si ricava dall’espropriazione forzata dei beni del debitore, esige che l’obbligazione abbia

ad oggetto una somma di denaro.

Tale presupposto è realizzato dalla responsabilità personale che o sostituisce l’obbligazione inadempiuta

con quella risarcitoria, o aggiunge all’obbligazione inadempiuta quella risarcitoria.

La responsabilità patrimoniale presuppone oltre all’inadempimento dell’obbligazione originaria, anche

quella risarcitoria.

Infatti, l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria fa venir meno la responsabilità patrimoniale.

Tale responsabilità è diversa dall’esecuzione forzata perché ha un’operatività più ristretta.

FORZATA IN FORMA GENERICA

L’ESECUZIONE si ha quando la situazione creditoria ha per oggetto la

consegna di una somma di denaro;

L’ESECUZIONE FORZATA IN FORMA SPECIFICA è invocata in caso di inadempimento di crediti aventi

oggetto diverso dal denaro.

Con l’esecuzione forzata per consegna o rilascio, il creditore ottiene lo stesso bene che il debitore

avrebbe dovuto fargli conseguire.

obblighi di fare non fare,

Con l’esecuzione forzata degli e di il creditore ottiene che un terzo incaricato

dal giudice faccia o distrugga a spese del debitore ciò che il debitore si era impegnato a fare (e non ha

fatto) e a non fare (e invece ha fatto).

L’esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di fare presuppongono, comunque, una fungibilità,

ossia una sostituibilità in sede esecutiva del soggetto obbligato con un altro soggetto nominato dal

giudice.

Suscettibile all’esecuzione forzata in forma specifica è l’obbligo di contrarre: di fronte all’inadempimento

il creditore può ottenere una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso.

è sempre sati sfattoria ed è strumento di realizzazione coattiva del

L’esecuzione in forma specifica

debito.

84 Limitazioni della responsabilità patrimoniale

85 Par condicio creditorum e divieto del patto commissorio. PAR

La regola della

CONDICIO CREDITORUM che se un soggetto ha più creditori questi hanno egual

Comporta

diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (art. 2741 c.c.); una volta promossa

l’espropriazione forzata, il ricavato è ripartito in proporzione all’ammontare dei rispettivi crediti.

Il principio della parità di trattamento subisce alcune limitazioni derivanti dal divieto di promuovere azioni

esecutive individuali. patto commissorio

L’ordinamento per tutelare la par condicio creditorum, dichiara nullo il (art. 2744

c.c.), con il quale si accoda che, in mancanza del pagamento nel termine stabilito, la proprietà della cosa

dato in pegno passa al creditore. Tale patto poneva in una posizione sfavorevole sia il debitore, perché la

cosa ipotecata o data in pegno aveva un valore superiore alla prestazione, sia gli altri creditori, perché si

vedono sottrarre un bene del comune creditore sul quale essi avrebbero potuto soddisfarsi.

PATTO DI RISCATTO.

La giurisprudenza ha dichiarato la nullità della vendita con

PATTO MARCIANO,

Tuttavia l’ordinamento ritiene lecito il con il quale il creditore, nelle ipotesi di

inadempimento, diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia previa corresponsione al debitore

della differenza tra l’ammontare del credito e l’eventuale maggior valore del bene.

86 Cause di prelazione e privilegi. La legge prevede delle eccezioni alla regola della par

CAUSE DI PRELAZIONE,

condicio; è l’ipotesi del che comportano posizioni privilegiate

caratterizzate da un ordine di preferenza da seguire in sede di riparto delle somme ricavate dalla

vendita forzata.

Le cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.) sono: i privilegi, il pegno e l’ipoteca.

I presupposti di tali cause sono: una pluralità dei creditori e la presenza di un patrimonio

adeguato a soddisfare le esigenze degli stessi.

Esistono anche altre norme che rafforzano la tutela di un creditore rispetto a quella riconosciuta agli altri:

DIRITTO DI RITENZIONE, che consente ad un determinato creditore di trattenere la

un esempio è il

cosa data fino a che il debitore-proprietario non abbia estinto il proprio debito. Esso ha natura

eccezionale ed è opponibile erga omnes.

I privilegi sono una delle cause di prelazione ed hanno alcune caratteristiche comuni fra loro: la fonte è

rappresentata da una previsione legale, l’elemento giustificativo è nella causa del credito, l’attribuzione

del diritto di prelazione favorisce un determinato creditore.

L’art. 2745 prevede che nel rispetto della legalità il privilegio è subordinato ad una convenzione tra le

parti o ad una particolare pubblicità. generali

Per la validità dei privilegi è necessaria la forma scritta. I privilegi sono generali e speciali: quelli

(art. 2751 ss c.c.) gravano su tutti i beni mobili del debitore;

speciali

quelli (art. 2755 ss c.c.) gravano su determinati beni mobili e immobili che hanno una particolare

relazione con il credito del quale si intende rafforzare la tutela.

I crediti assistiti da privilegio generale sono accomunati da un’esigenza di assicurare il soddisfacimento

prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono i mezzi di sostentamento,

oppure dall’esigenza di prelievo fiscale dello stato.

I crediti assistiti da privilegio speciale hanno una posizione di preferenza rispetto a quelli generali, ma

questa relazione non è sempre valida.

I privilegi sono inerenti ad un rapporto di credito e lo seguono in tutti i suoi trasferimenti. Per i privilegi

speciali, la situazione è particolare, perché essi presuppongono che la cosa si trovi in un determinato

luogo o in una particolare relazione con il creditore; se mancano tali presupposti, il privilegio viene meno.

Essendoci una specifica connessione tra il credito e la cosa, nel caso si ha un perimento totale del bene, il

privilegio si estingue; nel caso di un perimento parziale, il privilegio diminuisce proporzionalmente al

perimento. Il privilegio speciale può essere accostato alla categoria delle garanzie reali dove troviamo il

diritto di seguito,

pegno e l’ipoteca. Il privilegio speciale dà al creditore anche il consistente nel potere

di aggredire il bene anche nei confronti dei terzi acquirenti.

87 Mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali: generalità.

La posizione del creditore è tutelata con i mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali:

revocatoria

il creditore può esperire l’azione (art. 2901 c.c.), nel caso in cui il debitore

• aliena i suoi beni a terzi; surrogatoria

il creditore può esercitare l’azione (art. 2900 c.c.), nel caso in cui il

• debitore, non esercitando il proprio diritto di credito nei confronti di terzi, impedisce

l’accrescimento del proprio (del debitore) patrimonio;

sequestro conservativo

il creditore può chiedere il (art. 2905 c.c.), nel caso in cui il

• debitore dà atto al creditore di farlo dubitare sui suoi (del debitore) beni potendoli

dissipare.

Il creditore può anche evitare le diminuzioni fittizie del patrimonio del debitore come nel caso

SIMULAZIONE ASSOLUTA DI VENDITA effettuata dal debitore per sottrarre alcuni suoi

della

beni all’azione esecutiva del creditore; SIMULAZIONE RELATIVA DI VENDITA

l’azione di simulazione non è idonea per la (es:

donazione).

Un altro strumento posto a disposizione del creditore, affinché conservi le garanzie patrimoniali, è la

decadenza del beneficio del termine (art. 1186 c.c.), con il quale il creditore può esigere

immediatamente la prestazione qualora il debitore abbia diminuito le garanzie prestate o non abbia dato

le garanzie in precedenza promesse.

88 Azione revocatoria (art. 2901 c.c.). Tornando alla fase intermedia fra il momento costitutivo

del rapporto obbligatorio e il tempo dell’adempimento, il creditore può valersi degli specifici

mezzi di conservazione della sua garanzia patrimoniale.

REVOCATORIA, che ha la funzione di neutralizzare quegli atti di

Tra questi mezzi vi è l’AZIONE

disposizione fatti dal debitore che, diminuendo la garanzia patrimoniale, sono potenzialmente

pregiudizievoli delle ragioni del creditore. Il legislatore prevede che il creditore possa chiedere

che gli atti del debitore siano dichiarati inefficaci perché attentano al patrimonio.

L’effetto dell’azione revocatoria è l’invalidità dell’atto e di quest’effetto si avvantaggia solo il

creditore che abbia proposto l’azione.

Soggetti ad azione revocatoria sono:

LE ALIENAZIONI DEI BENI

• LA COSTITUZIONE SUI BENI DEI DIRITTI REALI (di godimento o di garanzia)

• atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, il pagamento dei debiti non ancora scaduti (non è

• soggetto ad azione revocatoria il pagamento di un debito scaduto);

sono revocabili anche gli atti estintivi delle obbligazioni diverse dall’adempimento, come:

LA PRESTAZIONE IN LUOGO DELL’ADEMPIMENTO, la novazione e la compensazione volontaria.

Affinché il creditore chieda l’atto revocatorio, vi è bisogno di alcuni requisiti:

ESISTENZA DEL CREDITO, ma di un credito non necessariamente esigibile;

• PERICULUM DAMNI, non è necessario che l’atto di disposizione fatto dal debitore

• provochi un effettivo pregiudizio al creditore (eventus damni), ma è sufficiente che l’atto

di disposizione fatto dal debitore sia idoneo a rendere l’esigibilità del credito più incerta o

difficile; un esempio è la vendita di un immobile da parte del debitore: anche se vi è un

aumento del patrimonio del debitore grazie al denaro ricevuto dalla vendita, il creditore

può promuovere azione revocatoria, in quanto il denaro è un bene occultabile;

SCIENTIA FRAUDIS (requisito di natura soggettiva), consapevolezza del debitore di

• ledere con il suo atto di disposizione la garanzia patrimoniale del debitore; il legislatore

ha precisato che è sufficiente la conoscenza del pregiudizio e non si richiede la prova

dell’animus nocendi: in concreto, ogniqualvolta è riscontrabile il periculum damni, si

presume l’esistenza della scientia fraudis.

Se l’atto di disposizione fatto dal debitore è anteriore al sorgere del credito, al fine di espletare l’azione

DOLOSA PREORDINAZIONE; in altre parole, si deve

revocatoria si richiede anche la sussistenza della

dimostrare che l’atto è stato promosso dal debitore al solo scopo di diminuire la propria consistenza

patrimoniale in vista della futura assunzione dell’obbligazione.

L’azione revocatoria non colpisce solo la posizione del debitore, ma anche quella del terzo che è stato

parte dell’atto di disposizione; difatti, con l’azione revocatoria, il creditore può aggredire il bene in via

esecutiva anche presso il terzo acquirente a seguito dell’inadempimento del debitore (art. 2902 c.c.).

Tuttavia, il legislatore, al fine di garantire la tutela anche del terzo, fa una divisione fra gli atti a titolo

oneroso da quelli a titolo gratuito; infatti, dispone che:

A TITOLO ONEROSO, per l’esecuzione dell’azione revocatoria,

per gli atti di disposizione

• sia richiesta oltre alla scientia fraudis del debitore, anche la partecipatio fraudis del terzo,

cioè, che anche il terzo fosse consapevole del potenziale pregiudizio che l’atto di

disposizione era idoneo d arrecare al creditore del suo dante causa (il debitore); se il

terzo era in buona fede, l’azione revocatoria non può essere utilmente esperita;

A TITOLO GRATUITO

per gli atti di disposizione (es: donazione), per l’esecuzione

• dell’azione revocatoria non è richiesta la partecipatio fraudis del terzo, in quanto è

sufficiente la scientia fraudis del debitore; il legislatore, anche se il terzo era in buona

fede, tende a tutelare le esigenze del creditore sul terzo, in quanto il terzo riceve un

pregiudizio di gran lunga inferiore a quello che può ricevere il creditore se l’azione

revocatoria non fosse esperita.

L’azione revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell’atto (art. 2903 c.c.); se il debitore è un

imprenditore commerciale fallito, i creditori, a fronte della sua insolvenza, possono esperire l’azione

revocatoria fallimentare.

89 Azione surrogatoria SURROGATORIA,

(art. 2900 c.c.). Con l’AZIONE il creditore evita il

pregiudizio conseguente all’inerzia del debitore, il quale, non esercitando il proprio diritto di

credito, fa sì che non aumenti la sua garanzia patrimoniale. Il creditore è legittimato a sostituirsi al

debitore per esercitare il suo (del debitore) diritto di credito e incrementare il patrimonio del

debitore; si configura una rappresentanza legale con l’interesse dello stesso rappresentante.

L’effetto prodotto dall’azione surrogatoria è l’incremento del patrimonio del debitore e, quindi, della sua

(del creditore) garanzia patrimoniale. A differenza dell’azione revocatoria, nella surrogatoria l’incremento

del patrimonio del debitore non avvantaggia solo il creditore che si sia surrogato, ma anche tutti gli altri

creditori.

I presupposti dell’azione surrogatoria sono:

ESISTENZA DEL CREDITO, anche se non liquido ed esigibile;

• EFFETTIVA INERZIA DEL DEBITORE, valutata oggettivamente;

• PERICULUM DAMNI, ossia che l’inerzia del debitore causi maggiori difficoltà o

• l’impossibilità del creditore di soddisfarsi coattivamente.

I creditori possono surrogarsi al debitore nelle azioni che:

a) spettano verso i terzi e non azioni assolute o reali;

b) abbiano natura patrimoniale, cioè vi è l’impedimento del creditore di surrogarsi

nell’esercizio di diritti ed azioni attinenti ai diritti della personalità o ai rapporti familiari;

c) non debbono essere personalmente esercitati dal loro titolare, cioè non sono surrogabili

quegli esercizi che sono rimessi all’autonomia e all’insindacabile scelta del loro titolare.

SEQUESTRO CONSERVATIVO

90 Sequestro conservativo è una forma di

(art. 2905 c.c.). Il

tutela preventiva della garanzia patrimoniale, che sottrae al debitore, sia materialmente che

giuridicamente, la disponibilità dei beni. Esso si attua mediante un processo cautelare e richiede

presupposti:

tali la probabilità che il credito vantato esista;

• periculum in mora, ossia il pericolo di alienazione o di dissipazione dei propri beni da

• parte del debitore, nelle more del giudizio.

effetti:

Una volta concesso, il sequestro produce i seguenti la sottrazione dei beni del debitore fino alla

conclusione del processo e l’affidamento di tali beni ad un custode.

Una volta concluso il processo, se il giudice prova l’esistenza del credito, il sequestro è convertito in

pignoramento; se il credito è inesistente, il debitore, oltre a recuperare i beni sequestrati, può richiedere

il risarcimento del danno procuratogli dal sequestro.

b situazioni reali di garanzia

81 Pegno. Il pegno e l’ipoteca sono forme di garanzie reali; essi sono concessi dal debitore o da

un terzo al creditore insoddisfatto: nell’ipotesi di pegno, questa garanzia si configura nel

procedere alla vendita del bene (art. 2795 ss c.c.) o di richiederne l’assegnazione (art. 2798 c.c.);

nell’ipotesi di ipoteca di procedere all’espropriazione (art. 2891 c.c.). Sia il pegno che l’ipoteca

hanno queste caratteristiche:

REALITÀ, nel senso che sia il pegno che l’ipoteca sono opponibili erga omnes, ma il

la

• potere immediato del creditore è instaurato solo sulla cosa data in pegno, perché

nell’ipoteca la cosa resta di godimento del concedente;

l’ACCESSORIETÀ fa sì che il pegno sussista soltanto se esiste il debito da garantire,;

• l’INDIVISIBILITÀ (art. 2799 c.c.), per quanto riguarda il pegno, garantisce, salvo diversa

• volontà delle parti, l’intero credito comprese le spese e gli interessi fino alla sua totale

realizzazione.

PEGNO

Il si costituisce per accordo fra le parti, con un contratto reale al momento della consegna della

cosa o dei documenti o nelle forme prescritte; esso può essere costituito con un atto unilaterale e la

forma scritta è richiesta solo per consentire e garantire l’esercizio della prelazione.

Il pegno può avere come oggetto:

Beni mobili,

• Universalità dei beni mobili,

• Crediti e altri diritti aventi a loro volta per oggetto beni mobili;

• Sono esclusi i beni mobili registrati e i beni immateriali.

• beni futuri e i beni indivisibili, logicamente è impegnata la quota e lo

Possono essere dati in pegno anche i

spossessamento è possibile solo previo consenso dei consoci o condomini.

Il bene gravato da pegno passa al creditore che, non solo è legittimato ad esercitare le normali azioni

possessorie, ma è legittimato ad esercitare anche l’azione di rivendica che eventualmente spetta al

debitore o al terzo datore di pegno (art. 2789 c.c.).

Il pegno è una solida tutela delle garanzie creditorie, e tale garanzia si attua mediante lo

SPOSSESSAMENTO, un’azione che rende estremamente difficile a chi ha concesso il pegno di poter

disporre del proprio diritto e permette al creditore di realizzare compiutamente le proprie aspettative.

pegni anomali,

Esistono, comunque, casi particolari come i dove non si verifica lo spossessamento del

bene dal debitore al creditore.

pegno sull’universalità di mobili, l’unitarietà di destinazione, propria dell’universalità, incide

Nell’ipotesi di

sul creditore, il quale ha il potere-dovere di mantenere la cosa ed evitare atti che potrebbero

comprometterla.

Con lo spossessamento, la cosa passa al creditore, ma può darsi che venga consegnata ad un terzo, o che

venga custodita contemporaneamente dal concedente e dal creditore (art. 2786 c.c.).

Se il bene dato in pegno è una cosa fruttifera, il creditore, salvo patto contrario, può fare propri i frutti

imputandoli prima alle spese e agli interessi, e poi al capitale (art. 2792 c.c.). Inoltre, senza il consenso del

concedente, il creditore non può né godere del bene e né concederlo in godimento o sub-pegno.

pegno irregolare,

Un’eccezione a tale principio è data dal dove il creditore acquista la proprietà del

denaro, o delle merci, o dei titoli oggetto della garanzia.

Al momento dell’adempimento, il creditore deve restituire il bene datogli in pegno dal debitore; se vi è

stato inadempimento, il creditore deve restituire l’eccedenza del valore del bene dato in pegno.

Un dovere del possessore-creditore è quello di custodire diligentemente la cosa data in pegno; in caso

contrario, il possessore-creditore deve rispondere per la perdita o per il deterioramento del bene dato in

pegno.

Il pegno si estingue (art. 2794 c.c.) per: rinunzia della garanzia, adempimento della prestazione,

perimento della cosa ed estinzione del diritto gravato dalla garanzia.

92 Ipoteca. L’IPOTECA è uno strumento di garanzia reale; essa è molto simile al pegno, tranne

che per i beni che tratta e per la forma costitutiva; l’ipoteca è una garanzia specifica concessa al

creditore dal debitore o da un terzo ed è caratterizzata, come il pegno, da realità, accessorietà

ed indivisibilità.

L’ipoteca ha una forma costitutiva che si delinea con l’iscrizione nei pubblici registri immobiliari;

Sono Ipotecabili:

I Beni Immobili

• I Beni Mobili Registrati

• Le Rendite Dello Stato.

L’iscrizione rappresenta una pubblicità costitutiva e si distingue dalla trascrizione che dà vita ad

una pubblicità dichiarativa.

L’ipoteca può essere:

LEGALE, se deriva da previsione legislativa;

• GIUDIZIALE, se deriva da una sentenza di condanna al pagamento di una somma di

• denaro;

VOLONTARIA, se deriva da un atto negoziale; nell’ipotesi di ipoteca volontaria su cosa

• altrui, tale ipoteca è registrata dopo l’acquisto della cosa da parte del concedente;

mentre, se ha per oggetto i beni futuri, l’iscrizione può avvenire quando è stata accertata

la loro esistenza.

Una volta costituita, l’ipoteca attribuisce al creditore il potere di espropriare i beni vincolati e dio

soddisfarsi sul ricavato della vendita. A volte ci possono essere più ipoteche e la prelazione è fatta in base

all’ordine cronologico.

Se più creditori chiedono l’iscrizione contro la stessa persona, o sopra gli stessi beni, il ricavato della

vendita per espropriazione è ripartito secondo un grado cronologico di ordine decrescente.

Il creditore può agire contro un terzo che è il datore ipotecario, ma non il debitore;

il creditore può agire anche contro il terzo che abbia acquistato il bene gravato dall’ipoteca.

Il terzo non può pretendere che il patrimonio del debitore originario sia escusso preventivamente, quindi

può: evitare la vendita adempiendo i creditori; in seguito, il terzo si surroga ai creditori

• soddisfatti, esercitando regresso nei confronti del debitore originario o nei confronti dei

suoi fideiussori;

rilasciare il bene ai creditori ipotecari, nel caso in cui tale bene abbia un valore minore

• di quello dei crediti; in seguito, il terzo si surroga a tali creditori ed esercita il regresso nei

confronti del debitore;

purgare il bene dalle garanzie ipotecarie e tale è il procedimento: il terzo offre ai

• creditori la somma versata per l’acquisto del bene (se il bene è stato acquistato a titolo

gratuito, la somma offerta è pari al valore commerciale del bene); essi possono:

accettare e quindi ripartirsi l’offerta del terzo; quest’ultimo rimane in proprietà del

o bene e si surrogherà nei diritti dei creditori nei confronti del debitore, esercitando

regresso;

fare un’offerta di almeno un decimo superiore a quella fatta dal terzo e quindi

o acquistare il bene.

L’ipoteca, su richiesta degli interessati, può essere ridotta, diminuendo il credito per il quale è stata

iscritta oppure restringendola su alcuni dei beni inizialmente gravati.

dell’ipoteca può avvenire per:

L’estinzione

1. Venuta Meno Del Credito Garantito

2. Scadenza Del Termine Di Ipoteca (SE È Stata Concessa Per Un Tempo Determinato)

3. Per Il Verificarsi Della Condizione Risolutiva,

4. Per Mancata Rinnovazione Del Termine Ventennale, Ecc….

L’ipoteca ha una durata di 20 anni; scaduto il termine, essa perde efficacia con l’estinzione. Al fine di

evitare l’estinzione, prima della scadenza si può effettuare la rinnovazione dell’iscrizione che prolunga gli

effetti della vecchia ipoteca; invece, se la rinnovazione è fatta dopo la scadenza, si costituisce una nuova

ipoteca con un nuovo grado.

Il termine ventennale non è di prescrizione e di conseguenza non si possono applicare la sospensione e

l’interruzione; la prescrizione è applicata a favore del terzo acquirente dopo che siano trascorsi 20 anni

dalla trascrizione del titolo di acquisto, salvo sospensioni o interruzioni. cancellazione,

Dopo l’estinzione dell’ipoteca, il proprietario del bene ipotecato può chiedere la che è

una forma di pubblicità e che ha la funzione di liberare i beni dall’ipoteca erga omnes; essa è correlata

dalla sentenza o dal provvedimento delle autorità competenti.

C Situazioni personali di garanzia

93 Fideiussione. fideiussione

La è una situazione personale di garanzia; è il contratto con il

quale una persona (fideiussore) garantisce, obbligandosi personalmente verso il creditore,

l’adempimento dell’obbligazione altrui (art. 1936 c.c.).

Si possono avere due tipi di fideiussioni:

solidale (art. 1944¹ c.c.), consiste nel fatto che il creditore può rivolgersi o al debitore o

• al fideiussore per la riscossione del credito; (ma il creditore si rivolgerà maggiormente al

fideiussore in quanto quest’ultimo garantisce una certa solvenza);

con beneficio di escussione (art. 1944² c.c.), consiste nel fatto che l’obbligo del

• fideiussore sorge dopo l’escussione del debitore principale e che il fideiussore indica i

beni del debitore da sottoporre ad escussione. Se non si avvale del beneficium

beneficium ordinis,

excussionis, si attua il con il quale il creditore deve chiedere prima

l’adempimento al debitore principale e poi al fideiussore. fideiussione

La fideiussione può avere come oggetto un’obbligazione condizionale o futura: si parla di

omnibus, quando il fideiussore garantisce tutte le obbligazioni che un cliente assumerà nei confronti di

una banca; essa è valida solo se è previsto un importo massimo garantito.

accessorietà,

La fideiussione ha una caratteristica di ossia la tendenziale dipendenza del debito

fideiussorio da quello principale; infatti, il fideiussore diventa egli stesso debitore, però la sua

obbligazione è accessoria rispetto all’obbligazione garantita, cioè è valida solo se è valida l’obbligazione

principale (art. 1939 c.c.).

Se il debito altrui manca viene meno la causa della fideiussione; essa non può eccedere ciò che è dovuto

dal debitore (art. 1941 c.c.).

Il fideiussore che ha pagato il debito del debitore principale può surrogarsi al creditore ed esercitare il

regresso contro il debitore principale (art. 1949, 1950 e 1951 c.c.); in ipotesi specificate dal legislatore, il

rilievo

fideiussore gode di una particolare tutela anche prima di effettuare il pagamento avvalendosi del

(art. 1953 c.c.), ottenendo la liberazione dal vincolo obbligatorio nei confronti del debitore.

La fideiussione si estingue quando:

adempie;

il debitore principale

• il fideiussore adempie ed esercita successivamente regresso nei confronti del debitore;

• art. 1955 c.c., la fideiussione si estingue quando per fatto del creditore, in seguito

• all’adempimento del fideiussore, quest’ultimo non può surrogarsi nei diritti del creditore

verso il debitore principale;

art. 1956 c.c., la fideiussione si estingue quando il creditore, senza autorizzazione del

• fideiussore, per quanto riguarda le obbligazioni future, concede al debitore principale

crediti anche sapendo che la sua (del debitore) condizione patrimoniale sia peggiorata;

art. 1957 c.c., la fideiussione si estingue quando il creditore non si avvale dei suoi diritti

• sul debitore principale entro un determinato termine; la norma protegge esclusivamente

l’interesse del fideiussore ad evitare che il mancato esercizio da parte del creditore nei

confronti del debitore principale possa prolungare illimitatamente il vincolo fideiussorio.

94 Promessa del fatto del terzo. Il contratto vincola le parti, ma per regola generale non

produce effetto rispetto ai terzi. Coerente con questo principio generale è la promessa del fatto

o dell’obbligazione del terzo.

L’art. 1381 c.c. afferma che: colui (promittente) che promette fatto di terzo, obbliga solo se

stesso, ed è tenuto ad indennizzare l’altro contraente se il terzo rifiuta o non compie il fatto

dell’obbligazione promessa. (es: tizio vende la propria azienda e promette al compratore che la

banca continuerà a finanziarla). GARANZIA AL PROMISSORIO.

Questa situazione crea una posizione creditoria di

F Prescrizione E Decadenza. DECORSO

95 Influenza del tempo sull’acquisto o sull’estinzione dei diritti. di un dato

Il

periodo di tempo, combinato con altri elementi, può dar vita o all’acquisto (prescrizione

acquisitiva o usucapione) estintiva e decadenza)

o all’estinzione (prescrizione di una

situazione soggettiva. Con il codice civile del 1865, le due discipline erano unite, poi con il codice

vigente le due discipline sono state separate: la prescrizione acquisitiva (usucapione) si trova nel

libro delle proprietà, in quanto modo di acquisto dei diritti reali; la prescrizione e la decadenza si

trovano del libro della tutela dei diritti. PRESCRIZIONE

96 Prescrizione: nozione e fondamento. produce l’estinzione della

La

situazione soggettiva per l’effetto dell’inerzia del suo titolare, che non la esercita o non ne usa

per il tempo determinato dalla legge (art. 2934 c.c.).

La prescrizione ha la sua funzione nell’esigenza dei rapporti giuridici, perché quando il titolare non

esercita quel diritto, egli lascia presumere che non ne sia più interessato e nella collettività si fonda la

convinzione dell’inesistenza.

97 Inderogabilità della disciplina e operatività della prescrizione. Carattere importante

infatti, anche nell’autonomia negoziale, le parti non

della prescrizione è l’INDEROGABILITÀ,

possono modificare i termini della prescrizione, o escluderla, o rinunziarvi (art. 2936 c.c.).

avvantaggiato debitore

Nel caso di un credito andato in prescrizione, il soggetto è il e il

svantaggiato creditore.

soggetto è il

Tuttavia il soggetto passivo (debitore) può rinunziare alla prescrizione già compiuta, e questa rinunzia

(successiva alla prescrizione) può essere espressa ma anche tacita (art 2937 c.c.).

La prescrizione però non opera automaticamente; il soggetto avvantaggiato deve farla valere di fronte al

giudice (che non può rilevarla d’ufficio, cioè di sua iniziativa, art. 2938 c.c.), oppure in via d’azione o

d’eccezione.

Qualora il debitore non faccia valere la prescrizione, il giudice lo condannerà al pagamento di quanto

dovuto, prima ancora che la prescrizione sia compiuta.

La prescrizione tuttavia può essere opposta anche dai creditori del soggetto avvantaggiato e da ogni altro

interessato, qualora il soggetto a favore del quale si è maturata non la faccia valere o vi abbia rinunziato.

Se il soggetto avvantaggiato paga il debito, anziché opporre la prescrizione, estingue una normale

obbligazione civile;

Se, invece, il soggetto avvantaggiato paga il debito dopo aver fatto valere la prescrizione, con

conseguente estinzione dell’obbligazione, si realizza l’adempimento di un’obbligazione naturale con

conseguente irripetibilità di quanto pagato (art. 2940 c.c.).

98 Efficacia estintiva della prescrizione. Si è sempre attribuita alla prescrizione

ESTINTIVA

un’EFFICACIA del diritto, ma il problema dell’efficacia va attentamente considerato.

Se alla prescrizione conseguisse la pura e semplice estinzione del diritto, al debitore spetterebbe l’azione

di ripetizione di quanto dovuto, trovandosi in una situazione di un pagamento non dovuto (indebito

oggettivo). modificazione, che

Quindi la prescrizione è da intendersi non come estinzione del diritto, ma come una

estinguerebbe l’azione.

La prescrizione sarebbe anche preclusiva perché comporterebbe il rigetto della domanda di prescrizione

sia nelle ipotesi che si è accertato la sussistenza del diritto, sia nelle ipotesi di insussistenza.

99 Oggetto della prescrizione. PRESCRIZIONE

La è istituto di valenza generale: ogni diritto

si estingue per prescrizione; tuttavia, la regola della prescrittibilità dei diritti conosce alcune

eccezioni (art. 2934 c.c.).

Non si prescrivono:

i diritti indisponibili;

• i diritti della personalità;

• i diritti attinenti ai rapporti di famiglia;

• le azioni di contestazione e di reclamo della legittimità, di impugnazione e di

• dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità;

la qualità di erede e l’azione di petizione ereditaria;

• le azioni di nullità del contratto;

• le facoltà che formano il contenuto della situazioni giuridica, perché si prescrive l’azione e

• non l’eccezione;

i diritti di proprietà, perché è un diritto assoluto, cioè da far valere erga omnes. Esso non

• si prescrive perché non esiste un controinteressato che si avvantaggia della prescrizione,

in quanto, con l’estinzione del diritto di proprietà per prescrizione, la cosa diverrebbe una

res nullius; qualora vi sia un controinteressato, non opera più la prescrizione, ma

l’usucapione.

Si prescrivono i diritti di credito e i diritti reali su cosa altrui: per effetto della prescrizione, il debitore è

liberato dall’obbligazione e il proprietario si libera dell’altrui diritto reale sulla propria cosa (usufrutto,

servitù, ecc…).

La prescrizione sarebbe come una moneta a due facce: da un lato vi è l’estinzione del diritto, dall’altro la

corrispondente liberazione del soggetto passivo; un soggetto perde il diritto per prescrizione solo se vi è

un corrispondente acquisto della liberazione da parte dell’altro.

100 Decorrenza della prescrizione: computo dei termini e termini di prescrizione. Il

termine di prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art.

2935 c.c.).

Se il diritto è sottoposto a condizione, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno nel quale essa si

verifica; se il diritto è sottoposto a termine, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui scade il

termine.

La prescrizione decorre anche se il titolare della situazione, non per sua colpa, ignori di essere titolare

della situazione, oppure che ignori l’identità del soggetto passivo. Se però il soggetto passivo abbia

occultato il debito, la prescrizione rimane sospesa fino a che il dolo non sia stato scoperto (art 2941 c.c.).

La prescrizione del diritto di annullabilità del contratto decorre dal giorno della sua conclusione e, se

l’annullabilità dipende da vizio del consenso (errore o dolo) e dà incapacità legale (interdizione,

inabilitazione e minore età (art. 1442 c.c.)), il termine decorre dal giorno nel quale è cessata la violenza.

La prescrizione del diritto al risarcimento del prodotto difettoso decorre dal giorno di scoperta del

difetto, del danno e dell’identità del responsabile.

La prescrizione inizia con la scadenza dell’ultimo istante dell’ultimo giorno. Se il giorno finale è festivo,

essa è prorogata al giorno successivo non festivo; se è a mesi, il termine scade nel giorno corrispondente a

quello del mese iniziale (es: 2 febbraio – 2 marzo); se nel mese di scadenza manca il giorno

corrispondente, il termine si compie con l’ultimo giorno del mese (art. 2963 c.c.).

Il termine ordinario (art. 2946 c.c.) di prescrizione è di 10 anni;

per l’usucapione, per i diritti reali di godimento (superficie, enfiteusi, usufrutto, servitù) e per l’ipoteca il

termine è di 20 anni. Per il risarcimento da atto illecito, il termine è di 5 anni; invece, è di 2 anni, se l’atto

illecito è causato dalla circolazione di veicoli (prescrizione breve).

Sempre in 5 anni si prescrivono i diritti che derivano da rapporti sociali. Termini ancora più brevi sono

fissati per i diritti derivanti da alcuni contratti (mediazione, spedizione, trasporto e assicurazione).

Peraltro, i diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione più breve di 10 anni, se riguardo ad essi è

intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di 10 anni.

L’azione diretta all’esecuzione del giudicato si prescrive in 10 anni.

Infine, l’azione di annullamento e l’azione revocatoria si prescrivono in 5 anni; l’azione di rescissione si

prescrive in 1 anno o, se riguarda il contratto di divisione, in 2 anni.

101 Sospensione ed interruzione. Se l’inerzia è presupposto fondamentale della prescrizione,

la cessazione dell’inerzia (fatta dal creditore) è presupposto fondamentale della sospensione e

dell’interruzione.

SOSPENSIONE è dovuta alla condizione del titolare del diritto (art. 2942 c.c.), cioè quando il titolare

La

del diritto non può esercitarlo per condizione propria della titolarità: esempio, il minore non emancipato,

l’interdetto per infermità di mente privo di rappresentanza legale, militari in servizio in tempo di guerra.

La sospensione ha luogo solo nelle ipotesi tassative previste dalla legge.

L’INTERRUZIONE si ha quando il titolare esercita il diritto (art. 2943 c.c.) mediante notifica dell’atto con

il quale si inizia il giudizio: esempio, mediante atto di costituzione in mora del debitore. L’interruzione si

realizza anche quando il soggetto passivo riconosce l’esercizio del diritto espressamente o tacitamente

(art. 2944 c.c.). Dal momento dell’interruzione, inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione (art.

2945 c.c.).

102 Prescrizioni presuntive. PRESCRIZIONI PRESUNTIVE

Le sono una categoria particolare;

esse postulano che alcuni crediti si presumono estinti salvo prova contraria.

Un esempio è il caso dell’albergatore: trascorsi 6 mesi dall’alloggio, il conto si presume pagato. Il debitore

è esonerato dalla prova (art. 2697 c.c.) anche perché nella vita quotidiana il debitore no conserva prove

dell’effettivo pagamento.

Il creditore può dimostrare la prova contraria, ossia che il debitore non abbia pagato, ma la prova è

rilevante solo se il debitore giura di non aver pagato.

Questa prova è comunque di ardua dimostrazione perché il debitore, anche conoscendo l’esistenza delle

sanzioni sul falso giuramento, può giurare il falso.

103 Decadenza: nozione e fondamento. Distinzione tra prescrizione e decadenza.

DECADENZA comporta l’estinzione di un diritto che non sia stato esercitato entro un dato

La

termine: l’inerzia del titolare e il decorso del tempo fanno sì che il diritto si estingue.

Il fondamento della decadenza è l’esigenza di certezza.

Tra prescrizione e decadenza vi sono delle differenze sia in relazione al fondamento, sia in relazione alla

disciplina. riguardo al fondamento,

Per quanto riguarda le differenze la decadenza interessa termini brevi e

brevissimi, e non tiene in considerazione le circostanze soggettive che hanno giustificato l’inerzia; soltanto

nella decadenza l’esigenza di certezza è assoluta, mentre nella prescrizione tale esigenza si combina con le

ragioni dell’inerzia. riguardo alla disciplina, la decadenza non ammette interruzione e

Per quanto riguarda le differenze

sospensione, salvo che per la sospensione sia disposto diversamente (art. 2964 c.c.); è il caso della

sospensione dei termini nei periodi feriali.

La decadenza può essere impedita solo dal compimento dell’atto previsto (art. 2966 c.c.); nei casi in cui la

decadenza è impedita, il diritto rimane soggetto alle disposizioni che regolano la prescrizione (art. 2967

c.c.).

Compito difficile del legislatore è quello di verificare se un caso si tratti di decadenza o di prescrizione; in

generale, egli si rifà alla brevità del termine. solo quelli individuati dal legislatore.

Non tutti i diritti sono soggetti a decadenza, ma

104 Decadenza in materia disponibile e no: decadenza legale, giudiziale e convenzionale.

La decadenza si differisce in ordine pubblico e ordine privato.

decadenza di ordine privato

La ha questi caratteri:

è consentita la rinunzia;

• non può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 2969 c.c.);

• le parti possono modificare la sua disciplina legale; essi possono stabilire termini di

• decadenza, ma il patto è nullo quando questi termini rendono difficile ad una delle parti

l’esercizio del diritto (art. 2965 c.c.);

il riconoscimento del diritto è causa impeditivi della decadenza.

• decadenza di ordine pubblico (interesse pubblico) ha questi

La

caratteri:

non è consentita la rinunzia;

• può essere rilevata d’ufficio dal giudice;

• le parti non ne possono modificare la disciplina legale e nemmeno i termini;

• il riconoscimento del diritto non è causa impeditiva della

decadenza.

La decadenza è:

legale, quando il termine è stabilito dalla legge;

• giudiziale, quando su richiesta di una delle parti la fissazione del termine è fatta dal

• giudice;

convenzionale, quando il termine è stabilito contrattualmente.

105 Immemorabile. Un altro istituto che comporta la perdita del diritto a seguito dell’inerzia del

Verwirkung

titolare protratta nel tempo è la dell’ordinamento tedesco.

Tale istituto, basandosi sulla buona fede, afferma che il titolare di un diritto, non esercitato per un tempo

immemorabile, non può più esercitare tale diritto in quanto compie un abuso, un comportamento

scorretto e sleale, perché la sua immemorabile inerzia induce il soggetto passivo a ritenere tale diritto

non più attivo.

Questo istituto non è presente nel nostro ordinamento, ma la giurisprudenza ritiene che gli stessi

risultati si raggiungano con la rinunzia tacita del titolare del diritto a seguito dell’inerzia prolungata

nel tempo. PARTE QUARTA:

Autonomia negoziale

A. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale.

a. Premessa.

1. Autonomia privata, eteronomia ed autotutela. PRIVATA

L’AUTONOMIA è quel potere

riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi.

I due caratteri distintivi dell’autonomia privata sono:

creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto

ETERONOMIA,

estraneo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento

amministrativo, la sentenza. Il fenomeno dell’eteronomia è in espansione, prendendo il posto

dell’autodisciplina; consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito

AUTOTUTELA,

eccezionalmente e al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge

(es.: diritto di ritenzione art. 1152 c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.).

2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività. Facendo riferimento

all’interesse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva.

La differenza va fatta sul tipo d’interesse da regolare:

INDIVIDUALE,

� L’AUTONOMIA riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli

interessi del singolo;

COLLETTIVA,

� l’AUTONOMIA riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti,

tende a regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta.

Abbiamo anche: DI SCAMBIO,

� l’AUTONOMIA dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a

conseguire scopi non coincidenti;

ASSOCIATIVA,

� L’AUTONOMIA dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno

scopo comune.

3. Autonomia privata e pubblica amministrazione. Difficile è fare la distinzione fra autonomia

provata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di autonomia privata

come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel

fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma

anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata.

Il diritto privato non è da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune.

4. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto. L’autonomia negoziale è il

potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di

regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non

NEGOZIALE

necessariamente propri. L’AUTONOMIA si manifesta (si estrinseca) con il compimento

di un negozio caratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali.

CONTRATTUALE si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla

L’AUTONOMIA

pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto (art. 1321 c.c.).

5. Sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale ha una

rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo:

positivo

� quello della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa;

negativo,

� quello ossia i limiti d’ordine costituzionale da essa imposti.

Facendo un confronto fra l’art. 1322 c.c e l’art. 41 Cost., si nota che l’iniziativa economica

individuale s’identifica con l’autonomia contrattuale d’impresa, con la sua particolare categoria

di contratti; se si confronta l’art. 1322 c.c. e l’art. 2 Cost., si denota un’autonomia contrattuale

associativa, perché proprio l’art. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però

non tutela la personalità di scambio che identifica l’autonomia contrattuale.

6. Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale. Importante è ricercare non il

fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali

dell’autonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione.

Esempio sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano l’autonomia per la cura della propria persona

e altrui; gli art. 2,29,30 Cost. riguardano l’autonomia a contenuto patrimoniale e non; l’art. 18

Cost. riguarda l’autonomia negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali.

7. Limiti costituzionali all’autonomia negoziale. I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse

norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l’art 41 Cost. tutela l’autonomia

contrattuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l’art 2 e 18 Cost.

tutelano il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così

l’art 29-30 Cost. tutelano l’autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto

dell’uguaglianza e all’unità familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro.

8. Autonomia contrattuale e diritto comunitario. La comunità europea cerca in tutti i modi di

non limitare, ma di modulare l’autonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalità indicate.

Esempi sono la repressione della pubblicità ingannevole e l’imposizione di obblighi

d’informazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento,

di essere chiare e limpide, e d’informare costantemente il cliente, ecc…. clausole abusive o

La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette

vessatorie, cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di

diritti e obblighi derivanti dal contratto.

La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di

un’impresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni:

a) il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente;

b) scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatoreutente;

c) eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli

obblighi.

9. Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale. CONTRATTUALE ASSISTITA

L’AUTONOMIA indica

una

duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali più vulnerabili.

Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il

potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive

associazioni di categoria le quali assicurano un’equilibrata protezione degli stessi interessi.

PATTI IN DEROGA REGOLAMENTATI

i quali sono stati poi sostituiti dai contratti

Si parla dei cosiddetti

CALMIERATI.

o AUTONOMIA CONTRATTUALE INCENTIVATA,

Si parla anche di quando il legislatore, per alcuni settori

trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio

a favore di consumatori-utenti.

10. Le classiche libertà contrattuali. Queste sono le libertà dell’autonomia contrattuale:

a) di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto

d’opzione);

b) di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria

e legale);

c) di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc…

(clausole d’uso);

apportare schemi contrattuali atipici,

d) creando contratti misti (combinazioni di più

stabilire una connessione di più contratti;

contratti tipici), o

e) di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di

scegliere anche la forma: o scritta o elettronica. scelta della struttura negoziale

11. Altre libertà contrattuali. che

Altra libertà contrattuale è la

si fonda sul principio dell’economia delle dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere

riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione:

struttura contrattuale struttura negoziale unilaterale;

� scegliere fra una ed una

diverse strutture contrattuali.

� scegliere fra

Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell’ipoteca, nella seconda si ricorre quando l’iter

formativo è diverso in quanto è anticipato il momento perfezionativo.

realizzare il risultato in via diretta in via indiretta;

Altra libertà è la scelta di o in via indiretta

quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a

realizzare altre funzioni, senza però eludere l’applicazione di una norma imperativa.

Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la

vendita con patto di riscatto.

La libertà di incidere sull’efficacia contrattuale è da intendere:

a) come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da

quello dell’efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine

iniziale;

b) come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.

SANZIONATORIA consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene

La libertà cosiddetta

contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni

disciplinari).

12. Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa

di morte. alla persona

L’autonomia negoziale in relazione è molto ingarbugliata, perché al

legislatore spetta l’arduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di

definire la meritevolezza dell’autonomia nel campo della bioetica o del biodiritto.

rapporti familiari,

Altro problema riguarda il collegamento tra l’autonomia negoziale e i dove è

posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

autonomia testamentaria

Di gode l’autore del testamento, il quale può scegliere fra tanti

strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte.

b. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo strutturale

13. Contratti, accordi e convenzioni. CONTRATTO

La definizione del è data dall’art. 1321 c.c.,

accordi convenzioni

mentre gli e le non sono definiti dalla legge.

1321 c.c. “il contratto

L’art afferma che: è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che l’accordo può assumere contenuto

patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virtù della

sua forza espansiva, è applicata alle convenzioni e agli accordi (art. 1323-1324 c.c.).

14. Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità. Contrapposti ai contratti, agli accordi e

negozi unilaterali,

alle convenzioni sono i dove vi è la presenza di una sola parte, ossia di un

solo centro d’imputazione giuridica del regolamento d’interessi.

atti

Tali negozi il codice li definisce e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola

inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art. 1324

solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti

c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale. atipici,

È stata rivisitata la tassatività dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti

come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale.

La validità dei contratti atipici è naturalmente subordinata all’esito positivo del controllo di

meritevolezza di tutela dell’interesse dedotto.

c. “Elementi essenziali” del negozio e “requisiti” del contratto

15. La parte. Il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in

essere, che assuma la qualità di soggetto del negozio giuridico.

In tal senso, non è concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e

determinato; questi è essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale.

PARTE

La è intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi

negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali.

La parte si identifica in un soggetto o in una pluralità di soggetti; tale pluralità, tuttavia, non

nuoce alla configurazione di un'unica parte, perché questa è individuabile in base all’unicità

dell’interesse perseguito.

Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento d’interessi sono normalmente

svolte da un medesimo soggetto.

Non è escluso però che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a

soggetti distinti; un esempio è la rappresentanza.

Sotto altro punto di vista, l’assunzione della qualifica di parte del regolamento d’interessi

costituisce il presupposto per l’attribuzione della titolarità degli effetti negoziali.

Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come

ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare.

La determinazione e l’esistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a

carattere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto può anche essere

indeterminato o determinabile in futuro.

I soggetti sono identificati mediante l’uso dei segni rappresentativi della soggettività e della

personalità.

Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto

conserva la sua efficacia e la sua validità. Problema diverso è se si usa il nome di un’altra

persona, usurpandolo.

Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto

può essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si

voleva ingannare la controparte.

16. Rappresentanza. Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma, è

dovuto alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati.

Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e

ciò determina l’intervento di un soggetto in sostituzione nell’atto negoziale.

RAPPRESENTANZA.

Tra gli schemi usati, un ruolo preminente è svolto dall’istituto della

Nella rappresentanza (art. 1388 c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un

interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera

giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato).

La rappresentanza si può applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche

per gli atti giuridici in senso stretto; non si può applicare per gli atti personalissimi come il

matrimonio.

RAPPRESENTANZA DIRETTA

La è caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che è

del nome)

legittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita e per interesse dello stesso,

perché gli effetti dell’atto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato.

RAPPRESENTANZA INDIRETTA,

Nella un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto

senza, però, manifestare l’altruità

giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante),

dell’affare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie

un negozio per conto dell’interessato, ma questo negozio è concluso a nome proprio, cioè senza

spendere il nome del rappresentato.

Nell’acquisto di beni immobili, il mandatario è obbligato a trasferire i beni al mandante;

nell’acquisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante può rivendicare i

beni ed esercitare i crediti. rappresentanza diretta,

Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella il rappresentato è

rappresentanza indiretta, il rappresentante è parte del

parte del regolamento contrattuale; nella

regolamento contrattuale e il rappresentato è soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti

dal mandato.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla

legge (rappresentanza legale).

RAPPRESENTANZA LEGALE

La consiste nel conferire, da parte dell’ufficio di diritto civile, ad

un soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore età e interdizione

legale) al fine di curare i loro interessi.

RAPPRESENTANZA ORGANICA

La è il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati

a compiere atti in nome del soggetto collettivo.

RAPPRESENTANZA VOLONTARIA esprime la volontà di un soggetto (rappresentato) a

La

legittimare un altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del

rappresentato) interessi.

PROCURA è atto unilaterale, in quanto esprime la volontà di un solo soggetto ed è recettizio, in

La

quanto è rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalità dei terzi.

La procura è un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede

nell’interesse del rappresentato alla cooperazione altrui.

MANDATO

A differenza della procura, il ha struttura bilaterale, perché disciplina il rapporto tra

rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha l’obbligo di compiere un atto

per conto del rappresentato-mandante.

forma

La della procura è determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere

(art. 1392 c.c.). La procura può essere:

speciale,

• quando conferisce il potere di compiere un determinato atto

generale,

• quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al

patrimonio del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di

ordinaria amministrazione.

revocata

La procura può essere con conseguente estinzione del potere rappresentativo; può

modificata

essere dal rappresentato con atto unilaterale (art. 1396 c.c.).

La revocabilità della procura è esclusa soltanto quando il potere rappresentativo soddisfa sia

l’interesse del rappresentato che quello del rappresentante.

Il potere rappresentativo si estingue oltre che per revoca anche per morte, incapacità

sopravvenuta, o fallimento del rappresentato o del rappresentante.

Il rappresentante partecipa al negozio mediante una propria dichiarazione che concorre a formare

il contenuto del regolamento.

La procura è diversa dall’ambasceria, perché in quest’ultima il soggetto (messo o nuncius) si

limita a trasmettere le decisioni dell’interessato.

spendita del nome,

Carattere della procura è la ossia il rappresentante agisce in nome del

rappresentato; può essere tacita, basta che sia chiara e univoca.

Tuttavia, nei negozi solenni, la contemplatio domini (spendita del nome) deve essere manifestata

esplicitamente nel documento.

La spendita del nome può essere anche in bianco, quando il rappresentante dichiari l’altruità

dell’affare e la propria estraneità al regolamento negoziale ma senza indicare, nello stesso tempo,

incertam personam); l’identità

l’esatta identità del rappresentato (rappresentanza

dell’interessato sarà manifestata al contraente soltanto in un momento successivo dal

rappresentato o mediante la nomina effettuata dal rappresentante (art. 1762 c.c.).

Ai fini della validità dell’atto, al rappresentante è richiesta la capacità naturale, di intendere e di

volere; al rappresentato è richiesta, invece, la capacità legale di agire.

VIZI DELLA VOLONTÀ

I sono causa di annullabilità solo se riguarda non il rappresentante.

DI POTERE

L’ABUSO consiste in un esercizio della rappresentanza difforme dalla funzione che gli è

propria a danno del rappresentato.

Posta a tutela del rappresentato vi è l’annullabilità del negozio, la quale, però, non può essere

rilevata d’ufficio dal giudice. con sé stesso (art. 1395 c.c.), cioè

È annullabile il contratto che il rappresentante conclude

quando vi è un contraente che ha la duplice qualità di rappresentante e contraente in proprio.

L’abuso del rappresentante è escluso qualora vi sia stata preventiva autorizzazione del

rappresentato.

di potere

L’eccesso del rappresentante è causa di inefficacia; esso consiste nell’eseguire

un potere di cui non si è legittimati. Può accadere che qualcuno contratti come rappresentante

falsus procuràtor.

altrui senza averne i poteri: è il caso del

Se il falsamente rappresentato giudica conveniente l’affare, egli può ratificarlo, legittimando il

falsus procuràtor e consentendo la produzione degli effetti negoziali nella sua sfera.

RATIFICA

La è il negozio unilaterale recettizio con il quale il falsamente rappresentato sana

il difetto di potere del rappresentante; essa può essere espressa o tacita e, come la procura, è

sottoposta ai requisiti di forma imposti per l’atto da ratificare.

La ratifica ha effetto retroattivo.

Nel caso in cui non vi è ratifica, il falsus procuràtor deve risarcire i danni al terzo contraente,

purché egli dimostri di essere all’oscuro della carenza di legittimazione del rappresentante.

danni da risarcire sono: le spese, il pregiudizio sofferto, il venir meno dell’opportunità di

I

concludere altri negozi di analoga natura, ecc….

rappresentanza apparente:

Fattispecie particolare riguarda la in base ad elementi

obiettivi, i terzi sono indotti senza colpa a credere che il contraente sia titolare di un potere

rappresentativo in realtà inesistente a causa del comportamento colposo dell’interessato.

Un esempio è quando il rappresentato ha consapevolmente tollerato il comportamento del

rappresentante senza potere, astenendosi da ogni azione diretta ad impedirne il compimento.

I terzi ricevono tutela in applicazione del principio del legittimo affidamento.

Le conseguenze della carenza di legittimazione sono a carico del rappresentato apparente in virtù

del principio dell’autoresponsabilità, perché l’atto produce egualmente effetti nei confronti del

rappresentato apparente.

17. Contratto per persona da nominare. CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

Il consiste in un

contratto dove uno dei contraenti (stipulante), al momento della conclusione, si riserva la facoltà

che diverrà titolare del rapporto contrattuale nei

di nominare in seguito il soggetto (nominato)

confronti della controparte (promittente).

Con questa clausola il 3° nominato (electus) acquista i diritti e assume gli obblighi scaturiti dal

contratto con efficacia retroattiva, cioè come se fosse sin dall’inizio l’unico e diretto destinatario

degli effetti contrattuali (art. 1404).

La mancata adozione di una valida dichiarazione di nomina non pregiudica il buon esito

dell’affare, dal momento che in tale ipotesi il contratto produrrà i suoi effetti nei confronti dei

contraenti originari (art. 1405).

Questo contratto non può essere catalogato fra i tipi di rappresentanza, perché in caso di

mancata nomina o accettazione della titolarità dei diritti, lo stipulante non pagherà i danni come

il falsus procuràtor, ma ne diverrà il titolare; altra differenza con la rappresentanza sta nel fatto

che con la nomina di un terzo si consuma la titolarità dello stipulante, attribuendola in via

definitiva e retroattiva all’electus: non si ha quindi una traslazione.

DICHIARAZIONE DI NOMINA (electio amici) è negozio giuridico unilaterale e recettizio

La

mediante il quale si produce la vicenda modificativa del rapporto; essa è soggetta a decadenza e

il termine (che deve essere certo e determinato) se non è convenzionale, è legale ed è di 3 giorni.

Il termine entro il quale può essere effettuata la dichiarazione di nomina è termine di decadenza e

non è rilevabile d’ufficio: se non vi è la nomina, la titolarità passa allo stipulante.

Il terzo soggetto acconsente alla nomina tramite l’accettazione che è un negozio

giuridico recettizio che può essere o contemporaneo alla dichiarazione di nomina, o atto separato

e quindi successivo. stessa forma

La dichiarazione e l’accettazione, come la procura, devono avere la del

contratto: in materia tributaria la nomina deve avere la forma dell’atto pubblico o della scrittura

privata autenticata.

La clausola per persona da nominare è applicabile a tutti i negozi tranne per quelli non

patrimoniali, intuitu personae, negozi modificativi o estintivi; la clausola è maggiormente usata

nello schema dei patti d’opzione o di un contratto preliminare per sé o per persona da nominare.

Articolo 1325 del codice civile:

1. accordo delle parti (art. 1326 ss.);

2. causa (art. 1343 ss.);

3. oggetto (art. 1346 ss.);

4.forma (art. 1350 ss.).

18. Volontà e manifestazione. VOLONTÀ

La è uno degli elementi fondamentali dell’atto negoziale;

infatti, il codice civile indica nell’art. 1325 l’accordo tra le parti nei requisiti del contratto.

Nella valutazione dell’atto negoziale si sono avuti accesi dibattiti se tenere in considerazione la

TEORIA DELLA VOLONTÀ, con la quale si valorizza la volontà interna ossia ciò che il disponente

TEORIA DELLA DICHIARAZIONE,

realmente voleva, oppure considerare la con la quale si valorizza la

volontà esterna manifestata dal dichiarante.

Anche se l’autonomia non è sempre legata alla volontà, quest’ultima continua ad essere

considerata il momento dinamico delle relazione giuridiche e quindi necessariamente essenziale.

Infatti, la mancanza della volontà produce la nullità dell’atto, e quando la volontà non è espressa

liberamente (cioè è viziata), l’atto è annullabile. recettizia quando, per

La dichiarazione diretta ad uno o più soggetti determinati si dice

produrre effetti, deve essere conosciuta dal destinatario o conoscibile mediante l’uso

non recettizia quando non è diretta a

dell’ordinaria diligenza (artt. 1374-1375); si dice

determinati destinatari e produce immediatamente i suoi effetti (es. accettazione dell’eredità).

dichiarazione espressa

La consiste non solo nelle parole, ma anche nei gesti, in segni

espressivi che, secondo la valutazione nell’ambiente sociale, sono idonei ad esprimere

immediatamente e direttamente la volontà; anche il silenzio può assumere valore di

dichiarazione.

dichiarazione tacita

La comprende quelle dichiarazioni e quei comportamenti che

lasciano desumere in modo univoco e immediato la propria volontà (comportamento

concludente). COMPORTAMENTO CONCLUDENTE,

19. Comportamento concludente e attuativo. l’agente

Con il

(inteso come colui che agisce) fa desumere la propria volontà in modo univoco e immediato; un

esempio è l’agente che va ad un self-service e si avvicina alla cassa con il vassoio.

COMPORTAMENTO ATTUATIVO

Con il la volontà è intrinseca nell’immediatezza dell’esecuzione e la

volontà si realizza senza dichiarazione.

Se da un determinato comportamento si può desumere una volontà diversa da quella dell’agente,

egli la può escludere manifestando espressamente la sua volontà contraria (protestatio).

Il ricorso alla dichiarazione tacita di volontà è naturalmente escluso per quegli atti per i quali la

legge richiede la forma scritta o l’atto pubblico.

20. Autoresponsabilità e affidamento. L’AUTORESPONSABILITÀ è una regola generale di

comportamento secondo buona fede; essa postula che chi manifesta una concreta determinazione

negoziale resti legato alle conseguenze che da questa discendono, tutte le volte che la sua

dichiarazione possa apparire.

L’autoresponsabilità è vincolante in quanto “regola”.

Ai fini della validità dell’atto d’autonomia, la legge non richiede che la volontà intima del

soggetto risponda a quanto dichiarato, perché ciò che pensa e ciò che vuole sono un qualcosa di

mentale), e quindi resta vincolato alla sua dichiarazione.

proprio (riserva

La tutela dell’affidamento si ha quando un soggetto ha confidato nel contegno della

controparte e tale fiducia si fonda su circostanze oggettive ragionevoli.

Il principio dell’apparenza giuridica tutela e protegge, a differenza dell’affidamento, lo stato di

fiducia dell’altro soggetto in buona fede.

21. Mancanza e vizi della volontà: rinvio. VOLONTÀ

La è un elemento essenziale dell’atto

d’autonomia e si traduce in una manifestazione che abbia il carattere di un serio impegno sul

piano sociale e che ad un tempo sia riconducibile da parte dei terzi.

Essa è un elemento essenziale, in quanto il legislatore dispone che in presenza di alcune

circostanze è possibile chiedere l’annullamento dell’atto negoziale.

CAUSA

22. Causa. è uno degli elementi essenziali del contratto ed è tutelato dalla legge, in

La

quanto lecita e meritevole di tutela.

Nel caso la causa fosse illecita e immeritevole di tutela, l’ordinamento sanziona ciò con la nullità

del contratto. PRINCIPIO DELLA CAUSALITÀ NEGOZIALE

Il vigente ordinamento ha accolto il che, dettato dalla legge

in sede contrattuale, opera anche per i negozi unilaterali.

La causa non è solo un elemento essenziale del contratto, ma è intesa anche come quid

(qualcosa) che illumina il contratto, un quid che svolge la funzione di regolamento di interessi.

Difatti, alla causa è ricondotta una pluralità di funzioni: una funzione economico-sociale, una

sintesi degli effetti essenziali, una funzione economica-individuale, giustificazione dello

spostamento patrimoniale, ecc…. concezione soggettiva della causa;

Con il codice del 1865 si aveva una il contratto era visto

come un’obbligazione e la causa si risolveva nel raggiungimento degli interessi, cioè il contratto

era valutato dal punto di vista dei contraenti.

Con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, il contratto non è visto più come una mera

obbligazione e la causa si risolveva prima nella ragione economica-giuridica del negozio, in

seguito nella ragione economico-sociale riguardante quegli atti negoziali che realizzano una

funzione di utilità sociale e la quale causa (tipica) è già disciplinata dall’ordinamento.

La causa aveva il ruolo di controllare che i fini perseguiti dai contraenti fossero coerenti con

quelli generali fissati dall’ordinamento.

Si ha quindi uno spostamento della valutazione del contratto dal punto di vista dei contraenti, a

oggettiva).

quello dell’ordinamento (concezione tipo, che

Un errore che è stato commesso da molti studiosi è quello di ritenere uguali la causa e il

è lo schema astratto-regolamentare; per non incorrere in tale errore, nella causa si intravede

anche la funzione economico-individuale, cioè la reale partecipazione delle parti all’operazione.

L’ordinamento divide i contratti tipici da quelli atipici.

contratti tipici causa

I sono quei contratti caratterizzati da una fattispecie disciplinata e da una

tipica con schemi previsti; bisogna distinguere la causa in astratto e la causa in concreto.

causa in astratto, se si tratta di contratto tipico non si pone un problema

Per quanto riguarda la causa in concreto

di mancanza di causa che invece si pone per quanto riguarda la (es: nullità

della fideiussione per inesistenza del debito garantito).

contratti atipici,

Il problema della causa in astratto si pone per i cioè quei contratti che sono

causa atipica, dove il giudice dovrà

caratterizzati da una fattispecie non disciplinata e da una

accertare se nel contratto ricorre il requisito della causa.

sintesi

La causa è la funzione giuridica fissata dalla degli effetti giuridici diretti ed essenziali del

contratto; essa (la causa) è costituita dall’incontro del concreto interesse con gli effetti del

contratto.

sintesi si intende la relativizzazione degli effetti con riferimento al concreto negozio.

Per

Questa funzione giuridica non si risolve in tutti gli effetti riconducibili alla fattispecie, ma solo

alla sintesi di quelli essenziali.

Ogni tipologia contrattuale non è possibile ricondurla ad una causa predeterminata, perché, ad

esempio, in una pluralità di compravendite è possibile riscontrare non un’identità di tipo

contrattuale, ma una pluralità di cause.

Nel caso la causa fosse predeterminata per ogni tipo di contratto ad esempio una compravendita

non potrebbe mai presentarsi una causa illecita, che invece potrebbe manifestarsi per i contratti

atipici.

NEGOZIO INDIRETTO,

Il inteso come uno schema tipico per raggiungere uno scopo non

riconducibile a quel dato tipo negoziale, non rappresenta una situazione anomala, però è

sottoposto a controlli di liceità e meritevolezza.

NEGOZIO INDIRETTO

Il è una connessione di più negozi al fine di ottenere un risultato che è diverso

da quello che persegue ogni singolo negozio, senza eludere il divieto di una norma imperativa.

La causa nella compravendita è il trasferimento della cosa contro il corrispettivo del prezzo, il

motivo è tutto ciò che ha spinto i contraenti alla conclusione del contratto.

Il motivo quindi costituisce il concreto interesse di una o di entrambe le parti ed esso non è

dedotto nel regolamento da esse (le parti) predisposto; il motivo è rilevante solo se illecito e

comune ad entrambi le parti del contratto ed è rilevante non solo in chiave patologica.

L’atto ha meritevolezza soltanto qualora risponde ad una funzione giuridicamente e socialmente

utile, poiché la mancanza o l’illiceità della causa producono la nullità del contratto.

negozi astratti,

I svincolati dalla causa (nel senso che se la causa manchi o sia illecita, ciò non

priverebbe al negozio di produrre gli effetti giuridici), sono meramente teorici, non esistendo

alcuna disposizione che discorre di astrattezza.

La natura causale di un negozio non viene meno per il semplice fatto che la causa non è

espressamente indicata, perché essa la si deduce mediante il processo di interpretazione e

qualificazione.

Tuttavia bisogna dividere il caso di astrattezza piena o assoluta dal caso di astrattezza semplice o

astrattezza semplice o relativa ossia di negozi provvisti di causa, essi

relativa, dove nel caso di

producono gli effetti anche se non sorretti da una causa lecita e meritevole di tutela.

23. Oggetto. L’OGGETTO è tra i requisiti essenziali del contratto (art. 1325 c.c.); non è facile

definirlo in un modo specifico, in quanto, può essere considerato oggetto sia una cosa materiale

che una cosa immateriale, sia una prestazione che un diritto, ecc….

del negozio dell’obbligazione del

Innanzitutto bisogna distinguere l’oggetto dall’oggetto (o

rapporto): il primo indica un elemento della fattispecie, la cui mancanza o patologia

(dell’elemento = oggetto) determina l’invalidità della fattispecie; il secondo, invece, indica un

elemento del rapporto che scaturisce dall’atto, la cui mancanza o patologia (dell’elemento =

oggetto) non determinano vizi genetici della fattispecie ma anomalie che sorgono al momento

della fase attuativa o esecutiva del contratto e possono (queste anomalie) essere causa di

risoluzione.

L’oggetto del contratto o del negozio individua una categoria logica e non un’entità materiale,

perché quest’ultima è estranea alla struttura dell’atto, in quanto, costituisce o l’effetto o il

termine di riferimento.

L’oggetto del contratto o del negozio è un requisito della fattispecie, la cosa sul quale si

manifesta la volontà e si forma il consenso.

NEGOZI SU BENI FUTURI

I hanno ad oggetto la vendita di beni futuri come, ad esempio, i frutti di un

raccolto e la proprietà passerà dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sarà venuta

ad esistenza; è, invece, vietato donare cose future. per

Nei negozi l’oggetto può essere determinato in modo generico o da determinarsi

relationem; quando è determinato per relationem, l’oggetto è valutato successivamente su

accordo delle parti da una fonte esterna.

Un esempio è la valutazione di una cosa su cui i due contraenti non riescono a trovare un valore

comune: essa è stimata a valore di mercato o può essere stimata da un terzo incaricato a valutarla

a valore di mercato o sulla base del suo insindacabile arbitrio (arbitraggio).

requisiti

I dell’oggetto, indicati dall’articolo 1346 del codice civile, sono: la liceità, la possibilità

e la determinatezza o determinabilità.

Possibilità:

• l’oggetto del contratto deve essere possibile. La possibilità può essere

possibilità materiale,

materiale e giuridica: per quanto riguarda la l’oggetto è

impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione

possibilità giuridica,

materialmente ineseguibile; per quanto riguarda la l’oggetto è

impossibile quando esso non è per legge una cosa che può formare oggetto di diritto

(corpo umano). Sono giuridicamente impossibili anche i beni che la legge dichiara

inalienabili o fuori commercio (beni demaniali).

Determinatezza o Determinabilità: determinato

• l’oggetto è quando è possibile ed è

determinabile

certa la sua identificazione; l’oggetto è quando, con stime di mercato o

con metodi enunciati nel contratto, è possibile stimarlo e determinarlo.

Liceità:

• l’oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o lo

strumento di attività contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

costume, o quando la prestazione dedotta in contratto è attività vietata.

della causa

L’illiceità è differente da quella dell’oggetto, perché quella della causa investe la

funzione del contratto: il contratto può avere un oggetto lecito e tuttavia una causa illecita.

contenuto

Il è lo stesso atto nel suo complesso, l’insieme delle pattuizioni.

Nel contenuto bisogna discernere l’oggetto dalla causa: difatti, la medesima prestazione può

essere oggetto di contratti che hanno causa diversa, in quanto, la condotta dell’obbligato è la

stessa, ma le cause sono diverse.

FORMA senso lato,

24. Forma. in indica il veicolo mediante il quale le parti esteriorizzano le

La in senso stretto è il documento (atto pubblico o scrittura privata)

loro manifestazioni di volontà,

dal quale risulta la manifestazione di volontà. principio della libertà delle forme, dove le

Il nostro ordinamento è governato dal cosiddetto

parti possono scegliere qualsiasi forma desiderino per manifestare le loro volontà.

A tale principio fanno eccezione quei contratti dove la forma è prescritta dall’ordinamento pena

la nullità del contratto.

Questi contratti sono quelli immobiliari: contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali

su beni immobili.

Al principio della libertà delle forme non è immediatamente riconducibile la mancanza di una

norma che prescrive anticipatamente la forma richiesta, perché è più giusto parlare di una

contratti senza forma,

contrapposizione tra i ossia contratti che hanno come requisiti l’accordo,

contratti con la forma,

l’oggetto e la causa, e i ossia quei contratti che a questi tre requisiti

aggiungono quello della forma. In realtà, le previsioni di forma hanno natura regolare o

eccezionale e disciplinano concreti negozi, dove l’interprete deve individuare gli interessi che

giustificano la previsione e verificare la loro meritevolezza di tutela.

La forma sul piano giuridico assolve due funzioni:

AD SUBSTANTIAM

• le forme condizionano la validità del negozio tanto da determinare la

nullità dell’atto nell’ipotesi di una sua (della forma) violazione;

AD PROBATIONEM,

• le forme dove il mancato rispetto della trascrizione incide sui limiti

dell’ammissibilità della prova, escludendo la prova testimoniale e quella per presunzione.

orale scritta;

La forma può essere o la forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una

PUBBLICO

scrittura privata. L’ATTO è redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato.

scrittura privata è redatta e scritta dalle stesse parti ed è perfettamente valida; essa può

La

essere anche autenticata dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato e l’autenticazione

è usata come mezzo di prova. forma solenne

Per alcuni contratti è richiesta la (art. 1350 c.c.), che può essere scrittura privata o

atto pubblico; in alcuni casi (donazione, s.p.a., s.r.l.) è richiesto necessariamente l’atto pubblico.

È riconosciuto come forma scritta legale anche il documento informatico.

contratti solenni,

Per i la forma scritta è il presupposto della loro pubblicità (trascrizione o

iscrizione); essi devono, in ogni modo, rappresentare la diretta esternazione della volontà delle

parti.

A volte, la forma scritta è voluta dalla legge per la sola pubblicità, come nel contratto di vendita

di autoveicoli, che si può perfezionare anche con una stretta di mano.

Tuttavia, per la trascrizione nel P.R.A. occorre una dichiarazione autenticata del venditore.

ai terzi

Altra funzione che svolge la forma è l’opponibilità degli effetti del contratto (es: la

vendita mobiliare con riserva di proprietà non è opponibile ai creditori dell’acquirente se non

risulta da atto scritto anteriore al pignoramento, in quanto l’acquirente acquista la proprietà del

bene solo con il pagamento dell’ultima rata).

In alcune ipotesi la forma risolve un conflitto fra più terzi, come, per esempio, nel conflitto fra

più cessionari, dove prevale colui che ha trascritto la cessione del credito per primo.

contenuto minimo riguarda lo schema

Importante è il rapporto tra forma e contenuto: il

contenuto effettivo

predisposto dalla legge, il riguarda le determinazione contrattuali comprese

le clausole accessorie volute dalle parti.

La forma solenne investe solo il contenuto minimo, cioè ad esempio nella vendita di un bene

immobile, la forma riguarda l’intento dispositivo, l’oggetto e il prezzo; le altre clausole possono

essere redatte in altra forma.

Tra le forme si annoverano:

TELEGRAMMA, che ha l’efficacia della scrittura privata quando è sottoscritto dal mittente

• il

o con firma autenticata dal notaio;

TELEX

• il è equiparato allo scritto di cui però non si può verificare la veridicità in quanto

non richiede l’intervento di un terzo;

TELEFAX

• il è una riproduzione meccanica di cui si conosce il responsabile ma non l’autore;

non può essere utilizzato per la conclusione di un contratto solenne.

relatio,

Per quanto riguarda la il contenuto del negozio è completato da altri elementi, esterni

però al contenuto.

Nei casi di negozi senza forma, il problema non si pone, purché questi elementi non riguardino la

causa e l’oggetto; nei casi di negozi solenni, questi elementi non devono riguardare il contenuto

minimo. tasso di interesse in misura superiore a quello legale, la legge esige la

Per la determinazione del

forma scritta. negozi collegati

La forma dei cosiddetti deve essere uguale alla forma di quello principale;

esempi sono: la procura, la ratifica e il contratto preliminare.

sottoscrizione

La ha la funzione di individuare gli autori; essa deve essere autografa e idonea ad

individuare il sottoscrittore.

La mancanza di una sottoscrizione di una scrittura privata può essere surrogata con la produzione

in giudizio della scrittura ad opera del soggetto che non l’ha sottoscritta.

La legge attribuisce alle parti il potere di determinare con patto scritto la forma del contratto,

qualora la forma sia libera; tuttavia la forma dell’atto negoziale richiede un controllo di

meritevolezza finalizzato ad assecondare i valori fondamentali dell’ordinamento.

1352 del c.c.

L’art. afferma che se le parti hanno preventivamente deciso per iscritto una

determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che quella determinata

forma sia richiesta per la validità dell’atto.

l’art. 1352 c.c.

Tuttavia appare parziale e difettoso, in quanto alimenta incertezze e dubbi perché

manca la regolamentazione di importanti fattispecie.

La forma scritta non è richiesta solo per la validità, ma anche per la produzione di determinati

effetti nei casi di interpretazione e di revoca.

PATTI DUBBI

I sono quegli atti negoziali le cui parti hanno determinato le loro modalità future, ma

non la funzione che tali atti assolvono; in questo caso la giurisprudenza, per risolvere il

problema, utilizza le norme generali sull’interpretazione dei contratti (art. 1362 ss c.c.).

Nella pratica accade che le parti si obbligano a ripetere in atto pubblico un contratto solenne in

scrittura privata per permettere la trascrizione dell’atto; di fronte all’inadempimento del

contraente, l’altro non può agire con l’azione prevista per gli obblighi a contrarre, perché il

contratto concluso è definitivo. Tuttavia può chiedere l’azione di accertamento dell’autenticità

della sottoscrizione.

rinnovazione

La si può avere per due ipotesi:

1. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc (da allora) perché ad esempio affetto da

nullità, sostituendolo con uno successivo identico al primo con efficacia ex nunc

(d’adesso) creandosi uno spostamento temporale del negozio;

94

2. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc, sostituendolo con un nuovo negozio ex

nunc che però non ha continuità di effetti con il primo.

d. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo dinamico

scambio dei consensi

25. Formazione dei contratti è un

(art. 1326 ss.). La tecnica dello

procedimento idoneo a produrre regole contrattuali.

Esso postula che due o più persone si accordano sul contenuto del contratto che intendono

concludere. Se le parti sono persone presenti non sorgono problemi relativi ai tempi, ai modi, e al

luogo; se invece lo scambio avviene tra persone distanti, il contratto è concluso nel momento

dell’accettazione dell’altra parte e il luogo della conclusione del contratto è quello dove il

proponente ha conoscenza dell’accettazione.

proposta

La è l’atto prenegoziale con il quale una parte prospetta (propone) all’altra il contenuto

del contratto; tale contenuto deve essere completo ed espresso nella forma richiesta per la

validità del contratto.

Quando la proposta è incompleta, l’altra parte sollecita il proponente a precisare un elemento

invito a proporre.

mancante, diventando così un

La proposta è rilevante quando rappresenta la volontà definitiva del proponente ed è trasmessa

all’altra parte.

L’accettazione esprime la volontà di vincolarsi al programma contrattuale della proposta: in

parziale modificativa

caso di un’accettazione o l’accordo si potrebbe considerare perfezionato.

nuova proposta controproposta

o e vale come

L’accettazione non conforme vale come

controproposta anche un’accettazione del contenuto del contratto, ma non espressa nella forma

richiesta dal proponente. termine

L’efficacia della proposta ha un che è stabilito o dalle parti in accordo oppure è

determinato secondo natura del contratto; il proponente può ritenere valida l’accettazione

tardiva salvo l’obbligo di darne immediatamente comunicazione all’accettante (oblato).

La proposta e l’accettazione sono revocabili fino a quando il contratto non sia concluso:

revoca della proposta

la deve essere inviata all’oblato prima che la sua accettazione arrivi a

revoca dell’accettazione

conoscenza del proponente; la deve giungere a conoscenza del

proponente prima che giunga l’accettazione.

1328 c.c.

L’art. dispone che se l’oblato, dopo l’accettazione e prima di venire a conoscenza della

revoca, ha iniziato in buona fede l’esecuzione, ha diritto ad essere indennizzato per le spese e

perdite subite.

1335 conoscenza:

L’art dispone una presunzione quella di la proposta, l’accettazione, la loro

revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona, si reputano conosciute nel

momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario anche se questi per cause a lui non

imputabili prova di essere stato nell’impossibilità di averne notizia.

PROPOSTA IRREVOCABILE

La è atto unilaterale, preparatorio, che ha efficacia per un tempo

determinato e vincola immediatamente chi la compie; la sua finalità sta nel fatto che il

destinatario di tale offerta ha un determinato tempo in cui decidere, sapendo però che il

proponente non modificherà i termini della proposta, come ad esempio l’aumento del prezzo

oppure di non proporre ad altri l’affare.

decadono per morte o incapacità sopravvenuta del proponente

La proposta e l’accettazione

prima della conclusione del contratto; non decadono però se vengono fatte dall’imprenditore

nell’esercizio dell’impresa. anticipata:

Ci sono dei contratti che hanno un’esecuzione sono quei contratti che su richiesta del

proponente o per la natura dell’affare non necessitano di una preventiva accettazione per iniziare

un’esecuzione.

Nel momento in cui l’oblato avvia l’esecuzione, il contratto s’intende concluso nel tempo e nel

luogo d’inizio dell’esecuzione e il proponente non può più avvalersi del diritto di revoca.

L’oblato può concludere il contratto senza attendere che l’accettazione giunga alla controparte,

ma ha l’obbligo di mettere a conoscenza il proponente dell’avviata esecuzione, pena il

risarcimento del danno.

1336 al pubblico

L’art dispone dell’offerta ; essa è un diverso procedimento di formazione del

contratto.

La proposta non ha un destinatario prestabilito ma è diretta a chiunque ne abbia conoscenza.

Ai fini della conclusione del contratto è sufficiente che chi abbia interesse all’acquisto lo

manifesti con l’accettazione.

Il proponente può revocare la proposta con gli stessi mezzi in cui ha manifestato l’offerta.

promessa al pubblico, perché la promessa è negozio

L’offerta al pubblico si differenzia dalla

unilaterale immediatamente vincolante per chi lo compie, mentre l’offerta è soltanto una

proposta revocabile e priva di effetti negoziali che però si possono verificare con l’accettazione.

1333 contratto con obbligazione a carico del solo

L’art disciplina la formazione del

proponente ; esso è per definizione a titolo gratuito, ma non è mosso necessariamente da spirito

di liberalità.

L’interesse del proponente può avere contenuto economico oppure un contenuto di aspettativa

come nel caso della pubblicità.

La proposta è irrevocabile anche in assenza di un termine ed il contratto si reputa concluso se

l’oblato non rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell’affare o degli usi.

contratto con obbligazione a carico del solo proponente

Il è detto anche contratto unilaterale.

Si tratta pur sempre di un negozio bilaterale, che si perfeziona mediante comportamenti riservati

ad entrambe le parti: l’unilateralità si riferisce non al numero delle parti, ma alla circostanza che

di bilateralità e

la prestazione è a carico di una sola di esse (del solo proponente) (tesi

unilateralità).

contratto con sé stesso

Il o l’autocontratto è sicuramente bilaterale, perché il regolamento di

interessi è riferito a due parti, al rappresentante e al rappresentato.

contratti informatici;

Molti problemi recano i essi sono stipulati tramite macchine e rendono

difficile l’imputazione degli effetti del contratto, la valutazione della dichiarazione e la presenza

dei vizi della volontà. Quindi il contratto può essere concluso in due ipotesi:

1. mediante l’uso di tessere magnetiche con digitazione di un codice segreto; l’identificazione

dell’utente sta nel possesso della tessera e nella conoscenza del codice segreto.

2. L’utente ha l’onere di conservare la tessera e mantenere la segretezza del codice; nei casi in

cui l’utente smarrisce o si vede sottratta la scheda, deve tempestivamente comunicare alla

controparte il fatto. Per quanto riguarda i vizi di volontà, l’uso del calcolatore richiede che il

soggetto sia cosciente e ciò esclude l’ipotesi di incapacità naturale.

3. mediante l’uso di terminali; l’identificazione è fatta presupponendo la personalità del

terminale e i vizi possono essere riscontrati nella dichiarazione e nel suo contenuto.

La revoca è applicabile alla proposta e non all’accettazione.

In entrambi i casi, la dichiarazione è imputata direttamente al mandante in virtù dell’utilizzo

dell’elaboratore e senza la necessità di una sostituzione formale.

contratti via internet,

Altri problemi riguardano i dove è richiesto un minimo di informazione

sull’oggetto o sul servizio offerto affinché il messaggio pubblicitario sia riconosciuto come

proposta.

Tuttavia se manca tale informazione, il contratto non è concluso anche se l’operatore accetta. I

contratti via internet hanno la medesima disciplina dell’offerta al pubblico.

Come ben sappiamo, il contratto si perfeziona con l’accordo delle parti; da quel momento esso

produce i suoi effetti.

Tuttavia ci sono casi in cui tale accordo è necessario ma non sufficiente, in quanto il contratto,

contratti consensuali

per perfezionarsi, necessita della consegna della cosa. Sono chiamati quei

contratti reali

contratti che si perfezionano con il solo accordo delle parti; sono chiamati quei

contratti che per perfezionarsi necessitano non solo dell’accordo delle parti ma anche della

consegna della cosa. Esempi di contratti reali sono il comodato, il deposito, ecc….

La categoria dei contratti reali è eterogenea.

contratti standard, il regolamento contrattuale è integralmente disposto da uno dei

Nei

contraenti, di solito l’imprenditore.

26. Trattative, buona fede e responsabilità cosiddetta precontrattuale. 1337 c.c.

L’art. dispone

che le parti hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella

conclusione del contratto.

trattative,

Le caratterizzate da una sequenza di proposte e contro-proposte, s’identificano in

inviti ad offrire, a loro volta preceduti da informazioni che illustrano alla controparte i vantaggi

connessi alla conclusione del contratto.

Circa il dovere di buona fede, un elemento essenziale è l’informazione o meglio del dovere del

contraente d’informare la controparte.

Esempio tangibile dell’importanza del dovere d’informazione lo si riscontra in alcuni casi

particolari come le prestazione mediche o i contratti finanziari.

Il paziente e il risparmiatore non sono normalmente in grado di valutare i propri interessi, perché

questi ultimi (gli interessi) sono rimessi a dati tecnici a loro sconosciuti.

Spetta al contraente (medico o promotore finanziario) tecnicamente consapevole di selezionare i

dati da fornire in modo comprensibile alla controparte.

Il dovere autonomo d’informazione non è un semplice momento della formazione del consenso

contrattuale, perché riguarda interessi costituzionalmente rilevanti, ed infatti alcuni doveri

d’informazione sono sanciti dalla legge, e di altri si auspica l’imposizione.

Di rilevante importanza non è soltanto il dovere d’informazione, ma anche la trattativa in sé, in

quanto considerata dato essenziale per la validità di clausole, altrimenti qualificate vessatorie.

CLAUSOLA

La opera nell’interesse di una sola delle parti, poiché l’altra parte è comunque vincolata.

procedimento di formazione del contratto

L’obiettivo che si vuole raggiungere è un che

riequilibri i rapporti tra gli imprenditori e i consumatori, in quanto questi ultimi sono

fisiologicamente sbilanciati per la maggiore forza contrattuale dei primi.

Criterio generale per valutare la condotta delle parti è la buona fede intesa in senso oggettivo,

perché è indifferente parlare di buona fede o correttezza.

responsabilità contrattuale culpa in contraendo

cosiddetta o per è applicata nelle ipotesi di

La

recesso ingiustificato dalle trattative.

Oggetto di valutazione è il legittimo affidamento che una parte fa nell’altra tanto da rinunciare ad

altri affari o a fare spese in funzione della conclusione del contratto.

Eguale responsabilità grava alla parte che non abbia informato la controparte della conoscenza

delle cause d’invalidità del contratto oppure alla parte che abbia accettato tale contratto pur

riconoscendo un errore nella proposta del contraente.

La dottrina si mostra poco sensibile per quanto riguarda i doveri d’informazione delle cause che

non riguardano l’invalidità, in presenza di contratti validamente conclusi.

Il dovere di buona fede è fonte di responsabilità perché nel caso non venga rispettato esso

produce un risarcimento del danno; il problema è stabilire se il risarcimento del danno deriva da

una fonte contrattuale o extracontrattuale.

La dottrina prevalente afferma che il risarcimento del danno deriva da fonte extracontrattuale,

ossia da fatto illecito, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto e quindi la

liquidazione del denaro è regolata dalle norme del fatto illecito; una tesi minoritaria afferma che

la responsabilità precontrattuale è da intendersi come responsabilità contrattuale e quindi il

risarcimento del danno è liquidato per l’inadempimento dell’obbligazione di comportarsi

secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto.

e. Vincoli nella formazione dei contratti

27. Vincoli alla libertà di contrarre. Nel trattare l’autonomia contrattuale si è fatto cenno ai

vincoli che

limiti delle singole libertà contrattuali; tra queste rilievo particolare assumono i

limitano o regolano l’esercizio delle libertà nella fase delle formazione del contratto.

Queste libertà sono: la libertà di contrarre o no, la libertà di scegliere con chi concluderlo, la

libertà di determinare il contenuto. obbligo alla conclusione del

La libertà di contrarre o no è tuttavia limitata nel caso di un

contratto, che abbia la sua fonte o nella legge (obbligo legale a contrarre), o nella volontà delle

parti (obbligo negoziale a contrarre).

28. Segue. Obblighi legali a contrarre. LEGALE A CONTRARRE

L’OBBLIGO non è incompatibile con la

natura contrattuale; esso non si costituisce per legge, cioè non si verifica una sostituzione della

legge alla volontà dei privati, ma è una limitazione della libertà contrattuale derivante

dall’esigenza di tutelare determinati interessi.

Con l’obbligo legale a contrarre si vuole tutelare il soggetto (es: consumatore) che o non ha la

possibilità di scegliere la controparte o è costretto a fare tale scelta tra imprese che non operano

in regime di concorrenza.

Al fine di evitare discriminazioni e favoritismi, la legge affianca all’obbligo legale a contrarre, la

parità di trattamento di tutti i contraenti; a tali obblighi sono tenuti quegli enti che operano

per legge in una situazione di monopolio legale (Enel) e quegli enti che esercitano servizi

pubblici (trasporti pubblici).

Nei casi di rifiuto a contrarre il contraente debole (es: consumatore) ha la possibilità di richiedere

oltre al risarcimento del danno anche l’esecuzione in forma specifica

29. Segue. Patto di opzione. (art. 1331 c.c.), di natura convenzionale, crea un vincolo

L’OPZIONE patto d’opzione

unilaterale nella formazione del contratto; il è il contratto con il quale una parte

rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra (opzionario) ha la facoltà di

(concedente)

accettare tale dichiarazione entro un certo termine.

È un obbligo convenzionale a contrarre. Se le parti non hanno fissato un termine, questo viene

stabilito dal giudice secondo la regola generale (art. 1183 c.c.).

differenze

Vi sono delle tra il patto d’opzione e la proposta irrevocabile:

1. nell’opzione, il vincolo dell’irrevocabilità della proposta risulta non da un impegno

assunto unilateralmente, come nella proposta irrevocabile, ma da un accordo delle parti;

2. l’opzione può essere o un patto autonomo o un patto accessorio ad un contratto più

vasto (es: leasing) e può essere oneroso quando è previsto un corrispettivo (c.d. premio)

a carico dell’opzionario; la proposta irrevocabile, invece, non può avere carattere

oneroso, in quanto atto unilaterale del proponente.

3. l’opzione, a differenza della proposta forma o irrevocabile, può costituire oggetto di

cessione ad un terzo: tale cessione può avvenire a titolo oneroso e l’opzione viene

considerata come un bene sottoponibile a circolazione.

differenza

Vi è anche una tra il patto d’opzione e il contratto preliminare: nel patto d’opzione,

l’opzionario può accettare oppure o no la dichiarazione del concedente e quindi ha la libertà di

stipulare o no il contratto definitivo; il contratto preliminare, invece, vincola le parti oppure una

sola di esse all’obbligo di stipulare il contratto definitivo.

Nel caso in cui l’esercizio d’opzione è impedito o reso impossibile ad esempio per distruzione

del bene, le conseguenze sono disciplinate dalla responsabilità precontrattuale, in quanto il

concedente è in una situazione di soggezione e non di obbligo.

L’opzione non è suscettibile a trascrizione.

CONTRATTO PRELIMINARE

30. Segue. Contratto preliminare. è il contratto con il quale le parti, o

Il

anche una sola di esse, si obbligano a concludere un successivo contratto; esso, di natura

convenzionale, è un contratto con effetti obbligatori che determina il contenuto essenziale del

contratto definitivo.

Il contratto preliminare è utilizzato maggiormente per i contratti reali ed un esempio classico è il

preliminare di vendita, dove non si trasferisce la proprietà della cosa, ma sorge l’obbligazione

per una parte di comprare e per l’altra di vendere.

Una volta adempiuto il preliminare, le parti concluderanno il contratto definitivo dove si avrà il

trasferimento della proprietà. donazione,

Il preliminare è considerato incompatibile con la in quanto, rendendola obbligatoria,

viene meno la liberalità propria della stessa.

ragioni

Le che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie: ad esempio, il

compratore non dispone ancora dell’intera somma necessaria per il pagamento del prezzo, altro

esempio è l’esigenza di precisare qualche oggetto accessorio del contratto, ecc….

non adempia

Qualora una delle parti il preliminare, l’altra parte può rivolgersi al giudice ed

ottenere, se il preliminare non lo esclude, l’esecuzione forzata dell’obbligazione di contrarre: il

giudice emetterà una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso.

Nel caso di un preliminare di vendita, la sentenza, cha ha natura costitutiva, trasferisce la

proprietà del bene dal promittente venditore al promittente compratore e attribuisce al

promittente venditore il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo.

L’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre (art. 2932 c.c.) è una novità del vigente codice,

in quanto prima tale soluzione era reputata incompatibile con il principio di libertà di contrarre e

si riconosceva solo il risarcimento del danno.

forma,

Per quanto riguarda la l’articolo 1351 disciplina che il contratto preliminare deve avere la

stessa forma del contratto definitivo, pena la nullità; il preliminare di vendita di beni immobili

deve essere fatto per iscritto, pena la nullità.

Al fine di tutelare gli interessi sottesi al contratto preliminare, il legislatore permetteva la

trascrizione della domanda giudiziale; questa forma di tutela era utilizzata perché non era

possibile trascrivere un contratto con effetti obbligatori (contratto preliminare).

In seguito, il legislatore ha introdotto una forma di tutela ulteriormente rafforzata, consentendo la

trascrizione dello stesso contratto preliminare, in quanto riconosciuto come segmento di un

procedimento che giunge alla nascita di un contratto ad effetti reali.

La trascrizione del preliminare viene cos’ a determinare una prenotazione da valere ai fini di

pubblicità. principio dell’intangibilità del preliminare, il quale asseriva

In passato vigeva il cosiddetto

che una sentenza costitutiva del giudice non poteva modificare il contenuto del contratto

preliminare; oggi, invece, è ammessa una riduzione del prezzo pattuito nel preliminare nei casi di

vizi o di difformità della cosa.

differenza contratto preliminare improprio o compromesso

La tra contratto preliminare e è

che quest’ultimo contiene un accordo definitivo con l’impegno a documentarlo successivamente

nella forma prevista. In ipotesi di inadempimento, la sentenza del giudice non procede

all’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, ma mira ad accertare la paternità della

sottoscrizione al fine di rendere possibile la trascrizione.

unilaterale quando l’obbligo a concludere il definitivo è a carico di

Il contratto preliminare è si differenzia

una sola delle parti; il contratto preliminare unilaterale dall’opzione, perché

quest’ultima non richiede una nuova manifestazione del consenso della parte obbligata.

Per accordo delle parti, alcuni effetti possono essere anticipati rispetto alla conclusione del

contratto definitivo, come, ad esempio, il pagamento del prezzo.

NEGOZIO FIDUCIARIO

31. Segue. Negozio fiduciario e trust. è una combinazione di effetti reali e

Il

obbligatori, e si ha quando un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) la

fiduciae)

proprietà di un bene, imponendogli con apposito patto (pactum l’obbligo di

ritrasferirgli in futuro il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le direttive

impartite.

Con questo negozio il fiduciario acquista la proprietà formale del bene e il fiduciante conserva la

proprietà sostanziale del bene in quanto l’effetto reale del trasferimento è limitato con patto

obbligatorio. Esempi di negozi fiduciari sono:

fiducia cum amico,

• quando il fiduciario deve a sua volta investire un terzo per la fiducia

fiducia cum creditore,

• quando il debitore (fiduciante) per garantire il suo creditore

(fiduciario), gli trasferisce la proprietà di un bene, con l’impegno che, al momento

dell’adempimento, il fiduciario gli ritrasferisca il bene. Tale patto è lecito se non

presenta gli estremi del patto commissorio;

gestione fiduciaria,

• quando il proprietario di azioni o di altri valori mobiliari li

trasferisce fiduciariamente ad una società con l’incarico di provvedere alla loro

amministrazione.

Se il fiduciario non rispetta l’obbligo assunto, il fiduciante può agire giudizialmente: ad esempio,

nel caso in cui il fiduciario si rifiuti di ritrasferire il bene, il fiduciante può richiedere una

sentenza costitutiva dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, oltre al risarcimento del

danno.

Nel caso in cui il fiduciario, violando il pactum fiduciae, trasferisce il bene a terzi, il fiduciante

non può opporre tale patto ai terzi, in quanto quest’ultimo non ha valore reale, ma obbligatorio,

però può ottenere comunque il risarcimento.

ROMANISTICO, GERMANISTICO:

si oppone quello il primo si

Al modello finora studiato, chiamato

configura nel trasferimento della proprietà e tutela la posizione del terzo nei confronti del

fiduciante; il secondo comporta non un trasferimento della proprietà, ma una forma di

“legittimazione”, conservando la proprietà al fiduciante, e tutela la posizione di quest’ultimo

rispetto ai terzi.

Una figura molto diffusa nel sistema giuridico anglosassone è la figura del trust (fiducia).

TRUST

Il è l’insieme dei rapporti giuridici istituiti da una persona (costituente) posti sotto il

trustee

controllo di un (fiduciario) nell’interesse di un beneficiario e per perseguire un fine

specifico.

I beni oggetto del trust sono intestati al trustee ma non fanno parte del suo patrimonio; infatti, il

trust è opponibile ai terzi e i creditori del trustee non possono soddisfarsi sui beni oggetto del

trust.

32. Segue. Divieti legali e convenzionali di contrarre. In materia di libertà di decidere se

limiti positivi, limiti

ossia l’obbligo a contrarre, e

concludere o no un contratto esistono

negativi, ossia il divieto a contrarre.

Per quanto riguarda i divieti di contrarre essi sono consentiti in misura limitata perché

impediscono l’attuazione del principio della libertà contrattuale e ostacolano la libera

legali, dettati dalla legge, che divieti

circolazione dei beni. Esistono divieti di contrarre sia

convenzionali, la cui fonte è l’accordo fra le parti.

divieto legale di contrarre

Un esempio del è il divieto di comprare i beni dati in gestione per gli

divieto convenzionale di contrarre

amministratori di beni altrui. Un esempio del è il patto di

non alienare (art. 1379 c.c.). Tale patto ha effetto soltanto fra le parti e crea fra loro un rapporto

obbligatorio; se il contraente, violando il divieto aliena a terzi, questi ultimi acquistano

validamente, mentre l’alienante inadempiente è tenuto a risarcire il danno alla controparte.

33.Vincoli alla libertà di scelta del contraente. Prelazioni convenzionali e legali. In materia di

DIRITTO DI PRELAZIONE;

libertà di scegliere con chi concludere il contratto, esiste il cosiddetto esso

può avere fonte convenzionale o fonte legale.

diritto di prelazione convenzionale o prelazione volontaria

Il si configura o come clausola

concedente),

contrattuale o come autonomo contratto e si ha quando un soggetto (promettente o

in sede di conclusione di un determinato contratto, si obbliga a dare ad un soggetto

(prelazionario) la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni.

Tale vincolo riguarda solo la scelta del contraente e non la decisione di concludere o no il

contratto e per questo motivo non è opportuno eguagliare la prelazione al contratto preliminare.

Il vincolo, quindi, consiste in due obblighi del concedente:

obbligo positivo,

1. ossia il concedente deve comunicare al prelazionario la sua

un

decisione di concludere con questi il contratto a determinate condizioni (denuntiatio)

consentendo al prelazionario di esercitare il diritto di prelazione;

2. obbligo negativo,

un ossia il concedente si obbliga a non stipulare il contratto con terzi

prima o durante la fase della denuntiatio.

convenzionale obbligatoria

Il patto di prelazione ha efficacia e quindi non è opponibile ai terzi

e nelle ipotesi di sua violazione, il prelazionario può richiedere solo il risarcimento del danno da

inadempimento.

diritto di prelazione legale è accordato dalla legge al fine di tutelare interessi particolarmente

Il

meritevoli: esempio sono le prelazioni previste a favore dell’affittuario coltivatore diretto.

legale, reale

La prelazione a differenza di quella convenzionale, ha efficacia ed è opponibile ai

terzi, cioè il prelazionario può esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato dal terzo.

34. Vincoli alla libertà del contenuto contrattuale: inserzione automatica di clausole, clausole

d’uso. La libertà di decidere il contenuto del contratto è un elemento essenziale delle libertà

contrattuali; a volte, però, quest’elemento trova delle limitazioni imposte dalla legge.

Infatti la legge prevede che determinate clausole, determinati prezzi di beni o servizi, già disposti

dalla legge, siano di diritto inseriti nel contratto e che vengano inseriti anche in sostituzione di

clausole difformi decise dalle parti.

clausole d’uso

Il legislatore prevede anche che le si ritengano già automaticamente inserite nel

contratto, salvo nei casi in cui le parti abbiano disposto di non includerle.

35. Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto. Moduli e formulari.

L’autonomia contrattuale incontra ulteriori limiti non solo al “se” o “con chi” concludere un

contratto, ma anche al “come” concluderlo. Infatti esistono alcuni modelli contrattuali in cui

risultano marginali la presenza di 2 parti, la loro trattazione, ecc…

Sul mercato si rilevano 2 soggetti:

UN SOGGETTO FORTE

• (di norma imprenditore) il quale, muovendosi da una posizione di

supremazia, è capace d’imporre alla massa indifferenziata un regolamento contrattuale

predisposto;

UN SOGGETTO DEBOLE

• (di norma massa dei consumatori) il quale non può modificare ed

incidere assolutamente sui termini del regolamento contrattuale predisposto. contratti

Tali contratti sono rivolti ad una massa indifferenziata e, quindi, vengono chiamati

standards, di massa o in serie; questi contratti sono chiamati standards proprio perché standard

è il loro contenuto, non essendo compatibile la trattativa con la loro natura di affari.

Il fine di tali modelli contrattuali predisposti è:

soggetto forte

• dalla parte del di semplificare, razionalizzare e velocizzare l’economicità,

di limitare i poteri dei rappresentanti, di prevenire rischi, ecc…;

soggetto debole

• dalla parte del di garantire l’omogeneità e l’uniformità di trattamento, la

trasparenza del mercato, la possibile riduzione del prezzo.

L’art. 1341¹ dispone che il regolamento contrattuale possa essere formulato anticipatamente da

una delle parti (predisponente , di regola l’imprenditore), mediante la formulazione di

condizione generale del contratto, le quali condizioni vincolano l’altra parte (aderente , di regola

il cliente-consumatore) se risulta che quest’ultima le ha conosciute oppure che le avrebbe dovuto

conoscere usando l’ordinaria diligenza.

Onere imposto dalla legge al proponente è quello di rendere conoscibile le condizioni del

contratto, senza, però, richiedere una manifestazione di vero consenso dell’aderente.

Ciò, tuttavia, ha configurato una scarsa tutela del soggetto debole (aderente). clausole

Il legislatore, per risolvere tale problema ha previsto una specifica disciplina per le

vessatorie.

cosiddette Esse, appunto, perché prevedono particolari vantaggi per il predisponente

e particolari oneri per l’aderente, devono essere accettate con una sottoscrizione specifica e

quindi estranea e aggiuntiva alla sottoscrizione del contratto.

Le clausole c.d. vessatorie sono disciplinate dall’art. 1341² che presenta un elenco tassativo il

quale, però, è logicamente assoggettabile ad interpretazione.

SOTTOSCRIZIONE ad substantiam

La è uno dei requisiti della forma e, in ipotesi di un suo difetto,

si verifica la nullità del contratto. moduli formulari

o che l’aderente

Spesso le condizioni generali del contratto sono contenute da

è invitato a sottoscrivere; la sottoscrizione di tali condizioni generali è specifica come quella

clausole

delle clausole vessatorie. Se al modulo o al formulario sono inserite successivamente

aggiunte, queste clausole aggiunte prevalgono su quelle predisposte nel caso in cui le clausole

predisposte siano incompatibili con quelle aggiunte, anche se le clausole aggiunte non sono state

cancellate.

Lo strumento della specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie è purtroppo poco efficace in

quanto illusorio, perché il predisponente riesce sempre ad imporre una 2° firma su un documento

che l’aderente di solito non legge e che non può modificare.

Per dare una soluzione a questo problema, il legislatore ha orientato la tutela ad un maggiore

controllo di liceità e meritevolezza. Anche la comunità europea si è mossa su queste direttrici

emanando direttive comunitarie che vengono recepite dai paesi membri nella forma della

novellazione.

36.Contratti normativi. CONTRATTO NORMATIVO

Il è concordato dalle parti per regolare loro futuri

rapporti; è un accordo con il quale le parti non dispongono immediatamente dei propri interessi,

ma fissano il contenuto di futuri contratti con l’obbligo di inserirvi quel determinato contenuto,

nel caso questi contratti vengano stipulati.

Nel contratto normativo non sorge l’obbligo di contrarre e quindi non è invocabile l’art. 2932,

ma sorge un obbligo di determinazione del contenuto, cioè bisogna inserire nel contratto quel

contenuto predeterminato nel contratto normativo. CONSUMATORE

37. Disciplina dei “contratti del consumatore”. è inteso come la persona fisica

Il

e non giuridica che si procura per contratto i beni o i servizi per utilizzarli a fini personali ed

estranei alla propria attività imprenditoriale.

Il consumatore è sicuramente una delle figure cardini del campo contrattuale tanto da essere un

del consumatore”.

punto di riferimento di una serie di normative, che danno vita ad un “diritto

Il sistema giuridico italiano, in riguardo a tale materia, ha colmato le sue lacune sulla base di

sollecitazioni comunitarie.

antitrust,

Un esempio è la legge che, oltre a porsi come fine un corretto funzionamento del

mercato, vuole realizzare una migliore qualità dei beni e dei servizi e di un abbassamento del

loro prezzo.

Anche l’area del contratto richiede sempre più l’esigenza di proteggere la posizione del

consumatore, in quanto contraente debole. Un ruolo centrale in un corretto funzionamento della

contrattazione hanno l’informazione e la trasparenza, che sono a carico dell’imprenditore o

professionista.

PROFESSIONISTA

Il è la persona fisica o giuridica, privata o pubblica, che conclude contratti aventi

per oggetto beni o servizi ai fini della sua attività imprenditoriale o professionale.

art. 1469 bis – 1469 sexies:

Delle innovazioni sono state apportate al codice civile dagli essi

introducono una forma di controllo rivolta a verificare l’equità e l’equilibrio sostanziale del

regolamento contrattuale.

Questo fatto è un’innovazione perché prima i principi codicistici rimettevano alle parti la

determinazione del “giusto” regolamento contrattuale e il legislatore poteva intervenire solo in

via eccezionale ed entro determinati limiti.

La disciplina introdotta da questi articoli ha un ambito d’applicazione sia soggettiva che

oggettiva:

ambito di applicazione soggettiva,

• nel senso che questa nuova normativa è applicata

solo ai contratti tra consumatore e professionista escludendo, dalla figura del

consumatore le persone giuridiche e gli intermediari;

ambito di applicazione oggettiva, giudizio di

la nuova disciplina ha introdotto un

vessatorietà del contenuto contrattuale: questo giudizio di vessatorietà comprende un

elenco di clausole “sospette” che si presumono vessatorie salvo prova del professionista;

comprende un elenco di clausole assolutamente vessatorie e comprende una clausola

clausole vessatorie

generale che definisce quelle clausole che determinano a carico del

consumatore un significativo squilibrio di diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Quando si parla di squilibrio il legislatore intende non uno squilibrio economico, ma uno

squilibrio dei diritti e degli obblighi.

Questa nuova normativa affianca alla tutela individuale una tutela collettiva:

inefficaci

tutela individuale le clausole giudicate vessatorie, ma il contratto

• la ritiene

conserva la sua efficacia. Essa è rilevabile d’ufficio dal giudice;

tutela collettiva:

• la le associazioni di consumatori o di professionisti o le Camere di

Commercio, una volta accertata la vessatorietà di una clausola, possono chiedere al

inibire anche con un provvedimento d’urgenza l’uso di quella clausola.

giudice di

Tuttavia la posizione dell’intermediario è tutelata nei confronti dei produttori o dei fornitori, in

quanto l’intermediario ha diritto di regresso nei confronti di questi ultimi nel caso di danni subiti

dalla dichiarazione di vessatorietà delle clausole nei rapporti dell’intermediario col consumatore;

tutto ciò ha la funzione di evitare che gli intermediari possano di conseguenza aumentare il

prezzo.

Le clausole proposte al consumatore devono essere sempre redatte in modo chiaro e

comprensibile e, in caso di dubbi, queste clausole sono interpretate nel modo più favorevole al

consumatore.

La nuova normativa è applicabile nei contratti tra consumatore e professionista, mentre quella

preesistente disciplina i contratti che non siano riconducibili a quelli tra consumatore e

professionista.

Tuttavia le 2 normative possono coesistere e cooperare come nei casi del contratto standard.

38. Contratti tra imprese. L’ordinamento nel tutelare i soggetti deboli ha disciplinato anche i

rapporti fra imprese, vietando l’abuso, da parte di una o più imprese, dello stato di dipendenza

economica di un’altra impresa e ritiene nulli i patti con i quali una parte approfitti della propria

maggiore forza contrattuale per imporre condizioni ingiustificatamente gravose.

DIPENDENZA ECONOMICA subfornitura,

Un’ipotesi di è la ossia l’affidamento, mediante

• contratto,

ad imprese esterne, di una fase del ciclo produttivo dell’impresa.

subfornitore

Il è di solito un piccolo o medio imprenditore che non ha possibilità di accesso

diretto al mercato finale e opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti.

committente,

Il invece, è munito delle necessarie tecnologie produttive e dispone di un largo

numero di subfornitore.

La subfornitura non presuppone un contratto principale e non è un subcontratto; a volte il

committente stipula la subfornitura senza alcun accordo con i terzi.

Il contratto di subfornitura deve essere concluso in forma scritta, pena la nullità; la proposta

scritta del committente può essere accettata dal subfornitore iniziando un’esecuzione conforme.

Il termine per il pagamento dovuto del committente, non può superare i 60 gg. e nel caso esso

non avvenga nel termine stabilito, sono previsti interessi superiori oppure viene applicata una

penale. f. Patologia nella fase genetica dei contratti

39. Invalidità negoziale. Considerazioni generali. L’INVALIDITÀ comprende qualunque difetto

originario degli atti di autonomia negoziale e tale difetto può comportare a volte l’inidoneità a

produrre effetti; altre volte una precarietà degli stessi effetti.

Le difformità dell’atto negoziale possono assumere varia intensità: la forma più grave è la

nullità, quella meno grave è l’annullabilità. nullità

L’ordinamento risponde con lo strumento radicale della quando salvaguarda valori

superiori, essendo state violate norme poste a tutela di interessi generali; interviene, invece, con

l’annullabilità qualora gli interessi lesi si pongano su un piano subalterno rispetto ai primi,

trattandosi di violazione di regole poste a tutela di interessi individuali delle parti.

Di conseguenza si giustifica il diverso regime delle figure di invalidità in relazione agli effetti del

negozio viziato:

negozio nullo

• il non produce effetti fin dall’origine;

negozio annullabile è efficace già dal momento della sua conclusione, ma questa

• il

efficacia si rivela precaria, in quanto gli effetti o possono essere eliminati mediante

ex tunc

sentenza costitutiva avente efficacia (dall’inizio) tra le parti oppure possono

essere stabilizzati qualora il legittimato all’impugnazione eserciti il potere di convalida

(art. 1444 c.c.) o lasci scadere il termine prescrizionale dell’azione (art. 1442¹).

Nella dottrina tradizionale la nozione di nullità coincide con quella d’inesistenza.

Per quanto riguarda l’inefficacia essa è da intendersi sia in senso lato che in senso stretto:

senso lato

• in essa è calcolata sullo stesso piano dell’invalidità e riguarda ogni ipotesi

nella quale l’atto negoziale non produce effetti;

senso stretto,

• in il negozio inefficace è negozio valido, ma per un fatto esterno non è

idoneo a produrre i suoi effetti (es: contratto con condizione sospensiva).

La dottrina traccia numerose distinzioni di inefficacia e si parla di:

inefficacia pendente, o temporanea, o sospesa,

• quando l’atto negoziale differisce gli

effetti, ad esempio quando le parti hanno convenuto un termine iniziale;

inefficacia definitiva,

• quando gli effetti sono impediti fra le parti;

inefficacia assoluta,

• quando l’atto non produce alcun effetto né fra le parti, né fra i terzi;

inefficacia relativa, quando il negozio produce effetti per alcuni soggetti e non per altri e

tali ipotesi confluiscono nell’impossibilità;

inefficacia originaria,

• quando gli effetti sono impediti dell’inizio (es: condizione

sospensiva);

inefficacia sopravvenuta,

• quando gli effetti sono impediti ad un contratto inizialmente

efficace (es: condizione risolutiva).

La nullità, a differenza dell’annullabilità, tutele interessi di portata superiore e quindi la

assoluta,

legittimazione a far valere il vizio è cioè spetta a chiunque ne abbia interesse.

nullità relativa

Ciò, però, non esclude l’esistenza di una dove la legittimazione è relativa, ed è

eccezionalmente limitata ad alcuni soggetti.

Per l’annullabilità, invece, la regola è la legittimazione relativa, in quanto essa può essere fatta

valere solo dalla parte prevista dalla legge; tuttavia sono previste ipotesi di legittimazione

assoluta (es: interdizione legale).

La nullità di un atto negoziale può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma non sono esclusi i casi

in cui è il diretto interessato a rilevarla al giudice; l’annullabilità, invece, non è rilevata d’ufficio

dal giudice. imprescrittibile di nullità,

Il carattere dell’azione si pone come una delle differenze più

di annullamento, prescrittibile.

significative rispetto all’azione sempre

L’imprescrittibilità dell’azione di nullità non travolge gli effetti dell’usucapione e della

prescrizione delle azioni di ripetizione.

Nel negozio ad efficacia reale, seguito dall’immissione nel possesso, la dichiarazione di nullità

non preclude il maturarsi dell’usucapione.

Così nell’ipotesi di vendita immobiliare nulla per difetto di forma, se l’acquirente ha posseduto

lo stabile per 20 anni, può opporre alla sentenza di nullità del contratto l’avvenuto acquisto a

titolo originario della proprietà per usucapione.

termine di prescrizione di annullamento

In genere il dell’azione è di 5 anni, tuttavia la legge

spesso stabilisce differentemente.

Il termine decorre dalla conclusione del contratto. A volte il termine si allunga per effetto dello

scivolamento del termine iniziale di prescrizione: per i vizi di volontà, ad esempio, il tempo

decorre dal giorno nel quale è cessata la violenza o è stato scoperto l’errore o il dolo; per

l’incapacità legale, dal giorno nel quale è cessato lo stato d’interdizione o d’inabilitazione; per il

minore, dal giorno nel quale ha raggiunto la maggiore età.

prescrizione riguarda l’azione e non l’eccezione; l’annullamento non può essere chiesto se

La

sono trascorsi 5 anni, ma può essere opposto anche se sono trascorsi i 5 anni, se solo in quel

momento l’altra parte chiede l’esecuzione del contratto.

di nullità

L’azione non modifica la situazione giuridica preesistente, ma è solo di accertamento

di annullamento

e si limita solo a dichiarare la nullità dell’atto; l’azione modifica la situazione

giuridica preesistente in quanto ha carattere costitutivo.

40. Mancanza della volontà. L’accordo esprime il consenso delle parti e si raggiunge con la

volontà interna che è rilevante quando essa è manifestata all’esterno con una dichiarazione;

tuttavia, quando manca la volontà di produrre effetti giuridici, anche in presenza di una

dichiarazione contrattuale resa all’esterno, il contratto è nullo.

L’accordo è un elemento essenziale non solo per la conclusione del contratto, ma anche per il

suo scioglimento (es: il mutuo dissenso).

A volte capita che la volontà interna non coincide volutamente con la dichiarazione: è il caso

SIMULAZIONE dove la parte, agendo in questo modo, crea una situazione di apparenza

della

contrattuale ingannevole per i terzi.

41. Accordo simulatorio. SIMULATORIO (art. 1414 c.c.)

L’ACCORDO si ha quando le parti stipulano

un contratto, ma in realtà non vogliono che siano prodotti gli effetti oppure vogliono la

simulazione

produzione di effetti diversi. La è:

assoluta, quando le parti concludono un contratto e con separato e segreto accordo

dichiarano di non volerne gli effetti; lo scopo è quello di creare ai terzi l’apparenza del

trasferimento di un diritto, ecc…

relativa, simulato),

• quando le parti fingono di stipulare un contratto (contratto ma in

dissimulato).

realtà vogliono che si producono gli effetti di un altro contratto (contratto

Un esempio è la simulazione di una vendita per realizzare una donazione.

La simulazione relativa può riguardare, oltre che l’oggetto o il titolo del contratto, anche i

interposizione fittizia di persona.

soggetti dello stesso: si discorre allora di

Così, chi vuole acquistare un determinato bene, ma non vuole che agli occhi dei terzi tale bene

vendita simulata

appaia suo, fa figurare come compratore un altro soggetto dando luogo ad una

vendita dissimulata

(nella quale appare come compratore l’interposto) e ad una sottostante

(nella quale appare come compratore l’interponente, cioè il compratore effettivo).

simulazione assoluta nullità

L’effetto principale della è la del contratto; tuttavia si dovrebbe

inefficacia,

parlare di in quanto non c’è una vera e propria irregolarità del contratto, ma sono le

parti a stabilire la non produzione di effetti.

simulazione relativa, contratto dissimulato nullo

Nel caso, invece, della il è solo se lo scopo

illecito;

perseguito dalle parti è negli altri casi esso ha efficacia tra le parti se la dichiarazione

apparente contiene i requisiti di sostanza e di forma previsti dalla legge.

tutela dei terzi,

Circa la l’ordinamento distingue 2 categorie di terzi interessati:

gli aventi causa o creditori del simulato acquirente,

1. che hanno interesse a far valere la

situazione apparente in quanto, per esempio, in buona fede hanno sottoposto a

pignoramento il bene oggetto del contratto simulato;

gli aventi causa o creditori del simulato alienante,

2. che hanno interesse, invece, a far

valere la situazione reale, in quanto la legge consente a questi creditori di dimostrare, con

ogni mezzo di prova, che il contratto era simulato e di procedere quindi all’esecuzione

forzata di quel bene. incapace legale di agire

42. Incapacità legale e incapacità naturale. è

Il contratto concluso da

annullabile;

dichiarato l’annullamento può essere demandato al giudice, da chi esercita la

potestà sul minore, sull’interdetto o sull’inabilitato, o anche dagli eredi o aventi causa del

minore.

Il contratto del minore non può essere annullato se questi ha occultato con raggiri la sua minore

età.

L’annullamento non può essere chiesto dal contraente capace, ma solo dall’altra parte (incapace);

questa disposizione mira a tutelare il contraente che, per effetto della sua incapacità, potrebbe

aver concluso un affare svantaggioso.

Il contratto concluso dal maggiorenne capace legalmente, ma affetto da una temporanea

alterazione delle proprie facoltà mentali, e quindi non interdetto o inabilitato, è annullabile a

pregiudizio per l’incapace

condizione che si provi l’esistenza di un e si provi l’esistenza della

malafede dell’altro contraente; per malafede s’intende la conoscenza dello stato d’incapacità

della controparte o la possibilità di conoscerla con la normale diligenza.

atti unilaterali annullabili

Gli sono su istanza dell’incapace, dei suoi eredi o dei suoi aventi

grave pregiudizio

causa, solo se si prova che l’atto comporta un all’incapace.

43. I “vizi” della volontà. VOLONTÀ NEGOZIALE

La può essere viziata da errore, dolo o violenza.

L’errore è la falsa rappresentazione della realtà che induce un soggetto a negoziare: esempio

classico è l’acquisto di un quadro credendolo autentico, ma invece è una copia.

L’errore può essere motivo od ostativo:

motivo

• l’errore incide sulla volontà prima che essa venga dichiarata all’esterno;

ostativo

• l’errore si verifica quando la volontà di un soggetto ha una erronea

formulazione dell’esternazione; esso non è propriamente un vizio della volontà, ma

costituisce una divergenza tra dichiarazione e volontà.

determinare l’annullabilità

L’errore per del contratto deve essere essenziale e riconoscibile:

essenziale

• è quando:

1. cade sulla natura del contratto (si crede di concludere una compravendita, ma si

sull’oggetto del contratto

conclude una locazione) o (si acquista un bene credendolo un

altro);

2. cade sulla natura o sulla qualità dell’oggetto (si acquista aceto credendo di acquistare

vino);

3. cade sull’identità e sulle qualità personali dell’altro contraente (assunzione di un

ingegnere straniero non autorizzato dalla normativa italiana).

L’errore può essere di fatto e di diritto:

di fatto,

• è quando è determinato dalla falsa conoscenza dei fatti, delle persone o delle

cose;

di diritto,

• è quando è determinato dalla falsa conoscenza delle norme giuridiche.

L’errore causa l’annullabilità del contratto quando, oltre ad essere essenziale, è anche

riconoscibile, cioè quando anche l’altra parte si è resa conto dell’errore commesso dall’altro.

DOLO

Il è un altro vizio della volontà e comprende tutti gli artifici, i raggiri o la semplice

menzogna che hanno indotto una parte a negoziare.

Il dolo può essere commissivo e omissivo.

commissivo

Il dolo è:

determinante,

• e quindi causa di annullamento del contratto, se il raggiro usato da uno dei

contraenti è così fondamentale che, nel caso non fosse stato utilizzato, l’altra parte non

avrebbe stipulato il contratto (es: l’imprenditore che vende un terreno con falsa

planimetria catastale dalla quale risulta edificabile, ma in realtà non lo è);

incidente,

• non è causa di annullamento del contratto; si verifica quando il contraente,

vittima del dolo, avrebbe ugualmente concluso il contratto, ma a condizioni diverse (es: il

cliente avrebbe lo stesso acquistato il terreno anche se non edificabile ma ad un prezzo

minore). terzo

I raggiri possono anche essere commessi da un e, affinché siano causa di annullamento del

riconoscibili, noti al contraente che ne

contratto, tali raggiri devono essere non solo ma anche

ha tratto vantaggio; nel caso contrario, cioè quando il contraente che ha tratto vantaggio

dall’affare era all’oscuro del raggiro del terzo, il contratto è ritenuto valido.

Il dolo, oltre ad essere commissivo, è anche omissivo (reticenza).

omissivo

Il dolo si identifica nella mancata comunicazione alla controparte dell’esistenza di

circostanze che, se fossero state comunicate, lo avrebbero fatto desistere dalla conclusione del

contratto.

Il dolo omissivo è causa di annullamento del contratto solo se il contraente aveva l’obbligo

d’informare l’altra parte sulle circostanze che potevano essere determinanti per il consenso.

menzogna

Il dolo consiste anche nella e si parla di dolus bonus e dolus malus.

dolus malus dolus bonus

Il è quello finora descritto; con il si indica l’esagerata vanterhia della

qualità di un bene o della propria abilità professionale ed esso non è causa di annullamento del

contratto in quanto il legislatore tiene conto del comportamento dell’uomo medio.

VIOLENZA

La si differenzia in fisica e morale:

violenza fisica

• la è l’azione materiale che esclude totalmente la volontà del contraente,

comportando la nullità del contratto per mancanza del requisito della volontà;

violenza morale

• la è l’azione psichica che agisce sulla volontà della vittima inducendola

a stipulare il contratto per sottrarsi al male minacciato; comporta l’annullamento del

contratto.

La violenza, intesa come vizio della volontà, è la violenza morale che consiste nella minaccia di

un male ingiusto e notevole che induce il soggetto a stipulare un contratto non voluto; il male

minacciato deve essere ingiusto e notevolmente lesivo.

La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando la minaccia del male è rivolta,

non direttamente al contraente, ma al coniuge, ai suoi ascendenti o i suoi discendenti; la minaccia

rivolta agli amici o conoscenti del contraente è rimessa al giudizio prudente del giudice.

terzo

La violenza può provenire anche da un è in questo caso, a differenza del dolo, per ottenere

l’annullamento, non è necessario che il soggetto avvantaggiato ne sia a conoscenza.

minaccia di far valere un diritto non è causa di annullamento del contratto salvo che non

La

venga utilizzata per ricevere vantaggi ingiusti (es: se non pagherai il tuo debito agirò in

timore riverenziale,

giudizio); anche il ossia stato di psicologica soggezione di un soggetto nei

confronti di un altro con maggior potere, non è causa di annullamento del contratto.

44. Illiceità ed immeritevolezza della causa. La causa è sottoposta dall’ordinamento non solo al

controllo di liceità, ma anche al controllo di meritevolezza:

controllo di liceità

• il è uno strumento di controllo normativo diretto a negare tutela

giuridica a interessi in contrasto con i valori fondamentali;

controllo di meritevolezza

• il è uno strumento che verifica l’idoneità della realizzazione

del concreto interesse. in re ipsa

Logicamente esistono alcuni atti negoziali dove la meritevolezza è (compresa) nella

liceità della causa: sono gli atti di valutazione costituzionale come ad esempio i negozi

associativi. illecita

La causa del contratto è quando è contraria a norme imperative (es: tangenti per appalto),

all’ordine pubblico e al buon costume (es: patto con la prostituta).

contratto concluso in frode alla legge

È illecita la causa dei contratti in frode alla legge; il è un

mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un

risultato che la legge vieta, ma, per non incorrere nell’applicazione della norma imperativa che

vieta di realizzarlo, essi utilizzano uno o più contratti in sé leciti, in modo da realizzare in

concreto un risultato equivalente a quello vietato. motivo

Il codice civile ritiene illecito il contratto quando le parti lo hanno concluso per un

illecito comune ad entrambe le parti; il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve essere

esclusivo comune ad entrambe le parti.

e

I contratti con motivo illecito sono nulli solo se entrambe le parti lo hanno concluso per trarre un

comune vantaggio e non basta che il motivo illecito di una parte sia semplicemente noto all’altro.

mancanza della causa,

Il contratto è nullo quando è riscontrata la perché è sempre possibile

riscontrare un interesse, ma non è sempre possibile realizzarlo.

45. Mancanza dell’oggetto e difetto dei suoi requisiti. MANCANZA PATOLOGIE

La o le

DELL’OGGETTO

nullità

determinano la del contratto; tuttavia bisogna distinguere l’illiceità dell’oggetto dalla

impossibilità o indeterminabilità dell’oggetto.

dell’oggetto

L’illiceità configura l’esistenza di un oggetto che però è giudicato illecito

dall’ordinamento, in quanto è in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon

costume.

L’IMPOSSIBILITÀ e l’indeterminabilità configurano difetti strutturali della fattispecie negoziale,

in quanto manca un requisito essenziale del contratto, cioè manca l’oggetto.

contratto illecito

Bisogna distinguere il contratto illecito da quello illegale, perché il è

insanabile, illegale

mentre quello è sanabile con una conversione, perché anche se è in contrasto

con norme imperative, esse (le norme imperative) non sono necessariamente inderogabili, purché

non rechino danno alla comunità.

46. Difetto di forma. DIFETTO DI FORMA

L’ordinamento al non ricollega le stesse conseguenze; il

difetto di forma produce nullità del contratto solo nelle ipotesi previste dalla legge.

Quando la forma è requisito essenziale, la sua mancanza produce la nullità; il difetto è rilevabile

d’ufficio e da chiunque ne abbia interesse; le parti possono rinnovarlo ex nunc (da adesso), ma

non possono sanarlo con convalida.

La legislazione comunitaria, come rimedio al difetto di forma, ha proposto il rimedio della

nullità relativa con il quale il contraente protetto può decidere se conservare l’operazione

negoziale, eseguendo il contratto, oppure può far cadere l’operazione negoziale, esercitando

azione di nullità.

Tale principio è già noto nella giurisprudenza tedesca (BGB) la quale rimette la validità e

l’efficacia dell’operazione negoziale alla buona fede di una delle parti; tale principio, però, non è

accettato dalla nostra giurisprudenza, la quale ritiene che il difetto di forma deve essere noto alle

parti.

Si è posto un grosso problema se ritenere valido o invalido il contratto concluso in forma diversa;

una parte della dottrina ritiene che il contratto è valido perché la conclusione aformale ha

revocato il precedente accordo di forma; la maggior parte dei dottrinari ritiene che il contratto è

invalido in quanto presenta un vizio di forma.

47. Recupero del negozio invalido. 1423 c.c.

L’art. afferma che: “Il contratto nullo non può

essere convalidato se la legge non dispone diversamente”.

Ai contraenti che vogliono recuperare l’effetto regolato mediante contratto nullo devono

ristipularlo ex novo con efficacia ex nunc (da adesso).

Ci sono comunque delle eccezioni al principio di insanabilità del contratto nullo e sono la

conferma di testamento e la conferma di donazione. Sono insanabili il testamento falso o

revocato, perché manca l’imputabilità al de cuius (all’autore).

La conferma di donazione non è da confondersi con la convalida, in quanto per quest’ultima è

necessario che il soggetto convalidante sia lo stesso che ha concluso il contratto invalido.

trascrizione c.d. sanante, che tutela gli

Un’altra ipotesi di recupero del negozio nullo è la

interessi dei terzi. Esempio classico si verifica quando un soggetto A acquista un bene immobile

o mobile registrato dal soggetto B, il quale soggetto B ha acquistato lo stesso bene

precedentemente da un soggetto C con contratto nullo; il soggetto C non può far valere la nullità

del contratto al soggetto A solo se quest’ultimo ha acquistato e trascritto il bene in buona fede e

se sono trascorsi 5 o 3 anni (a seconda del bene) tra la data di trascrizione e la domanda di nullità

del contratto.

La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole comporta la nullità dell’intero

contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo

contenuto colpita da nullità. In base a questo principio, al fine di conservare il negozio, si hanno

due casi:

1. se la clausola colpita da nullità è essenziale per le parti, allora è dichiarato nullo l’intero

contratto; la dichiarazione di nullità è fatta solo dopo una rigorosa prova che spetta alla

parte che intende far valere la nullità totale dimostrando che vi sono gli estremi per

estendere tale nullità all’intero contratto;

2. se la clausola colpita da nullità non è essenziale per le parti, il contratto produrrà gli

effetti tenendo conto della loro (degli effetti) riduzione a causa dalla dichiarazione di

nullità della clausola.

1420 c.c.

L’art. afferma che nei contratti con più di due parti che operano per il raggiungimento

di uno scopo comune, la nullità del vincolo di una sola parte non provoca la nullità del contratto

salvo che la sua partecipazione debba considerarsi essenziale.

Un’altra applicazione del principio di conservazione del negozio è la conversione, che opera una

modifica o una riduzione del contratto.

Il contratto nullo può essere convertito se è nullo come un dato tipo di contratto, ma presenta

tuttavia i requisiti di forma e di sostanza di un altro tipo e se gli effetti che quest’altro tipo di

contratto produce sono lo stesso accettati dalle parti.

I requisiti affinché operi la conversione del contratto nullo sono: che il contratto sia nullo, che le

parti erano all’oscuro della causa di nullità, che gli effetti prodotti dall’altro tipo di contratto sono

compatibili con gli interessi non di una ma di entrambe le parti, e, infine, che il contratto nullo

deve contenere i requisiti di forma e di sostanza del contratto diverso.

conversione formale,

Alla conversione sostanziale si aggiunge la che opera automaticamente

quando il negozio, che può avere più vestimenti giuridici, sia nullo per difetto di forma ma

possiede i requisiti di altra forma valida; esempio è il testamento segreto il quale è ritenuto nullo

per mancanza di qualche requisito, ma vale comunque come olografo se presenta la firma, la data

e la sottoscrizione.

La nullità di singole clausole non provoca la nullità del contratto quando le clausole nulle sono

sostituite di diritto da norma imperative.

CONVALIDA

La è il mezzo mediante il quale il legittimato all’impugnazione manifesta la volontà di

sanare il contratto invalido e quindi annullabile, rendendolo definitivamente efficacie e

impedendo l’annullabilità.

La convalida può essere:

espressa,

• atto unilaterale redatto dal legittimato, non recettizio, accessorio al contratto,

che contiene il motivo di annullabilità e la dichiarazione di convalida;

tacita,

• quando il legittimato all’azione, pur conoscendo il vizio di annullabilità, procede

volontariamente all’esecuzione del contratto; in questo caso, se il soggetto legittimato

vuole chiedere successivamente all’esecuzione l’annullamento del contratto, l’altra

parte può opporgli la sua (del soggetto legittimato) convalida tacita.

Non può essere convalidato il contratto nullo, perché la dichiarazione di convalida o la

volontaria esecuzione non impediscono l’azione di nullità.

Un istituto che si basa sul principio di buona fede e sul principio di conservazione del contratto

RETTIFICA; essa opera per il contratto annullabile per errore.

è la

La rettifica è un negozio accessorio unilaterale recettizio, redatto dalla parte non in errore la

quale offre all’altra parte in errore l’esecuzione della prestazione in modo conforme al

contenuto e alle modalità del contratto. La parte non in errore, offrendo all’altra parte in errore

l’esecuzione del contratto, perde sia il diritto di chiedere l’annullamento, sia il potere di

convalidare il contratto.

Il negozio nullo non produce effetti né fra le parti, né rispetto ai terzi; i contratti annullabili

producono effetti purchè non siano stati dichiarati annullati.

Tuttavia, per quanto riguarda i contratti annullabili, la sentenza di annullabilità non pregiudica i

terzi purchè abbiano acquistato i diritti a titolo oneroso e non gratuito, erano all’oscuro della

causa di invalidità e quindi in buona fede, e che non fossero incapaci legalmente.

RESCISSIONE

48. Rescindibilità. è una forma di scioglimento del contratto ben diversa

La

dall’invalidità e dalla risoluzione: a differenza dell’invalidità, la rescissione non riguarda la

struttura e gli elementi del contratto, a differenza della risoluzione, la rescissione riguarda un

vizio genetico sorto al momento della conclusione del contratto derivante da uno squilibrio

economico originario, mentre la risoluzione deriva da una difetto sopravvenuto dopo la

conclusione del contratto.

Di regola le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto, ma, in ipotesi ben

definite e per motivi di interesse generale o di determinati soggetti, l’ordinamento può imporre

le proprie leggi e quindi limitare l’autonomia contrattuale; è l’esempio della rescissione del

contratto quando vi sono squilibri delle condizioni che dipendono dallo stato di pericolo e di

bisogno di una parte e dell’approfittamento dell’altra.

contratto concluso in stato di pericolo,

È rescindibile il ossia quando un soggetto ha assunto

obbligazioni a condizioni inique al fine di salvare sé stessi o altri (e non cose o beni) dal

pericolo attuale di un danno grave alla persona.

Il requisito affinché il contratto concluso in stato di pericolo sia rescindibile è che il pericolo

deve essere attuale e non semplicemente temuto, deve corrispondere a un danno grave alla

persona e può essere causato anche volontariamente o per imprudenza.

Tale requisito è rimesso alla valutazione del giudice, il quale deve anche valutare l’iniquità

della condizione; una volta che è stata pronunciata la rescissione, il giudice può anche

assegnare un compenso alla parte che ha prestato l’opera.

contratti conclusi in stato di bisogno;

Più frequenti sono i in questi casi il codice prevede una

rescissione per lesione in quanto non è richiesta la presenza di situazioni gravi come per i

contratti conclusi in stato di pericolo.

I requisiti sono:

• l’esistenza di uno squilibrio delle prestazioni; è necessario che la parte lesa abbia

eseguito o promesso una prestazione che valga più del doppio di quella ottenuta come

corrispettivo;

• lo stato di bisogno di una parte; esso non è paragonabile allo stato di necessità, ma

comunque induce un soggetto ad accettare offerte svantaggiose;

• l’approfittamento dell’altra; affinché esso sussista non è richiesto necessariamente un

comportamento attivo, ma basta anche un comportamento passivo, ossia la

consapevolezza dell’iniquità delle prestazioni, dello stato di bisogno dell’altra parte e

dell’ingiustificato vantaggio che si consegue;

se manca uno di questi requisiti, la rescissione non può operare.

contratti aleatori,

Non possono essere rescissi i perché il valore di una delle prestazioni non è

determinabile e di conseguenza non è determinabile nemmeno la lesione.

L’azione di rescissione spetta esclusivamente al contraente che ha stipulato in stato di bisogno o

di pericolo; essa è soggetta a prescrizione con un termine breve di 1 anno ed è soggetta a

prescrizione anche l’eccezione di rescissione.

Il contratto rescindibile non può essere convalidato, ma può essere modificato con riequilibrio

delle prestazioni.

La sentenza che pronuncia la rescissione ha natura costitutiva ed elimina il contratto con

efficacia retroattiva tra le parti, liberando dall’obbligo di adempimento e imponendo la

restituzione di quanto già adempiuto.

Una particolare disciplina è prevista per la rescissione del contratto di divisione, dove non sono

richiesti lo stato di bisogno e di approfittamento, e la lesione deve eccedere di un quarto.

g. Efficacia dei contratti.

49. Principio con sensualistico. Il contratto produce gli effetti grazie al consenso prestato dalle

parti e con tale consenso le parti, quindi, possono creare, modificare ed estinguere rapporti

giuridici.

Tuttavia nei contratti solenni il consenso non basta affinché il contratto produca gli effetti perché

è richiesta la forma prevista dalla legge.

CONTRATTI REALI sono un’eccezione al principio con sensualistico perché gli effetti si producono

I

non dopo il consenso, ma solo dopo la consegna della cosa.

I contratti possono avere effetto traslativo immediato o effetto traslativo differito.

traslativo immediato

L’effetto è postulato dall’art. 1376 c.c. che afferma che la proprietà di una

cosa determinata o un diritto reale si trasferiscono e si acquistano per effetto del consenso delle

parti legittimamente manifestato.

effetto traslativo differito,

Nei contratti ad il trasferimento non avviene dopo il consenso delle

parti, ma solo dopo un evento successivo; esempio sono i contratti che hanno per oggetto il

trasferimento di una cosa determinata solo nel genere

. efficacia

50. Efficacia negoziale ed efficacia reale. Bisogna fare una distinzione tra gli atti con

finale, cioè quegli atti i cui effetti sono predeterminati dalla legge e che le parti possono solo

efficacia negoziale,

decidere se compierli o meno, e gli atti con dove le parti possono incidere

anche sugli effetti.

Tuttavia la libertà negoziale è meritevole di tutela solo se persegue una finalità socialmente e

giuridicamente utile e questa valutazione è svolta dal sistema normativo.

Nella creazione di un contratto, l’autoregolamentazione può anche mancare, ciò che è costante è

il potere di iniziativa e di impulso che muove le parti a porre in essere gli atti.

Con queste limitazioni dell’autonomia negoziale delle parti si è indotto a parlare di “morte del

contratto” e tale principio si configura nell’intervento dello stato e del suo potere.

Difatti lo stato ha introdotto l’art. 1374 c.c. il quale afferma che il contratto obbliga le parti non

solo al suo contenuto, ma anche a tutte le conseguenze che da esso derivano secondo legge o, in

mancanza, secondo gli usi e le equità.

51. Il vincolo contrattuale. Il contratto vincola le parti a rispettare le regole che da esso

provengono; da questo vincolo le parti possono liberarsi per mutuo dissenso o per le cause

previste dalla legge.

MUTUO DISSENSO

Il è un nuovo atto di autonomia contrattuale che comporta non l’eliminazione

del precedente contratto, ma il venir meno dell’effetto del precedente contratto per volontà delle

parti.

Il mutuo dissenso opera solo per i contratti ad effetti obbligatori e per i contratti ad effetti reali

con effetti non ancora prodotti cioè ad esempio sottoposti a condizione sospensiva, perché il

mutuo dissenso opera per quei contratti i cui effetti non si sono ancora esauriti.

Il mutuo dissenso può avere forma scritta ad substantiam se essa è richiesta.

Il contratto, come sappiamo, vincola le parti ma è possibile che una di esse possa liberarsi da tale

DIRITTO DI RECESSO

vincolo esercitando il (ius poenitendi); questo potere può essere previsto dalla

legge o dall’autonomia negoziale e può essere attribuito ad una o a tutte le parti.

Il diritto di recesso non agisce sul contratto, ma sui suoi effetti e quindi, come per il mutuo

dissenso, è necessario che tali effetti non siano ancora esauriti.

Il diritto di recesso è negozio unilaterale recettizio: se previsto dalla legge, la comunicazione

deve avvenire nei tempi predeterminati; se previsto dall’autonomia negoziale, la comunicazione

deve avvenire nei tempi concordati dalle parti.

La comunicazione può avvenire con ogni mezzo ed è sempre possibile dimostrare che il

destinatario ne era a conoscenza.

Di regola il recesso ha efficacia ex nunc (da adesso), ma le parti possono anche prevedere la

retroattività.

Il recesso opera anche per i contratti a esecuzione continuata o periodica (contratto che obbliga

una o entrambe le parti ad una prestazione continuativa o periodica nel tempo) anche se è

avvenuto un inizio di esecuzione, in quanto il recesso non pregiudicherà la prestazione già

eseguita o in corso di esecuzione; per i contratti a esecuzione istantanea (immediata) o a

esecuzione differita, il recesso può operare solo se il contratto non ha avuto ancora un inizio di

esecuzione.

Con il recesso può essere previsto un corrispettivo versato alla conclusione del contratto

CAPARRA PENITENZIALE: se a recedere è chi ha versato la caparra, egli la perde; se a

chiamato

recedere è chi ha ricevuto la caparra, egli deve restituire il doppio di tale caparra.

MULTA PENITENZIALE,

A volte è prevista anche una ossia un corrispettivo che è versato dalla parte

che volesse esercitare il diritto di recesso.

recesso determinativo

Diverso dal recesso è il che integra i contratti privi del termine finale:

infatti, la parte, comunicando il recesso, decide unilateralmente anche il termine non concordato

precedentemente.

52. Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra: rinvio. Gli effetti del

contratto possono cessare solo se il contratto è annullato, rescisso o risolto, se le parti hanno

inserito clausole che privano il contratto dell’efficacia al verificarsi di determinati eventi o se le

parti hanno inserito un termine finale allo scadere del quale gli effetti del contratto cesseranno.

In caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il debitore è tenuto al risarcimento del

danno, ma le parti, al fine di evitare che il debitore sia inadempiente o tardivo nell’adempimento,

possono rafforzare il vincolo con la clausola penale.

CLAUSOLA PENALE

La è un patto accessorio che determina un risarcimento del danno in caso di

inadempimento o di adempimento tardivo.

Le parti, comunque, in caso di inadempimento o di adempimento tardivo, possono convenire

anche sulla costituzione del diritto di recesso, utilizzando l’istituto della caparra confirmatoria e

della caparra penitenziale.

C.d. relatività degli effetti contrattuali.

53. A differenza di quanto si pensa, il principio della

relatività degli effetti non riguarda gli atti unilaterali che influenzano non solo la sfera giuridica

dell’autore, ma anche quella dei terzi.

principio della relatività degli effetti

Il postula che il contratto vincola le parti e soltanto

eccezionalmente i terzi.

Tuttavia è stata avanzata una critica circa gli effetti verso i terzi: infatti, a riguardo degli atti

unilaterali, anche se gli effetti prodotti verso i terzi sono positivi, l’ordinamento, al fine di

tutelare le situazioni soggettive, subordina l’esecuzione degli effetti al consenso del destinatario.

Per quanto riguarda i contratti bilaterali, essi possono anche produrre effetti a volte in forma

unilaterale e a volte gli effetti prodotti possono interessare anche i terzi.

Per quanto riguarda l’opponibilità, essa è utilizzata per risolvere conflitti tra più aventi causa e

l’ordinamento dà preferenza a chi per primo ha non solo acquistato, ma ha anche reso l’acquisto

conoscibile ai terzi.

54. Stipulazione a favore dei terzi. contratto a favore di terzo,

Nel le parti si accordano

affinché un altro soggetto (il terzo) acquisti il diritto contenuto nel contratto; quindi il terzo non

assume obbligazioni, ma acquista solo diritti.

Il contratto a favore di terzo è valido solo se lo stipulante abbia un proprio interesse, anche di

natura non patrimoniale, a procurare un beneficio ad un terzo.

Le parti di questo contratto sono:

stipulante che è colui che contratta a favore di un terzo;

• lo

promettente

• il che è colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione a

favore di un terzo.

Un esempio del contratto a favore di terzo è quando il soggetto A vende un bene al soggetto B, il

quale (soggetto B) si obbliga verso il soggetto A ad adempiere al soggetto C che è il terzo e che

non è parte del contratto.

In questa forma di contratto non è richiesta l’accettazione del terzo, perché, nel caso il terzo non

accetti, gli effetti del contratto si produrranno lo stesso a beneficio dello stipulante; nel caso,

invece, che il terzo accetti, la sua dichiarazione di accettazione non serve a perfezionare il

contratto, ma ad impedire la revoca da parte dello stipulante.

Nel caso la prestazione deve essere eseguita dopo la morte dello stipulante, la revoca può

avvenire con il testamento anche se il terzo ha dichiarato di voler accettare il beneficio; tale

diritto dello stipulante viene meno solo se egli (lo stipulante) vi abbia rinunziato per iscritto a tale

potere di revoca.

L’oggetto dei contratti a favore di terzo può essere sia un diritto di credito che un diritto reale,

perché, anche se i diritto reali comportano degli obblighi al terzo, egli è sempre libero di

rifiutare.

Con l’accettazione del contratto, il terzo rende irrevocabile, da parte dello stipulante, l’acquisto

della titolarità del diritto senza, però, subentrare nel rapporto contrattuale che, a differenza della

cessione del contratto, continua ad interessare lo stipulante ed il promettente.

Il contratto a favore di terzo è un’eccezione al principio della relatività degli effetti, perché non è

richiesta l’accettazione del terzo affinché si producano gli effetti; infatti, se il terzo non accetta la

prestazione rimane a beneficio dello stipulante.

contratto con obbligazioni a carico del solo

Il contratto a favore del terzo, rispetto al

proponente, ha delle differenze e delle affinità:

• l’affinità è che in entrambi i contratti è riconosciuto all’oblato (chi riceve l’offerta) il

potere di accettare o meno, e l’accettazione nel contratto con obbligazioni a carico del

solo proponente si configura nel non rifiuto;

differenza è che nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente lo

• la

stipulante si obbliga verso il beneficiario, e tale beneficiario può essere revocato o

modificato fino a quando il terzo non abbia dichiarato di volerne profittare.

55. Scioglimento del vincolo contrattuale: rinvio. L’art 1372 afferma che il contratto vincola le

mutuo consenso

parti e riconosce alle stesse il potere di scioglierlo per .

Altre ipotesi di scioglimento del contratto sono il recesso, la rescissione e la risoluzione.

56. Differimento ed eliminazione dell’efficacia. Il contratto, di regola, produce gli effetti dal

momento nel quale è stato concluso; tuttavia le parti possono disporre clausole che subordinano

gli effetti al verificarsi di un determinato evento, oppure stabiliscono un termine di decorrenza,

oppure possono stabilire che gli effetti durino solo per un determinato periodo.

termine, condizione,

evento futuro ma certo e di evento futuro ma

Da qui la definizione di

incerto. negozi puri

La condizione e il termine non possono essere apposti ai (non tollerano condizioni),

perché i loro effetti sfuggono alla disponibilità dei terzi; esempio di negozio puro è l’accettazione

o la rinunzia dell’eredità e l’atto di matrimonio.

57. Condizione. CONDIZIONE

La è un evento futuro e incerto, e può essere sospensivo o risolutivo:

condizione sospensiva

• la si ha quando le parti subordinano l’efficacia degli effetti del

contratto al verificarsi della condizione;

condizione risolutiva

• la si ha quando le parti subordinano l’eliminazione degli effetti del

contratto al verificarsi della condizione.

La condizione può essere apposta sia ai contratti ad effetti reali, sia a quelli ad effetti obbligatori.

PERIODO DI

Il periodo che va dalla conclusione del contratto al verificarsi dell’evento è chiamato

PENDENZA DELLA CONDIZIONE e in questo periodo il contratto non è privo di effetti, in quanto la

parte interessata può disporre di tale contratto, ma resta il fatto che gli effetti si verificheranno

solo dopo l’avveramento della condizione.

d’avveramento)

L’art 1359 c.c. (finzione afferma che la condizione si considera avverata anche

quando non si è verificata per causa imputabile alla parte che aveva interesse affinché non si

avverasse la condizione.

RATIO

La di tale principio è quella di vietare alle parti di influenzare sia positivamente che

negativamente l’avveramento della condizione.

Le parti, utilizzando la condizione, danno rilevanza ad interessi soggettivi normalmente

irrilevanti, ma che in questo caso decidono la produzione o no degli effetti del contratto.

presupposizione è una causa di risoluzione del contratto e si presenta come un evento non

La

dichiarato dalle parti nel contratto, ma considerato dalle stesse come evento necessario affinché il

contratto produca gli effetti; un esempio è quando un soggetto A prende in affitto dal soggetto B

una finestra per osservare una manifestazione; nel contratto gli effetti non sono subordinati al

verificarsi della manifestazione, ma nel caso essa non si svolge, il soggetto B (locatore) non

sarebbe in buona fede se chiedesse al soggetto A il corrispettivo.

L’istituto della presupposizione può riguardare sia eventi futuri, sia presenti o passati; essa non è

prevista dalla legge, ma è molto usata dalla giurisprudenza.

La condizione deve riguardare un interesse meritevole di tutela (giuridicamente e socialmente

utile): la condizione se interessa una sola parte, cioè quella che ne trae vantaggio, si chiama

condizione unilaterale, condizione bilaterale.

se interessa entrambe le parti si chiama

oggetto

La condizione deve avere come un evento:

possibile,

• cioè realizzabile;

lecito,

• cioè non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, e al buon costume;

condizione illecita, nullo, condizione impossibile,

in caso di il contratto è mentre in caso di se

sospensiva nullo, risolutiva

il contratto è se la condizione era si considera la

la condizione era

condizione come non apposta.

Questo problema di distinzione tra condizione impossibile o illecita non si ha nel testamento

perché la condizione viene considerata non apposta.

nullo condizione sospensiva meramente potestativa,

È il contratto con perché essa dipende

vendo la mia casa si deciderò di venderla

dall’arbitrio di una delle parti: esempio “Ti ”;

la ragione della nullità sta nel fatto che non c’è la volontà di vendere un diritto o di assumere

un’obbligazione da una parte, mentre l’altra resta in balìa dell’arbitrio del suo contraente.

A differenza del contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, il contratto con

condizione risolutiva meramente potestativa facoltà

è ammissibile e un esempio calzante è la

di recedere.

La condizione può essere:

casuale,

• se dipende dal caso;

potestativa,

• se dipende da una delle parti;

mista,

• se dipende dall’unione di quella casuale e quella potestativa.

VOLONTARIA è retroattiva, salvo la diversa volontà delle parti o per la natura del

La condizione

rapporto. retroattività della condizione sospensiva,

Per quanto riguarda la essa consiste nel fatto che gli

effetti si considerano prodotti non dal giorno in cui si è verificata la condizione, ma dal giorno

della conclusione del contratto.

retroattività della condizione risolutiva,

Per quanto riguarda la essa consiste nel fatto che gli

effetti si presumono eliminati non dal giorno in cui si verifica la condizione, ma dal giorno della

conclusione del contratto; tuttavia per i contratti ad esecuzione continuata o periodica con

condizione risolutiva, la condizione non ha efficacia retroattiva, cioè non colpisce e pregiudica le

prestazioni già eseguite. condizione legale

Oltre alla condizione volontaria abbiamo anche la quando è la legge a

subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro e incerto; essa non ha

effetto retroattivo. TERMINE DI EFFICACIA

58. Termine di efficacia e termine di adempimento. è il momento a

Il

iniziale) finale)

partire dal quale (termine o entro il quale (termine il contratto produce gli

effetti; il termine non ha efficacia retroattiva, perché gli effetti si verificano o cessano al

momento della sua scadenza.

Il termine può consistere sia in una data che in un evento certo e futuro; tuttavia è anche possibile

che il termine conviva con la condizione.

Ci sono delle similitudini e delle differenze con la condizione:

similitudine

• la è che entrambi hanno la funzione di circoscrivere l’efficacia temporale;

prima differenza è che il termine, al contrario della condizione, non rende incerta la

• la

produzione degli effetti, perché esso (il termine) consiste in un fatto futuro ma certo;

altra differenza è che la condizione può essere apposta ai contratti con effetti sia reali

che obbligatori, mentre il termine non è opponibile ai contratti ad effetti reali, salvo

diversa disposizione legale, perché è impensabile che un contratto traslativo di proprietà

proprietà temporanea.

sia soggetto a termine iniziale o finale dando vita alla c.d.

termine di adempimento

Accanto al termine di efficacia vi è il che è il momento a partire dal

quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il debitore può o deve adempiere.

59. Requisiti legali di efficacia. Fino adesso abbiamo trattato la condizione volontaria; ora

parliamo della condizione legale.

CONDIZIONE LEGALE

La si ha quando la legge subordina gli effetti del contratto al verificarsi di

effetti futuri e incerti; un esempio è il contratto concluso dal falsus procuràtor che produce gli

effetti per il dominus solo se quest’ultimo (dominus) lo ha ratificato.

La condizione legale, come quella volontaria, può incidere sull’efficacia del negozio senza però

pregiudicare gli effetti preliminari rispetto a quelli finali.

Una differenza tra la condizione legale e quella volontaria è che nei casi di condizione volontaria

i privati possono incidere nei limiti sull’efficacia negoziale.

Tuttavia, per la condizione legale, manca una specifica disciplina e la dottrina è contraria ad

applicare, per la condizione legale, la stessa disciplina della condizione volontaria, perché vi

sono delle sostanziali differenze:

1. la condizione legale, non è necessariamente retroattiva, ma, appunto perché manca una

specifica disciplina, si considera retroattiva. 1359

2. non è estendibile alla condizione legale la norma della finzione di avveramento (art

c.c. , vedi paragrafo 57 “la condizione”), perché il verificarsi dell’evento, di regola, non

dipende da chi è parte del negozio.

Alla condizione legale sono invece utilizzate le stesse norme applicate a tutela di chi acquista un

diritto sottoposto a condizione volontaria.

60. Interpretazione. Il contratto è soggetto ad interpretazione, che è trattata dagli art. 1362 ss.

L’art. 1362 c.c. afferma che nell’interpretare un contratto si deve indagare la comune intenzione

delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. comune intenzione; tale

L’interpretazione, quindi, al pari di una prova, deve verificare la

valutazione è fatta tenendo conto non solo della comune intenzione attuale, ma anche di quella

anteriore e posteriore alla conclusione del contratto.

QUALIFICAZIONE

La dottrina associa l’interpretazione alla che è rivolta all’accertamento della veste

giuridica adeguata.

L’art 1362² c.c. afferma che l’interpretazione deve tener conto non solo del senso letterale delle

parole, ma anche di altri dati e di elementi del fatto.

CRITERIO DELLA TOTALITÀ, è postulato dall’art. 1363 c.c. il quale

Altro criterio d’interpretazione, c.d.

afferma che le clausole del contratto non devono essere valutate isolatamente, ma devono essere

valutate nell’insieme del contratto.

soggettiva finora analizzate,

Alle norme d’interpretazione possiamo affiancare, le norme di

interpretazione oggettiva, le quali sono legate alla struttura e alla funzione del contratto, e alle

tecniche di contrattazione impiegate; tra queste norme vanno ricordate:

l’art. 1369 c.c.

• dove in presenza di espressioni con più sensi, esse devono essere intese

nel senso più adeguato e conveniente alla natura e all’oggetto del contratto;

l’art. 1367 c.c.

• dove nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono essere

interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto e non nel senso in cui non

avrebbero effetti;

l’art. 1368 c.c.

• dove le clausole ambigue s’interpretano secondo gli usi che si praticano

nel luogo dove è stato concluso il contratto;

l’art. 1370 c.c.

• dove le clausole delle condizioni generali di contratto nel dubbio

s’interpretano contro l’autore della clausola;

l’art. 1371 c.c. dove nel momento in cui il contratto rimane dubbio anche dopo tali criteri

d’interpretazione, esso è interpretato secondo sia a titolo oneroso o gratuito:

titolo oneroso,

o se è a il contratto è interpretato al fine di contemperare gli

interessi delle parti;

titolo gratuito,

o se è a il contratto è interpretato nel senso meno gravoso per il

contraente obbligato.

Un altro criterio utilizzato nell’interpretazione del contratto è dettato dall’art. 1366 c.c. il quale

buona fede; questo criterio è utilizzato

afferma che il contratto deve essere interpretato secondo

per risolvere i problemi riguardanti la lealtà e la correttezza delle parti anche se tale lealtà e

correttezza dovrebbero essere una prerogativa della conclusione del contratto.

La giurisprudenza considera tali criteri d’interpretazione del contratto ordinati secondo una scala

gerarchica dove al vertice troviamo i criteri d’interpretazione soggettiva e in seguito i criteri

d’interpretazione oggettiva.

61. Integrazione. L’art. 1374 c.c. afferma che le parti sono obbligate non solo al contenuto del

contratto, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza,

secondo usi ed equità; tale articolo è molto simile all’art. 1124 del codice civile del 1865 che

però era annoverato tra le regole sulla interpretazione.

L’integrazione si basa sul presupposto che le parti non regolano ogni aspetto del contratto, ma

solo quelli essenziali; in questi casi entra in funzione la legge che dispone un complesso di

regole, frutto di una lunga esperienza, che integrano i punti che le parti non hanno voluto o

potuto disciplinare. NORME SUPPLETIVE DISPOSITIVE,

O perché colmano le lacune del

Tali regole sono chiamate

regolamento contrattuale e disciplinano determinati rapporti; esse, tuttavia, non sono imperative

e quindi derogabili dalle parti che possono disporre diversamente.

La legge può intervenire con più incisione sul contratto dettando norme interpretative, con le

quali dispone l’inserimento automatico di clausole, anche in sostituzione di quelle contrarie

ratio

apposte dalle parti; la di tali norme è quella di realizzare l’interesse generale o di

determinate categorie anche contro la volontà delle parti.

Un esempio classico sono i prezzi imposti finalizzati alla realizzazione di interessi generali; nel

caso tali prezzi non sono rispettati vi è un’automatica riduzione del prezzo.

Dall’intervento della legge sul regolamento contrattuale, mediante le norme interpretative,

emerge una nuova nozione di contratto: esso non è più visto come la realizzazione di interessi

individuali, ma come realizzazione di interessi generali o di categorie deboli.

Tuttavia, per salvaguardare l’autonomia contrattuale, si è affermato che l’intervento integrativo,

sul

in questi casi, opera non sul contenuto, ma sugli effetti: quindi si distingue l’integrazione

contenuto sugli effetti

(art. 1339-1340 c.c.) dall’integrazione (art. 1374 c.c.).

L’art. 1374 afferma che l’integrazione può avvenire non solo secondo la legge, ma anche

mediante gli usi: la dottrina afferma che l’art. 1374 c.c. fa riferimento agli usi normativi e l’art.

1340 c.c. fa riferimento agli usi negoziali o contrattuali. usi negoziali o

La differenza fra usi normativi e usi negoziali o contrattuali è che: gli

contrattuali usi

fanno riferimento alle pattuizioni in uso in una certa zona e prevalgono sugli

usi normativi

normativi che, invece, riguardano le consuetudini; altra differenza è che gli usi

possono essere provati con qualsiasi mezzo e sono rilevati d’ufficio dal giudice, mentre gli

contrattuali o negoziali possono essere rilevati solo con i mezzi previsti per la prova dei

contratti.

L’art. 1374 c.c. , oltre agli usi, richiama anche l’equità che è operata dal giudice: l’equità

integrativa, agisce solo in via sussidiaria su aspetti del contratto non regolati dalle parti e che

non sono disciplinati dalla legge. buona fede

L’art 1375 introduce come altro strumento integrativo del contratto la che ha,

logicamente, carattere inderogabile ed opera nel momento esecutivo del rapporto; essa consiste

in una serie di obblighi imposti alle parti come ad esempio l’obbligo di protezione, di sicurezza,

di avviso. h. Cessione dei contratti e subcontrattazione

62. Cessione del contratto. CESSIONE DEL CONTRATTO

La è l’effetto giuridico che si ricollega alla

successione inter-vivos di un soggetto nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari:

l’effetto giuridico si realizza con il subingresso del nuovo soggetto nel rapporto al posto della

parte sostituita. cessione del

La cessione del contratto è ben diversa dalla cessione del credito, perché con la

contratto si ha un trasferimento, non di singole situazioni, ma della totalità delle situazioni

sostanziale (diritti potestativi, facoltà, ecc..) sia di carattere

soggettive sia di carattere

processuale (azioni di nullità, risoluzione). contraente ceduto

Nella cessione del contratto il consenso del risulta un elemento costitutivo ed

essenziale: tale consenso può manifestarsi sia nello stesso momento dell’accordo, tra cedente e

cessionario, sia successivamente all’accordo, sia preventivamente e in quest’ultimo caso

l’efficacia della cessione è determinata dalla notificazione al ceduto dell’accordo.

Anche se l’interesse del contraente ceduto è essenziale, affinché avvenga la cessione, tale

interesse non fa parte di nessuno degli schemi negoziali tra cedente e cessionario.

Nella cessione del contratto si configurano due strutture negoziali:

1. una prima struttura che riguarda il rapporto fra cedente e ceduto;

2. una seconda struttura che riguarda il rapporto fra cedente e cessionario.

3.

63. Presupposti, oggetto ed effetti della cessione del contratto. Affinché si realizzi la cessione

del contratto è necessario che ciò che è ceduto, ossia la totalità delle situazioni, resti immutato;

tuttavia, può accadere che, a cessione avvenuta, il cessionario e il ceduto possano accordarsi per

modificare il contenuto del contratto.

1406 c.c.

L’art. afferma che sono cedibili solo i contratti con prestazioni corrispettive non

ancora eseguite; tuttavia non è del tutto esclusa l’operatività della cessione del contratto per i

contratti unilaterali o per i contratti con prestazioni già eseguite ex uno latere.

cessione di contratti ad effetti reali

Per quanto riguarda la bisogna verificare se questa cessione

sia sufficiente per produrre l’effetto traslativo della titolarità del diritto oppure è necessario, dopo

la cessione, un successivo negozio traslativo integrativo.

La cessione del contratto è ammissibile nei limiti della natura del contratto; per esempio non è

esclusa del tutto la possibilità di cedere un contratto caratterizzato dell’intutitu personae.

La disciplina della cessione del contratto è completata dagli articoli 1408-1409-1410 c.c. :

l’art. 1408 c.c.

• afferma che il cedente è liberato dalla sua obbligazione verso il ceduto

solo nel momento in cui la cessione è divenuta efficace; tuttavia il ceduto, se non ha

liberato il cedente, può agire contro di lui (cedente), nel caso il cessionario sia

inadempiente (differenza con l’accollo: il cedente-accollato non è liberato, ma è

condebitore);

l’art. 1409 c.c. ceduto e cessionario:

• disciplina il rapporto fra l’articolo afferma che il

ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto e non le

eccezioni derivanti da altri rapporti col cedente, salvo che il ceduto ne abbia fatto

espressa riserva al momento in cui ha accettato la cessione;

l’art 1410 c.c. cedente e cessionario:

• disciplina il rapporto tra l’articolo afferma che il

cedente è tenuto a garantire la validità del contratto e, nel caso egli (cedente) si assume la

garanzia dell’adempimento del contratto ceduto al cessionario, il cedente risponde come

fideiussore per le obbligazioni (non adempiute) del ceduto.

64. Subcontratto e divieti di subcontrarre. SUBCONTRATTO,

Il a differenza della cessione del

contratto, è caratterizzato dalla dipendenza e dalla derivazione dello stesso subcontratto al

sublocazione

contratto principale; infatti nella (art. 1594 c.c.) non vi è successione del terzo

nella posizione contrattuale di una delle parti originarie: il rapporto di locazione principale e

originario perdura tra le parti. subconduttore,

Nella sublocazione si definiscono la figura del che è colui che acquista in

sublocatore:

sublocazione una posizione giuridica derivante dal si configura quindi un contratto

di sublocazione che dipende dalla locazione principale.

La sublocazione può essere esclusa preventivamente da un patto che le parti appongono al

contratto di locazione principale.

Tuttavia, è richiesto, nella sublocazione di locazioni urbane, il consenso autorizzativo del

locatore all’adempimento della sublocazione e questo consenso deroga i divieti di

subcontrattazione.

In riguardo alla sublocazione bisogna fare una differenza tra le locazione abitative e quelle non

abitative

abitative; per quelle bisogna fare un’ulteriore distinzione:

sublocazione totale: il consenso del locatore è funzionale ad una cessione di contratto ed

esclude l’utilizzo abitativo del sublocatore;

sublocazione parziale:

• il consenso del locatore non esclude l’esigenza abitativa del

primo conduttore (sublocatore) che ha l’onere di comunicazione.

Secondo una disposizione, il consenso del locatore è necessario solo se la sublocazione non è

attuata nello stesso momento della locazione o della cessione dell’azienda.

i. Esecuzione dei contratti

65. Buonafede nell’esecuzione dei contratti. L’art 1375 postula che il contratto deve essere

buona fede

eseguito secondo buona fede; la è una regola-principio che disciplina il

comportamento esatto ed adeguato delle parti. Essa è utilizzata anche per valutare l’esatto

adempimento, è utilizzata per escludere l’inadempimento di una parte, se l’altra parte ha avuto

un comportamento non previsto dal contratto, ecc…

In conclusione, la buona fede esprime l’esigenza di valutare e misurare gli interessi coinvolti

nell’esecuzione del contratto e tale dichiarazione è fatta secondo principi fondamentali

identificati, appunto dalla buona fede.

Risoluzione,

66. Risoluzione. dal latino solvère, significa scioglimento; la risoluzione quindi

scioglie il contratto e fa venir meno gli effetti e il vincolo da esso (contratto) prodotti.

A differenza dell’invalidità, che opera in presenza di difetti originari e che elimina il contratto

dall’inizio come se non fosse mai esistito, la risoluzione opera in casi di difetti sopravvenuti

dopo la conclusione del contratto e tali difetti non toccano l’atto, ma il rapporto contrattuale.

Di conseguenza, gli effetti prodotti dal contratto fino al momento della risoluzione non sono

privi di causa.

Quindi l’efficacia retroattiva della risoluzione vale solo tra le parti (salvo per i contratti a

esecuzione continuata o periodica) e non nei confronti dei terzi (art. 1458 c.c.); difatti se un terzo

ha acquistato un diritto da una delle parti del contratto che poi è stato risolto, tale risoluzione non

pregiudica la sua (del terzo) situazione.

La risoluzione non è l’unico modo affinché operi lo scioglimento del contratto: difatti abbiamo il

mutuo dissenso, il recesso unilaterale e la condizione risolutiva.

La risoluzione opera quando vi è un difetto sopravvenuto che incide sul rapporto contrattuale e

che comporta un’alterazione del legame sinallagmatico tra le prestazioni corrispettive (rapporto

sinallagmatico = la prestazione di una parte ha la sua giustificazione nella controprestazione

dell’altra).

Le tre ipotesi di risoluzione disciplinate dalla legge sono:

a) per inadempimento;

b) per impossibilità sopravvenuta;

c) per eccessiva onerosità.

Risoluzione per inadempimento

A) (art. 1453 ss c.c.). In caso di inadempimento di una parte,

l’altra ha la facoltà di scegliere tra la domanda di adempimento e la risoluzione. Se permane un

interesse ad un adempimento anche tardivo, essa può chiedere la condanna della controparte ad

di adempimento);

eseguire la prestazione non ancora adempiuta (domanda se, invece, non ha

un interesse ad un adempimento tardivo, essa può chiedere la risoluzione del contratto: perde il

diritto a ricevere la prestazione, ma, comunque, non deve più eseguire la sua e, nel caso l’avesse

già eseguita, può richiedere la restituzione.

Se la parte non inadempiente sceglie l’adempimento tardivo, può sempre chiedere

successivamente la risoluzione del contratto; non è possibile il viceversa perché la parte

inadempiente non può essere pregiudicata ulteriormente.

La parte inadempiente non può bloccare la risoluzione del contratto con un’esecuzione tardiva,

salvo nel caso in cui la parte non inadempiente accetta l’adempimento tardivo e rinuncia alla

risoluzione.

La parte non inadempiente può chiedere il risarcimento del danno che è misurato in

risarcimento aggiuntivo, se ha chiesto l’adempimento tardivo, oppure è misurato in

risarcimento sostitutivo della prestazione, se ha chiesto la risoluzione.

risoluzione giudiziale,

La risoluzione per inadempimento è meglio qualificata come in quanto,

su domanda della parte, essa è pronunziata dal giudice con sentenza costituiva; la risoluzione,

essendo un rimedio estremo, per essere chiesta è necessario che l’inadempimento non abbia

scarsa importanza ma, anzi, notevole importanza.

La valutazione della gravità dell’inadempimento è rimessa al giudice, salvo previsione legale; il

giudice può anche accertare se l’inadempimento è imputabile o non alla parte inadempiente.

risoluzione di diritto consiste nel fatto che in alcuni casi la risoluzione opera

La

automaticamente senza la necessità della sentenza del giudice; questi casi sono:

1) diffida ad adempiere;

2) clausola risolutiva espressa;

3) scadenza del termine essenziale.

Diffida ad adempiere

1) (art. 1454 c.c.). Affinché possa operare l’adempimento tardivo

dell’inadempiente senza ricorrere all’azione giudiziale, la parte non inadempiente può

intimare per iscritto all’altra parte inadempiente ad adempiere entro un adeguato termine che,

di regola, è di 15 giorni; se entro tale termine la parte inadempiente non adempie, il contratto

si ritiene risolto di diritto senza la necessità dell’intervento del giudice. Tale avvertimento,

ossia che alla scadenza del termine il contratto si ritiene risolto, deve essere espressamente

dichiarato dalla parte non inadempiente, altrimenti l’intimazione vale solo come costituzione

in mora.

2) Clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.). I contraenti possono concordare espressamente

che il contratto si risolve nel caso una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le

modalità stabilite; in questo caso la risoluzione si verifica di diritto, cioè senza l’intervento

del giudice, quando la parte interessata dichiara all’altro di volersi avvalere della clausola

risolutiva. Affinché la clausola risolutiva espressa sia efficace non è richiesto che

l’inadempimento sia di grande importanza, ma è necessario che le parti abbiano indicato

esplicitamente le obbligazioni su cui agisce tale clausola.

3) Scadenza del termine essenziale (art. 1457 c.c.). Il contratto si ritiene risolto senza bisogno

di alcuna dichiarazione quando una parte non adempie in un termine essenziale stabilito

nell’interesse dell’altra parte; tuttavia, nel caso la parte non inadempiente abbia un interesse a

ricevere un adempimento anche tardivo, essa può esigere la prestazione rinunziando alla

risoluzione dando notizia di tale decisione all’altra parte entro 3 giorni dalla scadenza del

termine. È stato scelto questo termine breve di 3 giorni per non lasciare la parte inadempiente

in un lungo stato di incertezza. Il termine è riconosciuto essenziale quando la parte non

inadempiente non ha nessun interesse a ricevere un adempimento tardivo; il termine

essenziale può derivare o dalla natura della prestazione o dal contratto o dalla volontà dei

contraenti.

risoluzione di diritto

La non esclude tassativamente l’intervento del giudice, il quale può essere

chiamato a risolvere controversie circa la risoluzione: la sua sentenza è dichiarativa e non

costitutiva, in quanto accerta solo la validità della risoluzione. Nel caso il giudice accerti che la

contestazione contro la parte che si è avvalsa della risoluzione sia fondata, questa parte (che si è

avvalsa della risoluzione) è condannata a risarcire il danno per aver impedito e non accettato la

prestazione dell’altra parte.

CONTRATTO PLURILATERALE, l’inadempimento di una delle parti non provoca la

Nel caso di un

risoluzione, salvo nel caso in cui tale prestazione era da considerarsi essenziale (art. 1459 c.c.).

L’eccezione di inadempimento e la sospensione dell’esecuzione sono strumenti di autotutela:

DI INADEMPIMENTO

● l’ECCEZIONE (art. 1460 c.c.) riguarda i contratti con prestazioni

corrispettive: le parti oltre a tenere un comportamento attivo (agendo per l’adempimento)

possono tenere un comportamento passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la

prestazione nel caso in cui l’altra parte non adempie o non offre di adempiere la

controprestazione contemporaneamente, salvo nei casi in cui sono previsti dalla parti o

dalla natura del contratto termini diversi per l’adempimento. Un rifiuto illegittimo è

contrario alla buona fede.

SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE

LA (art. 1461 c.c.): ciascun contraente può sospendere

l’esecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell’altra fanno

sorgere pericoli pere il conseguimento della controprestazione; tuttavia, se sono offerte

idonee garanzie, la sospensione non ha più giustificazione.

120

Le parti, affinché non sia impedita o ritardata l’esecuzione delle prestazioni, possono accordarsi

clausola solve et repete

per apporre al contratto la c.d. (art. 1462 c.c.) (prima paghi e poi chiedi

la restituzione), la quale impedisce a una delle parti di opporre le eccezioni; tuttavia tale clausola

è inefficacie per l’eccezione di nullità, di annullabilità e di rescissione. Il giudice in presenza di

gravi motivi può sospendere la condanna all’adempimento imponendo una cauzione.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta

B) (art. 1463 ss c.c.). L’impossibilità sopravvenuta

per causa non imputabile al debitore provoca l’estinzione del contratto: se il contratto ha per

oggetto prestazioni corrispettive legate da un vincolo sinallagmatico, esso (contratto) è ritenuto

risolto.

La parte liberata dall’adempimento per impossibilità sopravvenuta della propria prestazione non

può chiedere la controprestazione e, nel caso avesse già ricevuto la controprestazione, egli deve

restituirla.

La risoluzione opera di diritto ma può essere richiesta anche una sentenza dichiarativa del

giudice che accerta la validità de4lla risoluzione. Se l’impossibilità è imputabile al debitore,

agiscono le norme della risoluzione per inadempimento.

1465 c.c.

L’art. dispone che nei contratti traslativi o costitutivi di diritti reali, l’acquirente

non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se la cosa è perita per causa non

imputabile all’alienante, anche se non gli (all’acquirente) è stata consegnata la cosa; se l’oggetto

del trasferimento è una cosa determinata solo nel genere, l’acquirente non è liberato dall’obbligo

di eseguire la controprestazione se l’alienante gli ha consegnato la cosa o se la cosa è stata

individuata. Tuttavia l’acquirente è liberato dall’eseguire la controprestazione se il trasferimento

era sottoposto a condizione sospensiva e se l’impossibilità sopravvenuta si è verificata prima che

si verifichi la condizione; la ratio di tale articolo basa sul fondamento che i contratti traslativi o

costitutivi di diritti reali producono gli effetti già dal momento del consenso.

art. 1464 c.c.

L’ dispone che nel caso la prestazione di una parte è divenuta parzialmente

impossibile, l’altra parte può o eseguire una controprestazione ridotta proporzionalmente oppure

può richiedere la risoluzione del contratto non avendo interesse ad un adempimento parziale;

anche l’impossibilità temporanea può comportare la risoluzione del contratto.

C) Risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1467 ss c.c.). Essa opera per i contratti a

esecuzione o continuata o periodica o differita: la risoluzione per eccessiva onerosità si ha

quando a causa di eventi eccezionali ed imprevedibili verificatasi nel momento che va dalla

conclusione all’esecuzione del contratto una prestazione diventa eccessivamente onerosa rispetto

all’altra creando uno squilibrio. La parte che deve eseguire la prestazione divenuta

eccessivamente onerosa può richiedere la risoluzione del contratto.

La differenza tra rescissione e risoluzione è che lo squilibrio della rescissione è presente già al

momento della conclusione del contratto, mentre quello della risoluzione è generato da un evento

eccezionale ed imprevedibile.

Affinché possa operare la risoluzione è necessario che:

● l’onerosità di una prestazione sia realmente eccessiva e non insignificante: la valutazione

logicamente è rimessa al giudice;

● l’eccessiva onerosità non rientri nella casualità-rischio del contratto;

● l’eccessiva onerosità deve verificarsi nel momento che va dalla conclusione

all’esecuzione del contratto;

● l’eccessiva onerosità deve essere causata da avvenimento straordinari ed imprevedibili,

cioè non realizzabili dalla capacità dell’uomo.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione del contratto può, tuttavia, evitarla offrendo

di modificare equamente le condizioni del contratto.

Nel caso di obbligazioni a carico di una sola parte, questa può richiedere una riduzione della sua

prestazione o una modifica delle modalità di esecuzione.

L’eccessiva onerosità richiede l’intervento del giudice, il quale valuta i vari parametri e decide

quali devono essere le riduzione o le modifiche: quindi per l’eccessiva onerosità non opera una

risoluzione di diritto. contratti aleatori, perché il rischio di uno squilibrio delle

L’eccessiva onerosità non agisce per i

prestazioni è una sua caratteristica genetica.

La risoluzione del contratto scioglie il rapporto contrattuale e provoca la cessazione degli effetti;

essa è retroattiva tra le parti, ma tale retroattività non vale nei confronti con i terzi.

La retroattività trova un limite per i contratti a esecuzione continuata o periodica, perché essa

non pregiudica le prestazioni già eseguite.

l. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo sistematico.

67. Principali classificazioni dei negozi e dei contratti. Gli atti di autonomia negoziale sono

ordinati in categorie e tale suddivisione è fatta non per una mera finalità teorica ma per una

finalità pratica, perché gli atti facenti parte ad una stessa categoria sono assoggettati tutti a

specifiche norme e questo fatto rende più facile al giudice la risoluzione delle controversie.

Le categorie si dividono:

PER GRATUITÀ ED ONEROSITÀ;

● la distinzione tra atti a titolo gratuito e quelli a titolo oneroso

fonda sulla diversa tutela che è offerta al terzo, fonda sui limiti di responsabilità e di

garanzia delle parti, ecc…

PER NUMERO DELLE PARTI;

● la distinzione è fatta tra i negozi unilaterali , bilaterali e

plurilaterali;

PER QUALITÀ DELLE PARTI; la distinzione è fatta in base alle qualità e all’identità delle parti;

● PER NATURA DELLE PARTI; la distinzione è fatta tra gli atti tra privati e quelli conclusi con la

Pubblica Amministrazione (P.A.);

PER TECNICHE DI FORMAZIONE; consensuali,

● i negozi si distinguono in dove si perfezionano

reali,

con il semplice consenso, e in che richiedono per il perfezionamento oltre al

consenso anche la consegna;

PER ATTRIBUZIONI PATRIMONIALI; contratti unilaterali

● la differenza è fatta tra i (contratti

con prestazione a carico di una sola parte), dove vi è onerosità solo per la parte a cui la

contratti corrispettivi,

prestazione è a carico, e i caratterizzati dalla corrispettività ossia

dall’equivalenza economica delle prestazioni e dal sinallagma, ossia dal nesso funzionale

ed essenziale delle prestazioni;

PER I CONTRATTI COMMUTATIVI E ALEATORI; contratti commutativi,

● la distinzione è fatta tra i

contratti aleatori,

i quali non dipendono da fattori casuali, e i dove è il caso a decidere il

vantaggio o lo svantaggio delle parti nel contratto (es: assicurazione);

PER FORMA;

● la distinzione è fatta tra i contratti a forma liberi e i contratti formali o solenni,

dove è la legge o la convenzione a dettare le forme da utilizzare;

PER EFFICACIA; negozi unilaterali recettizi,

● una prima distinzione è fatta tra i dove l’atto

negozi

deve essere ricevuto dal destinatario (es: disdetta del contratto di assicurazione), e i

unilaterali non recettizi, dove l’atto non deve essere ricevuto dal destinatario; altra

effetti reali o traslativi,

distinzione circa l’efficacia è fatta tra i negozi a che producono il

negozi a effetti obbligatori,

trasferimento della proprietà o di un diritto, e i che

comportano la nascita di un rapporto obbligatorio; l’ultima differenza è fatta tra i negozi

efficacia originaria, negozi ad

ad che producono immediatamente i loro effetti, e i

efficacia sospesa o condizionata o a termine, dove gli effetti sono sottoposti a

sospensione o a condizione o a termine;

PER ESECUZIONE; atti negoziali ad esecuzione istantanea,

● la distinzione è fatta tra gli dove

atti negoziali ad esecuzione continuata o

l’esecuzione si risolve in tempi brevi, e gli

periodica, dove l’esecuzione si protrae nel tempo.

B. Autonomia negoziale a contenuto non patrimoniale.

a. Atti a contenuto non patrimoniale.

68. Premessa. La dottrina ha dato scarsa importanza agli atti a contenuto non patrimoniale,

concentrandosi sugli atti con regolamentazione patrimoniale; tuttavia, i dottrinari stanno

cercando di superare queste tipicità.

69. Negoziabilità senza patrimonialità. Il nostro codice e il nostro ordinamento pongono come

obiettivo centrale la realizzazione e la tutela dell’uomo; quindi appunto perché vi è questa

centralità della persona umana è sbagliato dire che l’ordinamento tutela soprattutto i beni di

natura patrimoniale ed è sbagliato asserire che l’ordinamento tutela i beni di natura non

patrimoniale solo perché esiste un interesse patrimoniale, ossia si dimostri che quei beni sono

negoziabili.

PATRIMONIALITÀ

La è un requisito mutevole utilizzato per definire l’obbligazione e il

negoziabilità, invece, serve a

contratto e per definire i limiti dell’operatività delle norme; la

verificare l’idoneità di un bene ad essere oggetto di atti di autonomia; essa è strettamente legata

alla meritevolezza, in quanto l’economicità di un bene deve realizzare interessi meritevoli di

tutela.

Un errore che non bisogna commettere è quello di considerare gli atti a contenuto non

patrimoniale come atti con operazioni contrattuali, mutando così la natura non patrimoniale del

bene in natura patrimoniale.

In conclusione non bisogna confondere i negozi di natura patrimoniale con gli atti a contenuto

non patrimoniale.

70. Specificità degli atti a contenuto non patrimoniale. La dottrina afferma che è impensabile

utilizzare le stesse norme adoperate per gli atti a contenuto patrimoniale per quelli a contenuto

non patrimoniale; ad esempio il principio dell’affidamento, vigente in materia contrattuale,

risponde a esigenze di sicurezza nel traffico giuridico ed è applicabile solo quando si parla di

diritti patrimoniali.

71. Segue. Talune ipotesi. Esempi di atti con contenuto non patrimoniale li ritroviamo nel diritto

di famiglia (es: accordi coniugali), nel diritto della personalità (es: atti di disposizione del corpo)

e nel fenomeno associativo; in questo ultimo caso è molto discusso il contratto costitutivo

dell’associazione, perché tale contratto non può non avere un ruolo economico e quindi

patrimoniale. b. Atti di disposizione del corpo.

72. Fondamenti e limiti degli atti di disposizione dell’integrità psicofisica. 5 del

L’articolo

codice civile vieta gli atti di disposizione del corpo quando comportano una diminuzione

permanente dell’integrità fisica o quando sono contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon

costume.

Tale norma è molto controversa e non poche volte è stato oggetto di discussione a causa delle

continue scoperte in campo biologico come la biogenetica e i trapianti.

Venne introdotta nel codice civile per eliminare i dubbi della configurabilità di un diritto

sul proprio corpo e per conservare l’integrità fisica al fine di eseguire i doveri verso lo Stato e

verso la famiglia.

In seguito tale visione fu rivista e all’uomo venne riconosciuta una certa libertà di disporre del

proprio corpo entro logicamente il limite di assicurare la tutela dell’interesse individuale e

collettivo alla salute (art. 32 Cost.), ossia di un valore psichico oltre che fisico.

73. Trattamenti sanitari. Problemi e discussioni tuttora accese riguardano i trattamenti sanitari:

circa il trattamento medico – chirurgico - l’ordinamento afferma che tale trattamento

trova la ragione della sua liceità non nel consenso del paziente, ma nel raggiungimento di

un interesse alla salute del paziente: perciò l’interesse è elemento essenziale ma non

sufficiente della liceità del trattamento;

circa la sperimentazione

● - la sperimentazione, per l’incertezza degli effetti, è sottoposta

ai limiti imposti dall’art. 5, cioè non deve comportare diminuzioni permanenti

all’integrità fisica e psichica;

circa la sterilizzazione -

● vi sono due opposte fazioni: la prima si oppone a tale

trattamento in quanto comporterebbe un pregiudizio permanente alla funzione procreativa

e quindi ritengono illecita la sterilizzazione; l’altra invece lo ritiene lecito in base al

principio di libertà di autodeterminarsi;

circa il rifiuto di cure - questo è un argomento molto discusso e vasto, difatti

l’ordinamento, sotto la spinta di ricorrenti rifiuti, ha limitato le terapie al solo caso di

necessità; negli altri casi il soggetto può rifiutare anche se tale scelta gli comporta una

diminuzione permanete. Altro problema riguarda l’eutanasia passiva, ossia il rifiuto di

curarsi, dove tale rifiuto è lecito solo se è diretto a perseguire l’interesse a morire

naturalmente salvaguardando la propria dignità.

principio di libertà di autodeterminarsi

Il afferma che ogni soggetto è libero di disporre del

proprio corpo senza alcun limite dettato dall’integrità fisica o dalla salute; a tale principio si

oppongono molti dottrinari che affermano che la salute è non solo un diritto, ma un dovere, cioè

l’uomo ha il dovere inderogabile di provvedere alla conservazione della propria salute.

Natura degli atti di disposizione.

74. Gli atti di disposizione del corpo non possono essere intesi

come atti di disposizione delle situazioni patrimoniali, perché dagli atti di disposizione del corpo

il soggetto può trarre solo la realizzazione ottimale della personalità.

CONSENSO ha un ruolo fondamentale: deve essere reale,

Per gli atti di disposizione del corpo, il

consapevole, revocabile e conferisce al destinatario la facoltà di compiere determinati atti che

senza il consenso sarebbero considerati illeciti.

75. Atti di disposizione e legislazione speciale. Tra gli atti di disposizione del corpo troviamo:

disposizione del rene al fine di trapianto terapeutico;

● tale atto è consentito ai genitori, ai

figli, ai fratelli del paziente e, in assenza di questi, a donatori esterni, inoltre deve essere

tassativamente a titolo gratuito. Affinché si possa procedere al trapianto è necessaria

l’autorizzazione del giudice, che constata se il disponente è legalmente e naturalmente

capace di agire e se è consapevole delle conseguenze personali;

prelievi di organi o tessuti da cadaveri; ultimamente tale materia è stata disciplinata con

il principio del consenso espresso dal soggetto e tale dichiarazione nega ai familiari di

opporsi all’espianto. Non possono essere espiantati l’encefalo e le ghiandole sessuali e il

consenso del soggetto può essere espresso o palesemente in vita, manifestando la propria

volontà all’espianto, oppure con dichiarazione all’ASL;

donazione di sangue a fini trasfusionali;

● le donazioni di sangue e plasma devono essere a

titolo gratuito e fatte da persona legalmente capace; non devono, logicamente,

compromettere permanentemente l’integrità fisica;

mutamento del sesso;

● l’adeguamento dei caratteri sessuali è fatto solo previa

autorizzazione del tribunale che verifica il reale mutamento psicologico e la capacità del

soggetto;

interruzione della gravidanza; la gravidanza può essere interrotta se essa può comportare

un serio pericolo alla salute fisica o psichica della madre, previa autorizzazione del medico,

oppure volontariamente entro 90 giorni;

attività sportiva;

● riguarda i controlli medici che vengono effettuati agli atleti delle attività

agonistiche.

76. Atti di disposizione di parti staccate del corpo e maternità surrogata. Le parti staccate del

proprio corpo diventano, al momento del distacco, oggetto di proprietà della persona della quale

si distaccano, o se derelictae, appropriabili da terzi per occupazione.

Esse sono non solo i capelli e il sangue, ma anche gli organi, i tessuti, le cellule somatiche, il

DNA, gli zigoti e gli embrioni; tali parti non possono essere utilizzate dall’uomo come fonte di

profitto, infatti, la compravendita di parti del corpo è NULLA.

È dichiarato nullo anche il contratto con il quale una donna si lascia impiantare un embrione e

porta a termine una gravidanza rinunciando al diritto di madre; la nullità si ricerca nella illiceità

della causa (maternità surrogata). fecondazione artificiale:

Molti problemi sorgono soprattutto in merito alla

omologa eterologa

l’inseminazione artificiale è quando il seme proviene dal marito, è se

proviene da un donatore.

Manca, tuttavia, per questa materia una determinata e specifica disciplina: difatti esempio

tangente di ambiguità è la possibilità del padre di disconoscere il figlio nato da inseminazione

eterologa, anche se il padre ne aveva dato il consenso: in questo caso il marito non è padre

biologico. D. Promesse unilaterali e titoli di credito.

a. Promesse unilaterali.

150. Tipicità o atipicità delle promesse unilaterali. La disciplina degli atti e dei fatti diversi dal

contratto comprende: le promesse unilaterali, titoli di credito, la gestione di affari altrui, i

pagamento dell’indebito, l’arricchimento senza causa e i fatti illeciti.

PROMESSA UNILATERALE è un atto negoziale nel quale la manifestazione di volontà di colui che

La

promette è idonea a far nascere un’obbligazione a suo carico; esempi di promesse unilaterali

sono: la promessa al pubblico, i titoli di credito, la donazione obnuziale, ecc….

La promessa unilaterale si differenzia dall’obbligazione a carico del solo proponente perché in

quest’ultimo il sorgere dell’obbligazione è condizionato dalla volontà del destinatario.

La promessa unilaterale è tipica in quando produce effetti obbligatori solo nei casi previsti dalla

legge; alle promesse unilaterali è applicata la disciplina dei contratti in quanto compatibile.

151. Promessa al pubblico. PROMESSA AL PUBBLICO promittente,

La si ha quando un

rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata

situazione o a chi compie una determinata azione: esempi sono la promessa di una somma di

denaro alle famiglie delle vittime del terremoto.

a titolo gratuito,

La promessa al pubblico è quando si promette una prestazione a favore di chi si

trovi in una determinata situazione, in quanto il destinatario della promessa ne beneficia senza

a titolo

svolgere alcuna attività e senza l’obbligo di prestazione; la promessa al pubblico è

oneroso quando si promette una prestazione a favore di chi compie una determinata azione, in

quanto il destinatario della promessa per beneficiarne deve attivarsi e la promessa si configura

come un corrispettivo per l’attività svolta.

Nel caso di promessa al pubblico a titolo gratuito, la legge non richiede la forma dell’atto

pubblico, richiesta, invece, per la donazione.

La promessa al pubblico è vincolante quando è resa pubblica, ossia quando è resa

conoscibile a tutti mediante mezzi idonei come la tv, il giornale.

La caratteristica della promessa al pubblico è che il soggetto creditore della promessa resta

indeterminato fino al verificarsi della condizione prevista nella promessa; nel caso più persone

abbiano svolto l’attività richiesta oppure si trovino nella stessa situazione richiesta nella

promessa, tra loro prevale chi per primo ne ha dato comunicazione al promittente.

termine

Se il non è stato fissato oppure non è possibile determinarlo, la promessa

conserva l’efficacia vincolante per 1 anno.

La promessa può anche essere revocata dal promittente, ma solo per giusta causa e deve essere

resa pubblica nello stesso modo in cui è stata comunicata la promessa.

La promessa al pubblico si differenzia dall’offerta al pubblico, perché nella promessa, negozio

unilaterale perfetto, l’obbligazione a carico del promittente sorge nel momento in cui è resa

pubblica, mentre nell’offerta, proposta contrattuale, l’obbligazione sorge solo dopo

l’accettazione del destinatario indeterminato. ricognizione del

152. Ricognizione di debito e promessa di pagamento. (o riconoscimento)

La

debito è la dichiarazione del debitore al creditore con la quale egli (il debitore) riconosce un

proprio debito: “riconosco di doverti pagare 1000 €”; la ricognizione non fa nascere un nuovo

rapporto obbligatorio, ma riconosce l’esistenza di un rapporto obbligatorio preesistente.

promessa di pagamento è la dichiarazione con la quale un soggetto promette ad altri di

La

effettuare una prestazione: “prometto di pagarti 1000 €”; essa ha valore negoziale.

pura (o astratta),

Sia la ricognizione del debito che la promessa di pagamento possono essere:

titolata (o causale),

se manca l’indicazione del titolo; quando è indicato il titolo.

dell’onere della prova:

Una caratteristica fondamentale è che in entrambe vi è l’inversione il

debitore che ha riconosciuto o promesso deve sopportare l’onere della prova, mentre il creditore

processuale).

ne è dispensato. Quindi, il debito si presume fino a prova contraria (astrazione

153. Gestione di affari altrui. Ogni soggetto ha il potere di curare i propri interessi e i propri

affari personalmente, salvo casi di incapacità; deroga a tale principio è la gestione di affari altrui.

gestione di affari altrui

La si ha quando un soggetto (gestore) interviene spontaneamente per

dominus).

o In questo caso il

gestire un affare altrui nell’interesse del titolare (interessato

gestore interviene per evitare un danno o per procurare un vantaggio all’interessato il quale non è

tenuto a dare alcun compenso od onorario al gestore.

presupposti

I della gestione di affari altrui sono:

● l’utilità iniziale; l’atto o l’attività del gestore deve essere utile per l’interessato;

● l’assenza di un vincolo che leghi il gestore ad intervenire;

● la consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui;

● l’alienità dell’affare stesso;

● l’impedimento oggettivo o soggettivo dell’interessato.

gestione irregolare impropria

è detta o e rimane

Nel caso manchi un di questi presupposti, la

tale finché l’interessato non ratifichi l’operato della gestione.

L’oggetto della gestione è sia un’attività, sia singoli atti negoziali che singoli atti giuridici.

Nel momento in cui il gestore inizi la gestione, egli è tenuto a continuare l’affare intrapreso fino

a quando l’interessato non sia in condizione di provvedere personalmente; il gestore è obbligato

ad adempiere con l’ordinaria diligenza.

gestione rappresentativa

La si ha quando il gestore compie atti che producono i loro effetti nei

confronti di terzi; essa può essere:

1. gestione rappresentativa diretta: in questo caso il gestore agisce in nome

dell’interessato e quest’ultimo è obbligato ad adempiere le obbligazioni assunte in suo

(dell’interessato) nome dal gestore e a risarcirgli le spese;

2. gestione rappresentativa indiretta: in questo caso il gestore agisce in nome proprio ma

nell’interesse del dominus; l’interessato è obbligato a tenere indenne il gestore dalle

obbligazioni assunte a suo (del gestore) nome ma per conto dell’interessato.

La gestione termina quando interviene l’interessato o un suo erede, quando l’affare è concluso

oppure per la morte del gestore.

Nel caso in cui la gestione sia svolta in presenza di un esplicito divieto dell’interessato, gli atti

prodotti sono ritenuti inefficaci.

b. Titoli di credito in generale.

154. Premessa. Fra le promesse unilaterali troviamo: i titoli di credito.

titolo di credito contiene la promessa di adempimento di una determinata prestazione a favore

Il

del soggetto che alla scadenza risulti creditore della somma indicata sul titolo.

TITOLO DI CREDITO

Il è un documento contenente una dichiarazione con la quale un soggetto si

obbliga verso un altro che è possessore del documento.

155. Funzione e struttura. titoli di credito

I sono strumenti di circolazione della ricchezza e il

loro trasferimento è molto più veloce e sicuro rispetto alla cessione dei crediti.

L’elemento che caratterizza i titoli di credito è l’incorporazione, ossia il collegamento tra diritto

e documento; l’effetto dell’incorporazione è che la titolarità del diritto di credito dipende dalla

proprietà del documento: infatti, chi acquista il documento, acquista il diritto.

Tuttavia, per esercitare tale diritto non è necessario questo collegamento, in quanto il

diritto cartolare (incorporazione) si trasferisce anche con la registrazione contabile, mediante il

sistema dell’addebito e dell’accredito dal conto dell’alienante a quello dell’acquirente.

I titoli di credito sono trasferiti secondo le norme del trasferimento di cose mobili e non secondo

le norme della cessione del credito.

a titolo originario e, nel caso acquisti da un soggetto che non è

L’acquirente acquista il diritto

proprietario, tale acquisto è valido se l’acquirente era in buona fede ed abbia rispettato le leggi

sulla circolazione di quel preciso titolo; l’acquirente può esigere la prestazione dal debitore

presentandogli il titolo senza provare di essere titolare del diritto.

legittimazione attiva

La è l’idoneità del soggetto legittimato possessore, e quindi

proprietario e titolare del diritto, ad esercitare il diritto cartolare.

legittimazione passiva

La è il potere del debitore di liberarsi pagando a che appare

legittimato a ricevere; tuttavia il debitore non è liberato, se adempie conoscendo il difetto di

titolarità e se il difetto era conoscibile con l’ordinaria diligenza.

156. Caratteristiche del diritto cartolare. Le caratteristiche del diritto cartolare sono la letteralità

e l’autonomia: letteralità,

• per quanto riguarda la essa indica la qualità del diritto esercitatile, impedendo al

creditore di esigere prestazioni non indicate nel titolo: il principio della letteralità tutela il

debitore in quanto gli consente di rifiutare l’adempimento di prestazioni estranee;

• per quanto riguarda l’autonomia, ogni possessore del titolo ha una posizione diversa dal

possessore precedente: il principio di autonomia impedisce al debitore di opporre, al

possessore del titolo, le eccezioni fondate su rapporti con i precedenti possessori.

eccezioni

157. Regime delle eccezioni. che il debitore può opporre al creditore nel rapporto

Le

cartolare possono essere sia reali (assolute) che personali.

eccezioni reali

Le sono quelle che il debitore può opporre a chiunque entri nel rapporto

cartolare; esse sono:

1. l’eccezione della falsità della firma;

2. l’eccezione del difetto di forma;

3. l’eccezione del difetto di capacità o del potere di rappresentanza nel momento dell’emissione

del titolo;

4. le eccezioni fondate sulla letteralità del titolo;

5. le eccezioni concernenti la mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione;

6. l’eccezione della prescrizione decennale; essa è proponibile solo se sul titolo appare una

scadenza o un’omissione.

eccezioni personali

Le sono quelle opponibili al possessore attuale e che derivano da rapporti

personali del debitore con precedenti possessori; esempio: l’eccezione della mancanza di

titolarità. Le eccezioni personali possono essere opposte solo se il possessore, nell’acquistare il

titolo, ha agito intenzionalmente a danno del debitore; un esempio è quando il possessore

acquista il titolo per sottrarre al debitore la possibilità di esperire l’eccezione di compensazione.

158. Vicende del rapporto cartolare. Ci sono 2 teorie circa il perfezionamento dell’obbligazione

cartolare:

1. teoria della creazione

la afferma che il titolo esiste nel momento stesso della sua

redazione e sottoscrizione, e la circolazione produce gli effetti cartolari;

2. teoria dell’emissione

la afferma che il titolo fino alla consegna è solo una promessa di

pagamento e la circolazione non produce effetti.

La teoria più accolta è sicuramente la teoria della creazione, in quanto è sufficiente la

sottoscrizione per l’esistenza del titolo.

FONTE

La dell’obbligazione cartolare sta nella dichiarazione stessa e non nel rapporto che ne

costituisce la giustificazione economica.

circolazione

La può essere:

regolare,

• se il titolo circola secondo la sua disciplina; esempi:

titoli al portatore

o i si trasferiscono con la consegna del documento;

titoli all’ordine

o i richiedono oltre alla consegna, anche l’annotazione;

titoli nominativi

o i richiedono per il trasferimento la consegna, l’annotazione e

un’ulteriore annotazione del nome dell’acquirente sul registro del soggetto che ha

emesso il titolo;

impropria,

• se il titolo circola secondo le regole del diritto comune;

irregolare, (o involontaria, o autonoma), se il titolo circola contro o senza la volontà

dell’emittente.

Colui che ha perso involontariamente il possesso del documento è reintegrato nell’esercizio del

diritto cartolare; per i titoli di credito deteriorati o distrutti, è possibile ottenere il rilascio di un

duplicato o di un titolo equivalente.

La legittimazione cartolare per il possessore di un titolo nominativo è ricostruita con la

procedura di ammortamento; di rivendicazione,

è autorizzato all’azione per ricostruire la

legittimazione cartolare, il possessore di un titolo al portatore, purché conosca il detentore.

159. Classificazione dei titoli di credito. I titoli possono essere classificati in:

TITOLI ASTRATTI, titoli causali,

1. dove non è menzionato il rapporto fondamentale, e dove,

invece, il rapporto fondamentale è menzionato;

2. TITOLI SEMPLICI, titoli

che attribuiscono il diritto ad ottenere una determinata prestazione, e

complessi, che conferiscono un insieme di poteri;

3. TITOLI DI CREDITO IN SENSO STRETTO, che hanno per oggetto il diritto ad ottenere una somma

titoli di credito rappresentativi di merci,

di denaro, e che hanno per oggetto il diritto

alla riconsegna delle merci menzionate;

4. TITOLI INDIVIDUALI, titoli di massa,

che sono connessi ad uno o più soggetti determinati, e

che sono connessi al pubblico dei risparmiatori;

TITOLI PRIVATI,

5. emessi da un privato e il potere di emissione è limitato solo per i titoli al

titoli pubblici,

portatore, e emessi dallo Stato,

cambiali finanziarie accettazioni bancarie

Le e le sono strumenti di finanziamento per le

imprese. documenti di legittimazione

160. Altri documenti. (es: biglietto di un concerto) si

I

differenziano dai titoli di credito, perché non posseggono le caratteristiche dell’autonomia e della

letteralità.

titoli impropri

I circolano come i titoli di credito, ma la circolazione produce gli effetti della

CARTA DI CREDITO

cessione. Con la s’instaurano 2 rapporti:

1. di provvista tra l’istituto di credito emittente e il cliente titolare della carta;

2. di valuta tra l’istituto di credito e i fornitori di beni e servizi.

c. Titoli cambiari.

161. Struttura della cambiale tratta. CAMBIALE TRATTA

La è l’ordine incondizionato di un

soggetto di pagare una determinata somma, ad un determinato prenditore, ad una determinata

scadenza.

strutturata delegazione di pagamento: trattario,

Essa è come una l’emittente ordina al che è

portatore

un suo debitore, di pagare una data somma ad un terzo del titolo cambiario che è

rapporto di valuta traente

creditore dell’emittente; il pagamento del trattario estingue sia il fra

e prenditore, rapporto di provvista traente e trattario.

sia il fra

Il portatore, o beneficiario della cambiale, deve richiedere l’adempimento della stessa prima agli

regresso come traenti,

obbligati principali (come il trattario), e poi agli altri obbligati in via di

giranti e avallanti.

Ogni obbligato assume un proprio grado e quindi è impossibile che si realizzi la solidarietà

passiva. titolo astratto,

La cambiale è in quanto non è menzionato il rapporto fondamentale; tuttavia non

cambiale agraria,

è possibile definire titolo astratto la in quanto in essa è presente il rapporto di

provvista tra il traente ed il trattario.

La cambiale può consistere anche in una convenzione di favore che ha lo scopo di procurare

cambiale di

credito ad un soggetto mediante la spendita del nome di un altro soggetto: si parla di

favore. titolo esecutivo,

La cambiale può costituire un cioè il portatore può soddisfarsi immediatamente

bollo.

sui beni del debitore, se sono rispettate le norme sull’imposta di

162. Requisiti formali. La cambiale deve essere redatta per iscritto e deve contenere tali

requisiti:

1. la denominazione stabilita della legge;

2. un ordine di pagamento inequivocabile e incondizionato e deve avere come oggetto una

somma determinata nell’ammontare; non è possibile inserire clausola di interessi salvo

per le cambiali a certo tempo vista;

3. il nome del trattario;

4. il nome del portatore;

5. la data dell’emissione;

6. la sottoscrizione autografata del traente;

7. il luogo di pagamento;

8. il luogo di emissione;

9. la data di scadenza.

Nel caso manchi uno di questi requisiti nel momento del pagamento, la cambiale è inesistente;

tuttavia, essa vale come promessa di pagamento tra emittente e primo portatore.

cambiale

Nel caso manchi uno di questi requisiti nel momento dell’emissione, la è detta in

bianco; patto

essa deve comunque avere un contenuto minimo e le parti devono aver stabilito un

di riempimento, ossia le modalità per riempire la cambiale. Il termine di riempimento è di 3

anni dalla data di emissione.

Nel caso siano violate le modalità del patto di riempimento o nel caso di riempimento tardivo o

abusivo, il prestatore è obbligato a risarcire i danni all’emittente.

163. Requisiti sostanziali. La cambiale per essere valida deve essere fatta da persona capace

legalmente: in mancanza, l’obbligazione cambiaria è invalida.

I soggetti legalmente incapaci (il minore emancipato non autorizzato all’esercizio dell’impresa e

l’inabilitato) possono sottoscrivere una cambiale purché la loro firma sia affiancata da quello del

curatore, previa autorizzazione del giudice tutelare; il curatore deve inserire sulla cambiale la

clausola “per assicurare” o altra equivalente per dimostrare la sua qualifica, altrimenti resta

obbligato direttamente.

Gli incapaci assoluti (il minore non emancipato e l’interdetto) non possono assumere

alcuna obbligazione cambiaria: per il minore non emancipato possono obbligarsi i rappresentanti

legali, genitori o tutori, autorizzati dal giudice tutelare; per l’interdetto possono obbligarsi i

rappresentanti legali, genitori o tutori, autorizzati dal tribunale.

Anche qui il rappresentante legale deve specificare la sua veste giuridica sulla cambiale,

altrimenti resta obbligato direttamente.

La cambiale può essere assunta volontariamente da un rappresentante, se il rappresentato è un

commerciante.

164. Circolazione. Il trattario diventa obbligato principale al pagamento mediante una

accettazione:

dichiarazione di l’accettazione deve essere indicata sul titolo con la parola

“accetto” o altra parola simile e può essere omessa se la sottoscrizione compare sulla faccia

anteriore del titolo. parziale

L’accettazione deve essere incondizionata, pena l’invalidità; essa può essere anche e in

tale ipotesi il portatore può richiedere la somma restante agli obbligati di regresso.

La cambiale non accettata può egualmente circolare ma solo se con essa circoli anche il credito

di provvista, ossia il credito che il traente ha con il trattario.

Una tipica garanzia cambiaria è l’AVALLO, dichiarazione unilaterale recettezia con la quale

un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale di uno degli obbligati cartolari

(avallato).

La firma dell’avallante va apposta sulla cambiale o sul foglio di allungamento e deve essere

accompagnata dalla formula “per avallo” o altra simile.

parziale,

L’AVALLO può essere anche quando l’avallante si obbliga solo per una parte del credito

cambiario. coavallo;

L’avallo può essere dato da più persone congiuntamente e si parla di in questa ipotesi il

solvens (coavallante) cha ha adempiuto può esercitare regresso non verso gli altri coavallanti, ma

verso gli avallati.

L’avallo è diverso dalla fideiussione perché il primo è autonomo dal contratto principale, mentre

la seconda è accessoria al contratto principale.

CAMBIALE IPOTECARIA, dove l’ipoteca circola con la

Altre forme di garanzia sono la tratta documentale,

cambiale ed è annotata sul titolo, e la dove la cambiale è garantita con il

pegno e i documenti devono essere restituiti al momento del pagamento.

GIRATA

La cambiale circola anche mediante che è la dichiarazione con la quale il girante

ordina al debitore di effettuare la prestazione ad un altro soggetto, il giratario. La girata può

avere funzione di garanzia; va scritta dietro la cambiale o sul foglio di allungamento ed è nulla se

è parziale.

girata di ritorno è una sospensione della cambiale in quanto il giratario corrisponde proprio

La

con la figura del trattario; non si parla di confusione.

girata in bianco

La si ha quando manca il nome del giratario; è equiparata alla girata al

portatore.

girata impropria

La si ha quando la legittimazione è attribuita ad un altro soggetto affinché

assolva scopi particolari, come la riscossione in nome e per conto del girante.

Il portatore della cambiale, che può presentare molteplici girate, può pretendere il pagamento

presentando il titolo al debitore nel luogo di pagamento prestabilito.

Quando il creditore omette di presentare la cambiale, il debitore ha diritto a liberarsi

depositando alla Banca di Italia la somma dovuta.

Il debitore ha l’onere di verificare la legittimazione del solvens; egli (il debitore) è, comunque,

liberato se paga al giratario legittimato, salvo se il debitore conosceva il difetto di titolarità del

portatore.

Il portatore non può rifiutare il pagamento parziale, pena la perdita del regresso verso gli

altri obbligati; il trattario ha diritto all’indicazione sulla cambiale del suo pagamento parziale.

Il debitore non è obbligato a pagare prima della scadenza e se lo fa è “a suo rischio e pericolo”,

in quanto rischia di non essere liberato per difetto di titolarità del solvens.

165. Processo cambiario. Quando il trattario non accetta l’obbligazione cambiaria, oppure si

diretta

rifiuta di pagare, il portatore può esperire l’azione nei confronti degli obbligati principali,

o l’azione di regresso nei confronti degli altri obbligati.

di regresso

L’azione a differenza di quella diretta presenta una disciplina più complessa, in

quanto essa è esperibile solo alla scadenza, salvo si verifichino determinati casi come il

fallimento del trattario, il suo rifiuto.

Affinché l’azione di regresso possa essere espletata, il portatore deve promuovere il

protesto: esso è un atto solenne con il quale si accerta la mancata accettazione o il mancato

pagamento.

Il protesto è levato dal notaio, dall’ufficiale giudiziario e dal segretario comunale, e nel caso non

sia levato nel termine stabilito, l’azione di regresso decade.

Il protesto non è necessario quando il traente, il girante o i loro avallanti abbiano apposto la

senza spese senza protesto.

clausola o

Oltre le azioni cambiarie, il portatore può espletare anche rimedi extracartolari, al fine di

soddisfarsi; queste azioni sono:

causale; affinché il portatore possa esperire questa azione, egli deve non solo levare

o l’azione

il protesto, ma deve anche depositare la cambiale nella cancelleria del tribunale in modo da

evitare che tale cambiale non ritorni in circolazione;

di arricchimento;

o l’azione questa azione può essere esperita quando non esiste più alcun

rimedio per il portatore di essere compensato per un omesso pagamento; esso (pagamento) è

basato non sulla cambiale, ma sul rapporto fondamentale.

d.Titoli bancari.

166. Assegno bancario. BANCARIO

L’ASSEGNO è un titolo di credito che contiene l’ordine del

traente (emittente) alla banca trattaria di pagare a vista, al portatore legittimato, l’importo

delegazione

menzionato sul titolo. Esso si configura come una di pagamento; infatti, il traente

(debitore del portatore) delega la banca a pagare il suo (del traente) debito.

La differenza fra l’assegno e la cambiale tratta è che nell’assegno la banca non può rifiutarsi di

VISTO BANCARIO

pagare, perché l’assegno non può essere accettato; infatti, il è solo uno strumento

che accerta l’esistenza di fondi e impedisce al traente di ritirarli prima del pagamento.

benefondi

Più frequente è il che la dottrina configura come una semplice richiesta

d’informazione sull’esistenza della provvista da parte del traente.

revoca,

Per quanto riguarda la l’emittente non può emettere un contrordine, se non dopo lo

spirare del termine di presentazione per il pagamento.

a vista

L’assegno bancario è pagabile e non è tollerata l’applicazione di scadenze per il

pagamento, in quanto termini brevi sono previsti dalla legge.

requisiti necessari

I affinché possa esservi l’emissione di assegni sono:

provvista);

• l’esistenza di fondi disponibili presso la banca (c.d. c.c. bancario);

• l’esistenza di una convenzione fra banca e traente (es.:

nel caso manchi uno di questi presupposti, sono previste sanzioni penali e civili per i trasgressori.

I requisiti formali sono gli stessi della cambiale tratta, salvo per il fatto che nell’assegno bancario

non è necessario il nome del portatore.

L’assegno bancario, essendo un titolo all’ordine, circola mediante girata; tuttavia, tale

clausola non trasferibile, la quale

circolazione può essere esclusa con l’apposizione della

clausola comporta che il pagamento deve essere effettuato solo al prenditore (primo e unico

portatore); questa clausola è obbligatoria per importi pari o superiori ai 20 milioni.

SBARRAMENTO;

Un’altra limitazione alla circolazione è lo esistono 2 tipi di sbarramento:

sbarramento generale, quando sono presenti solo 2 sbarre, oppure quando è presente la

figura del banchiere;

sbarramento speciale,

• quando è presente il nome preciso del banchiere.

Tale sbarramento ha la funzione di circoscrivere i soggetti abilitati all’incasso che sono o un

banchiere, o un suo cliente. da accreditare,

Per quanto riguarda l’assegno il traente vieta che l’assegno sia pagato in

contanti e ordina l’accreditamento sul conto corrente del portatore-correntista.

assegni turistici,

Disciplina particolare riguardano gli dove è richiesta una doppia firma

del prenditore.

167. Assegno circolare. CIRCOLARE

L’ASSEGNO è titolo di credito all’ordine, pagabile a vista,

emesso da un istituto di credito autorizzato dalla Banca d’Italia; presupposto fondamentale è che

il richiedente deve versare in contanti la somma per la quale l’assegno è emesso.

Sono applicate le stesse norme del vaglia cambiario.

e. Valori mobiliari.

168. Nozione e rinvio. VALORI MOBILIARI

I sono titoli di credito emessi in quantità notevoli e

caratterizzati dalla omogeneità e dalla fungibilità; essi sono strumenti d’investimento, di raccolta

di risparmio, di mobilizzazione della ricchezza.

E. Pubblicità e trascrizione.

169. Pubblicità dei fatti giuridici in generale. PUBBLICITÀ

La è il procedimento predisposto dalla

legge per rendere conoscibili ai terzi alcuni fatti, atti, negozi giuridici o provvedimenti dell’autorità

giudiziaria; la finalità è quella di informare i terzi su fatti o atti giuridici particolarmente rilevanti.

L’ordinamento predispone di molteplici strumenti per attuare il sistema pubblicitario; tra questi

ricordiamo:

● Registri dello stato civile, dove si registrano le situazioni personali;

● Registro delle persone giuridiche, dove si pubblicizzano gli atti relativi a associazioni e

fondazioni riconosciute;

● Registro delle imprese; dove si pubblicizzano gli atti relativi alle imprese;

● Registro immobiliare; dove si pubblicizzano i fatti costitutivi, estintivi e traslativi della

proprietà e di altri diritti su beni immobili;

● Registri dei beni mobili registrati; come il Pra (Pubblico registro automobilistico);

● Registro delle tutele e delle curatele, delle adozioni, delle successioni, dei falliti.

Sicuramente uno dei mezzi per la pubblicità più utilizzato e noto è la Gazzetta Ufficiale della

Repubblica Italiana.

Per la cessione dei crediti, la pubblicità si attua con la notificazione; per i beni mobili, la pubblicità

si attua mediante il possesso, difatti, la situazione possessoria fa presumere anche la situazione di

diritto.

170. Diverse funzioni della pubblicità. La pubblicità può avere diverse funzioni e secondo la

funzione che svolge si può qualificare in:

PUBBLICITÀ NOTIZIA; ha solo la funzione di rendere conoscibile ai terzi situazioni o vicende

rilevanti; essa è un obbligo, ma la sua omissione pur potendo dar luogo a sanzioni

pecuniarie o penali, non incide sulla validità e sull’opponibilità ai terzi del fatto che ne

costituisce oggetto;

PUBBLICITÀ DICHIARATIVA;

● ha la funzione di rendere opponibile ai terzi un fatto giuridico,

indipendentemente dalla circostanza che ne siano a conoscenza; esso è un onere (e non un

obbligo) a carico della parte che ha interesse a rendere l’atto opponibile ai terzi. A volte

tale pubblicità può essere sufficiente ma non necessaria: nel caso di pubblicità nel registro

delle persone giuridiche, se il fatto è iscritto, ciò basta a renderlo opponibile, se invece non

è trascritto, è cmq opponibile verso i terzi che ne erano a conoscenza;

PUBBLICITÀ COSTITUTIVA; si ha quando la pubblicità è requisito necessario per la costituzione

di un rapporto giuridico; l’iscrizione è fondamentale, perché se il fatto giuridico non fosse

iscritto non produrrebbe alcun effetto (es: ipoteca);

PUBBLICITÀ DI FATTO;

● è basata sul semplice fatto della conoscenza che il terzo abbia avuto

del negozio o dell’atto giuridico;

PUBBLICITÀ SANANTE;

● aggiunge la funzione di eliminare i vizi dell’atto dopo un determinato

periodo di tempo.

171. Transazione immobiliare: sua funzione dichiarativa. TRASCRIZIONE

La riguarda gli atti che

indicano la titolarità di beni immobili e beni mobili registrati e consiste nella riproduzione del

contenuto di determinati atti in appositi registri di pubblica consultazione.

funzione

La sua si ricollega direttamente ad una precisa esigenza di mercato, che è quella della

circolazione di beni nell’ambito di una società organizzata, e della conoscibilità di tale

circolazione, per cui si possa sapere in qualsiasi momento a chi appartiene un determinato bene.

Il documento, che mediante la trascrizione è reso conoscibile ai terzi, può essere un

contratto, una dichiarazione unilaterale, un provvedimento dell’autorità giudiziaria o

amministrativa.

La trascrizione ha natura dichiarativa ed è a base personale: difatti, gli atti sono trascritti

sotto il cognome e il nome delle persone interessate.

La funzione tipica della trascrizione è quella di risolvere i conflitti tra più acquirenti dello stesso

norma (art. 2644) prevede due effetti:

bene dallo stesso alienante: difatti, la

1. EFFETTO NEGATIVO; tale effetto postula che la trascrizione degli atti relativi a beni immobili

non ha effetto sui terzi che hanno acquistato un diritto sullo stesso immobile e che

anticipatamente hanno trascritto l’atto;

EFFETTO POSITIVO;

2. tale effetto postula che tra due acquirenti dello stesso bene dallo stesso

alienante prevale colui che ha trascritto l’atto per primo.

Tale norma si basa sul principio consensualistico: esso pone in una situazione favorevole colui

che, anche se non poteva acquistare, ha trascritto per primo la vendita.

A

Esempio - A e B acquistano lo stesso bene dal soggetto C: lo acquista il 1 gennaio e lo trascrive

B

il 7, mentre lo acquista il 3 gennaio ma lo trascrive il 5.

Tra i due prevale B, perché ha trascritto l’atto per primo. Il secondo acquirente (cioè B che ha

prevalso) ha acquistato il diritto a titolo derivativo dal soggetto C, mentre l’acquisto di A è ritenuto

come se non fosse mai esistito.

CONSEGUENZE:

A

1. ad spetta un risarcimento del danno per inadempimento contrattuale;

B,

2. invece, è scagionato da un risarcimento a titolo di Resp. extracontrattuale solo se dimostra

di aver acquistato il bene in buona fede, cioè ignorando un precedente acquisto di A.

In conclusione, la giurisprudenza, in caso di conflitto fra più aventi causa dallo stesso alienante,

PUBBLICITÀ

dà la priorità alla anziché all’anteriorità del titolo.

172. Eccezionalità della trascrizione con efficacia costitutiva. La trascrizione è una pubblicità con

natura costitutiva,

natura dichiarativa; tuttavia, in alcuni casi può avere ossia diviene elemento

necessario affinché l’atto giuridico produca i suoi effetti.

abbreviata:

Esempio è l’usucapione l’usucapione è un modo di acquisto della proprietà a titolo

originario e in alcuni casi la legge prevede tempi abbreviati (es: per usucapire i beni mobili

registrati devono decorrere 3 anni).

Affinché possa operare l’usucapione abbreviata sono necessari: la buona fede al momento

dell’acquisto, un titolo idoneo in astratto a trasferire la proprietà e la trascrizione del titolo.

Il termine di usucapione inizia a decorrere dal giorno in cui avviene la trascrizione (ex nunc).

173. Principio di continuità delle trascrizioni. Il sistema della trascrizione immobiliare si fonda

continuità delle trascrizioni; infatti, la trascrizione di un acquisto produce i

sul principio della

suoi effetti solo se è stato trascritto l’anteriore atto d’acquisto.

trascrizione contro un soggetto,

Questo principio implica che ad ogni corrisponda una

trascrizione a favore dello stesso soggetto; esempio:

• “Tizio ha venduto a Caio un immobile”, è la trascrizione contro Tizio;

• “Tizio ha acquistato l’immobile da Sempronio”, è la trascrizione a favore di Tizio.

Nel caso manchi la continuità delle trascrizioni, la trascrizione attuale non è annullata, ma è

sospesa fin quando la catena dei trasferimenti non venga completata; quando avviene la

ex tunc.

trascrizione dell’atto precedente, le successive trascrizioni hanno efficacia

Esempio della continuità delle trascrizioni: se Caio acquista un immobile da Tizio, il

quale lo ha acquistato da Sempronio, affinché Caio possa rendere opponibile ai terzi il suo

acquisto, deve non solo trascriverlo contro Tizio (suo alienante), ma deve accertarsi che sia stata

curata la trascrizione a favore di Tizio contro Sempronio (alienante di Tizio); Caio può anche

personalmente provvedere alla trascrizione a favore di Tizio contro Sempronio.

deroga al principio della continuità delle trascrizioni è rappresentata dall’ipoteca

Una

legale a favore dell’alienante e del condividente.

In conclusione, si può acquistare un immobile con tutta sicurezza solo se dai registri immobiliari

risulta una serie continua di trascrizioni, che parte dal dante causa e va a ritroso fino al primo

proprietario.

174. Atti soggetti a trascrizione e relativa efficacia. L’elenco degli atti che devono essere trascritti

è presente nel codice; la caratteristica è che per grandi linee devono essere trascritti tutti quegli atti

che richiedono la forma scritta ad substantiam, pena la nullità.

Tra questi atti figurano:

• atti o provvedimenti che costituiscono, modificano, o trasformano la proprietà, oppure altri

diritti reali immobiliari;

• il contratto preliminare: la sua trascrizione ha solo un effetto prenotativo;

• i contratti condizionati o a termine;

• gli atti, aventi ad oggetto beni immobili, di permuta, di locazione, di donazione, di transazione;

• l’accettazione dell’eredità;

• le convenzioni matrimoniali: tale trascrizione ha solo una mera funzione di pubblicità notizia;

• la cessione dei beni ai creditori.

175. Trascrizione delle domande giudiziali. trascrizione delle domande giudiziali

La ha lo

scopo di rendere opponibile la sentenza ai terzi che abbiano acquistato il diritto durante lo

svolgimento del processo.

La trascrizione ha una funzione preliminare di prenotazione, in quanto, dopo che la domanda è

stata accettata, le trascrizioni successive a quelle della domanda giudiziale non avranno effetti

contro colui che ha trascritto la domanda giudiziale.

176. Modalità della trascrizione. La trascrizione si può chiedere esclusivamente in forza di un

titolo prescritto dalla legge, come una sentenza, un atto pubblico, una scrittura privata autenticata o

accertata giudizialmente.

onere obbligo

La trascrizione è un per la parte e un per il pubblico ufficiale che redige

l’atto.

I registri immobiliari sono affidati al conservatore; la parte per ottenere la trascrizione deve

presentare una copia autentica del titolo e una nota in doppio originale nella quale sono contenute

le indicazioni prescritte dalla legge.

Se l’immobile si estende su due circoscrizioni, la domanda deve essere presentata presso entrambe

e l’atto trascritto presso entrambi gli uffici.

Il conservatore può rifiutare di ricevere le note e i titoli solo se tali documenti non

presentano i requisiti previsti dalla legge; egli non può rifiutarsi pena la sua responsabilità.

Nel caso ci sono dubbi gravi e fondati sulla trascrivibilità di un atto, il conservatore può operare

trascrizione con riserva

una e la parte controinteressata può proporre reclamo entro 30 giorni.

La domanda di trascrizione può essere presentata solo negli orari d’ufficio (allo scopo di

evitare abusi) e il pubblico ufficiale è obbligato a curare la richiesta nel più breve termine

possibile, pena la sua responsabilità.

La domanda di trascrizione è annotata dal conservatore sul Registro generale d’ordine; in

questo registro non esiste un’elencazione dei beni perché la trascrizione è fatta sotto il cognome e

il nome dell’interessato, in base ad un criterio personale e non reale.

177. Altre forme di pubblicità: intavolazione mobiliare e iscrizione costitutiva. Nel sistema

giuridico tedesco e in alcune regioni come il Trentino e il Friuli, un istituto giuridico molto simile

alla trascrizione è l’INTAVOLAZIONE. Differenze:

1. mentre la trascrizione ha effetto dichiarativo, l’intavolazione ha effetto costitutivo, in quanto

solo con essa il soggetto interessato acquista la titolarità del diritto;

2. mentre la trascrizione si basa su un criterio personale, l’intavolazione si basa su un criterio

reale, in quanto è attuata con riferimento ai beni e non alle persone.

Anche i beni mobili registrati seguono il criterio reale e non il criterio personale utilizzato dal

sistema italiano della trascrizione. che ha efficacia costitutiva: le società di capitali si

Altra forma di pubblicità è l’ISCRIZIONE,

costituiscono solo con l’iscrizione del relativo atto costitutivo nel Registro delle imprese. PARTE QUINTA:

Responsabilità civile e illecito

a. Responsabilità da fatto illecito.

1. Nozione. Nell’ordinamento ci sono situazioni giuridiche come l’integrità della persona, il suo onore,

la proprietà sulle cose, che sono tutelate; l’interesse a queste situazioni è tutelato non mediante una

prestazione da parte di altri, ma è tutelato dal semplice fatto che la persona possa continuare a godere

della situazione. erga omnes,

Queste situazioni hanno una tutela nel senso che tutti i consociati devono astenersi dal

lederle. FATTO ILLECITO: il codice lo disciplina come

Se una di queste situazioni è violata, si parla di

“Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che l’ha

commesso (danneggiante) a risarcire il danno a colui che l’ha ricevuto (danneggiato) (2043)”.

Il fatto illecito, quindi, si ha quando vengono lesi l’altrui integrità, reputazione, diritto di proprietà o

altra situazione soggettiva tutelata. responsabilità aquiliana

La responsabilità che consegue dalla violazione di tali precetti è chiamata

extracontrattuale

(dal codice romanistico), o (a differenza della responsabilità contrattuale gravante

responsabilità da atto fatto illecito RESPONSABILITÀ

sul debitore), o o o, più recentemente,

CIVILE. funzione riparatoria

Con il termine responsabilità civile, il legislatore vuole far prevalere la

sanzionatoria.

dell’istituto, su quella

ILLECITO CIVILE

Per s’intende quel fatto che lede un diritto altrui; l’illecito civile riunisce in un unico

concetto il fatto illecito e l’inadempimento dell’obbligazione.

CONCORSO DI RESPONSABILITÀ

Si parla di quando un medesimo comportamento consiste a un

tempo nell’inadempimento di un’obbligazione e nella lesione di un diritto assoluto della persona.

Ad es. Tizio resta ferito in un incidente mentre viene trasportato in vettura da Caio, col quale aveva

stipulato un contratto di trasporto.

2. Imputazione del fatto. Affinché il fatto illecito sia causa di responsabilità per chi lo ha commesso,

ELEMENTI DEL FATTO ILLECITO; essi sono:

sono necessari alcuni presupposti chiamati

1. nesso di causalità

il profilo materiale o oggettivo riguarda il fra la condotta della persona e l’evento

lesivo.

Il nesso causale sussiste allorché il danno si verifica. In dipendenza del fatto umano, secondo

l’ordine naturale delle cose e non rappresenta il prodotto di circostanze eccezionali ( principio di

causalità adeguata). Esempio: se Caio, ferito da Tizio, viene trasportato al pronto soccorso e quivi

muore per un incendio, tizio non risponde delle conseguenze di tale ulteriore incidente, benché

Caio non ne sarebbe stato vittima se non fosse stato ferito.

Il comportamento dannoso può consistere sia in un atto positivo (commissivo), dal quale il

omissivo:

soggetto avrebbe dovuto astenersi, sia in un comportamento questo è rilevante solo

quando chi ne è l’autore aveva il dovere giuridico di agire e no l’ha fatto.

2. colpa,

il profilo morale o soggettivo riguarda la che consiste nel comportamento della persona

difforme da quello legale previsto, cioè sconsiderato, improvvido e imprevidente.

DOLO

La colpa si qualifica quando il soggetto che lo ha commesso ha agito con la coscienza e la volontà

di cagionare l’evento dannoso.

colpa con previsione

La si ha quando un soggetto è consapevole che il suo comportamento può

produrre l’evento lesivo, ma manca comunque la volontà di produrre tale danno.

colpa lieve colpa lievissima

si ha nei casi di violazione delle regole dell’ordinaria diligenza; la si ha

La

nei casi di violazione per una negligenza minima.

colpa in senso stretto

La comprende la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia, l’inosservanza delle

colpa in senso lato comprende sia il dolo che la

leggi o dei regolamenti o di ordini o di discipline; la

colpa in senso stretto. capace di

Perché il fatto dannoso possa essere imputato all’agente, l’art. 2046 richiede che questi sia

intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso; nel caso in cui tali capacità manchino, il

soggetto non risponde delle conseguenze del fatto dannoso, salvo che lo stato di incapacità sia dovuto

per propria colpa (ad es. per essersi ubriacato) o sia stato dolosamente determinato.

L’imputazione del fatto illecito è regolato dalla disciplina della responsabilità civile, la quale ha l’intento

funzione SANZIONATORIA,

di svolgere due funzioni: una con l’intento di far rispondere del fatto

funzione PREVENTIVA,

dannoso colui che lo ha commesso; una mediante la minaccia del

risarcimento e la maturità delle persone.

3. Imputazione del fatto e fattispecie c.d. speciali di responsabilità. Di regola l’obbligo di

risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il fatto. Non mancano però ipotesi in cui,

soprattutto allo scopo di rafforzare la tutela dei danneggiati, è prevista la responsabilità di un soggetto

diverso dall’autore del fatto dannoso, accanto, eventualmente alla responsabilità di quest’ultimo.

responsabilità

Perciò ai criteri di imputazione del fatto sono stati affiancati altri criteri come la

indiretta per fatto altrui.

o

Il disegno del legislatore era quello di ricondurre ogni ipotesi di responsabilità ad un comportamento.

Quindi si individua nel fatto proprio dell’agente la fonte della responsabilità: per fatto proprio si intende

sia quello immediatamente riferibile alla persona, sia quello che è reputato tale in virtù di fattispecie

espressamente disciplinate dalla legge (esempio: è considerato fatto proprio del committente il fatto

illecito del dipendente commesso nell’esercizio delle sue mansioni).

Queste norme erano già presenti nel codice del 1865, che ha preso spunto dalla traduzione del Codice

Napoleonico; con l’avvento del nuovo codice sono stati introdotti nuovi criteri come le presunzioni di

colpa e le presunzioni di causalità, al fine di configurare al meglio l’imputabilità del soggetto.

Non sono reputati come criteri di imputazione il rischio-profitto, il rischio di impresa e l’esposizione al

pericolo.

4. Lesione dell’altrui situazione. Affinché il danno sia fonte di responsabilità per chi lo ha causato, è

ingiusto,

necessario che sia ossia che si configuri una lesione della situazione giuridica soggettiva

tutelata erga omnes dalla legge.

Se non vi è lesione, il danno è “giusto”, cioè va sopportato da chi lo subisce, come ad esempio

nell’ipotesi di un atto di concorrenza leale e non può essere trasferito su altri, cioè sul danneggiante o

su altra persona indicata quale responsabile.

Secondo la dottrina tradizionale, il danno è ingiusto (e quindi risarcibile) solo quando consiste nella

lesione di un diritto soggettivo assoluto: infatti, solo tali diritti si fanno valere erga omnes, per cui

chiunque è in condizione di violarli; i diritti relativi (diritti di credito), invece, possono essere violati solo

dal debitore che non esegue la prestazione.

In questi ultimi tempi, tuttavia, si è assistito ad un progressivo allargamento delle situazioni considerate

meritevoli di tutela, che ha indotto ad elaborare nuovi modelli di risarcimento ispirati ai principi

costituzionali di solidarietà, di eguaglianza e sicurezza sociale nei rapporti tra i privati.

Così l’interprete ha disciplinato alcune fattispecie in cui la lesione può provocare risarcimento:

a) il danno per l’uccisione di un soggetto, attribuisce il diritto al risarcimento ai congiunti che

ricevevano un sostentamento di tipo economico dal soggetto ucciso;

b) la lesione di un diritto di credito ad opera di un soggetto diverso dal debitore, dà luogo ad una

responsabilità aquiliana, quando abbia impedito l’adempimento (es.: uccisione del debitore in un

incidente d’auto).

Il problema tuttavia sta nell’identificare quale situazione è giuridicamente rilevante.

Tale qualificazione può avvenire solo con l’interpretazione, che può dare una risposta equilibrata che

sappia anche limitare l’area tutelata, in modo da non paralizzare le attività del soggetto che ha diritto di

sapere di quali lesioni di diritti altrui può essere chiamato a rispondere.

Il nostro codice discorre di danno ingiusto anziché di fatto ingiusto per differenziarsi dal codice tedesco

e dal codice inglese che discorrono di atti illeciti tipici, cioè di fattispecie specifiche di illecito strutturate

nello stesso modo dei reati.

Del resto, non è rilevante rendere tipico o atipico il comportamento delle persone, in quanto tale

comportamento è ritenuto illecito solo se produce lesione all’altrui situazione giuridicamente tutelata

dalla legge.

5. Cause di giustificazione. La responsabilità dell’autore del fatto può essere limitata o esclusa

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

quando ricorrano circostanze indicate come (o cause di esclusione di

antigiuridicità): esse sono lo stato di necessità e la legittima difesa.

STATO DI NECESSITÀ

1. (2045) si ha quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto

Lo

dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo

non è stato da lui volontariamente causato (es. Tizio vede che Caio sta per far fuoco contro di lui e

per salvarsi si nasconde dietro un passante); al danneggiato spetta però un’indennità calcolata dal

giudice.

Presupposti: cosciente, volontario

• Il comportamento dell’autore deve essere e contrario a norme di legge,

alla comune prudenza, alla diligenza e a norme tecniche;

pericolo esistere

deve e non deve essere putativo, cioè non deve provenire da una

• il convinzione, ma deve essere reale;

proporzione

• ci deve essere una fra il fatto dannoso e il pericolo che si vuole evitare;

inevitabile, cioè non deve sussistere altra via per sfuggire al

• il danno incombente deve essere

danno;

L’indennità che spetta al danneggiato è misurata dal giudice su criteri rigidi e predeterminati: egli

può tener conto del pericolo, delle condizioni economiche delle parti, della gravità del danno; la

funzione dell’indennità è quella di ripristinare la situazione del soggetto leso.

Lo stato di pericolo può anche essere causato dal fatto colposo di un terzo: in questo caso si verifica

concorso alternativo

un tra la responsabilità del terzo e quella del danneggiante.

Se il danneggiato non sia integralmente risarcito dal terzo, potrà rivalersi su colui che ha agito in

stato di necessità (danneggiante): quest’ultimo, qualora abbia risarcito l’equa indennità, potrà

rivalersi su che abbia creato la situazione di pericolo.

2. LEGITTIMA DIFESA

La (2044), in cui non è responsabile che ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di

un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionale all’offesa.

presupposti

I sono:

VERIFICARSI DI UN’AGGRESSIONE

• il di un diritto proprio o altrui: per diritto s’intende non solo

ma anche di natura patrimoniale;

quello di natura personale,

PROPORZIONALITÀ FRA DIFESA ED OFFESA:

• la se la difesa è superiore all’offesa ricevuta, l’offesa

originaria dell’aggressore-danneggiato conserva la sua rilevanza ai fini di una riduzione del

risarcimento.

Se un soggetto, per difendere sé stesso o altri da un danno incombente proveniente da un aggressore,

provoca un danno a terzo, è applicata la disciplina dello stato di necessità. di un diritto:

Alla categoria delle cause di giustificazione appartiene anche l’esercizio quando il

soggetto è autorizzato dalla legge a tenere un comportamento lesivo per altri, in capo a lui non sorge

nessuna responsabilità. Tuttavia in alcuni casi la legge prevede un’indennità per i danni cagionati

dall’agente al fine di contemperare i confliggenti interessi dei soggetti coinvolti.

Tale esercizio va comunque distinto dall’abuso di diritto.

Alcuni esercizi di diritto sono:

TUTELA DELLA SALUTE E DELL’AMBIENTE,

• che esonera da responsabilità colui che agisce per

tutelare la salute dell’uomo e dell’ambiente;

DIRITTO DI CRONACA, che esonera da responsabilità colui che divulga notizie che possono incidere

• sul prestigio e sulla reputazione di singole persone, purché tali notizie siano vere e provenienti da

fonti attendibili. consenso dell’avente diritto,

Altra causa di esclusione della responsabilità è il il quale consenso

autorizza un altro soggetto a provocare un fatto lesivo al proprio diritto; tale causa trova però non

poche limitazioni, soprattutto nel campo dei diritti indisponibili della persona.

ILLECITO altrui,

La giurisprudenza ha qualificato il comportamento di chi ha usato l’immagine senza

copiatura di software per PC, senza il

il consenso della persona ritratta ed ha considerato illecita la

consenso del titolare del diritto di autore.

6. Distribuzione dell’onere della prova. La legge prevede che chi volesse agire per la riparazione

del danno subito deve provare il fatto illecito altrui in tutti i suoi elementi (art. 2697).

Tale legge, comunque, trova delle eccezioni dettate dalla giurisprudenza, come ad esempio per la

capacità di intendere e di volere; essa non deve essere provata dal danneggiato in quanto è presunta in

chi abbia raggiunto la maggiore età o sia in prossimità di raggiungerla.

L’onere di provare che al momento del fatto ci fosse incapacità di intendere e di volere spetta al diretto

interessato, ossia al danneggiante. PRESUNZIONI DI CAUSALITÀ

La legge ha previsto delle presunzioni sia di capacità, sia di colpa: le

postulano che in determinate circostanze la lesione dell’altrui situazione è imputabile a determinate

PRESUNZIONI DI COLPA

persone più che ad altre o alla causalità; le postulano che il comportamento

delle persone che hanno commesso il fatto è strettamente legato alla colpa, cioè tali soggetti non

hanno tenuto un comportamento idoneo ad evitare il fatto lesivo.

- Presunzioni di causalità: l’onere della prova spetta al danneggiato che deve provare un collegamento

tra l’evento lesivo e il comportamento del soggetto su cui grava la responsabilità di un determinato

soggetto.

- Presunzioni di colpa: l’onere spetta al danneggiante e si parla di prova liberatoria perché il questi deve

provare di aver tenuto un comportamento idoneo ad evitare l’evento.

Il danneggiante può provare la sua innocenza con varie prove liberatorie, come ad esempio la “prova di

non aver potuto impedire il fatto” o la “prova di aver fatto tutto il possibile per impedire il danno” o la

“prova di caso fortuito”.

In conclusione, la legge crea modelli di comportamento a cui le persone devono attenersi per non

vedersi imputare gli eventi dannosi verificatesi in connessione con la loro attività o posizione.

Le presunzioni di causalità e di colpa sono determinate su criteri probabilistici – statistici, su criteri

tecnici.

7. il principio della colpa. Il principio personale della responsabilità è stato di recente duramente

criticato: difatti, la dottrina prevalente presuppone la responsabilità anche in mancanza di colpa,

perché il danneggiante, anche se dimostra di aver preso tutte le possibili misure idonee ad evitare il

danno, sicuramente non ha adottato una misura ulteriore oltre a quelle in concreto adottate.

Altri esempi di responsabilità in assenza di colpa sono i danni anonimi, dove è difficile trovare chi è

l’autore dell’evento lesivo.

Quindi, al principio generale della responsabilità del fatto illecito (art. 2043) si oppone il principio della

responsabilità oggettiva, dove il soggetto risponde di un fatto lesivo anche se lo ha commesso senza

dolo o colpa.

La responsabilità oggettiva si configura in molte eccezioni previste e disciplinate dal codice; essa si basa

sulla sola esistenza di un rapporto di causalità tra il fatto e l’evento lesivo.

Il soggetto, a cui è imputato il fatto dannoso e sui cui grava la responsabilità oggettiva, può liberarsi da

tale responsabilità provando l’imprevedibilità o l’inevitabilità dell’evento dannoso, cioè deve provare la

mancanza del nesso di causalità tra il suo comportamento e l’evento lesivo.

Con questa nuova ottica di responsabilità, anche il risarcimento ha subìto delle modifiche: difatti il

risarcimento, sotto questa nuova prospettiva, ha una funzione non sanzionatoria, ma riparatoria, ossia

restitutoria della situazione lesa. b. Responsabilità c.d. speciali.

8. Responsabilità per danno cagionato dall’incapace. In caso di danno cagionato da persona

incapace di intendere e di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza

dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.

Il dovere di sorveglianza dell’incapace si fonda non solo su un vincolo giuridico, come l’obbligo che

la

grava sui genitori e sui tutori, ma si fonda anche su una relazione di fatto come la coabitazione,

convivenza o da una libera scelta, come ad esempio la responsabilità del minore che grava sui nonni

con i quali egli convive.

Ai fini dell’applicazione dell’art. 2047 è indifferente che l’incapace sia di maggiore o minore età, in

quanto ne rispondono i genitori che con lui convivono e coabitano.

infermo di mente,

Nel caso di un fatto lesivo commesso da ne risponde l’azienda sanitaria che aveva

l’obbligo di sorvegliarlo.

L’accertamento dello stato di incapacità di intendere e di volere non è fatto tramite precisi indici

normativi, ma tramite criteri di comune esperienza e nozioni della scienza.

Affinché il soggetto tenuto alla sorveglianza possa dimostrare la sua non responsabilità, egli può

esperire la prova liberatoria con la quale dimostra che l’evento dannoso si è verificato improvvisamente

mentre egli stava tenendo un normale e diligente esercizio della sorveglianza.

Nel caso in cui il danneggiato non consegue il risarcimento da parte del sorvegliante, egli può ottenere

un’equa indennità dallo stesso incapace, autore materiale del fatto lesivo; l’indennità è misurata dal

giudice tenendo conto delle condizioni economiche delle parti.

9. Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, dei maestri d’arte. 2048

L’art.

dispone che per il fatto illecito commesso da minori d’età non emancipati, capaci d’intendere e di

volere, ne rispondono i genitori e i tutori che non abbiano fatto quanto necessario per impedire il fatto

illecito del minore; responsabili, quindi, non sono solo i genitori e i tutori, ma anche gli adottanti, i

precettori, i maestri d’arte che sono responsabili per il fatto illecito dell’allievo o dell’apprendista.

La responsabilità di questi concorre con quella del minore, ma è autonoma da questa.

Il danneggiato può proporre azione contro i genitori, tutori, precettori, e anche contro il minore; in

REGRESSO

seguito il genitore, che ha risarcito il danno provocato dal minore, può agire in via di nei

confronti del figlio.

precettore la giurisprudenza intende sia insegnanti di scuole pubbliche e private, sia istruttori,

Per

escludendo però i direttori didattici.

I GENITORI, prova liberatoria

se volessero dimostrare la loro non responsabilità, possono esperire la

PROVA NEGATIVA, PROVA

che richiede sia una ossia la non possibilità di impedire il fatto, che una

POSITIVA, ossia occorre provare di aver svolto con adeguatezza una giusta vigilanza sul minore e di

avergli impartito un’idonea educazione.

Ai fini della prova liberatoria ha molta rilevanza l’educazione impartita e non vengono tenuti in

considerazione i giudizi scolastici, in quanto il minore può avere comportamenti diversi fuori e dentro la

scuola. la prova liberatoria dei precettori,

Per quanto riguarda, invece, ci sono 2 orientamenti:

primo

• il ritiene necessario che il fatto illecito dell’allievo sia stato repentino ed imprevedibile;

secondo postula che la vigilanza del precettore non deve essere assoluta, ma relativa, cioè deve

• il essere proporzionata alla maturazione e all’età dell’allievo.

Non sono responsabili del fatto illecito, commesso dall’allievo durante l’intervallo, gli insegnanti che

stavano operando il cambio; se il fatto illecito dell’allievo, avviene durante l’ora di lezione, l’insegnate è

responsabile se era assente per motivi non giustificati.

MAESTRI D’ARTE,

Per quanto riguarda i ossia coloro che insegnano un mestiere o un’arte, sono

ritenuti responsabili dei danni causati dal minore durante l’apprendimento di una professione.

10. Responsabilità dei padroni e dei committenti. 2049

L’art. dispone che per il fatto illecito di

commesso o domestico, nell’esercizio delle loro incombenze, ne rispondono i padroni e i committenti. I

PRESUPPOSTI di tale responsabilità sono:

• il fatto illecito deve essere causato dal commesso o domestico;

rapporto di preposizione tra il padrone o i committenti e i suoi commessi o domestici; tale

• un

rapporto si può configurare in un lavoro subordinato, o in un mandato. È sufficiente che ci sia una

relazione tra il commesso che agisce in una posizione di subordinazione, e il committente che ha un

potere di direzione, di controllo e di sorveglianza sulla condotta e sull’operato del commesso; è

escluso tra i rapporti di preposizione, che rendono applicabile l’art 2049, quello d’agenzia e quello

d’appalto, perché l’agente e l’appaltatore agiscono in propria autonomia assumendosi il rischio

dell’opera;

nesso di dipendenza tra il danno e le incombenze da svolgere; è sufficiente un nesso di

• un

occasionalità necessaria, cioè se le mansioni svolte dal commesso sono state tali da agevolare o

favorire la produzione dell’evento dannoso. Affinché il nesso di dipendenza sia valido, è richiesto

che le mansioni che si stavano svolgendo al momento del fatto, rientrino nell’attività che è stata

affidata: se all’operaio, recatosi in una casa per montare delle tende, viene chiesto il piacere di

aggiustare un televisore, se nell’operazione questo viene danneggiato, del fatto non ne risponde il

titolare della ditta. della prova,

• Per quanto riguarda l’onere se il committente o padrone vuole dimostrare la sua non

responsabilità del fatto, deve provare che non vi sia un nesso fra le mansioni affidate e l’illecito

commesso dal dipendente. azione di rivalsa

Il committente, che ha risarcito il danno provocato dal commesso, può esperire

contro il dipendente stesso per l’intera somma.

Ratio: trattasi di resp. oggettiva per fatto altrui (o indiretta) fondato sulla sussistenza di un rapporto di

preposizione e di un nesso di occasionalità.

La Resp. oggettiva si basa su un principio di equità che impone di trasferire l’obbligo di risarcimento del

danno dai dipendenti ai datori di lavoro, che è il soggetto economicamente più forte, così da assicurare al

danneggiato una completa riparazione del danno subìto.

11. Responsabilità per l’esercizio di attività pericolosa. 2050

L’art. dispone che chiunque cagioni

danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa per sua natura o per natura dei mezzi

adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il

danno. pericolosa

Affinché un’attività sia ritenuta per sua natura o per natura dei mezzi adoperati, è richiesta

l’esistenza di una rilevante probabilità di danno derivante da tale attività, oppure che tale attività abbia

una spiccata pericolosità offensiva; un’attività è valutata pericolosa prima che accada l’evento e

l’accertamento è fatto su criteri di esperienza e su nozioni di scienza. condotta pericolosa

L’attività pericolosa si distingue dalla condotta pericolosa in quanto la è

caratterizzata da un’attività innocua, ma divenuta pericolosa a seguito della condotta negligente di chi

la esercita.

Per le attività pericolose non è necessario dimostrare il nesso di causalità, in quanto è sufficiente

l’esistenza di un nesso intrinseco (eziologico) tra l’attività e il danno.

Nel caso il soggetto che esercita l’attività pericolosa voglia liberarsi dalla responsabilità, deve

dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, comprendendo anche quelle

ancora non obbligatorie al momento del sinistro.

Il soggetto che esercita l’attività pericolosa è liberato dalla responsabilità, se la partecipazione del terzo

è rilevante al punto tale da escludere il nesso causale tra l’attività pericolosa e l’evento.

2050

Dalla disciplina ex art. restano escluse quelle attività che, pur se pericolose in sé o per definizione

legislativa, siano tuttavia regolate, quanto alla responsabilità, da norme particolari contenute nello

stesso codice civile. 2051

12. Responsabilità per danno cagionato da cose in custodia. L’art. dispone che ciascuno è

responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito.

L’articolo riguarda i danni cagionati dalla cosa autonomamente, cioè senza che questa sia azionata o

manovrata dall’uomo: se il danno è prodotto a causa di un uso errato o maldestro della cosa, si rientra

2043.

nell’ipotesi generale dell’art. Esempio: il gestore di un bar è responsabile dei danni cagionati ai

clienti dalla improvvisa esplosione di alcune bottiglie contenenti una bevanda gassata.

CUSTODE

Per la giurisprudenza intende, il proprietario, l’usufruttuario, l’enfiteuta, il conduttore, il

possessore, ossia colui che esercita un effettivo e non occasionale potere materiale sulla cosa.

della prova spetta al danneggiato

L’onere che deve provare non solo l’esistenza di un effettivo

potere fisico sulla cosa, ma anche un nesso di causalità tra il danno e la custodia inadeguata del

CASO FORTUITO

custode. Il custode può liberarsi dalla responsabilità, provando il caso fortuito; per

non s’intende solo il fatto imprevedibile ed inevitabile, ma anche il fatto del danneggiato e il fatto del

terzo: il custode è liberato quando il terzo o il danneggiato abbia fatto un utilizzo della cosa difforme

dagli usi previsti.

La natura della responsabilità si fonda sul dovere di custodia degli oggetti che incombe sul custode.

2052

13. Responsabilità per danno cagionato da animale. L’art. dispone che del danno cagionato

da animale ne risponde il proprietario o chi ne fa uso, sia che l’animale fosse sotto la sua custodia, sia

che fosse fuggito o smarrito, salvo che si provi il caso fortuito.

Sono danni cagionati da animali quelli prodotti da un fatto autonomo dell’animale a prescindere,

quindi, dalla guida o da un comando dell’uomo; sono esclusi dalla responsabilità per esempio il

contagio di malattie infettive o il caso in cui un soggetto inciampa su un animale accovacciato.

L’art. 2052 è applicabile per ogni specie di animale: domestico, randagio, feroce, addomesticato; anche

la selvaggina rientra nel campo di applicazione del 2052 e del danno cagionato ne risponde lo Stato, in

quanto la selvaggina rientra nella categoria dei beni patrimoniali indisponibili dello Stato.

I soggetti responsabili sono sia il proprietario che si serve dell’animale per un determinato tempo e

rispondono non solo per la custodia dell’animale, ma anche se esso fugga o venga smarrito; tali soggetti

possono esperire la prova liberatoria dimostrando il caso fortuito. responsabilità

Per quanto riguarda la responsabilità, parte della dottrina la configura come una

soggettiva, in quanto derivata dalla non adeguata custodia dell’animale; altra parte la configura,

responsabilità oggettiva,

invece, come una perché anche un’adeguata custodia non può impedire

all’animale di avere un comportamento istintivo e convulso proprio della sua natura.

2053

14. Responsabilità per rovina di edificio. L’art. dispone che per il danno cagionato dalla

rovina di un edificio o di un’altra costruzione ne risponde il proprietario, salvo che provi che tale rovina

non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione.

Il soggetto responsabile è il proprietario, salvo nel caso in cui l’edificio era in custodia di un altro

soggetto perché in questo caso il proprietario che ha risarcito il danneggiato può esperire azione di

regresso nei confronti del custode (responsabilità solidale).

Soggetto responsabile è anche il proprietario di un immobile dato in locazione perché egli ha il dovere

di vigilare sull’efficienza del fabbricato; tuttavia, il conduttore non solo ha l’obbligo di avvertire il

locatore sulla necessità di riparazioni, ma risponde anche dei danni causati dalle piante poste nel

giardino dell’immobile.

Nel caso di un diritto reale di godimento sull’immobile, ne rispondono solidalmente il proprietario e il

titolare del diritto. EDIFICIO qualsiasi immobile o altra costruzione fabbricata con materiale

La giurisprudenza intende per ROVINA

edilizio ed incorporata al suolo; con il termine la giurisprudenza indica la disgregazione e il

distacco non solo di parti dell’edificio, ma anche di accessori e manufatti incorporati allo stesso (tegole

e cornicioni).

Il proprietario responsabile può esperire la prova liberatoria dimostrando che la rovina è stata causata

non da un difetto di manutenzione o da un vizio di costruzione, ma dal caso fortuito (es: infiltrazione

per piogge abbondanti).

Seconda la dottrina si tratta di responsabilità oggettiva, mentre la giurisprudenza ricorre alla nozione di

presunzione di responsabilità.

15. Responsabilità per danni da circolazione di veicoli. 2054

L’art. dispone che il conducente di

veicolo

un senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla

circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno;

Nel caso di scontro fra più veicoli, vige la presunzione della pari colpevolezza dei conducenti, se non sia

2).

possibile accertare che il fatto è imputabile ad uno dei due conducenti (art. 2054

Solidalmente col conducente rispondono del danno anche il proprietario o l’usufruttuario o l’acquirente

con patto di riservato dominio, e il conduttore può liberarsi solo se dimostri di aver adottato tulle le

specifiche misure per impedire la circolazione del veicolo e non basta che egli provi che il veicolo ha

20543).

circolato anche senza la sua autorizzazione (art.

Se il conducente volesse liberarsi dalla responsabilità deve dimostrare di aver tenuto la massima

diligenza nella circolazione; tuttavia, è responsabile, nonostante la massima diligenza tenuta, anche se il

vizio di costruzione o il difetto di manutenzione non erano a lui imputabili o da lui conosciuti, in quanto

20544).

vige la responsabilità oggettiva (art.

VEICOLO

La giurisprudenza intende per qualsiasi mezzo di trasporto di persone o di cose guidato

dall’uomo e che può circolare liberamente, escludendo quindi i veicoli a rotaie che non possono

CIRCOLAZIONE la giurisprudenza intende il movimento del veicolo su via

circolare liberamente; per

pubblica o aperta al pubblico, comprendendo nel movimento anche la sosta e la fermata.

In conclusione, tale norma sulla circolazione è, comunque, coadiuvata dal codice della strada.

16. Responsabilità per danni da prodotti difettosi. Il legislatore dispone che per il danno

cagionato da prodotto difettoso ne risponde il produttore, ossia il fabbricante del prodotto finito.

PRODUTTORE

Per si intende colui che ha fabbricato il prodotto finito, colui che ha apposto il proprio

nome, marchio o qualsiasi segno distintivo; se il produttore non è individuabile, il responsabile del

danno è il fornitore del prodotto.

Tale disciplina è applicabile solo se il fornitore non abbia fornito al danneggiato, entro tre mesi dalla sua

richiesta, l’identità e il domicilio del produttore.

PRODOTTO si intende ogni bene mobile inclusa l’elettricità ed esclusi i prodotti agricoli.

Per

DIFETTI

I si differenziano in:

DIFETTI DI FABBRICAZIONE, se riguardano i singoli esemplari e ricorrono quando il prodotto non

● offre la stessa sicurezza normalmente offerta dagli altri esemplari della stessa serie;

DIFETTI DI PROGETTAZIONE E DI INFORMAZIONE, se riguardano l’intera serie dei prodotti e

● ricorrono quando il prodotto non offre la stessa sicurezza che si può legittimamente attendere

tenuto conto di alcune circostanze, come la pubblicità del prodotto e il tempo impiegato per la sua

produzione.

della prova

L’onere spetta al danneggiato, che deve provare l’esistenza del nesso di causalità fra il

danno e il difetto; il danneggiante-produttore può, tuttavia, liberarsi dalla responsabilità dimostrando

l’inesistenza di tale nesso eziologico (di causalità) e può avvalersi delle cause di esclusione della

responsabilità dettate dalla legge (es: il produttore non è responsabile se non ha messo in circolazione

il prodotto).

danno risarcibile

Per la legge intende quello cagionato dalla morte o da lesioni personali e deve

superare la misura di £ 750.000 ( 387€).

17. Responsabilità dei magistrati. Il legislatore ha disciplinato il risarcimento dei danni cagionati al

cittadino dal giudice nell’esercizio delle funzioni giudiziarie.

Tali norme sono applicate ai magistrati ordinari, amministrativi, militari, contabili, speciali, onorari e a

coloro che partecipano all’esercizio della funzione giuridica in qualità di esperti; questi soggetti

giudice unico,

rispondono dei danni cagionati al cittadino sia che esercitino la funzione giuridica come

modo collegiale.

sia in

Fonte di responsabilità è un qualsiasi comportamento, atto o provvedimento deciso dal giudice con

dolo o colpa grave; esempio di comportamento gravemente colposo è la violazione della legge,

l’affermazione o negazione di un fatto, la cui esistenza o inesistenza risulta incontrastabilmente dagli

atti del giudizio.

DI RISARCIMENTO decade entro 2 anni, che decorrono dal momento in cui è possibile

L’AZIONE

esperirla. giudizio preliminare di

L’azione di risarcimento, e quindi di responsabilità, è sottoposta ad un

ammissibilità: se la domanda appare infondata, è rigettata dal tribunale.

Il cittadino che vuole essere risarcito, deve esperire l’azione contro lo Stato (nella persona del

rivalsa

Presidente del Consiglio dei Ministri), il quale, dopo aver risarcito il danno, può effettuare di

1/3 della somma risarcita sullo stipendio percepito in un anno dal magistrato.

solidalmente

Il magistrato è responsabile con lo Stato nel caso in cui l’illecito, integri gli estremi del

solo in questo caso

reato: il danneggiato può agire direttamente nei confronti del magistrato. Se a

azione di rivalsa nei confronti del magistrato per

risarcire il danno ha provveduto lo Stato, questi ha

l’intera somma.

18. Responsabilità per il c.d. danno ambientale. Il legislatore ha disciplinato il risarcimento per

danno ambientale.

AMBIENTE,

Con il termine la giurisprudenza non intende solo un insieme comprendente beni e valori,

ma anche una realtà priva di consistenza materiale che è espressione di un autonomo valore

giuridicamente rilevante; esempi classici di ambiente sono il paesaggio urbano e rurale.

I soggetti legittimati ad esperire l’azione di risarcimento sono lo Stato, gli Enti territoriali, ma anche il

singolo che dimostri di aver subìto un danno in seguito all’evento lesivo.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher holly.diop95 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Landini Sara.

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