Appunti Diritto privato progredito

Diritto privato progredito - Lezione 1

Donato Carusi, la legge sul biotestamento: una pagina di storia italiana

Art 2645 ter

Diritto e funzione del diritto; la funzione del diritto è di dirimere le controversie tra i privati impedendo che questi ultimi si facciano giustizia da sé senza regole, magari con l’uso della forza; l’ideale sarebbe che il diritto riuscisse addirittura a prevenire i conflitti. Tutte le norme giuridiche dettate a tal fine compongono l’ordinamento giuridico e il diritto oggettivo. Nel 1600 il diritto corrispondeva alla volontà del sovrano ed era legittimato dal consenso dei consociati. Nelle società attuali il diritto è legittimato dal consenso sociale che è chiamato a determinare la composizione degli organi che lo creano. Il parlamento è investito del potere di elaborare le regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e a comporre il diritto oggettivo.

Alcuni giuristi distinguono la disposizione dalla norma. La disposizione è l’enunciato normativo, mentre la norma è l’interpretazione che si dà del testo legislativo.

Caratteri della norma; generalità e astrattezza. La norma è rivolta a una moltitudine indeterminata di destinatari e a una moltitudine indeterminata di situazioni. Ci sono norme, invece, che mancano di questi caratteri, norme congiunturali, che sono invece dettate per situazioni particolari. ES: norma per esentare i cittadini genovesi dal pagamento delle tasse del 2014 perché colpiti da una gravissima alluvione che ha determinato grosse difficoltà economiche per i cittadini. L’art.14 preleggi stabilisce che vi è il divieto di applicazione analogica delle norme che fanno eccezione a regole generali. Analogia legis, iuris non può essere applicata anche alle leggi penali.

Diritto privato progredito - Lezione 2

L’interpretazione della legge

Il primo comma art.12 preleggi è la disposizione che spiega come si deve comportare l’interprete di fronte a una norma. Il primo criterio è quello letterale: tener conto del significato proprio delle parole tenendo conto della connessione di esse. Logico, psicologico e teleologico. Si arriva a parlare del criterio logico perché l’art 12 preleggi dopo aver fatto riferimento al criterio letterale, prescrive che l’interprete debba anche tenere conto dell’intenzione del legislatore. Il legislatore pone sullo stesso piano il criterio letterale e quello logico, dato che un criterio non può prescindere dall’altro. Non ci si riferisce al criterio psicologico e quindi non alla singola volontà di ciascun parlamentare, si parla in senso oggettivo, teleologico. L’interprete deve cercare il motivo che ha spinto il legislatore ad introdurre la norma nell’ordinamento. Esiste anche il criterio storico, in quanto la norma è frutto di un contesto sociale che ha causato la sua emanazione. Criterio sistematico, per rinvenire la collocazione della norma tra le altre dell’ordinamento ugualmente orientate.

Interpretazione restrittiva ed estensiva. L’interprete può dare ad una parola un significato ampio ed estensivo o interpretarla in modo restrittivo. Da queste interpretazioni nasce anche quella analogica. Nell’interpretazione analogica una fattispecie astratta viene applicata ad una fattispecie concreta che non è in essa contenuta, ma che ha caratteristiche comuni che giustificano tale interpretazione nell’ambito di una lacuna del diritto.

Il giudice non può denegare giustizia, non può non decidere di una causa adducendo come motivazione la mancanza di una disposizione che disciplini la fattispecie concreta che sta disciplinando. Esistono pertanto due forme di interpretazione analogica, l’analogia legis e l’analogia iuris. Il giudice come primo comportamento deve verificare se nell’ordinamento esiste una norma che disciplini un caso simile o una materia analoga rispetto alla fattispecie concreta in questione. (analogia legis).

È possibile che il giudice, l’interprete, analizzando il complesso delle norme dell’ordinamento che formano il diritto oggettivo, non trovi norme che disciplini un caso simile o una materia analoga rispetto alla fattispecie concreta esaminata. Anche in questo caso il giudice non può denegare giustizia. Tramite analogia iuris, il giudice dirime la controversia facendo riferimento ai principi generali dell’ordinamento dello stato.

L’art 14 preleggi stabilisce il divieto di analogia, circoscritto alle leggi penali e alle norme eccezionali. Questo divieto è stato giustificato dall’intento conservativo di custodia delle leggi politiche e soprattutto dall’intento di compressione del ruolo della giurisprudenza, ossia di limitare il potere del giudice. Tuttora vengono pronunciate sentenze che invocano il divieto di interpretazione analogica delle leggi eccezionali proprio richiamando l’art 14 preleggi. A seconda delle epoche è stata emanata una diversa quantità di norme eccezionali.

“La norma eccezionale è una norma affetta da irrimediabile illogicità, una norma che non ha alcuna scusa né storica né pratica” (??)

Parte della dottrina si è interrogata su quale potrebbe essere il modo più corretto per interpretare questa disposizione in modo da non considerarla una norma priva di senso o irrimediabilmente illogica. Questi autori partono dall’art 12 preleggi e dal fatto che il legislatore imponga all’interprete di tener conto non solo del significato delle parole ma anche dell’intenzione del legislatore. Questa dottrina sostiene che l’attività dell’interprete deve essere subordinata all’intenzione di un legislatore ragionevole, dalla cui volontà non traspaiano disparità di trattamento fini a sé stesse. L’interprete deve immaginare il complesso legislativo come immune da discriminazioni. Il principio di uguaglianza, art 3 cost. principio che si ritrova al primo comma art12 preleggi grazie al riferimento dell’intenzione del legislatore. L’analogia legis non è altro che trattare in modo uguale situazioni simili e in modo differente situazioni diverse.

Storicamente si tende a confondere lo ius singulare dal privilegio. Lo ius singulare per i romani equivale alla norma eccezionale, quindi di creazione posteriore rispetto ad una norma generale. Il privilegio era una statuizione particolare dettata per determinate persone, per casi specificamente determinati. La dottrina tradizionale afferma che il divieto di analogia delle norme eccezionali nel nostro ordinamento è giustificato dal fatto che le norme eccezionali vengono introdotte dall’ordinamento solo in via autoritativa. Le norme eccezionali mancherebbero quindi di una ratio legis evincibile da parte dell’interprete che ne giustificherebbe l’applicazione analogica.

La dottrina sottolinea come l’equivoco sia quello di applicare l’art 14 alle norme eccezionali dimenticando la distinzione tra ius singulare e privilegio. È corretto applicare il divieto di analogia nel momento in cui ci si trova davanti non solo a norme eccezionali ma anche davanti a norme che manchino dei caratteri di generalità e astrattezza. Tutte le altre norme previste nell’ordinamento che pur eccezionali hanno caratteri di generalità e astrattezza, meritano di essere applicate anche in via analogica.

L392/1978 art 34, con riferimento alle locazioni ad uso non abitativo prevede che il proprietario dell’immobile, alla fine del contratto di locazione debba pagare al conduttore una indennità di avviamento che corrisponde a 18 mensilità per attività commerciali generali e a 21 mensilità in caso di attività alberghiera. Questa indennità di avviamento è dovuta purché la risoluzione non sia dovuta a colpa del conduttore. La ratio si rinviene nel compensare il conduttore per l’avviamento nel corso degli anni che perderà a seguito dello scioglimento del contratto di locazione.

L’art 35 stabilisce quando l’indennità di avviamento non è dovuta: quando l’immobile dato in locazione riguarda lo svolgimento di attività dove non c’è un rapporto col pubblico e quando la locazione si riferisce a immobili complementari a stazioni ferroviarie porti aeroporti aree di servizio, alberghi villaggi turistici. Norma che fa eccezione ad una regola generale. La ratio dell’art 35 è che l’indennità di avviamento non è dovuta perché i consumatori sono clientela parassitaria; ES: un locatore agisce in giudizio chiedendo di essere esentato ex art 35 dal pagamento dell’indennità di avviamento al conduttore perché l’immobile in questione si trovava all’interno di una clinica ed era un bar. Il tribunale accomuna la situazione a quelle descritte dall’art 35, ma dalla lettura il luogo clinica non è compreso. La questione viene rimessa alla corte costituzionale.

Diritto privato progredito - Lezione 3

La corte cost sent 164/1992, ha dichiarato la questione della legittimità costituzionale dell’art 35 infondata. Secondo la corte cost infatti l’art 35 è una scelta insindacabile del legislatore per cui la sentenza additiva sollecitata dal tribunale non è ammissibile e quindi ha interpretato il divieto dell’art 14 delle preleggi secondo la teoria tradizionale.

Un’altra fattispecie riguarda l’art 10 l 553/1973. La norma prevede l’esenzione degli atti processuali relativi alle controversie individuali di lavoro dal pagamento dell’imposta di bollo e di registro e di ogni altra tassa o diritto. Un giudice, tribunale di Torino si è trovato a dover decidere un giudizio avente ad oggetto un’azione revocatoria ma promossa da un lavoratore a tutela del suo credito di lavoro. Il tribunale di torino si è reso conto che anche applicando estensivamente la norma non era possibile includere nell’art 10 questi tipi di giudizi. Perciò ha deciso di rimettere la questione alla corte cost la quale ha dichiarato la questione infondata.

Premesso che il carattere eccezionale delle norme di esenzione e quindi osta all’interpretazione analogica nel rispetto art 14 preleggi, l’art 10 deve essere interpretato nel senso di far rientrare nell’ambito dell’esenzione anche procedimenti non formalmente contemplati ma pur sempre finalizzati alla tutela del credito, poiché una lettura diversa rivelerebbe una radicale incoerenza interna alla norma, fonte di irragionevole disparità di trattamento. Pur formalmente aderendo all’interpretazione tradizionale, la corte cost non ha fatto altro che applicare analogicamente l’art 10.

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Le relazioni umane sono di vario genere e non sono tutte rilevanti per il diritto. Le situazioni giuridiche che fanno capo ai soggetti si dividono in attive e passive.

Diritto soggettivo: potere di agire per il soddisfacimento di un interesse protetto dall’ordinamento; potere di pretendere che qualcun altro tenga un determinato comportamento per il proprio interesse. L’attribuzione del diritto soggettivo realizza la protezione giuridica di un certo interesse del singolo. Un diritto soggettivo esiste in quanto l’ordinamento giuridico protegge quell’interesse. Caratteristica essenziale del diritto soggettivo è la libertà del soggetto titolare del diritto di decidere se farlo valere o meno. Bisogna distinguere all’interno del diritto soggettivo le singole facoltà che sono manifestazioni del diritto soggettivo. Le singole facoltà non hanno autonomia perché non esercitare una determinata facoltà non solo non determina la prescrizione del diritto ma non fa perdere al titolare la facoltà che non ha esercitato per un determinato periodo di tempo. Es. il diritto di proprietà è imprescrittibile ma può essere perso al verificarsi di determinate circostanze (Es. usucapione).

Aspettativa: non è sempre una situazione giuridicamente rilevante. Perché lo sia è necessario che l’ordinamento riconosca dei poteri al titolare dell’aspettativa, normalmente poteri di tipo cautelare. Alcuni diritti sono riconnessi allo status: deriva dalla appartenenza del soggetto ad un gruppo sociale. Il titolare del diritto può esercitarlo attraverso l’esplicazione dei poteri che ne derivano ma ci sono dei casi in cui per la realizzazione dell’interesse tutelato dalla norma è necessario l’intervento di un altro soggetto. In questo caso, è possibile che la realizzazione dell’interesse avvenga spontaneamente oppure può avvenire in modo coattivo.

Diritti assoluti e relativi: i diritti assoluti sono quei diritti che garantiscono al proprio titolare un potere che può esercitare erga omnes, cosa che non avviene nei diritti relativi, perché il titolare può esercitare il suo potere solo nei confronti di uno o più soggetti obbligati. Le situazioni passive corrispondenti saranno rispettivamente dovere e obbligo. Nell’ambito dei diritti assoluti: diritti reali e della personalità. Le differenze sono così tante che parte della dottrina dubita della riconducibilità anche dei diritti della personalità tra i diritti assoluti. La distinzione diritto reale diritto di credito è fondamentale; un determinato interesse dell’individuo può essere soddisfatto a volte tanto con un diritto reale tanto con un diritto di credito.

Diritto potestativo: potere di operare un mutamento di una situazione giuridica altrui senza che l’altro soggetto lo possa impedire. Es: diritto di recesso, diritto del comunista (colui che è in comunione) di chiedere lo scioglimento della comunione perché il comproprietario può chiederlo e ottenerlo, quindi incidere sulla situazione giuridica altrui anche se l’altro soggetto vi si oppone e questo perché al diritto potestativo del comproprietario corrisponde una situazione di soggezione. Parte della dottrina sottolinea che all’interno dei diritti potestativi bisogna includere i diritti potestativi a esercizio giudiziale, in determinati casi il soddisfacimento dell’interesse del titolare del diritto potestativo necessita dell’intervento del giudice. Es. art 1051, il fatto che il soggetto abbia diritto alla servitù non vuol dire che possa costringere l’altra parte; laddove non ci sia l’accordo occorre l’intervento del giudice.

Interesse legittimo: situazione attiva che spetta ai privati i quali siano toccati in un loro interesse dall’esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione. Si parla di interesse legittimo tutte le volte in cui il privato agisce come autorità. Il privato che viene a confrontarsi con la pubblica amministrazione non ha il diritto a che la PA soddisfi l’interesse perseguito, ma ha diritto che la PA rispetti le norme giuridiche che regolano la sua attività come autorità. Es: partecipazione al concorso. Per molti anni si è discusso sulla risarcibilità in caso di lesione dell’interesse legittimo del privato. Dalla sentenza 500/1999 non se ne dubita più. Alcuni autori hanno sostenuto che la figura dell’interesse legittimo può avere anche una sua rilevanza nell’ambito del diritto privato (prof. Rescigno); anche nell’ambito dell’istituto come la promessa al pubblico può essere ritrovato un interesse legittimo poiché in questa fase tutti coloro che hanno aderito hanno un interesse alla regolarità dello svolgimento.

Interesse diffuso: situazione di un soggetto che è danneggiato da un comportamento altrui il quale contemporaneamente danneggia anche lo stesso interesse di una moltitudine di altri soggetti. Consumatori vs pubblicità ingannevole. Abitanti vs inquinamento ambientale di un’industria. Introdotta nell’ordinamento l’azione di classe che permette con un giudizio unico e con costi più contenuti di tutelare più soggetti che sono legati dal fatto di aver subito la stessa lesione. La pronuncia favorevole ha effetti su tutti coloro che hanno aderito all’azione di classe.

Onere: situazione in cui ad un soggetto è attribuito un potere il cui esercizio è condizionato ad un adempimento. Il non adempimento dell’onere impedisce l’esercizio del diritto.

Ufficio o potestà: potere diverso dal diritto soggettivo in quanto è dato non nell’interesse del titolare ma nell’interesse di un terzo. Es: genitore figlio. Attualmente non viene più utilizzato il termine potestà, ma responsabilità genitoriale.

Fatto, atto e negozio giuridico

Esistono determinate fattispecie e ogni fattispecie che determina effetti può essere semplice o complessa. Può consistere in eventi naturali, anche totalmente estranei alla volontà dell’uomo ma anche in comportamenti umani consapevoli e volontari. Ciò permette di distinguere fatti da atti. I fatti sono eventi naturali che accadono e producono effetti giuridici indipendentemente da qualsiasi attività consapevole o volontaria dell’uomo. Rientrano nella nozione di fatti anche quelli lato senso riconducibili ad un’attività umana quando è totalmente rilevante per il prodursi relativo effetto giuridico.

Atti: gli atti invece sono i comportamenti umani o comunque gli eventi riconducibili all’attività umana la cui rilevanza dipende dalla presenza del fattore umano. Nell’ambito di questa categoria è necessario fare una distinzione che ruota tutta intorno al ruolo della volontà umana. Si distinguono quindi atti giuridici puri o non negoziali e negoziali o negozi giuridici. Gli atti giuridici non negoziali sono comportamenti volontari ma nei quali non rileva la volontà del soggetto di produrre gli effetti giuridici che da quel comportamento deriveranno. Sono atti tenuti dal soggetto volontariamente ma senza la volontà di produrre gli effetti giuridici che derivano.