Appunti Diritto Privato

Diritto privato e diritto pubblico

30/09/2019

Diritto privato

Il diritto privato riguarda il rapporto tra privati (interesse individuale del singolo). Esempio: diritto di proprietà. È la branca del diritto che regola i rapporti intersoggettivi tra i singoli consociati (persone fisiche e persone giuridiche).

Diritto pubblico

Il diritto pubblico ha a che fare con la collettività/interesse collettivo (evitare la conflittualità sociale). Nel pubblico rientra il penale. Il diritto dà forma ai valori della società: valori etici-sociali, economici. I valori sociali e etici, nel momento in cui diventano leggi/regole di diritto, cambiano la loro natura.

Scopi del diritto

• Organizzare la società, con lo scopo di evitare la conflittualità sociale (il diritto pubblico).
• Regolare i rapporti tra privati: imporre regole che autorizzano o meno determinate azioni (obblighi e divieti).
• Indirizzare la società verso determinati obiettivi; stimola il futuro sociale.

Confine dell'ordinamento

L’ambizione del diritto è quello di coprire tutto. Ci sono aree escluse dal diritto/dalla sfera giuridica, di solito quelle più intime e personali del soggetto. I limiti della sfera giuridica variano in base al contesto sociale.

Ordinamento

L’insieme del fenomeno giuridico. L’insieme dei valori/leggi/regole giuridici e di diritto (elementi o soggetti) che regolano una società. È creato dai consociati. Ci sono vari tipi di ordinamenti: alcuni derivano da forze di potere molto forti (totalitari/dittatoriali), altri da forze democratiche/approcci democratici.

Principi base dell'ordinamento

Alla base di tutto vi sono dei principi chiave, sulla base dei quali si redige tutto il resto. La logicità e la funzionalità del sistema richiede che vi siano delle leggi di base (come per esempio il principio di uguaglianza) dalle quali derivano tutte le altre. Normalmente tali principi sono tali perché rappresentano i valori cardini della società.

Ci sono più regole, ma esse non stanno tutte sullo stesso piano: ci sono regole di base dalle quali derivano poi tutte le altre. Questi cardini dell’ordinamento rappresentano valori della società. I principi fondamentali sono importanti sia dal punto di vista funzionale, ma anche dal punto di vista valoriale in quanto rappresentano i principali valori della società. Dunque, i principi base dell’Ordinamento sono funzionali e valoriali (sono in tutto 12). I principi base sono scelti o dal gruppo in caso di democrazia o dal singolo in caso di ‘totalitarismo’.

Uguaglianza formale e sostanziale

Per quanto riguarda per esempio il principio base di uguaglianza vi è una differenza tra uguaglianza formale e sostanziale: es in caso di calamità, le persone soggette pagano una minorazione delle tasse; questo non va contro al principio di uguaglianza in quanto è una decisione ragionata/giustificata.

Sistema gerarchico nell'ordinamento

Ho un sistema gerarchico nell’Ordinamento; le norme che hanno lo scopo di ordinare e regolamentare la società sono raggruppati in due gruppi principali:

• Diritti e libertà fondamentali: è un primo insieme di principi fondamentali che comunque hanno limiti (per esempio: libertà di movimento, in particolari esigenze questa libertà può essere limitata, per esempio in caso di pericolo).
• Norme e diritti sulla proprietà/risarcimento.

Democrazia diretta e indiretta

Nel formare tali norme è bene avere la massima rappresentatività dei soggetti.

Democrazia diretta: non vi sono dibattiti attivi, qualcuno pone domande e gli altri soggetti rispondono a una delle opzioni vincolate. In questo caso vi è un qualcuno dietro tutto che prende delle decisioni e gli altri possono scegliere tra le opzioni che impone. Per prendere decisioni si deve avere conoscenza/competenza. Quindi la democrazia diretta ha senso se si ha a che fare con macro-argomenti dove più o meno tutti hanno una conoscenza di base.

Nelle democrazie dirette si utilizzano assemblee, referendum, voto elettronico. I sistemi elettronici sono vincolanti in quanto non tutti i soggetti possono accedere ai vari dati/risultati/software. Ci dovrebbero essere terze persone che garantiscano la non manipolazione del dato. Il sistema della democrazia diretta è, dunque, un sistema molto instabile.

Democrazia indiretta o rappresentativa è una scelta migliore. È importante che la partecipazione sia diffusa e non persone attive e passive. Di solito nel definire i cardini di una società vengono creati dei gruppi di persone (Commissione per la Costituzione) le quali redigono la cosiddetta Costituzione: testo organico in cui sono presenti le norme fondamentali. La Costituzione non è necessariamente scritta, nonostante ciò la norma non scritta diventa non accertabile. Le norme orali (dette o comportamentali sono più incerte (le consuetudini possono variare da zona a zona) e possono essere modificate molto più facilmente. Il modello della regola scritta, invece, impone certezza e minor flessibilità della norma esistente e delle sue azioni. Il modello Continentale si basa su norme scritte. La Legge scritta prevale su quella orale.

Cos'è una regola giuridica/di diritto?

È una regola generale/universale che non riguarda singoli gruppi (dal punto di vista dell’estensione/diffusione), quindi riguardano tutti e non solo alcune persone. Altra caratteristica della r.g. è che la sanzione giuridica è immediata mediante lo Stato. Queste due caratteristiche differenziano le regole giuridiche dalle altre regole.

La norma deve avere una formulazione astratta e generale. Il fatto di avere una formulazione specifica e non generale implica che si debba enumerare tutte le possibili casistiche. Inoltre, la società non è statica, ma dinamica, quindi con il passare del tempo possono sorgere nuove casistiche che magari non erano state citate inizialmente. Un altro aspetto è che ci sono situazioni in cui si hanno infinite casistiche, come per esempio nel caso del danno. Nonostante ciò, la legge generale è soggetta a interpretazione.

La morale sociale varia continuamente e il ‘buon costume’ varia anch’esso. Quindi è bene che le norme si riferiscano in generale al buon costume tenendo conto della sua evoluzione. Per questo motivo ci sono leggi che sono aperte, ovvero con la presenza di clausole generali/clausole più aperte. É necessaria la presenza di un’autorità che stabilisca se effettivamente è stata o meno rispettata la norma. Ma la norma scritta è un testo, e in quanto tale va interpretato.

Gestione delle lacune nell'ordinamento

Se si è nel caso in cui ci sono poche norme, se si ha un problema e questo non è regolato da nessuna norma posso o creare la norma o non risolvere il caso. Ma se vi è un legislatore che non è propenso nel creare leggi scritte, il compito di creare la legge è affidato a uno specifico organo (a un giudice).

Il modello giuridico del Civil Law o continentale è quello attualmente più diffuso al mondo, ed in Italia viene chiamato anche "diritto continentale" o diritto romano-germanico. Si basa sul diritto scritto e sul ruolo determinante della legge; i principi fondanti di questo sistema vengono codificati. Questo modello riconosce il ruolo preminente della legge nel guidare le decisioni della magistratura, che deve attenersi al rispetto della normativa vigente nell’ordinamento ed applicarla al caso concreto: la fonte primaria del diritto è pertanto la legge. La disciplina normativa è dunque costruita mediante “codificazione” delle disposizioni di legge: significa che le norme sono inserite nei codici o in corpi normativi.

Il modello giuridico del Common Law o giurisprudenziale si basa, contrariamente al civil law, sulle decisioni dei giudici. Il caso concreto è il punto di riferimento, e le sentenze hanno natura vincolante per quanto riguarda i futuri casi a venire: è il principio del cosiddetto stare decisis, secondo cui ciò che vincola il giudice sono i precedenti giudiziari in materia, ovvero le sentenze. Sono quindi meno rilevanti il diritto scritto e la normazione legislativa, che assumono di conseguenza un ruolo secondario.

La differenza tra la norma giuridica e la decisione presa dal giudice è che la norma si applica a tutti, mentre la decisione del giudice vale soltanto per quello specifico caso. Naturalmente, se si hanno due casi analoghi, la decisione del giudice deve essere la stessa. Nei modelli giurisprudenziali si parla di avere un precedente (casi già decisi dalle corti in precedenza): situazioni uguali vengono trattate in modo uguale. Il modello del Common Law si rifà ai casi precedenti e permette ai soggetti di accedere alla legge.

Il modello continentale può essere modificato, modificando la legge. Il modello giurisprudenziale può essere modificato, modificando (overruling) l’interpretazione del caso. Quindi tutti e due hanno una certa flessibilità nel modificare l’orientamento del modello. Entrambi garantiscono la certezza del diritto.

Ultimamente anche nei sistemi giurisprudenziali è stato creato un nucleo molto forte di leggi per ‘agevolare’ le decisioni dei giudici. L’insieme delle regole giuridiche, ovvero l’ordinamento, ha come caratteristica la completezza, ma quando si ha un caso dove non ho una norma, ovvero ho un caso non regolato (lacuna dell’ordinamento) come si fa?

Come risolvere una lacuna nell'ordinamento?

Nel caso del modello giurisprudenziale, la risoluzione del caso è affidata al giudice. Nel caso del modello continentale, ricorro al processo/principio logico di analogia: mi rifaccio a un caso simile/analogo. Per coerenza dell’Ordinamento, se si ha a che fare con casi non regolati che sono simili a casi già regolati, posso estendere per quanto possibile la regolamentazione presente nella norma del caso già regolamentato.

Se però non si trovano casi simili, mi baso sulla coerenza del sistema applicando i principi generali (in ogni caso la regolamentazione di un caso deve essere coerente al sistema). Quindi, per completare/colmare le lacune dell’ordinamento posso o trovare delle norme/casi simili oppure rifarmi ai principi generali/fondamentali dell’ordinamento. In questo modo si ha sempre una risposta giuridica ad ogni caso.

Il sistema giuridico non si basa solo sulle leggi, ma anche sulle loro interpretazioni. Il mutare della legge o della sua interpretazione non devono intaccare la certezza del diritto. Legislatore, giudice, dottrina e pratici sono i quattro grandi protagonisti dell’Ordinamento/Sistema Giuridico.

Ruoli nel sistema giuridico

• Pratici: operatori del diritto (avvocato); creano la pratica/prassi del diritto.
• Dottrina: insieme delle interpretazioni che vengono date dagli studiosi del diritto alla legge. La dottrina ha un ruolo di ‘suggeritore’: può criticare le decisioni del legislatore/giudice. Inoltre, la dottrina studia la risoluzione di nuovi problemi. La dottrina fornisce ai legislatori e ai giudici quelle informazioni di cui hanno bisogno.
• Legislatore: crea la Legge. Ci sono delle norme che dicono come fare leggi. Chi fa le norme e come si fanno. Per quanto riguarda chi fa le norme dipende: per esempio, nella democrazia le norme sono frutto di una decisione comune del popolo; vi è quindi un organo, Parlamento, che decide quali leggi creare.
• Parlamento: il corpo legislativo dello Stato, ossia un organo complesso la cui funzione è l'esercizio del potere legislativo ovvero l'emanazione delle leggi secondo i dettami fissati dalla relativa Costituzione.

Fonti del diritto

Ci sono due tipologie di fonti del diritto:

1. Fonti normative di produzione del diritto: fonti che producono direttamente delle leggi/regole.
2. Fonti normative sulla produzione del diritto: fonti che non riconoscono nessuna regola, ma spiegano la procedura per generare le leggi.

Ci sono norme basi (principi fondamentali dell’ordinamento) e norme derivate. Chi è che fa le norme basi (norme sovraordinate)? Le fa un gruppo limitato di soggetti (Assemblea Costituente) che hanno una certa forma di rappresentanza, cioè un gruppo rappresentativo che rappresenta l’intera società. Questo perché le regole di base sono cardini che riguardano tutta la società. Ci sono norme per la modifica della costituzione, ma esse sono molto onerose, proprio perché non deve essere facile modificarle. Queste norme sono i diritti e le libertà fondamentali dell’uomo.

Struttura della costituzione

La Costituzione è composta da 139 articoli (ma 5 articoli sono stati abrogati) divisi in 3 parti:

• I principi fondamentali: dall'articolo 1 al 12, grazie ai quali l’uomo è tale e vive in modo dignitoso.
• Diritti e doveri dei cittadini: dall'articolo 13 al 54.
• Ordinamento della Repubblica: dall'articolo 55 al 139.

Carte dei diritti e delle libertà fondamentali

1/10/19

Alle carte dei diritti e delle libertà fondamentali “tradizionali” dell’uomo sono state allegate ulteriori carte con vari diritti sociali. Nel contesto europeo, si è creata la Corte Europea dei diritti dell’uomo, una corte reportistica, che fa sì che ogni stato europeo rispetti e garantisca i diritti e libertà fondamentali dell’uomo.

Costituzione Italiana e diritto fondamentale

Nel codice civile, all’inizio vi è la Costituzione Italiana: è la parte relativa ai diritti fondamentali dell’uomo, grazie ai quali l’uomo è tale e vive in modo dignitoso (molti dei quali, in certi paesi, vengono negati). La violazione dei diritti è un fenomeno che ancora oggi esiste. Riconoscimento e tutela dei diritti e delle libertà fondamentali dell’uomo. L’aspetto economico, dal punto di vista valoriale, è secondario. Prima vi sono le esigenze primarie dell’uomo. Vi è una gerarchia valoriale nel diritto, uno specifico modello: prima i diritti fondamentali, poi i diritti civili e, infine, quelli di natura economica.

Norme territoriali e internazionali

Vi sono alcuni settori in cui è presente un’involuzione dei diritti dell’uomo. Abbiamo due poli principali di norme: polo territoriale e polo internazionale. Vi sono norme territoriali (specifiche di ogni territorio) e norme internazionali (vi sono vincoli internazionali, in quanto in generale gli stati si trovano all’interno di una comunità). All’interno della nazione ci possono essere più centri che generano leggi. Policentrismo normativo: ci sono leggi che nascono all’interno di specifici gruppi.

Costituzione italiana: struttura e principi

All’interno dell’ordinamento statuale si creano una sorta di sotto-ordinamenti che comunque sono coerenti con quello statuale.

La Carta Costituzionale della Repubblica Italiana è costituita da varie parti:

1. Struttura dello Stato e libertà e diritti fondamentali dell’uomo (dignità dell’uomo).
2. Organizzazione dello Stato sulla base della suddivisione dei poteri (potere esecutivo (Governo), legislativo (Parlamento) e giudiziario (Magistratura) sono poteri separati, indipendenti tra loro: in questo modo si controllano tra di loro, non vi sono abusi di potere).
3. Stato e autonomie locali (Regioni, Province e Comuni): i poteri devono essere spostati verso il basso (verso il cittadino) il più possibile.
4. Sistemi di revisione della Costituzione (riforma della Costituzione). Articolo 138: fissa i termini di modifica della Costituzione; rende la Costituzione una Costituzione rigida. La modifica della Costituzione deve essere motivata e causata da effettive esigenze.

Comma di un articolo

Primo comma articolo 117: noi accettiamo di vincolarci ad altre norme che non sono nazionali, ma internazionali. Senza questo articolo non si darebbe rilevanza alle Leggi di livello Internazionali. Bisogna rispettare le leggi europee e gli accordi internazionali. L’ordinamento interno si deve conformare alle norme internazionali e europee.

Fonti normative

Fonti normative nazionali

Fonti normative sovranazionali (europee e internazionali): abbiamo (a) accordi internazionali e (b) vincoli derivanti dall’appartenenza a una comunità (UE), che sono ancora più importanti degli accordi internazionali. Ci sono normative europee su un’ampia gamma di settori (soprattutto economici-commerciali, proprio perché l’UE nasce con lo scopo di facilitare gli scambi commerciali, del libero scambio, tentando di uniformare la normativa commerciale-economica).

Regolamentazione comunitaria

All’interno di una pluralità di Stati come si fa a uniformare la normativa (regolamentazione comunitaria/fonti comunitarie)? Importante è la negoziazione a livello europeo: vi sono gli stakeholders/lobbisti che propongono il loro punto di vista/la loro opinione (democrazia partecipativa). L’attività lobbistica deve essere trasparente e adeguatamente regolamentata: ecco perché vi sono dei registri, si sa chi ha visto chi. Il lobbista è colui che propone delle modifiche sulla base di dati e spiegazioni ragionate.

La maggior parte delle leggi economiche e commerciali sono discusse/fatte a livello europeo e non italiano (Parlamento Europeo sede a Bruxelles). A Bruxelles si fa una negoziazione tra i vari Stati. Vi è sia un aspetto lobbistico (ogni Stato porta i suoi interessi), ma la cosa principale per ogni Stato è che non ci sia un gap troppo grande tra la normativa già presente a livello Statale e la normativa che si vuole imporre a livello europeo: questo perché l’adeguamento normativo ha un costo. Ogni Stato è indirizzato a proporre il proprio modello di norme. Quindi, a volte prevalgono modelli di normative che non sono i migliori, ma sono quelli che prevalgono maggiormente.

Creazione di una regola comunitaria

Come in concreto si fa una regola comunitaria? Una volta...