Appunti diritto privato

Capitolo 1: L’ORDINAMENTO GIURIDICO

1 L’ordinamento giuridico

Ogni società non può vivere senza un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra le persone che

l’aggregazione stessa compongono e senza apparati che s’incarichino di farle osservare. L’ordinamento

giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e

diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli.

La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il

singolo. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

1. che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di

ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta;

2. che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise

regole di struttura o di competenza o organizzative;

3. che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate. Lune

(Principio di effettività ) . E’ inevitabile che in ogni collettività talune regole vengono dimenticate ,

altre vengono modificate o diversamente interpretate con il passare del tempo. Ma il principio di

effettività segna il limite entro il quale può ancora dirsi che un dato ordinamento disciplina un

gruppo: se ad un certo momento l’organizzazione non è più in grado di funzionare e di far

rispettare le norme che stanno alla sua base deve concludersi o che la collettività si è sciolta,

ovvero che alla sua vita presiede non più la precedente organizzazione ma un nuovo sistema di

regole.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato

“ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto ( in senso oggettivo, appunto di sistema delle

regole che organizzano la vita sociale ; il diritto soggettivo, da intendersi quale situazione giuridica

appartenente ad un determinato individuo).

2 l’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo: si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle

organizzazioni culturali…Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la

società politica: quella, cioè, rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più

importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari

affinchè le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia.

Oggi è centrale la nozione di stato, che si identifica con una certa comunità di individui, stanziata in un certo

territorio , sul quale si dispiega la sovranità dello stato, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole,

ossia un ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di

validità da parte di un’altra organizzazione.

3 Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione Europea

L’art 10 della Costituzione enuncia il principio per cui l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Il diritto internazionale è un diritto che ha

fonte essenzialmente consuetudinaria , vale a dire trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o

pattizia, ossia nasce da appositi accordi di carattere bilaterale o plurilaterale che ciascuno Stato stringe con

gli altri e che si impegna a rispettare.

L’art 11 della costituzione stabilisce che l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri stati, alle

limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra Nazioni.

(questo principio rende ammissibile la sottoposizione dello stato alle regole di un’organizzazione

sovranazionale. L’adesione all’Italia alle Comunità Europee( a partire dal Trattato di Roma del 1957) che ha

dato vita alla Comunità Economica Europea , ha implicato l’accettazione di limiti alla sovranità dello Stato.

Ricordarsi trattati istitutivi: CECA e CEE.

4 La norma giuridica:

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole, proprio

perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di

regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali

norme si dice giuridica.

La giuridicità di una norma non è la conseguenza di qualche carattere peculiare inerente al suo contenuto,

ma dipende dal fatto che vada considerata in base a criteri fissati da ciascun ordinamento, dotata di

autorità , in quanto inserita nel sistema giuridico che contribuisce pure essa stessa a formare. Non ha senso

chiedersi astrattamente se una certa regola sia o non sia giuridica perché un quesito del genere assume

significato solo in quanto sia riferito ad un dato ordinamento e la risposta dipende dal fatto che quella

specifica regola sia stata o meno dotata di autorità . ossia suscettibile di essere resa vincolante nei

confronti di tutti i consociati.

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano

identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo

contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere

prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, essa si presenta

come un eteronoma, cioè imposta da altri.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. Di solito la norma è espressione della volontà di un

organo investito dal potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e

viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la formulazione concreta

dell’atto di esercizio del potere normativo, il testo, della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a

quel testo viene attribuito dall’interprete.

Se ciascuna formula consentisse una sola interpretazione vera, vi sarebbe identità tra le nozioni. Di

qualsiasi testo possono darsi possono darsi più letture e quindi è inevitabile che in un medesimo

documento normativo possano leggersi differenti o persino contrastanti precetti, tra i quali al momento

dell’applicazione della norma, bisogna scegliere. Quindi è molto importante il significato della norma.

Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”.Per un verso infatti, la legge

è un atto o documento normativo scritto , che è elaborato da organi a ciò competenti secondo le

procedure stabilite dalla carta Costituzionale, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in

rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni

ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi; per altro verso ancora, una

medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal combinato

disposto di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto di un

problema complesso.

5 Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico- ossia l’insieme delle regole

scaturenti dalle fonti che quell’ordinamento riconosce come tali, rappresenta il “diritto positivo” di

quella società.

Il c.d. “diritto naturale” è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio di

valutazione critica dei concreti ordinamenti. Talvolta legato a concezioni religiose circa la natura dell’uomo.

Le concezioni di diritto naturale tendono ad acquistare maggior rilievo nei momenti storici in cui

l’organizzazione della società viene a trovarsi in conflitto con i sentimenti diffusi nella collettività, cosicchè il

diritto positivo viene ad essere subito dai consociati come una imposizione realizzata per mezzo della forza.

D’altra parte il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo e unico ; nel corso dei secoli il

contenuto è andato mutando .

La configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un costante monito al legislatore

perché tenga conto della cultura , degli ideali della collettività e dall’altro all’interprete perché

nell’applicazione delle norme scelga le soluzioni più idonee a regolare la vita sociale.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia. E del resto l’apparato di uffici preposto all’esercizio del potere

giurisdizionale è definito dal Ministero della Giustizia . In nessun ordinamento si realizza davvero un

sistema di rapporti riconosciuto unanimemente come giusto.

6 La struttura della norma. La fattispecie.

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un ipotesi di fatto , al cui

verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica , che può consistere nell’acquisto di

un diritto., nell’insorgenza di un’obbligazione( art 2043 ), nell’estinzione e modificazione di un diritto ,

nell’applicazione di una conseguenza afflittiva . La norma dunque si struttura come periodo ipotetico : si

compone della previsione di un accadimento eventuale e nell’affermazione di una conseguenza giuridica

che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato dall’enunciato normativo. La parte della norma

che descrive l’evento che intende regolare si definisce fattispecie.

• Si parla di fattispecie astratta : intendendosi un complesso di fatti non realmente accaduti , ma

descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinchè si produca una

data conseguenza giuridica. L’individuazione della fattispecie si risolve in una pura operazione

intellettuale, di interpretazione del testo normativo.

• Si parla di fattispecie concreta: intendendosi un complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto

ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. L’indagine sulla fattispecie

concreta consiste nell’accertamento del fatto storico, quale materialmente verificatosi , onde porre

a confronto tale fatto con l’ipotesi astratta prevista e regolata della legge.

La ricostruzione di tutti gli elementi rilevanti ai fini della delineazione della fattispecie, e dall’altro alto della

individuazione degli effetti che ne conseguono , richiede spesso una lettura coordinata di una pluralità di

disposizioni normative, in quanto la descrizione di un fatto giuridicamente rilevante può scaturire dalla

combinazione di molteplici enunciati normativi ciascuno dei quali descrive un profilo o una componente

della fattispecie.

La fattispecie può consistere:

• →

in un unico fatto fattispecie semplice

• o da una pluralità di fatti giuridici→ fattispecie complessa.

L’effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati

tutti i fatti giuridici da cui essa è costituita. Se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono

nel tempo, si possono verificare effetti prodromici o preliminari.

7 La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o

sarebbero comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, della comminatoria di

una pensa, cioè di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui minaccia

favorirebbe l’osservanza spontanea della norma, attraverso una forma di coazione psicologica volta a

dissuadere chi fosse intenzionato a violare le regole dell’ordinamento dal tenere il comportamento

antigiuridico.

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una

“reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o secondarie), da far scattare in caso di inosservanza

del comportamento prescritto.

Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure

repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive,

di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che

svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione.

Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi a favore dei soggetti che si

vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in

zone considerate depresse o sottosviluppate).

La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive, per es: viene

distrutto a spesa dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione di un obbligo), o in modo indiretto: in

questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla

sua violazione.

Nel diritto privato, in particolare, la sanzione non opera, di regola, direttamente.

8 Caratteri della norma giuridica: il principio di eguaglianza

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e la estrattezza dei

relativi precetti.

• Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per

singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

• Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per

specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni

individuate ipoteticamente.

La norma dunque ha lo scopo di regolare una serie una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali,

descritti in via ipotetica e si presta ad applicarsi a chiunque si verrà a trovare nella situazione prefigurata

dalla norma.

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. “principio di

eguaglianza”(art. 3 Cost.).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio

della imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrarie

differenziazioni di trattamento a favore o a danno dei singoli interessati.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

1. il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e

sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni

politiche, di condizioni sociali e personali”. Il controllo del principio di eguaglianza è affidato alla corte

costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ravvisi

una irragionevole o arbitraria differenziazione normativa di situazioni che siano omogenee. Il giudizio

della corte deve mantenersi su un piano di valutazione della mera legittimità delle soluzioni normative

sottoposte al suo esame.

2. il secondo è di carattere sostanziale (art. 3 comma 2) ed impegna la Repubblica a ”rimuovere gli

ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini,

impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori

all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Il controllo del rispetto del principio di

eguaglianza è affidato alla corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma

avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o

“arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero

un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.

6 L’equità

In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze

che urtano contro il sentimento di giustizia.

L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in

quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano

prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti ( principio della certezza del

diritto ). La legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve eseguire le norme del diritto e

può far ricorso all’equità soltanto nel caso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo

equità. In tutte le altre hp la norma dev’essere rigorosamente applicata. Tuttavia, anche nell’hp

eccezionale in cui è ammesso il ricorso all’equità, il giudice deve ispirarsi alle concezioni accolte

dall’ordinamento vigente e ricercare, come si sarebbe comportato il legislatore