Appunti diritto privato

A) MODIFICAZIONE NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

202 Le singole ipotesi di modificazione nel lato attivo del rapporto giuridico

La modificazione del soggetto attivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi per atto inter vivos - a titolo

particolare – mediante le figure:

a) della cessione del credito ;

b) della delegazione attiva, figura non espressamente disciplinata dal codice, ma di elaborazione dottrinale

e giurisprudenziale

c) del pagamento con surrogazione

203 La cessione del credito

Di « cessione del credito » la legge parla in due significati differenti:

- da un lato, per indicare il contratto con il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il

trasferimento in capo a quest'ultimo del suo diritto verso il debitore (ceduto);

- da altro lato, per indicare l'effetto di tale contratto: cioè, per l'appunto, il trasferimento del credito in capo

al cessionario.

Di regola, qualunque credito può formare oggetto di cessione (c.d. principio della libera cedibilità dei

crediti); salvo che:

a) il credito abbia carattere strettamente personale

b) il trasferimento sia vietato dalla legge (vietata, ad es., è la cessione dei crediti litigiosi a favore dei

giudici appartenenti all'ufficio giudiziario avanti al quale pende la relativa controversia); ovvero

c) la cessione sia stata convenzionalmente esclusa dalle parti (art. 1260, comma 2, cod. civ.): in quest'ultimo

caso, peraltro, il patto di non trasferibilità non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli

lo conosceva al tempo della cessione.

Oggetto di cessione, purché a titolo oneroso, possono essere anche i crediti futuri

Il contratto di cessione si perfeziona in forza di un accordo fra il creditore (cedente) ed il terzo (cessionario).

Non è invece richiesta l'accettazione da parte del debitore (ceduto), il quale rimane, in ogni caso, estraneo

all'accordo di cessione.

Il contratto di cessione può prevedere, a favore del cedente, un corrispettivo in danaro. Peraltro, la

cessione può aver luogo anche senza corrispettivo , ovvero essere effettuata in funzione di garanzia (ad es.,

Tizio cede a Caio il credito di 100 che vanta nei confronti di Sempronio per garantire a Caio che lo stesso

Tizio onorerà un diverso credito da Caio vantato proprio nei confronti di Tizio), il contratto che ha come

effetto la cessione del credito viene spesso definito come contratto « a causa variabile»

204 Effetti della cessione

Per quanto concerne gli effetti inter partes , il credito è dal cedente trasferito al cessionario - in forza del

principio del c.d. consenso traslativo , nel momento stesso del perfezionamento dell'accordo di cessione.

Affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che a quest'ultimo la cessione

venga notificata (dal cedente o dal cessionario) ovvero sia da lui accettata : fino a quel momento, infatti, il

debitore potrebbe ritenere di essere pur sempre obbligato nei confronti del creditore originario.

L'accettazione o la notificazione della cessione servono a renderla opponibile ai terzi: in particolare.

Quanto agli effetti della cessione, va sottolineato che in conseguenza di essa - benché venga modificato il

soggetto attivo del credito - l'obbligazione rimane, per tutto il resto, inalterata: perciò il credito è trasferito

al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali, e gli altri accessori . Il debitore ceduto può

opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente

205 Rapporti tra cedente e cessionario

Per quanto concerne i rapporti tra cedente e cessionario, si deve

aggiungere che:

a) se la cessione è a titolo oneroso, il cedente, salvo patto contrario,garantisce al cessionario l'esistenza del

credito al momento della cessione (c.d. veritas nominis).

Non garantisce, la solvenza del debitore : cioè, la realizzabilità del credito;

b) se la cessione è a titolo gratuito, il cedente garantisce al cessionario la veritas nominis solo se l'ha

espressamente promessa. Non garantisce, invece, la bonitas nominis.

Il cedente, con apposito patto, può assumere anche la garanzia della solvenza del debitore (c.d. bonitas

nominis): in tal caso, qualora il debitore ceduto non adempia, il cedente sarà tenuto a restituire quanto

eventualmente ricevuto come corrispettivo della cessione.

Quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito del cedente verso il cessionario (c.d.

cessione solutoria, si presume che la cessione avvenga « pro solvendo » (ossia, che la liberazione del

cedente si verifichi solo quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento dal debitore ceduto). Qualora

risulti una diversa volontà delle parti - nel senso che il cessionario liberi senz'altro il cedente dall'obbligo

che quest'ultimo aveva nei suoi confronti, accollandosi pertanto l'intero rischio della solvenza del

debitore ceduto - si parla di cessione « pro soluto ».

206 La cessioni dei crediti di impresa ed il factoring

Il « factoring» è una figura contrattuale , in forza della quale un imprenditore specializzato (c.d.factor) - a

fronte del pagamento di una commissione variabile a seconda dell'entità degli obblighi assunti - si impegna

a fornire all'impresa cliente una vasta gamma di relativi alla gestione dei crediti dalla stessa impresa cliente

vantati nei confronti della propria clientela e derivanti dalla sua attività imprenditoriale. Il factor rende

all'impresa cliente anche l'ulteriore prestazione consistente nell'effettuare, a suo favore,

un'anticipazione finanziaria, rispetto alla scadenza dei crediti ceduti, pari ad una parte del loro valore

nominale (c.d. funzione di finanziamento); e quella di accollarsi il rischio dell'insolvenza di uno o più dei

debitori dell'impresa stessa (c.d. funzione assicurativa).

Per realizzare siffatta complessa operazione, la prassi contrattuale fa, di regola, perno sull'istituto della

cessione del credito. L'impresa cliente cede al factor, in massa, i crediti dalla stessa vantati o ché

la stessa vanterà in futuro nei confronti di uno o più o tutti i propri clienti. Ciò consente al factor

da un lato, la gestione di detti crediti; da altro lato, l'erogazione dell'anticipazione finanziaria

eventualmente richiesta dall'impresa cliente, destinata ad essere dal factor recuperata proprio attraverso

l'incasso dei crediti ceduti.

In particolare si è statuito:

- che i crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche prima che siano stipulati i contratti dai quali

sorgeranno, purché questi ultimi vengano perfezionati nei ventiquattro mesi successivi

- che i crediti - sia esistenti che futuri - possono essere ceduti in massa, dovendo ritenersi sufficiente,

perché l'oggetto della cessione possa dirsi determinato , che sia indicato il nominativo del debitore ceduto

- che il cedente, salvo patto contrario, garantisce la solvenza del debitore ceduto

- che la cessione è opponibìle ai terzi non solo quando sia stata notificata od accettata con atto di data

certa, ma altresì allorquando ilfactor abbia pagato all'impresa cedente, in tutto o in parte, il corrispettivo

della cessione con atto avente data certa .

207 La cartolarizzazione dei crediti

Un'ulteriore operazione finanziaria è quella della cartolarizzazione dei crediti. L'operazione - finalizzata, da

un lato, allo smobilizzo dei crediti (procurando immediata liquidità al creditore) e, da altro lato, alla

creazione di un nuovo bene da collocare sul mercato - risulta così articolata:

a) un soggetto (c.d. originator) - nella pratica, sovente una banca o un intermediario finanziario - cede, a

titolo oneroso, uno o (anche in blocco ) più crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri, ad una società:società

veicolo ;

b) per procurarsi la provvista necessaria all'acquisto dei crediti, la società veicolo - direttamente o tramite

altra società - emette titoli destinati ad essere collocati presso investitori, professionali e non .

c) la società veicolo - direttamente o attraverso altra distinta società provvede alla riscossione dei crediti

ceduti ed alle attività ad essa finalizzate.

d) le somme incassate dai debitori ceduti vengono destinate, in via esclusiva , ai portatori dei titoli emessi

per finanziare l'acquisto dei relativi crediti.

Per garantire tale ultimo obiettivo, statuisce che i crediti oggetto di cessione da parte dell'originator

a favore della società veicolo , pur divenendo formalmente di titolarità di quest'ultima, costituiscono però

un patrimonio separato : un patrimonio, cioè, distinto sia dal residuo patrimonio della stessa società

veicolo , sia da quello relativo ad altre operazioni di cartolarizzazione che la stessa abbia in atto. Da ciò

consegue che i portatori dei titoli emessi a fronte di una determinata operazione di cartolarizzazione, da un

lato, hanno un diritto esclusivo sui crediti dalla società veicolo acquistati in attuazione di detta operazione e

sui flussi di danaro generati dal loro incasso ; ma, da altro lato, possono far valere le loro pretese solo su

detti cespiti, e non già sul restante patrimonio della società veicolo o, peggio, sui restanti « patrimoni

separati »eventualmente ad essa intestati, ma vincolati ad altra operazione di cartolarizzazione.

208 La delegazione attiva

Il codice si occupa solo della delegazione passiva . Si ritiene tuttavia che possa rientrare nell'autonomia

negoziale delle parti dar luogo anche ad una delegazione attiva .

La delegazione attiva di credito consiste in un accordo - che si ritiene trilaterale tra creditore, debitore ed un

terzo - in forza del quale il creditore (delegante) delega il debitore (delegato) ad impegnarsi ad effettuare la

prestazione al terzo (delegatario) . Per effetto della delegazione attiva, il delegato diviene, di regola,

debitore nei confronti sia del delegante che del delegatario (cosicché, in caso di successiva inadempienza,

contro il delegato potranno agire sia il delegante che il delegatario) (c.d. delegazione « cumulativa »); salvo

che le parti abbiano concordato la liberazione del delegato nei confronti del delegante (c.d. delegazione

({liberatoria »).

B)MODIFICAZIONE NEL LATO PASSIVO NEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

209 Le singole ipotesi della modificazione nel lato passivo del rapporto obbligatorio

La modificazione de soggetto passivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi a titolo particolare mediante

le figure:

a) Della delegazione passiva

b) Dell’espromissione

c) Dell’accollo

Per il debitore è di regola indifferente il creditore , mentre per il creditore non è indifferente avere come

debitore un