Appunti Diritto penale progredito 2015

Diritto penale progredito 2015

Prof. Paliero

Finalità del corso

La finalità del corso è quella di approfondire temi del diritto penale, dando per scontato una nostra preparazione di base, in una dimensione interpretativa dei principi di questa materia. La finalità è quella di sviluppare alcuni aspetti della struttura generale del reato: alcuni temi/nuclei della stessa visti in modo più approfondito e critico rispetto ad una lettura manualistica che ci dà una visione mediana.

Dall'altro lato la finalità è dinamica cioè verificare queste strutture giuridiche del diritto penale nel loro aspetto funzionalistico. Analizziamo il collegamento con la politica criminale del diritto. Accanto a questa parte, ci sarà una parte speciale (trattata in modo seminariale) che riguarda i reati contro il patrimonio, parte ricca di ripercussioni attuali ed è uno dei settori in cui le implicazioni con il diritto civile sono importanti: è necessaria una interpretazione sistematica.

Modalità dell'esame

Due modelli alternativi:

• Frequentanti: c'è un programma dedicato, in parte seminariale, che può essere sfruttato da chi segue le lezioni.

Per la parte speciale il lavoro si sviluppa attraverso quattro seminari che fanno parte integrante del corso. I seminari sono quattro:

• Comune a tutte le problematiche dei reati contro il patrimonio: la parte cd generale dei reati contro il patrimonio cioè le categorie fondamentali delle singole fattispecie delittuose es. possesso, profitto, proprietà ecc.
• Altri tre, ciascuno dedicato ad una sezione dei reati contro il patrimonio seguendo la sistematica del Mantovani che fa una distinzione non di tipo formale tra i vari reati ma collegato alla struttura e alla dinamica dei vari gruppi di figura delittuosa.
• Uno sulla cooperazione con la vittima perché il reato si realizza con un consenso della vittima (seppur manipolato).
• Un secondo sui reati ad aggressione unilaterale in cui rileva la violenza o la minaccia, importante per coartare la libertà individuale del soggetto, orientandolo verso scelte economiche a lui sfavorevoli.
• Il terzo il nucleo di reati di consolidamento del profitto, caratterizzato da figure costruite per impedire il fatto che il delitto paghi es. riciclaggio, auto riciclaggio ecc.

La frequenza è obbligatoria e sarà controllata attraverso la raccolta di firme a sorpresa (circa dieci) e riguarda sia le lezioni che i seminari.

Libri

Dispensa “oggettivismo e soggettivismo del diritto penale” + roxin + parte speciale: Mantovani per i reati contro il patrimonio selezionando i temi che saranno affrontati.

Esame per frequentanti

• Orale: tutto orale, intero, in ogni appello.
• Facoltativamente si può fare un esame scritto su una parte più ampia possibile ma che rispecchia il modello di sviluppo del corso. Al momento dell'esame scritto (che normalmente avviene nella prima decade di maggio), per chi supera lo scritto rimane una parte ridotta del programma da portare all’orale. L'esame scritto avviene in aula sulla base di quattro domande. Normalmente ci sono domande a risposta aperta (due o tre ore, non ricorda).
• Tre domande di parte generale ed una relativa alla parte speciale. Le domande a cui si deve rispondere sono tre, la quarta domanda è una sorta di jolly. Se si risponde a quattro ma una non è eccellente, ne valutano comunque tre. Per la sufficienza due su tre.

I criteri di valutazione sono oggettivi cioè si valuta la validità obbiettiva della risposta, la forma ecc. Questo comporta che, normalmente, i voti dello scritto sono piuttosto bassi rispetto al voto orale ma è un voto che va però soppesato in sede finale. La media dell’orale non è però matematica es. se prendi 23 nello scritto puoi arrivare anche a trenta. Lo scritto è facoltativo: se non lo passi si porta tutto all’orale (senza salti di appello); la prova si può rifiutare. Una volta superato, si porta solo la parte che resta ed il voto non va in prescrizione: l'orale si può fare quando si vuole.

Parte speciale

Per la parte speciale c'è l'obbligo di seguire tutti i seminari. Sia nello scritto che nel orale va portata una parte ridotta e con possibilità di scelta da parte nostra: le parti relative ai singoli nuclei di reato sono opzionali (una su tre a scelta, segnalandolo, risponderete solo su quella parte). Lo stesso vale per la griglia del compito scritto: ci sono tre domande di parte speciale ma alternative: ognuno fa quella che afferisce al gruppo di reati che ha deciso di approfondire. Ovvio che i concetti generali vanno acquisiti comunque.

Non chiedete in sede orale di fare l'esame con l'assistente della parte che voi scegliete. Possiamo però farci interrogare dal docente. Il seminario sulla parte generale viene fatto nelle ore di lezione. Quelli sulla parte speciale non coincidono con le lezioni (vanno seguiti tutti e poi si sceglie un argomento). Tendenzialmente iniziano dopo Pasqua.

Non frequentanti

• C'è il libro di testo che approfondisce la materia penale. Il testo è “corso di diritto penale di Marinucci – Dolcini” da studiare integralmente (5-613) + il Mantovani sui reati contro il patrimonio.

Per tutti: c'è un modulo che si occupa del diritto penale europeo. È facoltativo, da diritto a tre crediti, e se superato favorevolmente viene incentivato il voto del penale progredito di due punti. Per chi lo ha seguito si cerca di avere come docente (all’orale) il prof Coletta, che tiene il corso stesso. È il venerdì alle 12.30. Per altre notizie, queste si trovano sul sito Ariel.

Cambio cattedra

Di regola non c'è la possibilità di uscire dagli schemi organizzativi tranne alcune eccezioni tassative e documentate, solo per esigenze di salute, lavoro o coincidenze di orari e con la firma di entrambi i docenti, salvo per gli studenti che hanno scelto un curriculum penalistico e abbiano scelto di seguire diritto penale commerciale. In questo caso, per consentire un completo programma, è consentito che si trasferiscano nel corso del prof Vigano così da poter frequentare entrambi (dato che gli orari dei due corsi coincidono). Il trasferimento può essere riconosciuto solo sulla base di un formulario a duplice firma.

Introduzione

Obiettivo del corso: verificare la struttura del sistema penale sostanziale, sotto un duplice profilo:

• Da un punto di vista strutturale, quindi di sistematica del reato;
• E da un punto di vista funzionale, politico/criminale, cioè sulla funzionalità che questo sistema ha, può avere, mettendo in collegamento, il raffronto tra struttura e funzione.

Per rispondere a tre domande:

1. Che cos'è strutturalmente il diritto penale?
2. A che cosa può servire il diritto penale?
3. A che cosa deve servire il diritto penale?

Il riferimento è a un quadro di norme, normativo, e di valore, a un meta-quadro, un quadro superiore di riferimento che può essere quello costituzionale, quello della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, cioè a quella serie di fonti meta-penalistiche, che incidono sul sistema penale, condizionandolo ma non ne fanno, a loro volta, parte.

Per partire con questo discorso occorre ricapitolare i caratteri generali e formali del diritto penale, i macro caratteri che consentono di distinguere questa materia da tutte le altre. Questo per due ragioni:

1. È una materia di massimo impatto sulla collettività, ma anche sul singolo avendo a disposizione gli strumenti più penetranti;
2. E proprio per questa ragione si tratta della materia a statuto speciale o particolare, cioè governata da una serie di regole specifiche solo del diritto penale (in termini assolutamente garantisti, di tutela).

Quindi, è fondamentale distinguere una norma penale da una norma che penale non è.

Il criterio di identificazione della norma penale

Il criterio di identificazione delle norme penali, non è un criterio sostanziale, materiale, di valore ma è un criterio puramente formale e di tipo nominalistico, dato fondamentale per poter distinguere le norme penali dalle norme non penali (un discorso a parte per le norme cd sostanzialmente penali che devono sottostare a un regime penalistico pur non essendo formalmente penalistiche).

Per le norme penali vale la funzione costitutiva del principio nominalistico. Cosa vuol dire? Attraverso un nomen iuris formale il legislatore individua in modo assoluto e incontestabile (criterio non discutibile, non oggetto di interpretazione) le norme penali da quelle che non lo sono, attraverso un criterio formale di nomen iuris. La particolarità di questo criterio è che non funziona rispetto al precetto (quindi rispetto alla norma), ma con riferimento alla sanzione. È la sanzione, è il nomen iuris, neanche l’essenza, ma proprio come viene definita dal legislatore, che individua una norma penale rispetto a una norma che non sia penale. La sanzione è il predicato necessario di qualsiasi norma penale, ma a seconda di come venga formalmente definita distinguiamo una norma penale da una norma che penale non è. Lo stabilisce una volta per tutte questo criterio nominalistico, che è contenuto nell’articolo 17 cp, che enumera il catalogo delle sanzioni, distinguendo altresì (con il criterio nominalistico), i delitti e le contravvenzioni. Le pene principali per i delitti sono l'ergastolo, la reclusione e la multa. L'arresto e l'ammenda per le contravvenzioni. Quando non trovate una di queste cinque etichette all'interno della norma, norma costruita in termini sanzionatori (chi fa o non fa x, subirà y) siete fuori dal campo penale.

Questo concetto nasce e si radica nel cp, ma è valido per tutto il sistema penale. La materia penale è ampia e in espansione, si tratta di un sistema che ha il suo fulcro nel cp che formalmente è una Legge dello Stato, del 1930, ed è la parte più limitata dell'universo di norme penali, il resto lo si trova negli altri testi di legge, a volte anche all’interno di discipline molto articolate. Quelle penali le distinguiamo per il ricorrere di questa definizione di sanzione.

Il fatto che il criterio nominalistico individua la norma penale distinguendola dalle altre ha delle conseguenze immediate molto importanti, perché rimanda a un tipo di statuto che è proprio di queste norme e non di altre. Per queste norme si applicherà quel nucleo di norme costituzionali, gli articoli 25 e ss. cost, che si occupa della materia penale. A queste norme che configurano dei reati si applicheranno come regole di fondo le norme della parte generale del libro primo cp. Dal punto di vista processuale il rito che vale è solo quello del cpp (e non altre fonti). L'esecuzione delle conseguenze derivanti dall’applicazione della norma penale può essere regolata solo dall'ordinamento penitenziario.

Un discorso a parte riguarda un'altra fonte sovranazionale, per cui, mentre è certo che solo la presenza di una norma penale in senso stretto (quindi contrassegnata da quel tipo di sanzione), rende applicabili i principi costituzionali dedicati alla materia penale, in primis il principio di legalità e il principio di colpevolezza, rispetto ad altre norme di garanzia, di principio, sovranazionali, e principalmente quelle contenute nella CEDU (in particolare gli articoli 5, 6 e 7 CEDU), queste norme si applicano alle norme penali in senso stretto. E così è stato a lungo nel sistema sovranazionale governato dalla CEDU. Da un certo momento in poi, dalla metà degli anni ‘80 con un famoso caso deciso dalla corte UE nell'85, la giurisprudenza sulla CEDU (che è un diritto convenzionale ma a struttura giurisprudenziale, cioè che si evolve attraverso le decisioni della corte europea), a seguito di un orientamento nato in quegli anni e sviluppatosi fino ai giorni nostri (l'ultima decisione importante in questa direzione è la decisione Grande Stevens vs Italia) la Corte ha stabilito che la convenzione, cioè quelle norme garantiste pensate all’interno della convenzione per la materia penale, si estendono anche al di fuori di questo ambito formalmente penale, si estendono anche alle norme sostanzialmente penali, cioè assistite da sanzioni non penali che hanno un nomen iuris diverso da quelle del sistema penale. Questi principi si estendono anche alle norme presidiate da sanzioni non penali ma che però hanno caratteri simili e analoghi a quelli penali, una serie di criteri che hanno a che fare con la loro invasività, cioè sono sanzioni che hanno un impatto sui diritti se non identico, per lo meno analogo a quelli penali, ma questo vale solo per la fonte sovranazionale.

La nostra giurisprudenza costituzionale invece si attiene in modo piuttosto rigido al criterio nominalistico, quando deve applicare norme costituzionali pensate per il diritto penale ad altre sanzioni (es. amministrative) la corte costituzionale ha respinto questo approccio dicendo che queste norme si applicano esclusivamente alla materia penale.

Distinzione fra norme penali

Fissiamo anche un'altra grossa fondamentale distinzione fra:

1. Norme penali in senso stretto,
2. Norme penali in senso lato
3. e Norme di disciplina.

1. Norme penali in senso stretto corrispondono alle singole norme incriminatrici, sono norme formate da un precetto e da una sanzione, in cui la sanzione ha questo nomen penalistico e il precetto costruisce un modello di comportamento, incriminando con la minaccia di pena la violazione del precetto sottostante. Le norme del codice penale che individuano i singoli reati (furto, concussione, omicidio, ecc.), sono norme penali in senso stretto, cioè sono norme incriminarci, che individuano un comportamento e minacciano di pena chiunque lo realizzi;

3. Norme di disciplina senza il soccorso e il concorso di un'altra categoria di norme, le norme di disciplina, cioè le norme che fissano i criteri generali sulla base dei quali le singole norme incriminatrici trovano applicazione.

Es.: se leggiamo una qualsiasi norma incriminatrice sui reati più consueti, ci accorgiamo che è descritto un comportamento (es. Chiunque sottrae la cosa mobile altrui al fine di trarne profitto ecc.) senza far nessun riferimento all'atteggiamento soggettivo del soggetto. Una distinzione fondamentale sotto il profilo soggettivo è quella tra fatti colposi e fatti dolosi, tra dolo e colpa. Se cerchiamo in ciascuna figura di reato, il dolo e la colpa non li troviamo. Il giudice, sulla sola base della singola norma incriminatrice, non è in grado di sapere se, chiunque realizza quel fatto deve risponderne solo se l’ha causato volontariamente o meno. Lo sa sulla base di norme diverse, in particolare sulla base delle regole contenute nel libro primo cp (art. 42 e 43 cp) che stabiliscono la regola generale, ovvero: per i delitti si risponde solo a titolo di dolo, salvo che la legge non lo preveda espressamente. Regola che presuppone il criterio nominalistico, perché noi dobbiamo anzitutto sapere se la norma è un delitto o una contravvenzione e lo dice il nome della sanzione. In assenza di indicazioni contenute nella norma stessa sappiamo se quel fatto è punibile solo a titolo di dolo o a titolo colpa, e questa nozione viene data dal combinato disposto dalla norma generale e dalla norma incriminatrice stessa che nella rubrica indicherà quel fatto come fatto colposo (es. omicidio colposo).

Queste norme non sono direttamente incriminatrici, stabiliscono regole generali e sono norme generali di disciplina perché disciplinano l'intero settore e si integrano con le norme incriminatrici senza le quali le norme stesse non sarebbero utilizzabili. Le norme di disciplina possono essere di varia natura, alcune individuano criteri di imputazione, altri criteri di applicazione della norma (es. quelle che individuano limiti spaziali di applicazione della pena, regole sulla successione di leggi penali, ecc.);

2. Norme incriminatrici in senso lato vi sono norme particolari, anch'esse di disciplina, definite norme incriminatrici in senso lato, sono norme generali che non individuano singole figure di reato e sono contenute nella parte generale del cp, ma che hanno una funzione incriminatrice, cioè servono a incriminare dei fatti che le norme stesse non descrivono, ma che senza quelle norme non sarebbero punibili.

Es.: norma che disciplina l’omicidio, sulla base di questa norma è punito solo un tipo di omicidio, cioè l'omicidio consumato, occorre che l'uomo sia morto. Ma comunque chi cerca di uccidere un uomo e non ci riesca ha delle conseguenze penali, anche il tentato omicidio è disapprovato dall'ordinamento ed è punito anch'esso. Il fatto che l'omicidio tentato sia punito però non si ricava dalla norma incriminatrice che nulla dice in merito, in assenza di altre norme non sarebbe punibile per il principio di legalità, c'è l'art. 56 che stabilisce le condizioni in base alle quali una fattispecie di reato non completata, la cui condotta non è completata dall’autore, rende punibile l'autore stesso (etichetta=delitto tentato). Questa norma non è direttamente incriminatrice perché nulla dice sulla condotta, ma solo su elementi generali che caratterizzano la condotta, non si sa che tipo di condotta, e al tempo stesso se applicata a una singola norma incriminatrice ha una funzione integratrice perché è solo alla luce di quella norma che il delitto tentato cessa di essere un concetto generico. Però tale modello generale oltre a una funzione di disciplina, di precisazione dei contenuti del quadro normativo completo, ha una funzione incriminatrice sia pure in senso lato, indiretta, nel senso che estende la punibilità dell'omicidio a condotte che non sono completate ma che comunque sono disapprovate e punite dall'ordinamento.