Appunti Diritto medievale e moderno I

Lezione 22-02-2021

Peter Stain è inglese, si è formato a Cambridge ma ha studiato anche in Italia, di preciso a Pavia. Possiamo vedere quindi che ha un’istruzione basata principalmente sul sistema di common law ma ha anche ricevuto influenze da sistemi di civil law. Inizialmente insegnava diritto romano (corso istituzionale), corso presente nelle università giuridiche inglesi da sempre, per questo sceglie il titolo “diritto romano nella storia europea”.

Per medioevo si intende dal 476 al 1492. Alto e basso medioevo si dividono in base all’anno 1000. L’esperienza giuridica inglese tende a negare ogni tipo di potere che possa “porre”, mentre negli ambiti di civil law, l’esperienza giuridica è vista come sistema, come un qualcosa di posto e di ordinato gerarchicamente, sistema che deriva appunto dall’esperienza romana. L’esperienza di common law che rifugge dall’idea di diritto posto da un sistema di poteri ha bisogno di volgere comunque lo sguardo verso l’esperienza di civil law, per basarsi comunque su un sistema organizzato ed è per questo che il diritto romano ha un peso significativo per gli ordinamenti di common law.

Peter Stein, autore del manuale, è uno studioso inglese (Berman statunitense e Calasso Italiano), la sua preparazione accademica spazia tra l’Inghilterra (Cambridge) e Italia (Pavia): ha quindi approcciato entrambe le facce del diritto Europeo: il Civil Law e il Common Law. Per medioevo si intende il periodo che va dalla caduta dell’Impero Romano d’Occidente (476 d.C.) alla scoperta dell’America (1492) e a sua volta diviso dall’anno mille in Alto Medioevo (476-999) e Basso Medioevo (1000-1492).

La modernità è invece il periodo immediatamente successivo: l’illuminismo e il rinascimento. Nel periodo oggetto di studio il diritto romano perde la sua concezione ‘romana’ per diventare qualcosa di ‘europeo’, si può quindi rinominare tranquillamente il diritto oggetto di studio ‘storia del Diritto Europeo’. Il sistema giuridico di Common Law, che rifugge per definizione il concetto di ‘sistema’ (la legge non è legge in quanto sistema – codice gerarchicamente orientato – ma in quanto ‘validità’ della decisione presa, quindi stratificazione) volge comunque lo sguardo all’alveo del civil law, ovvero il diritto romano antico (materia stessa insegnata da Stein e molto presente nelle facoltà Anglosassoni).

Il diritto romano muta con il mutare delle situazioni storico politiche in cui si trova ad operare pur rimanendo nelle sue strutture fondamentali uguale a sé stesso. Il diritto romano muta al punto da dar luogo a qualcosa di nuovo nel Medioevo che deve essere studiato in autonomia. Questo mutamento avviene nel periodo delle codificazioni ovvero nel periodo in cui il diritto romano cessa di essere applicabile negli Stati europei. Il diritto romano quindi non perse vigore nella formazione del giurista, continuando ad essere studiato nelle scuole, e il suo scopo divenne quello di ricostruire lo stato del diritto romano classico. In questo periodo si avvia un processo di storicizzazione del diritto romano distinguendo tra le varie fasi del diritto romano concentrando l’attenzione sul diritto romano classico (II e III secolo d.C.).

La storicizzazione mostra l’esigenza di tornare all’originalità del diritto romano puro, liberato dalle interpretazioni. Gli studi romanistici nel periodo tra le due guerre mondiali furono incentrati alla “caccia alle interpolazioni”. L’obiettivo della scuola dell’interpolazione era quello di eliminare dal testo gli elementi inseriti dai giuristi successivi, per recuperare appunto la purezza del testo.

Nell’ultimo ventennio il movimento per l’unificazione europea e le istituzioni che esso ha prodotto hanno comportato una rinascita dell’interesse per il diritto di Giustiniano come diritto dell’antica Europa unita, e hanno fatto sorgere un interesse per il ius commune medievale come diritto indipendente dai confini nazionali e ovunque espresso allo stesso modo e nella stessa lingua. Il ius commune medievale viene a prendere una sua individualità propria da quella del diritto romano classico e anche di quello giustinianeo. Gli istituti del diritto della Comunità Europea spesso però vengono considerati come l’inizio di un nuovo ius commune: la differenza è che questo non è più diritto comune, ma diritto uniforme imposto dall’alto che deve essere rispettato per non incorrere in sanzioni; tale diritto è spesso in contrasto con le legislazioni nazionali, poiché porta gli stati nazionali a rinunciare alla propria sovranità.

È l’interezza della tradizione, da Giustiniano ai codici, che è alla base dell’Europa di oggi, e questo perché l’Europa attuale cerca di superare i nazionalismi → diritto sovranazionale che sia da garanzia per i diritti nazionali, quindi ius commune che diventa un punto di partenza per il giurista.

Lezione 23-02-2021

Gli elementi di originalità e autonomia del medioevo rispetto al diritto romano sono riconducibili all’incontro-scontro tra l’Impero Romano e il cristianesimo. I tratti salienti dello spirito medievale sono dati dalla relazione tra il concetto di impero che proviene dall’esperienza giuridica dell’età post-classica del diritto romano e dall’altra parte la concezione cristiana dell’impero. Il cristianesimo è la grande rivoluzione del tardo antico che ribalta la struttura dell’ordinamento giuridico e per questo motivo i cristiani furono perseguitati.

Il Cristianesimo porta con sé il proprio modo di intendere la relazione tra temporale e spirituale, tra foro interno e foro esterno e per questo motivo si trovò in contrasto aperto con l’Impero Romano. Con la diffusione del Cristianesimo si è dinanzi a una rivoluzione nel senso bermaniano del termine, ovvero un sovvertimento totale dell’esperienza giuridica che tende a riassorbire al proprio interno il passato.

Possiamo ora notare come in realtà il medioevo non cominci con la caduta dell’Impero Romano d’Occidente (476 d.C.), bensì le premesse del medioevo maturano già a partire dalla divisione dell’impero in Occidente e Oriente, formalizzata nel 395 d.C. da Teodosio. La divisione dell’impero significa dividere due diverse tradizioni quella occidentale e quella orientale che divergevano in molteplici aspetti, in primis la lingua: latino da un lato e greco dall’altro. Comincia ad instaurarsi una prevalenza del mondo greco su quello latino anche in ambito giuridico, causando molteplici cambiamenti sia in diritto privato, ma soprattutto in diritto pubblico.

Il mondo romano orientale si distanziava molto dal mondo romano classico divergendo in diversi punti importanti, in particolare mutano i concetti di imperator e imperium. Il termine imperium stava a significare, nel mondo giuridico romano, il potere dei magistrati, indicava la supremazia degli organi dell’ordinamento giuridico (Stato) che si impersona nelle figure dei magistrati. Viene ad indicare una supremazia degli organi che fanno funzionare l’ordinamento ed esigono obbedienza dei sudditi. Tuttavia, questo modo di intendere l’imperium, nel tardo antico, comincia ad essere usata con riferimento all’imperatore (imperator), come soggetto in capo al quale si concentra l’imperium. Anche la parola imperator subisce però delle modifiche.

Ai tempi di Augusto la parola imperator indica soltanto il potere di comando che si riconosce al comandante valoroso che sia uscito vincitore in guerra, tant’è che Augusto fu più volte acclamato dall’esercito come imperator. Tuttavia, già ai tempi di Augusto avviene un piccolo cambiamento, Augusto infatti aggiunge il termine imperator come prenome nel nomen che indica il princeps: “imperator caesar augustus”. Già ai tempi di Augusto l’idea di imperium e imperator tende ad unirsi con quella di princeps anche se ciò che davvero indica la figura del capo dell’ordinamento giuridico romano è quella di princeps.

Le cose si aggravano ai tempi del dominato, questa concezione di imperator e imperium tende infatti a presentarsi sempre più come sinonimo di capo assoluto nell’ambito dell’impero d’Oriente dove l’imperatore diventa un capo dispotico a cui i sudditi debbono la massima obbedienza e sottomissione. L’imperatore viene adorato come fosse un Dio. È ai tempi dell’imperatore Costantino che si introduce l’idea di una monarchia di diritto divino, l’imperatore diventa colui al quale Dio ha commissionato di governare l’impero.

Tutta questa costruzione che si va formando intorno al concetto di imperium e imperator si scontra con l’idea cristiana di impero, ovvero il modo in cui la religione cristiana intende il rapporto tra il suddito e il potere statuale. Il fondamento del potere imperiale è il concetto di auctoritas sviluppato nel periodo di Augusto. Egli stesso nella sua autobiografia ci dice di essere superiore a tutti i magistrati in auctoritas, ma allo stesso tempo eguale a tutti in potestas. Potestas è il potere di creare obblighi e diritti in capo alle persone e spetta in generale a tutti coloro che esercitano incarichi pubblici. Questa potestas si inquadra nell’ambito dell’imperium ovvero di quel potere di esigere obbedienza dai sudditi.

L’elemento di legittimità che rende l’imperium legittimo è l’auctoritas che è un elemento esterno rispetto al potere e che indica la qualità del soggetto di orientare verso il bene comune. La parola auctoritas deriva dal verbo augeo che significa far crescere, prosperare e far aumentare. Dunque, Augusto è superiore a tutti in auctoritas in quanto in veste di princeps garantisce qualcosa di più rispetto a tutti gli altri magistrati. L’auctoritas indica la legittimità di qualcosa, indica in particolare la legittimità del potere. Il princeps, già in età augustea, si presenta come il soggetto autentico in quanto garante del potere perché in grado di attribuire quel quid pluris che consente al princeps di condurre l’ordinamento verso il bene. Il concetto di auctoritas diventa il concetto di maggior interesse perché indica tutta la legittimità dell’imperium.

Con la diffusione del Cristianesimo, si introduce un concetto di auctoritas che si pone di fianco a quello augusteo. Il Cristianesimo parla di auctoritas sacrata. Quest’aggettivo (sacrata) ha forza tale da cambiare il significato stesso di auctoritas. Augusto deriva la sua autorevolezza dalle sue gesta, per il Cristianesimo invece auctoritas significa parlare con la medesima autorevolezza con cui Cristo parla agli apostoli. Tutto questo avviene per il fatto che il Cristianesimo, a differenza della religione pagana, ha un dogma di fede ed ha un codice di comportamento che rivoluziona la relazione tra uomo e Dio.

Tutta questa concezione chiamata cesaro-papista nasce in ambito orientale, mentre nella parte occidentale dell’impero resta la tradizione latina con l’idea di civitas romana formata da cives liberi. Tuttavia, la legislazione orientale (specie quella giustinianea) è destinata a circolare maggiormente nella parte occidentale. Dall’incontro tra le due tradizioni scaturisce quel rinnovamento, quella rivoluzione che starà alla base del Medioevo.

Capitolo 1 Paragrafo 9 (pgg. 28-29)

A partire dall’imperatore Costantino, il concetto di imperator comincia ad indicare un princeps diverso da quello dell’età classica. Nel momento stesso in cui Augusto aggiunge il prenomen imperator al proprio nomen questo diviene indicazione del princeps, acquisendo valore simbolico. Imperator prende man mano il posto dell’espressione che aveva circolato nel diritto romano classico: princeps. All’interno della figura dell’imperator si tendono a riunire tutti i poteri.

Nei secoli tra il IV e VI secolo assistiamo ad una gerarchizzazione del potere, e di ogni ambito dell’ordinamento giuridico. Questo processo di centralizzazione e gerarchizzazione si manifesta sotto più aspetti. Innanzitutto, si manifesta dal punto di vista dei funzionari imperiali, l’imperatore diventa superiore sia in auctoritas che in potestas, diventa sovraordinato gerarchicamente rispetto a tutti gli altri funzionari imperiali. Questo concetto di gerarchia si manifesta anche nella riorganizzazione del territorio, la sua suddivisione che faceva capo alle provincie governate dal Senato o dal princeps viene modificata. Più provincie vengono riunite in diocesi, più diocesi vengono ad unirsi formando le prefetture. In totale vennero a formarsi 4 prefetture, tra cui una di queste era il territorio italiano.

Questo processo di accentramento si manifesta ancor di più nelle fonti del diritto. Le fonti del diritto romano si dividono in quattro categorie: edicta, mandata, rescripta e decreta. Nell’età classica gli edicta erano ordinanze che l’imperatore dava per alcune province o comuni della compagine imperiale. Accanto agli editti vi sono i mandata, ovvero le istruzioni che l’imperatore dava ai propri funzionari. I rescripti imperiali sono le risposte che l’imperatore dava ad interrogazioni poste su questioni di diritto dalle parti in causa o anche dai giudici.

Venivano forniti dalla giurisprudenza (giuresconsulti) e mostrano la grande importanza che la giurisprudenza aveva rivestito nell’età classica. I decreta sono vere e proprie decisioni pronunciate dall’imperatore su controversie sottoposte alla sua cognizione. Tutte queste fonti, nel tardo antico, tendono ad unificarsi nelle costituzioni imperiali che vengono ad indicare la legge generale da tenere distinta dalla legge speciale. Nel basso impero perdono importanza sia i mandati, sia i decreti, si conservano invece gli edicta che acquistano il significato di legge generale con la quale l’imperatore esprime in modo non equivoco la sua volontà di creare norme nuove.

La gerarchizzazione e l’accentramento del potere contribuiscono a riempire di contenuto l’idea di imperator e imperium.

Capitolo 1 Paragrafo 10 (pag. 30)

Intorno alla metà del IV secolo (342 d.C.), mediante costituzione imperiale si mette mano ad una grande riforma del sistema processuale di tutela dei diritti. Si attua il passaggio dalla procedura formulare alla procedura della cognitio extra ordinem. Si introduce una gerarchizzazione della magistratura al vertice della quale è posto ancora una volta l’imperatore, viene introdotto infatti l’appello.

Lezione 24-02-2021

La cognitio extra ordinem diventa l’unico mezzo per ottenere la tutela dei diritti. La distinzione tra fatto e diritto è di fondamentale importanza nella procedura formulare e la cognizione dei due elementi è infatti rimessa nelle mani di due soggetti, ora invece arrivano entrambi sotto la cognizione di un giudice unico che è tenuto ad applicare la legge imperiale. Diventa difficile tramite la procedura della cognitio individuare esattamente la lite, ovvero quale tipo di azione avrebbero inteso intraprendere in giudizio. Questo creava una certa difficoltà nella scelta della formula con la quale agire in giudizio.

Proprio per queste ragioni la figura del giuresconsulto acquista molta importanza nell’accompagnare le parti nella difesa in giudizio. In questo periodo il processo tende a spostarsi dalla dimensione fattuale a quella del tecnicismo giuridico. La dimensione fattuale perde di centralità rilevando solo ai fini della scelta dell’azione da intentare in giudizio. Oggetto della controversia diventa la fondatezza dell’azione che si distacca dal fatto, il quale viene già presentato sotto forma di diritto.

La legge imperiale diviene la fonte principale del diritto e comporta una nuova esigenza di classificazione del diritto. Nasce la distinzione tra leges e iura. Il termine leges indicava le costituzioni imperiali alle quali era opposto il complesso di diritto rinvenibile all’interno dei responsa prudentium che prese il nome di iura. Questa distinzione veniva supportata dalla massima “quod principes placet quod habet rigorem” che veniva dalla tradizione ma che nel tardo antico era stata interpretata alla lettera. Questa formula, nel tardo antico, fonda i caratteri dell’imperatore e dell’imperium.

Questa forma di accentramento si fortifica ancor di più a seguito dell’espansione della cittadinanza romana concessa a tutti i sudditi dell’impero da parte della Consitutio Antoniniana del 212 d.C. La diffusione della cittadinanza comportò una diminuzione del controllo centrale sulle provincie, stimolò una riemersione di diritti locali e di conseguenza una provincializzazione del diritto che cozza con l’idea di accentramento tipica del tardo antico. Per porre freno a questa provincializzazione del diritto viene introdotto un nuovo concetto di consuetudine voluto dall’imperatore Costantino e che comportò una nuova visione della consuetudine.

La consuetudine infatti nel periodo classico aveva rilevanza pari a quella della legge scritta per il semplice fatto di essere approvata dal popolo. Nel periodo del tardo antico invece, a seguito dell’affermazione della centralità del potere, la consuetudine acquisì valore subordinato rispetto al diritto delle costituzioni imperiali e solo in quanto non infrangessero la ragione e il diritto imperiale potevano ottenere di essere riconosciute come valide (costituzione di Costantino del 319 d.C.).

Il giurista del tardo antico è in difficoltà nell’interpretazione del diritto romano, in quanto all’epoca era difficile identificare anche solo cosa fosse il diritto romano. In questo clima cominciano ad assumere rilevanza le istituzioni di Gaio che esprimono il diritto romano secondo un ordine stabile (personae, res e actiones) e facilitano dunque il lavoro dei giuristi.